Sanctiebeschikking Kenmerk: 604886/614542 Betreft: Sanctiebeschikking NPO ten aanzien van Radio 2 – Golden Earring
Sanctiebeschikking van het Commissariaat voor de Media betreffende de overtreding van artikel 2.132 en artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 door de NPO. _________________________________________________________________________
A.
Verloop van de procedure
1.
Door het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) is in het kader van zijn toezichthoudende taak op grond van de Mediawet 2008 onderzoek verricht naar de activiteiten van Radio 2 in het kader van de release, op 11 mei 2012, van het Golden Earring album ‘Tits ’n Ass’.
2.
Bij brief van 21 mei 2012, kenmerk 27655/2012006606, heeft het Commissariaat de NPO (hierna ook te noemen Radio 2) verzocht hem alle afspraken te doen toekomen die met betrekking tot de albumpresentatie van Golden Earring zijn gemaakt, waaronder in ieder geval, maar niet beperkt tot, de afspraken met Universal Music B.V. (hierna: Universal Music), Golden Earring en Paradiso.
3.
Bij brief van 5 juni 2012 heeft de NPO informatie geleverd.
4.
Bij brief van 21 juni 2012, kenmerk 27655/2012008414, heeft het Commissariaat de NPO, naar aanleiding van de bovengenoemde brief van 5 juni 2012, aanvullende vragen gesteld.
5.
Bij brief van 18 juli 2012 heeft de NPO een reactie gegeven op de aanvullende vragen.
6.
Bij brieven van 29 augustus 2012, kenmerk 27655/2012010713 en 27655/2012010740, heeft het Commissariaat informatie opgevraagd bij Paradiso en Universal Music en de NPO opnieuw aanvullende vragen gesteld, naar aanleiding van de brief van 18 juli 2012.
7.
Bij brief van 10 september 2012 heeft de NPO opnieuw informatie verstrekt. Daarbij heeft de NPO een voorbeeld-overeenkomst met een muzikant overgelegd en een factuur van Paradiso.
8.
Universal Music heeft bij brief van 13 september 2012 gereageerd op het informatieverzoek. Paradiso heeft nimmer gereageerd op het informatieverzoek.
9.
Bij brief van 28 mei 2013, kenmerk 29585/2013005233, heeft het Commissariaat de NPO in kennis gesteld van het voornemen om een bestuurlijke boete van € 60.000 op te leggen wegens overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008. Daarbij is de NPO uitgenodigd voor een hoorzitting.
10.
Per e-mailberichten van 29 en 31 mei 2013 heeft de NPO verzocht om een nieuwe datum voor een hoorzitting, daarbij rekening houdend met haar verhinderdata.
11.
Bij brief van 14 juni 2013, kenmerk 29585/2013008641, heeft het Commissariaat een nieuwe datum voor een hoorzitting bepaald.
12.
Op 13 augustus 2013 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarin de NPO haar zienswijze naar voren heeft gebracht. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij deze sanctiebeschikking gevoegd.
B.
Feiten
13.
Radio 2 heeft in het kader van het nieuwe album ‘Tits ’n Ass’ van Golden Earring de volgende activiteiten geïnitieerd en bevorderd. a) Kaartverkoop
14.
Vanaf 7 april 2012 start de kaartverkoop voor het Radio 2 Golden Earring concert via Paradiso (in bijlage 2 is een printscreen van de Paradiso-website opgenomen). Vanaf 10 april 2012 worden de luisteraars van Radio 2 via promo’s op dit concert gewezen. b) Primeur single en promotie van concert, prijsvraag en album
15.
Op 10 april 2012 gaat de eerste ‘Tits ’n Ass’ album-single ‘Still got the keys to my first Cadillac’ op Radio 2 in première.
16.
