BESTUURSVERKLARING ADMINISTRATIEVE ORGANISATIE EN INTERNE CONTROLE
Dirkzwager Advocaten en Notarissen mr. dr. L.G.H.J. Houwen Nijmegen, 23 december 2005
2
Advies Brancheorganisaties De NVZ vereniging van ziekenhuizen, de Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland, Arcares brancheorganisatie verpleging, verzorging en zorg thuis, Geestelijke Gezondheidszorg Nederland en Z-org, organisatie van zorgondernemers hebben in verband met de invoering van de Kaderregelingen Administratieve Organisatie en Interne Controle inzake DBC en AWBZ productregistratie en facturering nader advies gevraagd over de Bestuursverklaring AO/IC. In deze interne rapportage voor de NVZ, VGN, Arcares, GGZ Nederland en Z-org worden de belangrijkste aansprakelijkheidsrisico’s voor Raden van Bestuur van zorginstellingen in verband met de ondertekening van de Bestuursverklaring AO/IC in algemene zin besproken. Daarbij wordt, wat betreft de ziekenhuizen, tevens aandacht besteedt aan de positie van de medische staf en de individuele medisch specialisten ten aanzien van de Kaderregeling AO/IC. Ten slotte zal kort worden ingaan op verzekerings- en vrijwaringsmogelijkheden ter zake van eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Kaderregeling en Bestuursverklaring AO/IC In het nieuwe systeem van prestatiebekostiging staat de term Diagnose Behandeling Combinatie (DBC) centraal. Het begrip DBC wordt door het CTG/ZAio aldus omschreven: “De diagnosebehandelingcombinatie (DBC) typeert het geheel van prestaties van zorginstelling en medisch specialist, voortvloeiend uit de zorgvraag waarvoor de patiënt de medisch specialist in de zorginstelling consulteert.” (Regeling CU/NR-100.005). De zorgvraag (diagnose) wordt hiermee direct gekoppeld aan de zorgprestaties (begeleiding, diagnostiek en behandeling) die vervolgens op basis van de overeengekomen of vastgestelde tarieven bij de zorgverzekeraars in rekening worden gebracht door instelling. Teneinde de betrouwbaarheid van de DBC- en AWBZ-bedrijfsvoering te waarborgen, worden voortaan specifieke minimumeisen gesteld aan de opzet en werking van de administratieve organisatie en interne controle van zorginstellingen op het gebied van productieregistratie en facturering. Deze vereisten moeten resulteren in een toereikende administratieve organisatie met een adequate interne controle waardoor voldoende zekerheid wordt verkregen over de betrouwbaarheid, dat wil zeggen de juistheid, volledigheid en tijdigheid van de registratie en facturatie van de DBC’s en de geleverde AWBZ gefinancierde zorg. Dat is niet alleen van belang voor de financiering van de instelling maar vooral ook voor de zorgverzekeraars en zorgkantoren die dan zelf zo weinig mogelijk belastende controles bij de instellingen ter plaatse hoeven in te stellen respectievelijk voor de rechtmatigheidsverantwoording jegens het CTZ (vanaf 2006 met CTG/ZAio: NZa) en het CVZ.
3
In dat verband wordt van de leden van de Raad van Bestuur vereist dat zij een gestandaariseerde Bestuursverklaring over de werking van de administratieve organisatie en interne controle van de zorginstelling afgeven ten behoeve van het CTG/Zaio en de zorgverzekeraars respectievelijk zorgkantoren, die door de accountant moet worden gecontroleerd. Aldus bezien bevatten de “Nadere regel Kaderregeling Administratieve Organisatie en Interne Controle inzake DBC-registratie en facturering” (CI/NR-100.028) en de “Kaderregeling Administratieve Organisatie en Interne Controle AWBZ productieregistratie en facturering” (II-722 / III-908) respectievelijk de ”Kaderregeling GGZ Administratieve Organisatie en Interne Controle inzake DBC-registratie en facturering” (GG/NR 100.018) van het CTG/ZAio een drietal elementen: de Kaderregelingen AO/IC met de minimale eisen voor het interne beheersings- en controlesysteem; de Bestuursverklaring van de Raad van Bestuur; en het Assurancerapport c.q. Rapport van Bevindingen van de controlerend accountant conform de eisen in het Controleprotocol. De Kaderregelingen AO/IC beschrijven de uitgangspunten van het interne risicobeheersings- en controlesysteem voor de DBC- en AWBZ-bedrijfsvoering van zorginstellingen: 1. een medisch-inhoudelijk juiste, volledige en tijdige typering van de DBC’s door de medisch specialist of hoofdbehandelaar; 2. een juiste, volledige en tijdige registratie van de DBC’s respectievelijk de productiegrootheden alsmede de essentiële verrichtingen door medisch specialist of hoofdbehandelaar en de verrichtingen- of zorgadministratie van de zorginstelling; 3. interne controle op (definitieve) DBC’s respectievelijk AWBZ-productie in het primaire proces door afdeling interne controle of afdeling (medische) administratie met periodieke controlerapportages over de opzet, het bestaan en de voortdurend goede werking van de AO/IC (validatiemodule); 4. een juiste, volledige en tijdige facturering door de instelling aan zorgverzekeraars respectievelijk zorgkantoren over de afgesloten DBC’s casu quo de geleverde AWBZ gefinancierde zorg.