Van 10 tot en met 13 april 2012 wordt tevens een promotiespot (hierna: promo 1) uitgezonden ten behoeve van het door Radio 2 te organiseren Golden Earring concert in Paradiso, de daar aan gekoppelde Radio 2-prijsvraag en het nieuwe album. De promo bestaat uit een muziekfragment van de eerste single van het album ‘Tits ’n Ass’ en bevat twee verschillende voice-overs. Eén voice-over is van een niet nader gedefinieerde persoon, de andere voice-over is ingesproken door Golden Earringzanger Barry Hay. Hay roept de luisteraars op om naar de albumpresentatie op 10 mei te komen (promo 1, voor tekst zie bijlage 5). Voor de prijsvraag verwijst de zender naar de Radio 2 website www.Radio2.nl (printscreen van de websitepagina’s zijn opgenomen in bijlage 3 en 4).
-2-
17.
Van 30 april tot en met 6 mei wordt door Radio 2 een promotiespot (hierna: promo 2) gebruikt die is opgeknipt in drie delen en wordt uitgezonden volgens een vast patroon. Het eerste deel van de promo wordt gebruikt bij de uuropening van het uur waarin een track van ‘Tits ’n Ass’ wordt gedraaid, na het nieuws, weer en verkeer. Het tweede deel van de promo is verderop in het programma te horen vlak voor het draaien van een van de albumtracks. Er wordt vermeld dat het album als eerste bij Radio 2 wordt gepresenteerd en dat de luisteraar: “kans op de állerlaatste kaarten voor de éxclusieve showcase op 10 mei in Paradiso Amsterdam” maakt. Het derde deel is te horen halverwege de albumtrack, waarna de albumtrack wordt voortgezet. De uitgeschreven tekst van promo 2 is opgenomen in bijlage 5.
18.
Bij verwijzingen naar het concert op de Radio 2 website en in de promo’s wordt gesproken over de (exclusieve) album-showcase en de (exclusieve) albumpresentatie. De informatie na de eerste klik op de Radio 2-homepage meldt onder meer dat de bezoeker kans maakt op de allerlaatste kaarten van de albumshowcase en dat Golden Earring op 11 mei het nieuwe album ‘Tits ’n Ass’ uitbrengt. Nogmaals wordt aangeduid: “De dag voor de release van het album vindt in Paradiso een albumpresentatie plaats (…).” De laatste kaarten voor het concert zijn te winnen bij een prijsvraag op de website van Radio 2.
19.
Wanneer het woord ‘prijsvraag’ wordt aangeklikt kopt de prijsvraagpagina: “Exclusieve albumpresentatie in Paradiso. Op donderdag 10 mei, de dag voor de release van het nieuwe album ‘Tits ’n Ass’ vindt in poptempel Paradiso een exclusieve albumpresentatie plaats. (…)” Deelnemers aan de prijsvraag kunnen 2 kaarten voor het Golden Earring concert winnen. Voor de volledige weergave van de desbetreffende websitepagina’s wordt verwezen naar bijlagen 3 en 4. c) Radio 2 actieweek
20.
Van 30 april tot en met 6 mei 2012 gaat het Golden Earring album ‘Tits ’n Ass’ op Radio 2 in première. In de verschillende programma’s, verzorgd door de omroepen AVRO, VARA, KRO, NCRV, TROS en EO, wordt er volgens de Radio 2-playlist in totaal 18 maal een nummer van het album gedraaid. Bij deze nummers is telkens promo 2 te horen ten behoeve van het nieuwe album met daarin een verwijzing naar de kaarten voor het door Radio 2 te organiseren Golden Earring concert in Paradiso. Tevens wordt daarbij verwezen naar de Radio 2-website. d) Concert
21.
Op 10 mei 2012 vindt ‘s avonds het door Radio 2 georganiseerde Golden Earring concert plaats in Paradiso te Amsterdam. Het concert is gepland op de avond voorafgaand aan de releasedatum van het album ‘Tits ’n Ass’ op 11 mei 2012. Radio 2 heeft de kosten voor zaalhuur, techniek en catering voor zijn rekening genomen en draagt tevens bij aan de onkosten van Golden Earring. Er is geen programmering van uitzending van (fragmenten van) het concert aangetroffen in de Radio 2 playlist.
-3-
C.
Relevante bepalingen
22.
Voor de relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar bijlage 1 bij dit sanctiebesluit.
D.