4
Op grond van deze uitgangspunten worden in de Kaderregelingen AO/IC vervolgens specifieke eisen en aanbevelingen geformuleerd waaraan een goede administratieve organisatie en de interne controlefunctie van de zorginstelling in het kader van de DBC respectievelijk AWBZ productregistratie en facturering moet voldoen. Deze interne controlefunctie omvat niet alleen de controle op de juiste, volledige en tijdige registratie van de productie, essentiële verrichtingen en van de facturering, maar ook een nadere controle op de -medisch inhoudelijke- juistheid van de definitieve DBC typering. De terugkoppeling van de controleresultaten naar de behandelende specialist of hoofdbehandelaar kan resulteren in een aanpassing van de DBC typering, maar de bevoegdheid daartoe berust evenwel bij individuele medisch specialist respectievelijk hoofdbehandelaar. De doelstelling van deze controle is om zekerheid te verkrijgen over de juiste, volledige en tijdige vastlegging van DBC’s respectievelijk AWBZ-productie. Op basis van de rapportage van de afdeling interne controle over de opzet, het bestaan en voortdurende goede werking van de AO/IC aan het management moet de Raad van Bestuur van de zorginstelling, zo vervolgt de Kaderregeling, een Bestuursverklaring af kunnen geven over de productieregistratie en de facturering. Dat sluit aan bij eerdere uitspraken van de minister van VWS in zijn brief uit oktober 2003 aan Raden van Bestuur en medische staven van ziekenhuizen: “Het ziekenhuis moet de DBC-registratie opzetten volgens een aantal uitgangspunten en richtlijnen op het gebied van administratieve organisatie en interne controle. Dit maakt het voor de Raad van Bestuur mogelijk om een Bestuursverklaring af te geven omtrent de juistheid, volledigheid en tijdigheid van de DBC-registratie en -declaratie. De accountant zal de kaderregeling AO/IC gebruiken om in een rapport van feitelijke bevindingen een oordeel te geven over de Bestuursverklaring.”. Additionele controlemaatregelen door zorgverzekeraars en CTZ (NZa) kunnen daardoor achterwege blijven. Door deze Bestuursverklaring nemen de leden van de Raden van Bestuur van zorginstellingen expliciet de verantwoordelijkheid op zich voor het opzetten en handhaven van een effectief systeem van interne beheersing ter verzekering van de betrouwbaarheid van de DBC respectievelijk AWBZ (product)registratie en facturering. Zij verklaren door middel van de voorgeschreven standaardtekst dat het interne beheersingssysteem steeds heeft voldaan aan alle relevante eisen van de betreffende Kaderregelingen Administratieve Organisatie en Interne Controle. Dat resulteert in de afsluitende conclusie van de Raad van Bestuur dat de registraties van DBC’s c.q. van de geleverde AWBZ gefinancierde zorg en de facturering derhalve aan alle redelijkerwijze te stellen eisen voldoet, hetgeen een correcte declaratiestroom moet waarborgen.
5
De accountant moet ten slotte conform het voorgeschreven Controleprotocol onderzoek naar de opzet en werking van het interne beheersingssysteem AO/IC verrichten waarmee een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de inhoud van de Bestuursverklaring geen onjuistheden van materieel belang bevat (: 95% betrouwbaarheid dat niet meer dan 1% van het totale factuurbedrag onjuist is) en de resultaten daarvan vastleggen in een afzonderlijk Assurancerapport c.q. Rapport van Bevindingen ter zake van deze Bestuursverklaringen. Ten behoeve van deze rapportage door de accountant bevatten de CTG/ZAio-Kaderregelingen overigens (slechts) voorbeeldteksten en geen voorgeschreven standaardtekst zoals voor de Bestuursverklaring. Bestuursrechtelijk kader Het CTG/ZAio ontleent de bevoegdheid tot het vaststellen van deze Kaderregelingen Administratieve Organisatie en Interne Controle aan het ingevolge de WTG-Express gewijzigde artikel 2a WTG waarin een algemene administratieplicht voor organen voor gezondheidszorg en ziektekostenverzekeraars is neergelegd. Op grond van dit artikel zijn onder andere zorginstellingen maar ook medisch specialisten verplicht om een administratie te voeren waaruit in ieder geval de overeengekomen en geleverde prestaties blijken, alsmede wanneer die prestaties zijn geleverd, aan welke patiënt of verzekerde die prestaties zijn geleverd, de daarvoor in rekening gebrachte tarieven en de in verband daarmee ontvangen of verrichte betalingen of vergoedingen aan derden. Deze administratie moet krachtens het tweede lid van artikel 2a WTG op zodanige wijze worden gevoerd dat te allen tijde mogelijk is het goedgekeurd of vastgesteld tarief in rekening te brengen, te betalen of aan derden te vergoeden. Op grond van artikel 2a lid 3 WTG kan het CTG/ZAio nadere regels stellen betreffende de administratie ten behoeve van concurrentie in de regio, een adequate bedrijfsvoering, het voorkomen van fraude en de inzichtelijkheid en toegankelijkheid van die administratie. Het CTG/ZAio kan op basis van deze bepalingen nadere voorschriften vaststellen voor een adequate inrichting van het DBCsysteem of de AWBZ-bedrijfsvoering. Bestuurlijke handhaving van deze voorschriften kan door het CTG/ZAio worden afgedwongen door het toepassen van bestuursdwang en het geven van een aanwijzing (artikel 32 lid 1 en 2 WTG) terwijl overtreding van deze regels tot strafvervolging aanleiding kan geven (artikel 1 sub 2 Wet Economische Delicten).
6
De onderhavige Kaderregelingen richten zich expliciet tot de organen voor gezondheidszorg die specifiek worden genoemd in de algemene paragraaf van deze regelingen: deze regelingen zijn van toepassing op organen voor gezondheidszorg als vermeld in artikel 1, onder A, nummers 1, 2, 10, 16a, 16b, 17 en 29 van het Besluit Werkingssfeer WTG 1992. Daaronder vallen wel de zorginstellingen als zodanig, maar niet de leden van de Raden van Bestuur persoonlijk en evenmin de categorie medisch specialisten. De (administratieve) verplichtingen uit hoofde de Kaderregeling AO/IC rusten derhalve formeel op de zorgaanbieder, dat wil hier dus zeggen de stichtingen die de instellingen exploiteren en die zijn dan ook primair verantwoordelijk voor het opzetten en handhaven van een effectief systeem van interne beheersing ter verzekering van de betrouwbaarheid van de productieregistratie en facturering. Deze overweging resulteert in de navolgende constateringen: 1. Het is twijfelachtig of het CTG/ZAio op grond van deze delegatiebepaling van artikel 2a lid 3 WTG bevoegd is dergelijke vergaande verplichtingen tot het afgeven van een Bestuursverklaring waarin de verantwoordelijkheid voor het interne AO/IC systeem respectievelijk de betrouwbaarheid van de DBC en AWBZ (product)registratie en facturering op de (individuele leden van de) Raden van Bestuur wordt gelegd, voor te schrijven en door bestuurlijke handhaving af te dwingen. In ieder geval pleit dit voor een duidelijke Bestuursverklaring waarin de verantwoordelijkheid voor het interne beheersingssysteem AO/IC althans voor de betrouwbaarheid van de registratie en facturering (declaratiestroom) jegens de zorgverzekeraars of zorgkantoren en het CTG/ZAio, primair bij de stichting zelf is gesitueerd en niet bij de bestuursleden persoonlijk. 2. De toepasselijkheid van de Kaderregelingen AO/IC wordt thans ten onrechte beperkt tot de aldaar genoemde zorginstellingen. De reikwijdte van deze regeling, in het bijzonder de specifieke verplichtingen, taken en verantwoordelijkheden van medisch specialisten, dient zich ook expliciet uit te strekken tot de categorie medisch specialisten (organen voor gezondheidszorg ex artikel 1 onder f sub 1 WTG jo. artikel 1 onder B sub 5 Besluit Werkingssfeer WTG 1992) die als onderdeel van het Geïntegreerd Medisch Specialistisch Bedrijf (artikel III lid 1 Integratiewet) het geheel van prestaties van zorginstelling en medisch specialist, voortvloeiend uit de zorgvraag waarvoor de patiënt de medisch specialist in de zorginstelling consulteert (Regeling CI/NR-100.012) als DBC typeren, registreren en factureren.
7
Civielrechtelijk kader Zorginstellingen worden hoofdzakelijk in de rechtsvorm van een stichting geëxploiteerd. Dat betekent voor de leden van de Raden van Bestuur, dat zij op grond van de algemene bepalingen van het rechtspersonenrecht gehouden zijn tot een behoorlijke vervulling van hun bestuurstaak (artikel 2:9 BW) en te zorgen voor een behoorlijke administratie (artikel 2:10 BW). Op grond van artikel 23 WZV en de Regeling Jaarverslaggeving Zorginstellingen zijn de betreffende stichtingen bovendien verplicht om een jaarrekening op te maken en te publiceren. Deze wettelijke administratie- en jaarrekeningverplichtingen behoren tot de wezenlijke taken en kernverantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur van een stichting. Nakoming hiervan wordt ook in de rechtspraak als een zwaarwichtige verplichting aangemerkt waarvoor de betrokken bestuurders (en toezichthouders) ook verantwoordelijkheid dragen en onder omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gesteld. In dat verband wordt thans vrij algemeen aangenomen dat bestuurders van rechtspersonen verantwoordelijk zijn voor de opzet en werking van de administratieve organisatie en ervoor moeten zorgen dat het interne controlesysteem als een waarborg voor een juiste administratie en ter voorkoming van fraude adequaat functioneert. Schieten zij hierin ernstig tekort, dan kunnen de individuele leden van de Raad van Bestuur daarvoor ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld op basis van de algemene regels van bestuurdersaansprakelijkheid. Namelijk: op grond van artikel 2:9 BW door de stichting zelf (interne aansprakelijkheid) of door derden op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) in verband met het publiceren van misleidende jaarrekening (externe aansprakelijkheid). Daarvoor is in beide gevallen wel een concrete fout vereist waarvan het betrokken bestuurslid (of de toezichthouder) een ernstig verwijt (opzet of bewuste roekeloosheid) kan worden gemaakt. De reikwijdte van deze bestuursverantwoordelijkheid van de (individuele leden van de) Raad van Bestuur van een zorginstelling en de vraag in hoeverre daar collectieve of persoonlijke aansprakelijkheid (in geval van ernstig verwijtbaar persoonlijk onbehoorlijk handelen of persoonlijk handelen in strijd met de zorgvuldigheid die men als bestuurder naar verkeersopvattingen jegens derden in acht moet nemen) uit voort kan vloeien, wordt mede bepaald door de concrete omstandigheden van het geval, zoals: de aard van de activiteiten en de daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervuld. Op grond van deze algemene maatstaf zal dus ook rekening moeten worden gehouden met de bijzondere taak- en verantwoordelijkheidsverdeling binnen instellingen, zoals ziekenhuizen.
8
Deze specifieke bestuurdersverantwoordelijkheid vloeit ook voort uit bij de nationale en internationale ontwikkeling op het gebied van Corporate en Health Care Governance. De NVZGovernancecode formuleert in Paragraaf 2.1 het navolgende principe: “De Raad van Bestuur is verantwoordelijk voor het beheersen van de risico’s verbonden aan de instellingsactiviteiten en voor de financiering van de instelling. De Raad van Bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne beheersings- en controlesystemen met de Raad van Toezicht.” met als aanbeveling onder sub 7: “De Raad van Bestuur draagt zorg voor een adequaat intern risicobeheersingsen controlesysteem in de instelling. De Raad van Bestuur rapporteert jaarlijks in het jaarverslag over de werking van het in de instelling gebruikte interne risicobeheersing- en controlesysteem in het verslagjaar.”. In de Zorgbrede Governancecode wordt dit principe herhaald maar in de toelichting enigszins afgezwakt: “Een belangrijke, aan het rapport Corporate Governance van Tabaksblat ontleende bepaling is dat de Raad van Bestuur (uiteindelijk) verantwoordelijk is voor het beheersen van de risico’s die zijn verbonden aan de activiteiten van de zorgorganisatie (het “in control” zijn) en dat de Raad van Bestuur het interne beheersing- en controlesysteem bespreekt met de Raad van Toezicht.” De aanbeveling om hierover te rapporteren in het jaarverslag van de stichting komt in deze Zorgbrede Governancecode niet meer terug. Deze bepalingen zijn geïnspireerd door de Code Tabaksblat, waarin de navolgende principes respectievelijk best practice bepalingen zijn neergelegd: Principe II.1: “Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving, het beheersen van de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap. Het bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne risicobeheersings- en controlesystemen met de raad van commissarissen en zijn auditcommissie.” Aanbeveling II.1.3: “In de vennootschap is een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig.” Aanbeveling II.1.4: In het jaarverslag verklaart het bestuur dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen adequaat en effectief zijn en geeft hij een duidelijke onderbouwing hiervan. Het bestuur rapporteert in het jaarverslag over de werking van het interne risicobeheersings- en controlesysteem in het boekjaar.”