Standpunt NPO
23.
Tijdens de hoorzitting heeft de NPO – kort samengevat – het volgende aangegeven.
24.
De NPO stelt voorop dat de activiteiten die Radio 2 in het kader van het Golden Earring album ‘Tits ’n Ass’ heeft geïnitieerd en bevorderd, zijn ingegeven door journalistieke motieven, namelijk dat Golden Earring na negen jaar een nieuw album zou uitbrengen. Daarbij is een aantal zaken fout gegaan. Radio 2 heeft echter geenszins de intentie gehad een derde partij te bevoordelen. Derhalve verzoekt de NPO het Commissariaat in overweging te nemen om de voorgenomen boete te matigen. € 60.000 is voor Radio 2 een enorm bedrag.
25.
De NPO heeft het volgende opgemerkt over de organisatie van het concert in Paradiso en de gemaakte afspraken daarover. Op de website van Radio 2 is ten onrechte gesproken van een albumpresentatie. Het concert in Paradiso was geen albumpresentatie maar een showcase. Immers tijdens het concert heeft de band naast nummers van het nieuwe album ook een aantal klassiekers gespeeld. Het concert is door Radio 2 georganiseerd met als doel om opnamen van het concert te maken en deze uit te zenden op Radio 2. Het is niet gebruikelijk dat dergelijke afspraken schriftelijk worden vastgelegd. Derhalve zijn de afspraken met Universal Music en/of Golden Earring mondeling gemaakt. Daarbij had Radio 2 de pech dat Golden Earring de dag voor het concert besloot het maken van opnamen door Radio 2 toch niet toe te staan. De NPO heeft besloten het concert toch doorgang te laten vinden om de luisteraars van Radio 2 niet teleur te stellen, en in de hoop dat Radio 2 ter plekke alsnog opnamen zou mogen maken. De NPO geeft aan er inmiddels op toe te zien dat ook schriftelijk wordt vastgelegd wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten.
26.
De NPO heeft bevestigd dat de rekening van Paradiso (ad € xxxxx) is voldaan door Radio 2. Betaling vond plaats uit de opbrengsten van de kaartverkoop aan Radio 2 luisteraars (ad € xxxxx). Het bedrag dat na aftrek van deze kosten overbleef (ad € xxxxx) is, in overeenstemming met de afspraken die waren gemaakt met Universal Music, na afloop van het concert aan Universal Music betaald, als bijdrage aan de onkosten van Golden Earring die Universal Music voor zijn rekening nam.
-4-
27.
Verder heeft de NPO toegelicht dat Radio 2 de primeur voor de single van het nieuwe Golden Earring album heeft gekregen en daarnaast in het kader van de actieweek in een aantal programma’s muziek van het nieuwe album heeft gedraaid. Dit is gebruikelijk aangezien Radio 2, als muziekzender, vaker aandacht besteedt aan nieuwe muziek. Met de combinatie van activiteiten is beoogd toe te werken naar het concert en daarmee zoveel mogelijk luisteraars aan Radio 2 te binden. Een en ander was ingegeven door productioneel en artistiek enthousiasme. Achteraf bezien was het wellicht verstandig geweest minder intensief aandacht aan het nieuwe album van Golden Earring te besteden, door te kiezen voor bijvoorbeeld een andere tijdlijn of aandacht te besteden aan alleen de single of het album.
E
Overwegingen Commissariaat Dienstbaarheidsverbod
28.
In artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008, is bepaald dat de Nederlandse Publieke Omroep en de publieke media-instellingen met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden en dat zij dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aantonen. In de geschiedenis van de totstandkoming van het dienstbaarheidsverbod (TK, vergaderjaar 1984/85, 19 136, nrs. 1-3, p. 116) is met betrekking tot het niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden opgemerkt dat normaal economisch handelen in beginsel is toegestaan, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft. “Het gaat erom dat derden uit de samenwerking met de publieke omroep niet een meer dan normale winst of andere concurrentievoordelen behalen” (TK, vergaderjaar 2007/08, 31 356, nr. 3, p. 57). Uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) blijkt dat alleen normaal economisch handelen, waarbij niet meer dan normale winst wordt gemaakt is toegestaan (uitspraak van 2 september 1991, nr. R01.89.3460 en recentelijk bevestigd in een uitspraak van 3 april 2013, nr. 201106793).