9
In de commentaren op de Code Tabaksblat worden deze interne risicobeheersings- en controlesystemen tot de kern van het toezicht op de juiste werking van de organisatie en daarmee tot de kern van Corporate Governance gerekend. Het vennootschapsrecht kent sedert 1 oktober 2004 (aanpassing structuurregeling) de wettelijke verplichting van het bestuur om jaarlijks over de hoofdlijnen van het beheers- en controlesysteem van de vennootschap schriftelijk aan de raad van commissarissen te rapporteren (artikel 2:141/251 lid 2 BW). Het belang van deze bestuursverplichtingen en het gewicht van de daaraan verbonden verantwoordelijkheid voor de individuele bestuursleden worden hierdoor nog eens benadrukt. Bestuursverklaring DBC / AWBZ productregistratie en facturering De verklaring die de Raad van Bestuur op grond van deze Kaderregelingen AO/IC ten behoeve van het CTG/ZAio en de zorgverzekeraars of zorgkantoren moet afgeven bevat een drietal kernelementen: 1.
De Raad van Bestuur is verantwoordelijk voor het opzetten en handhaven van een effectief systeem van interne beheersing ter verzekering van de betrouwbaarheid van de DBC respectievelijk AWBZ (product)registratie en facturering.
2.
De interne beheersing van de zorginstelling heeft gedurende het gehele kalenderjaar voldaan aan alle relevante eisen van de Kaderregeling Administratieve Organisatie en Interne Controle inzake DBC respectievelijk AWBZ (product)registratie en facturering.
3.
De registraties van de geleverde AWBZ gefinancierde zorg respectievelijk DBC’s en de facturering voldoet derhalve aan alle daaraan redelijkerwijze te stellen eisen.
De bestaande verantwoordelijkheid en reguliere aansprakelijkheid voor onregelmatigheden in het kader van de DBC en AWBZ (product)registratie en facturering worden door (deze verklaringen in) de Bestuursverklaring in meerdere opzichten aangescherpt. Daarbij laat ik de kritische vraag of een Raad van Bestuur überhaupt wel kan verklaren dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen adequaat en effectief zijn geweest gezien de ingewikkelde en bureaucratische DBC- of AWBZ-financieringssystematiek en de veelal omvangrijke, complexe administratieve (controle)organisatie die daarvoor nodig is in een (ziekenhuis)instelling, vooralsnog buiten beschouwing.
10
a.
Vorm en inhoud Bestuursverklaring Zowel de Zorgbrede Governancecode als de Code Tabaksblat stellen het bestuur expliciet verantwoordelijk voor de interne risicobeheersing en financiering van de instelling c.q. de (beursgenoteerde) onderneming en vereisen een bestuursverklaring over de opzet, het bestaan en de (effectieve) werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen. In tegenstelling tot de Bestuursverklaring op grond van de Kaderregeling AO/IC is dat echter geen afzonderlijke, zelfstandige verklaring, maar een onderdeel van het jaarverslag. Evenmin wordt in deze governancecodes een zelfstandige externe accountantsverklaring bij deze mededeling van het bestuur vereist, maar onderzoekt en rapporteert de accountant intern aan de raad van commissarissen en het bestuur over de deugdelijkheid van de interne risicobeheersings- en controlesystemen (artikel 2:393 lid 3 en lid 4 BW jo. Bpb V.4.3 sub C Code Tabaksblat). Dat heeft ook belangrijke juridische consequenties omdat de aansprakelijkheid van de bestuurders voor de inhoud van de bestuursverklaring op grond van de Zorgbrede Governancecode en de Code Tabaksblat binnen het juridische kader van de normale regels van bestuurdersaansprakelijkheid en de algemene jaarrekeningsytematiek moet worden beoordeeld, in het bijzonder de zogenaamde balansaansprakelijkheid van artikel 2:139/249 BW en artikel 6:162 BW ter zake van de publicatie van misleidende jaarrekeningen. Daarvoor is, zoals gezegd, een ernstige persoonlijk verwijtbare fout van de bestuurders vereist. Bovendien resulteert het accountantsonderzoek hier niet in een extern, zelfstandig accountantsverslag, maar in de reguliere verklaring die de accountant jaarlijks omtrent de getrouwheid van de jaarrekening verstrekt (artikel 2:393 lid 5 en lid 6 BW). De Bestuursverklaring AO/IC is daarentegen in zijn huidige vorm een zelfstandige verklaring die de Raad van Bestuur aflegt jegens het CTG/ZAio respectievelijk de zorgverzekeraars of het zorgkantoor en waarvan de (aansprakelijkheids)gevolgen voor een belangrijk deel door de algemene regels van het civiele (verbintenissen- en contracten)recht worden beheerst. In zoverre lijkt de Nederlandse Bestuursverklaring AO/IC meer op de “draconische” maatregelen uit de Verenigde Staten waar het bestuur (CEO en CFO) op grond van de zogenaamde Sarbanes-Oxley act in een zelfstandige bestuursverklaring onder andere moet verklaren dat het management verantwoordelijkheid is voor het opzetten en in stand houden van een adequaat systeem van interne beheersing en procedures voor de financiële
11
verslaggeving en dat deze interne financiële beheersing adequaat heeft gefunctioneerd, hetgeen strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. De accountant moet controleren of deze bestuursverklaring getrouw is (“fairly stated in all material respects”) en vervolgens in een separate verklaring de betrouwbaarheid van de bestuursverklaring en de effectiviteit van het systeem van interne financiële beheersing bevestigen. Bovendien gaat de inhoud van de Bestuursverklaring AO/IC niet alleen verder dan de aanbevelingen van zowel de Zorgbrede als de NVZ-Governancecode, maar ook verder dan bestuursverklaringen van (beursgenoteerde) ondernemingen op grond van de Code Tabaksblat in het jaarverslag. Op grond van de NVZ-Governancecode dient de Raad van Bestuur jaarlijks in het jaarverslag te rapporteren over de werking van het interne risicobeheersing- en controlesysteem, terwijl de Bestuursverklaring AO/IC eist dat: “gedurende het gehele verslagjaar aan alle relevante eisen van de Kaderregeling AO/IC is voldaan” waaruit dan de conclusie volgt dat “de registraties van de geleverde AWBZ gefinancierde zorg en de facturering en de registraties van de DBC’s en de facturering derhalve aan alle daaraan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet”. Dat zijn nogal stellige uitspraken van een Raad van Bestuur waarbij men vraagtekens kan plaatsen bij het realiteitsgehalte. Kan de Raad van Bestuur bijvoorbeeld verantwoord verklaren dat tijdens het hele jaar permanent aan alle relevante administratieve en controlevereisten is voldaan? Of dat de declaratiestroom correct is? Althans: kan de Raad van Bestuur van een zorginstelling met 95% betrouwbaarheid verklaren dat niet meer dan 1% van het totale jaarlijkse factuurbedrag onterecht is gefactureerd (Controleprotocol Kaderregeling AO/IC)? De door het CTG/ZAio voorgeschreven Bestuursverklaring met de afsluitende conclusie van de Raad van Bestuur is ook scherper geformuleerd dan de navolgende conclusieparagraaf van bestuursverklaringen op grond van de Corporate Governancecode: “Op grond van de boven beschreven werkzaamheden zijn wij van mening dat wij in alle redelijkheid kunnen verklaren dat de systemen van interne beheersing en controle van de vennootschap adequaat zijn en in het verslagjaar effectief hebben gewerkt.” Tegen deze achtergrond zou het aanbeveling verdienen om de Bestuursverklaring AO/IC als onderdeel van het jaarverslag en de reguliere accountantscontrole verplicht te stellen en de inhoud daarvan af te zwakken en meer in overeenstemming te brengen met dagelijkse praktijk in de zorginstelling en met de algemeen aanvaarde governancenormen.
12
b.
Doel en reikwijdte Bestuursverklaring De Bestuursverklaring AO/IC is uitdrukkelijk gericht op de “verzekering van de betrouwbaarheid van de DBC en AWBZ (product)registratie en facturering”, aldus het openingsstatement. In de slotzin verklaart de Raad van Bestuur vervolgens dat de registraties van de DBC’s respectievelijk AWBZ gefinancierde zorg en de facturering -inhoudelijk- aan alle daaraan redelijkerwijs te stellen eisen voldoen zoals die met name zijn neergelegd in of voortvloeien uit de desbetreffende Kaderregeling AO/IC. De (interne en externe) verantwoordelijkheid van de Raad van Bestuur wordt hierdoor verzwaard hetgeen in extra aansprakelijkheid kan resulteren, maar wat daarvan nu precies de consequenties zijn blijft vaag. De huidige tekst en de wordingsgeschiedenis van de Bestuursverklaring AO/IC zijn in dit opzicht niet duidelijk en bevatten tegenstrijdigheden. Zo komt onvoldoende tot uitdrukking of de leden van de Raden van Bestuur de Bestuursverklaring AO/IC in hun hoedanigheid als bestuurder namens de zorginstelling afgeven of dat zij (daarnaast) persoonlijke (garantie)verplichtingen aangaan jegens de zorgverzekeraars, het zorgkantoor en het CTG/ZAio. Uit de tekst noch de kenbare bedoeling van de Bestuursverklaring AO/IC blijkt ondubbelzinnig of de Raad van Bestuur als orgaan van de ziekenhuisstichting dan wel op persoonlijke titel deze verklaring ten behoeve van het CTG/ZAio en de zorgverzekeraars of het zorgkantoor aflegt. In ieder geval verklaart de Raad van Bestuur -al dan niet namens het zorginstelling- op grond van de huidige tekst van de Bestuursverklaring AO/IC niet alleen dat het interne beheersings- en controlesysteem als zodanig (dus de organisatie, opzet en werking) adequaat en effectief functioneert, maar dat ook het resultaat daarvan, namelijk de typering, registratie en facturering van de geleverde AWBZ gefinancierde zorg c.q. DBC’s (medisch) inhoudelijk juist, volledig en tijdig is. Althans: dat de foutmarge van de declaratiestroom met 95% betrouwbaarheid binnen de tolerantiegrens van 1% van het totale jaarlijkse factuurbedrag blijft. Dat is een van de kernproblemen van deze Bestuursverklaring. Weliswaar wordt in de Bestuursverklaring uitdrukkelijk gewezen op de inherente beperkingen van het interne beheersingssysteem AO/IC dat dus alleen maar een redelijke mate van zekerheid kan bieden, maar het is de vraag in hoeverre dergelijke voorbehouden afbreuk doen aan het concrete doel en de conclusies van de Bestuurverklaring.