29.
Aan het dienstbaarheidsverbod ligt het beginsel van non-commercialiteit van de publieke omroep ten grondslag, een van de essentialia van het publieke bestel. Met het dienstbaarheidsverbod wordt tot uitdrukking gebracht “dat op de instellingen die zendtijd hebben verkregen, de zware verantwoordelijkheid rust als het gaat om de handhaving van het niet-commerciële karakter van het publieke bestel en dat de wet daarvoor zoveel mogelijk waarborgen wil bieden” (TK, vergaderjaar 1985/86, 89 5542). Daarom moeten de publieke media-instellingen “ten genoegen van het Commissariaat kunnen aantonen, dat zij niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden” (TK, vergaderjaar 1985/86, 89 5542). Uit deze zware verantwoordelijkheid die op de publieke media-instellingen rust om te zorgen dat zij niet dienstbaar zijn of worden, vloeit tevens de zorgplicht voor de publieke mediainstellingen voort om dienstbaarheid aan het maken van meer dan normale winst door derden te voorkomen.
-5-
30.
Het Commissariaat is van oordeel dat de NPO Universal Music en/of Golden Earring dusdanig heeft gefaciliteerd dat sprake is van handelen in strijd met het dienstbaarheidsverbod, gelet op het volgende samenstel van feiten en omstandigheden.
31.
De activiteiten van Radio 2 rondom het nieuwe Golden Earring album werken zowel chronologisch als inhoudelijk toe naar de release van het nieuwe album op 11 mei 2012.
32.
Ruim een maand voor de release van het nieuwe Golden Earring album start op 7 april 2012 de kaartverkoop voor een Golden Earring concert dat door Radio 2 georganiseerd wordt in Paradiso Amsterdam.
33.
Een paar dagen later, op 10 april 2012, heeft Radio 2 de primeur van de album-single. De daarbij behorende promo’s schenken aandacht aan het nieuwe album, de kaartverkoop voor het concert en een daaraan gekoppelde prijsvraag. Golden Earring zanger Barry Hay doet in de promo een oproep om naar de albumpresentatie op 10 mei 2012 te komen.
34.
Ruim twee weken later, van 30 april tot en met 6 mei 2012, heeft Radio 2 de primeur van het nieuwe Golden Earring album ‘Tits ’n Ass’. Tijdens de Golden Earring actieweek op Radio 2 zijn verschillende tracks (in totaal 18) van het nieuwe album te beluisteren. Ook de tijdens deze periode gedraaide promo’s schenken aandacht aan het nieuwe album, de kaartverkoop voor het concert en een daaraan gekoppelde prijsvraag. In de promo’s wordt het concert een exclusieve showcase genoemd. Bij verwijzingen naar het concert op de Radio 2 website wordt gesproken over de exclusieve albumpresentatie. Een en ander suggereert dat het gaat om een gezamenlijk opgezette actie van Radio 2 en Universal Music en/of Golden Earring, waarbij Radio 2 de promotie voor het concert, waarin het nieuwe album wordt gepresenteerd, op zich heeft genomen.
35.
Voorts vindt op 10 mei 2012, een dag voor de release van het album op 11 mei 2012, het door Radio 2 georganiseerde Golden Earring concert in Paradiso plaats. Uit door de NPO aangeleverde informatie blijkt dat zowel Radio 2 als Universal Music en/of Golden Earring hieraan een bijdrage hebben geleverd. De technische kosten (o.m. extra crew) voor het concert en de kosten van de zaalhuur in Paradiso en catering (ad € xxxxx) zijn door Radio 2 voldaan. Daarvoor heeft Radio 2 de inkomsten van de kaartverkoop aan Radio 2 luisteraars aangewend. Tevens heeft Radio 2, na afloop van het concert, een bijdrage geleverd aan de voor rekening van Universal Music komende onkosten van Golden Earring. Radio 2 heeft daartoe afgedragen het restant aan inkomsten uit de kaartverkoop (ad € xxxxx).