13
De Raad van Bestuur verklaart immers dat de registraties en de facturering van de AWBZproductie respectievelijk de DBC’s -inhoudelijk- aan alle daaraan redelijkerwijze te stellen eisen voldoen, zoals die met name zijn vastgelegd in c.q. voortvloeien uit de Kaderregeling AO/IC en het Controleprotocol en waaraan het interne beheersingssysteem van de zorginstelling het gehele jaar heeft voldaan. Daarmee heeft de Raad van Bestuur in ieder geval een probleem als achteraf zou blijken dat niet is voldaan aan alle aan de facturenstroom redelijkerwijs te stellen eisen. Dat kan in concrete situaties weer tot allerlei (aansprakelijkheids)discussies aanleiding geven over de vraag wanneer of in welke mate aan alle daaraan redelijkerwijs te stellen eisen is voldaan. Strikt genomen is verdedigbaar dat de (individuele leden van de) Raden van Bestuur door deze eenzijdige, gerichte verklaring (persoonlijk) een zekere garantieverplichting op zich nemen en aldus jegens de zorgverzekeraars of het zorgkantoor (en het CTG/ZAio) -redelijkerwijs- instaan voor de volledige juistheid van de declaraties. In plaats van de inspanningsverbintenis die normaliter wettelijk op bestuurders van zorginstellingen rust, zouden zij door de huidige Bestuursverklaring (de verantwoordelijkheid voor) een zekere resultaatverbintenis op zich nemen. Blijkt achteraf van onregelmatigheden of onjuistheden in het declaratieverkeer, dan zouden dergelijke toezeggingen in een verplichting tot schadevergoeding kunnen resulteren op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van de bestuurders jegens de zorgverzekeraars c.q. het zorgkantoor (externe aansprakelijkheid) of op grond van onbehoorlijke taakvervulling jegens de stichting zelf. Dat sluit weliswaar aan bij de eerdere opmerkingen van de Minister en de behoefte van de zorgverzekeraars c.q. de toezichthoudende overheidsinstanties, maar het is de vraag of Raden van Bestuur van zorgorganisaties dergelijke inhoudelijke garanties kunnen en moeten afgeven. Het afgeven van de zogenaamde “negatieve” Bestuursverklaring DBC of AWBZ (product)registratie en facturering waarvan de tekst in Bijlage 2 van de Kaderregeling AO/IC is opgenomen, vormt (op termijn) waarschijnlijk ook geen echte remedie voor dit aansprakelijkheidsdilemma. Deze verklaring moet worden afgegeven als gedurende het gehele boekjaar niet aan alle relevante eisen van de Kaderregeling wordt voldaan en is duidelijk gericht op een verbetertraject. Gedurende een overgangsperiode (2005; voor GGZ: 2006) na invoering van de nieuwe DBC-financieringssystematiek kan met een dergelijke verklaring
14
jegens zorgverzekeraars, zorgkantoren en CTG/ZAio worden volstaan, maar op langere termijn zal dat in sancties van zorgverzekeraars en CTG/ZAio kunnen resulteren. Materieel gezien wordt in dergelijke gevallen immers niet voldaan aan de minimale eisen die de Kaderregelingen stellen aan de administratieve organisatie en interne controle van de betreffende zorgaanbieders. Daardoor zou zelfs de reguliere accountantsverklaring bij de jaarrekening in het geding kunnen komen. Een “negatieve” Bestuursverklaring zoals opgenomen in de Kaderregeling AO/IC hoeft de Raad van Bestuur bovendien nog niet te vrijwaren van aansprakelijkheid: de Raad van Bestuur verklaart zich immers wel expliciet verantwoordelijk voor het opzetten en het handhaven van een effectief intern beheersings- en controlesysteem conform de Kaderregeling, maar constateert vervolgens zelf dat de eigen interne organisatie niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Deze kritische kanttekeningen en de mogelijke aansprakelijkheidsgevolgen voor (leden van) Raden van Bestuur persoonlijk nopen naar mijn mening in ieder geval tot een verduidelijking en aanpassing van de huidige tekst van de Bestuursverklaring AO/IC. Allereerst dient er geen misverstand over te bestaan dat de leden van de Raad van Bestuur deze verklaring niet persoonlijk afgeven, maar als orgaan van de zorginstelling en dus in hun hoedanigheid van bestuurder namens de stichting die daarvoor dan ook primair verantwoordelijk en aansprakelijk is. Dat zou zelfs in het huidige model vrij eenvoudig kunnen worden geëffectueerd indien deze Bestuursverklaring expliciet door de Raad van Bestuur namens de zorginstelling wordt ondertekend. Als dat ook daadwerkelijk de achterliggende bedoeling van de Kaderregeling is, hoeft een dergelijke ‘verduidelijking’ van de standaardtekst niet op bezwaren van zorgverzekeraars en het CTG/ZAio te stuiten. Belangrijker is evenwel de Bestuursverklaring AO/IC formeel-juridisch te beperken tot een verklaring over de opzet en werking van het interne risicobeheersingssysteem zodat die dus geen enkele uitspraak meer doet over de (medisch) inhoudelijke juistheid van de DBC of AWBZ (product)registratie, typering en facturering. Vanwege de mogelijke aansprakelijkheidsconsequenties voor individuele bestuursleden van instellingen zou de conclusieparagraaf van deze Bestuursverklaring dus beperkt moeten blijven tot een verklaring omtrent de opzet en werking van de organisatorische maatregelen en interne procedures ten behoeve van de DBC- en AWBZ-bedrijfsvoering.
15
c.
Verantwoordelijkheid medisch specialisten van ziekenhuizen In de Bestuursverklaring AO/IC trekt de Raad van Bestuur uitdrukkelijk de volledige verantwoordelijkheid naar zich toe voor de bedrijfvoering van het hele traject van de toekenning van de initiële DBC-score tot en met de facturering aan de zorgverzekeraars. Daaronder valt dus ook de typering en registratie door de medisch specialisten en de “nadere controle op de medisch inhoudelijke juistheid van de definitieve typering”, zoals die door de huidige Kaderregeling AO/IC wordt voorgeschreven. Ook in dat opzicht verklaart de Raad van Bestuur ten aanzien van het primaire proces dat gedurende het gehele jaar permanent aan alle relevante redelijke eisen van de Kaderregeling en de DBC-registratie en facturering wordt voldaan. Zie ik het goed, dan neemt de Raad van Bestuur daarmee de verantwoordelijkheid voor een deel van het primaire proces: de medisch-specialistische zorgverlening waar de (vrijgevestigde) specialist zijn eigen professionele autonomie heeft en (krachtens onder andere DMS/Integratiewet) ook verantwoordelijkheid draagt. Het is twijfelachtig of de Raad van Bestuur deze verantwoordelijkheid ook waar kan maken ten aanzien van de (vrijgevestigde) medisch specialisten die vanuit hun professionele autonomie en beroepsmatige deskundigheid feitelijk de DBC typering en registraties verrichten. De bevoegdheid ten aanzien van de geneeskundige behandeling (waaronder de diagnose en de bijzondere verrichtingen) berust bij de medisch specialist en bovendien ontbreekt bij de Raad van Bestuur doorgaans de specifieke medisch-specialistische kennis om zelfstandig de juistheid en volledigheid van de primaire registraties (DBC-typeringen en verrichtingen) vast te stellen en te kunnen toetsen. Men kan zich afvragen of een adequaat controlemechanisme ter zake van de kwaliteit, noodzaak en inhoud van de definitieve DBC typering respectievelijk (registratie van) medische verrichtingen als zodanig wel mogelijk is en in hoeverre de Raad van Bestuur voldoende formeel-juridische en feitelijke mogelijkheden heeft om ten aanzien van de (vrijgevestigde) medisch specialisten de interne controle op medisch inhoudelijk gebied daadwerkelijk te effectueren en daar zonodig actief in te grijpen. Volgens de Kaderregeling zelf ligt de bevoegdheid tot aanpassing van een DBC typering (na controle) bij de medisch specialist.
16
In de huidige regeling is de positie en verantwoordelijkheid van de medisch specialisten in ieder geval onvoldoende geregeld: de Nadere regel Kaderregeling AO/IC is, als gezegd, niet van toepassing op medisch specialisten en deze specifieke verplichtingen gelden evenmin voor de medisch specialisten krachtens de landelijke modellen voor het Document Medische Staf (DMS) of de toelatingsovereenkomst (MTO). Zie nog artikel 20.5.1 MTO: in het oorspronkelijke artikel op grond waarvan de specialist moet declareren op basis van rechtsgeldig vastgestelde tarieven, is de algemene passage “met inachtneming van de wettelijke regels” zelfs geschrapt. De aanwijzingsbevoegdheid die de Raad van Bestuur op grond van artikel 7 van de MTO (“aanwijzingen van het bestuur van financiële en organisatorische aard en ter bevordering van de orde en de goede gang van zaken in het ziekenhuis”) ten aanzien van de vrijgevestigde medisch specialisten heeft, ligt vooral in de (bedrijfs)organisatorische sfeer (waaronder waarschijnlijk ook de organisatie en procedure van de Kaderregeling AO/IC) maar ziet niet direct op medisch-inhoudelijk vlak, waar men al snel wordt geconfronteerd met de professionele autonomie en eigen verantwoordelijkheid van de specialist. Het is de vraag of dat voor de arbeidsrechtelijke instructiebevoegdheid op grond van artikel 7:660 BW voor de medisch specialisten in dienstverband wezenlijk anders ligt. Deze overwegingen resulteren in de aanbeveling om via een verwijzingsbepaling in het Algemeen Deel en een meer uitgewerkte regeling in het Bijzonder Deel van het DMS de Kaderregeling AO/IC ook met zoveel woorden in de juridische relatie tussen de ziekenhuisstichting (met Raad van Bestuur) en de vrijgevestigde medisch specialisten respectievelijk de specialisten in dienstverband van toepassing te verklaren. Onderdeel van die regeling in het (Bijzonder Deel van het) DMS vormt een specifieke aanwijzings- en controlebevoegdheid van de (Raad van Bestuur van de) ziekenhuisstichting ten aanzien van de taken en verplichtingen van de medisch specialisten in het kader van het complete DBC-traject met het interne beheersingssysteem AO/IC. Het verdient daarnaast aanbeveling dat overeenkomstig het zogenaamde “intern cascadesysteem” uit het bedrijfsleven, de individuele medisch specialisten, eventueel in maatschapsverband of vertegenwoordigd door een daartoe gemandateerd stafbestuur, hun verantwoordelijkheid voor de betrouwbaarheid van de DBC-registratie en facturering aan de Raad van Bestuur bevestigen door middel van een verklaring die vergelijkbaar is met de
17
Bestuursverklaring AO/IC. Vanuit hun (medisch-inhoudelijke) verantwoordelijkheid kunnen zij dan ook bevestigen dat de registraties van de DBC’s en de facturering voldoen aan alle daaraan redelijkerwijs te stellen eisen en kan vervolgens de Raad van Bestuur, mede op basis van deze interne verklaringen vanuit het primaire proces, zijn verantwoordelijkheid (beter) dragen voor de externe Bestuursverklaring ter zake van het beheersingssysteem AO/IC. Daarmee zou de “controleketen ter zake van de DBC-registraties en facturering” weer worden gesloten en elk onderdeel van deze keten zijn eigen verantwoordelijkheid dragen waaraan de volgende schakel voldoende zekerheid kan ontlenen. Verzekering en vrijwaring De maatregelen die de Raad van Bestuur daarnaast nog zou kunnen treffen om persoonlijke aansprakelijkheid zoveel mogelijk te beperken, althans eventuele schade af te wentelen, zullen voornamelijk op het gebied van de vrijwaring en de verzekering tegen bestuurdersaansprakelijkheid moeten worden gezocht. Normaliter biedt een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering wel enige uitkomst, althans een betere nachtrust, maar ook wreekt zich de verzwaring van de verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid door de huidige Bestuursverklaring AO/IC met haar tegenstrijdigheden en onduidelijke juridische status. De reguliere aansprakelijkheid van bestuurders voor de interne administratieve organisatie valt in beginsel onder de dekking van dergelijke bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen, maar daarover ontstaan direct discussies met de assuradeuren indien de leden van de Raad van Bestuur door middel van een separate Bestuursverklaring rechtstreeks en persoonlijk verplichtingen aangaan jegens derden zoals zorgverzekeraars waarbij zij (in zekere mate) instaan voor de betrouwbaarheid van de DBC respectievelijk AWBZ (product)registratie en facturering. Daarmee wordt twijfelachtig of deze bestuurders hier nog wel in hun verzekerde hoedanigheid namens de zorginstelling handelen of op persoonlijke titel met als gevolg dat eventuele aansprakelijkheden uit hoofde van de Bestuursverklaring niet onder de polisdekking vallen. Voor de leden van de Raad van Bestuur zou dan een onverzekerbaar aansprakelijkheidsrisico ontstaan, hetgeen er nogmaals voor pleit dat zij de Bestuursverklaring niet op persoonlijke titel tekenen maar namens de zorginstelling. De verantwoordelijkheid voor het AO/IC-traject, althans voor de betrouwbaarheid van de facturering jegens de zorgverzekeraars en het zorgkantoor rust dan primair bij de stichting zelf en niet bij bestuursleden persoonlijk.