36.
Andere afspraken die de NPO met Universal Music en/of Golden Earring heeft gemaakt hebben - volgens gegevens van de NPO - betrekking op de primeurs van de single en het album, de voice-over door Barry Hay voor een promo en het aanleveren van een fragment van de album-single ten behoeve van een promo en de website van Paradiso.
-6-
37.
Zoals eerder is aangegeven heeft de NPO ter gelegenheid van de hoorzitting verklaard dat met de door Radio 2 geïnitieerde activiteiten, en de in dat kader gemaakte afspraken, uitsluitend is beoogd toe te werken naar het Golden Earring concert in Paradiso. De NPO gaf echter ook aan dat het achteraf bezien wellicht verstandig was geweest minder intensief aandacht aan het nieuwe album van Golden Earring te besteden. Het Commissariaat stelt vast dat uit de geplande tijdlijn van de primeur van de single bij Radio 2, de promotie van het concert en het album tijdens Radio 2 uitzendingen, het concert op 10 mei 2012 en de release van het album op 11 mei 2012, blijkt dat sprake is van een zorgvuldige afstemming van promotie van het album en het uitbrengen daarvan. Daarbij is van belang dat Radio 2 een belangrijke rol heeft gespeeld bij de promotie van het concert. Door het concert te organiseren, te promoten en daaraan een prijsvraag te koppelen, heeft Radio 2 zich ingespannen om extra aandacht te genereren voor het Golden Earring album. Er is naar het oordeel van het Commissariaat dan ook sprake van een gecoördineerde actie van de NPO om bekendheid te geven aan het nieuwe album en de release van het album. De keuze voor het tijdstip van de première van de single, de actieweek en het tijdstip van het concert, daags voor de release van het album, zijn derhalve niet uitsluitend tot stand gekomen op basis van artistieke (redactionele) criteria van de NPO.
38.
Het Commissariaat is van oordeel dat, door de door Radio 2 geïnitieerde en bevorderde activiteiten die zowel chronologisch als inhoudelijk toe werken naar de release van het nieuwe Golden Earring album op 11 mei 2012, de NPO concreet heeft bijgedragen aan de promotie van het album. De NPO was zich bewust of had zich bewust moeten zijn van het feit dat zij zich daarmee dienstbaar zou maken aan het maken van winst door een derde en heeft niet aan de op haar rustende zorgplicht voldaan om dienstbaarheid te voorkomen.
39.
Daarnaast is gebleken dat de afspraken die de NPO heeft gemaakt met Universal Music en/of Golden Earring niet schriftelijk zijn vastgelegd. De NPO heeft laten weten dat telefonisch met Universal Music en Golden Earring is afgesproken dat er door Radio 2 opnamen zouden worden gemaakt van het concert op 10 mei 2012. De opnamen zouden dan op een later tijdstip als losse tracks tijdens een Radio 2 programma op een zaterdagavond worden uitgezonden. Daags voor het concert, op 9 mei 2012, liet Universal Music weten dat Golden Earring geen toestemming gaf voor het maken van opnamen door Radio 2. Radio 2 heeft vervolgens besloten dat het concert toch doorgang moest vinden. Bovendien besloot Radio 2, ondanks dat hem inmiddels bekend was dat hij geen opnamen van het concert mocht maken, tot betaling aan Universal Music van een bedrag van € xxxxx ter compensatie van onkosten van Golden Earring; een en ander conform de eerder gemaakte (maar op een voor de NPO cruciaal punt door Golden Earring geschonden) afspraken.
40.
Het niet schriftelijk vastleggen van afspraken kan onder meer tot gevolg hebben dat annuleringen (van mondeling gemaakte afspraken) ongestraft kunnen plaatsvinden waardoor reeds gemaakte kosten niet of nauwelijks teruggevorderd kunnen worden. In het onderhavige geval heeft Golden Earring zonder consequenties op het laatste moment kunnen weigeren om toestemming te geven voor het maken van opnames van het door Radio 2 georganiseerde, bekostigde en veelvuldig gepromote concert.