18
De discussie met de aansprakelijkheidsverzekeraars zal met een dergelijke verandering van de opzet van de Bestuursverklaring nog niet zijn beslecht, omdat de bestaande verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor onregelmatigheden in het kader van de DBC en AWBZ (product)registratie en facturering door deze Bestuursverklaring worden verzwaard. Dat kan al snel in een beroep op een uitsluitingsclausule van de verzekeringspolis resulteren: van dekking wordt doorgaans de aansprakelijkheid van verzekerde bestuurders uitgesloten die verband houdt met “een garantie- of ander beding van soortgelijke strekking, tenzij -en dan voorzover- de verzekerde ook zonder dat beding aansprakelijk zou zijn geweest”. Ook in dat opzicht is er dus aanleiding tot een inhoudelijke herziening van de tekst van Bestuursverklaring door die meer in overeenstemming te brengen met de gangbare aansprakelijkheids- en governancenormen. Waarschijnlijk biedt een vrijwaring door of vanwege de zorginstelling de Raad van Bestuur ietwat meer perspectief in verband met deze Bestuursverklaring. Voor wat betreft de interne aansprakelijkheid zou dat in de vorm van een exoneratieclausule kunnen geschieden op grond waarvan de eventuele schadeplichtigheid van de individuele bestuurders uit hoofde van de Bestuursverklaring jegens de stichting zelf wordt uitgesloten. Ter zake van de externe aansprakelijkheid zou dat moeten resulteren in een contractuele vrijwaring door de zorginstelling voor de eventuele schadevergoeding die de leden van de Raad van Bestuur ten aanzien van derden, in het bijzonder de zorgverzekeraars en zorgkantoren, verschuldigd zijn. Naast de juridische discussies over de toelaatbaarheid van dergelijke vrijwaringsconstructies en exoneraties, dient men zich wel te realiseren dat ook beperkingen aan dergelijke voorzieningen kleven: in geval van faillissement van de zorginsstelling heeft een dergelijke contractuele vrijwaring weinig nut, terwijl in algemene zin vrijwaringen en exoneraties voor opzet en bewuste roekeloosheid juridisch niet houdbaar zullen blijken te zijn. Voor het overige zou een vrijwaring de Raad van Bestuur een -grofmazig- vangnet kunnen bieden als bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen geen dekking verlenen.
19
Resumerend: aanbevelingen en wijzigingsvoorstellen 1.
Het is twijfelachtig of het CTG/ZAio op grond van artikel 2a WTG Raden van Bestuur rechtstreeks kan verplichten tot het afgeven van een Bestuursverklaring waarin de verantwoordelijkheid voor het interne AO/IC systeem en de betrouwbaarheid voor de DBC respectievelijk AWBZ (product)registratie en facturering op de individuele leden van de Raad van Bestuur wordt gelegd, hetgeen pleit voor een Bestuursverklaring AO/IC door of vanwege de zorginstelling.
2.
De Nadere regel Kaderregeling AO/IC dient zich ook expliciet te richten op de categorie medisch specialisten als organen voor gezondheidszorg zoals bedoeld in de WTG.
3.
De verantwoordelijkheid voor het interne beheersings- en controlesysteem AO/IC en de betrouwbaarheid van de DBC respectievelijk AWBZ (product)registratie en facturering jegens CTG/ZAio, zorgverzekeraars en zorgkantoren dient ingevolge de Bestuursverklaring AO/IC duidelijk bij de zorginstelling (stichting) als zodanig te rusten en niet bij de leden van de Raden van Bestuur persoonlijk.
4.
De Raad van Bestuur dient de Bestuursverklaring AO/IC uitdrukkelijk namens de stichting die de zorginstelling exploiteert te ondertekenen.
5.
De conclusieparagraaf van de Bestuursverklaring AO/IC dient formeel-juridisch te worden beperkt tot een beschrijving of hoogstens een verklaring omtrent de opzet en werking van de systemen van interne risicobeheersing en controle van de betrokken zorgorganisatie.
6.
De specifieke verplichtingen, taken en verantwoordelijkheden van medisch specialisten uit hoofde van de Kaderregeling AO/IC dienen door middel van een nadere regeling in het Document Medische Staf in de juridische relatie tussen ziekenhuis en medisch specialisten geïncorporeerd te worden, met een specifieke aanwijzings- en controlebevoegdheid van de Raad van Bestuur in verband met de DBC-typering, registratie, validatie en facturering.
20
7.
Individuele medisch specialisten dienen in het kader van een intern cascadesysteem hun eigen (medisch-inhoudelijke) verantwoordelijkheid voor de betrouwbaarheid van de DBCtypering, validatie, registratie en facturering jegens de Raad van Bestuur te bevestigen door middel van een vergelijkbare verklaring.
8.
De inhoud en reikwijdte van de Bestuursverklaring AO/IC dient door een inhoudelijke herziening en verduidelijking van de tekst binnen de juridische kaders van de algemeen aanvaarde governancenormen en normale regels van bestuurdersaansprakelijkheid te blijven en onder de dekking van de reguliere bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen te vallen.
9.
Door middel van een exoneratieclausule respectievelijk contractuele vrijwaring door de zorginstelling kunnen interne en externe aansprakelijkheidsrisico’s van bestuurders uit hoofde van de Bestuursverklaring AO/IC enigszins worden gereduceerd.
------------------------------------------------------------