-7-
41.
Los van de consequenties van het niet schriftelijk vastleggen van de afspraken, zijn publieke media-instellingen ervoor verantwoordelijk dat de aan hen ter beschikking gestelde publieke middelen ook daadwerkelijk voor de publieke media-opdracht worden ingezet.
42.
Naar het oordeel van het Commissariaat was de NPO zich bewust of had de NPO zich bewust moeten zijn van het feit dat zij zich dienstbaar zou maken aan het maken van winst door een derde. De zorgplicht die de NPO als publieke media-instelling heeft om dienstbaarheid te voorkomen kan onder meer bestaan uit het schriftelijk vastleggen van afspraken met derden. Naar het oordeel van het Commissariaat heeft de NPO niet aan deze zorgplicht voldaan.
43.
Het Commissariaat is van oordeel dat de NPO, gelet op al het voorgaande, Universal Music en/of Golden Earring dusdanig heeft gefaciliteerd bij het bieden van exposure voor het nieuwe Golden Earring album ‘Tits ’n Ass’ dat sprake is van handelen in strijd met het dienstbaarheidsverbod.
44.
Bewijslast Gelet op de laatste volzin van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008, ligt bij de publieke media-instelling de bewijslast om aan te tonen dat zij niet dienstbaar is geweest aan het maken van winst door derden. Het Commissariaat verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010 (LJN: BO8329), waarin ondermeer is overwogen dat het Commissariaat niet hoeft te bewijzen dat er daadwerkelijk een verkoopbevorderend effect is opgetreden. Gelet op de bovengenoemde geschetste feiten en omstandigheden is vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat de NPO dienstbaar is geweest aan het maken van winst door Universal Music en/of Golden Earring. Het Commissariaat heeft met het aannemelijk maken van een gegrond vermoeden van dienstbaarheid voldaan aan de op hem rustende bewijslast terzake (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012, nr. 201108858/1/A3). Niet gemelde nevenactiviteit
45.
Gelet op het feit dat van het Golden Earring concert in Paradiso geen opnames mochten worden gemaakt, en er dus geen media-aanbod tot stand is gekomen, is er geen sprake van het organiseren van een concert ten behoeve van de publieke media-opdracht (hoofdtaak).
46.
Nu het organiseren van een concert geen rechtstreeks verband houdt met of ten dienste staat van de uitvoering van de publieke media-opdracht is het organiseren daarvan een nevenactiviteit als bedoeld in artikel 2.132, tweede lid, van de Mediawet 2008.
47.
Op grond van artikel 2.132, eerste lid, van de Mediawet 2008 mag de NPO nevenactiviteiten alleen na voorafgaande toestemming van het Commissariaat verrichten. Deze toestemming is niet door de NPO gevraagd en derhalve is de nevenactiviteit nooit getoetst en akkoord bevonden door het Commissariaat.
-8-
48.
Gezien het voorgaande is het Commissariaat van oordeel dat er sprake is van het handelen door de NPO in strijd met artikel 2.132, eerste lid, van de Mediawet 2008 nu de nevenactiviteit is verricht zonder voorafgaande toestemming van het Commissariaat.
49.
Gelet op het feit dat het Commissariaat de NPO een boete oplegt wegens handelen in strijd met het dienstbaarheidsverbod (artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008) acht hij het in dit geval niet opportuun om tevens een boete voor overtreding van artikel 2.132, eerste lid, van de Mediawet 2008 op te leggen. Volgens eigen zeggen van de NPO is het steeds de bedoeling geweest om opnames van het concert te maken waarvan media-aanbod vervaardigd en verspreid zou worden. Pas daags voor het concert is de NPO te kennen gegeven dat er geen opnames mochten worden gemaakt. Door het concert toch doorgang te laten vinden is het organiseren van het concert van een activiteit in het kader van de publieke media-opdracht verworden tot een nevenactiviteit. Gezien het samenstel van feiten die tot het oordeel hebben geleid dat er sprake is van dienstbaarheid en de nauwe verwevenheid van die feiten met het nalaten van het melden van de nevenactiviteit, acht het Commissariaat het niet opportuun om voor deze overtreding een afzonderlijke boete op te leggen.
F.
Bestuurlijke boete
50.
Op grond van artikel 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008 kan het Commissariaat
een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Mediawet. 51.
Voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boetes hanteert het Commissariaat, met inachtneming van het in artikel 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008 neergelegde boetemaximum en op grond van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2011, drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. De plaatsing van een overtreding in een boetecategorie is afhankelijk van de aard, ernst en voor zover relevant de duur van de overtreding. Aan de hand van boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden wordt vervolgens de hoogte van de boete vastgesteld.
52.
Overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 merkt het Commissariaat op grond van artikel 2.8 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2011 aan als ernstig vanwege het commerciële belang dat commerciële derden hebben gehad bij het genereren van de aandacht voor het nieuwe Golden Earring album (door bijvoorbeeld de actieweek) en door de promotie, organisatie en bekostiging van het concert in Paradiso.
53.
Bij een ernstige overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 geldt op grond van artikel 7.12, eerste lid, van de Mediawet 2008 in samenhang met de artikelen 2.4 en 2.11 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2011 voor de NPO als landelijke publieke media-instelling en voor overtreding bij een radioprogramma, voor de te hanteren boete in beginsel een bandbreedte van € 20.000 tot € 80.000.
-9-
54.
Bij de vaststelling van de hoogte van de boete wordt in beginsel uitgegaan van het midden van die bandbreedte (€ 50.000).
55.
Conform artikel 2.12 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2011 ziet het Commissariaat de omstandigheid, dat de NPO al eerder bestuurlijke boetes opgelegd heeft gekregen vanwege overtredingen van het dienstbaarheidsverbod, ten aanzien van deze boete aanleiding deze te verhogen met € 10.000.
56.
Het Commissariaat is niet gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven tot het verlagen van de boete of die het zouden rechtvaardigen van de toepassing van de bestuurlijke boete in dit geval af te zien. Dat de NPO naar zij stelt voortaan afspraken met betrekking tot concerten schriftelijk vastlegt geeft geen aanleiding de boete te verlagen omdat deze handeling niet kan worden aangemerkt als boeteverlagende omstandigheid in de zin van artikel 2.12 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2011. Dit is immers een handeling die van iedere publieke mediainstelling wordt verwacht bij het inrichten van haar administratieve/financiële administratie. Voor zover de NPO heeft willen aanvoeren dat de overtreding haar niet kan worden verweten omdat geen sprake is geweest van opzet, merkt het Commissariaat op dat opzet geen vereiste is voor het kunnen opleggen van een boete. De NPO heeft niet aangetoond dat de overtreding niet aan haar kan worden toegerekend.
57.
Gelet op het voorgaande besluit het Commissariaat de NPO wegens overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 een boete op te leggen van € 60.000.
G.
Publicatie
58.
Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur publiceert het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website (www.cvdm.nl). Het Commissariaat heeft het algemeen belang bij onverkorte openbaarmaking van het besluit afgewogen tegen het belang van de NPO. Aan het algemeen belang dat door (onverkorte) openbaarmaking wordt gediend, komt groot gewicht toe. Mede gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat belangen van de NPO door onverkorte openbaarmaking van dit besluit niet onevenredig worden benadeeld.
- 10 -
H.
Besluit
Het Commissariaat: I. II.
legt de NPO een bestuurlijke boete van € 60.000 op wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008; besluit op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit over twee weken op zijn website te publiceren.
Hilversum, 8 oktober 2013 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter
drs. Eric Eljon commissaris
Bijlagen: 6
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum.
- 11 -
Bijlage 1 bij sanctievoornemen NPO – Radio 2 – Golden Earring Wettelijk kader Mediawet 2008 Artikel 2.132 1. De NPO en de publieke media-instellingen mogen alleen na voorafgaande toestemming van het Commissariaat nevenactiviteiten verrichten. 2. Nevenactiviteiten zijn activiteiten, directe of indirecte deelnemingen in rechtspersonen daaronder begrepen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitvoering van de publieke media-opdracht, met uitzondering van verenigingsactiviteiten. 3. Toestemming kan alleen worden gegeven als een nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en direct gerelateerd is aan het media-aanbod van de publieke mediadienst, op marktconforme wijze wordt verricht en ten minste kostendekkend is. Artikel 2.141 1. De NPO en de publieke media-instellingen zijn met al hun activiteiten niet dienstbaar aan het maken van winst door derden en tonen dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aan. 2. Voor kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag is het eerste lid alleen van toepassing op de activiteiten ter verzorging van hun media-aanbod voor de landelijke publieke mediadienst. Beleidslijn sanctiemaatregelen 2011 De Beleidslijn sanctiemaatregelen 2011 bepaalt de criteria die in geval van overtreding van de bij of krachtens de Mediawet 2008 en de Algemene wet bestuursrecht gestelde voorschriften bij het opleggen van sanctiemaatregelen worden gehanteerd.
- 12 -
Bijlage 2 bij sanctievoornemen NPO – Radio 2 – Golden Earring
- 13 -
Bijlage 3 bij sanctievoornemen NPO – Radio 2 – Golden Earring
- 14 -
Bijlage 4 bij sanctievoornemen NPO – Radio 2 – Golden Earring
- 15 -
Bijlage 5 bij sanctievoornemen NPO – Radio 2 – Golden Earring Promo 1, 10 t/m 13 april: Voice over: "Radio 2 presenteert: Golden Earring! (kort muziekfragment). Op 10 mei presenteert Golden Earring met een bijzonder live optreden hun nieuwe album! Tits 'n Ass. Locatie: Paradiso Amsterdam. En jij kunt er bij zijn. (kort muziekfragment)." Barry Hay*: "Hai, hai, ik ben Barry Hay en kom op 10 mei naar onze albumpresentatie, jippie!" (oid). Voice over: "Mis dit exclusieve feest niet en ga voor kaarten naar Radio 2.nl. Golden Earring op Radio 2, de muziek zegt alles!"
Promo 2, 30 april t/m 6 mei (bestaat uit drie delen): Deel I: Promo Golden Earring album bij uuropening na nieuws, weer en verkeer: Voice over: “Radio 2 presenteert: deze hele week het nieuwe nieuwe album van de Golden ste Earring! ‘Radio 2!” Jingle er strak op aansluitend en instart 1 nummer van het programma (geen Golden Earring). Deel II: Promo Golden Earring album voor airplay van een van de tracks van het album: Voice over: “Radio 2 presenteert: de Golden Earring!” (kort muziekfragment cd Tits n Ass). “Tits n Ass (echo Tits n Ass), de nieuwe CD van de Golden Earring! Deze week in premiere op Radio 2. Maak bovendien kans op de állerlaatste kaarten voor de éxclusieve showcase op 10 mei in Paradiso Amsterdam. Kijk voor alle informatie op Radio 2.nl.De Golden Earring op Radio 2, de muziek zegt alles” (= slogan Radio 2). Deel III: Promo Golden Earring halverwege de te spelen albumtrack met daarna vervolg track tot einde: Voice over: “De Golden Earring op Radio 2!” Hierna volgt rest van het nummer. Afkondiging track op diverse manieren, soms met verwijzing naar prijsvraag, releasedatum of met aanprijzingen.
- 16 -
Bijlage 6 bij sanctievoornemen NPO – Radio 2 – Golden Earring album ‘Tits ‘n Ass Tijdlijn
7 april 2012 Start kaartverkoop concert door Paradiso
10 t/m 13 april 2012 Primeur single van het nieuwe Golden Earring album Tits ’n Ass Promo 1 Prijsvraag op website Radio 2
- 17 -
30 april t/m 6 mei 2012 Actieweek Radio 2 met 18 tracks van het album Tits ’n Ass Verwijzing naar Radio 2 website; prijsvraag Promo 2
10 mei 2012 Concert Paradiso
11 mei 2012 Release Golden Earring album Tits ‘n Ass
- 18 -
