Bestuurs(proces)recht

opmaak katern 96

25-08-2005

11:18

Pagina 5332

Bestuurs(proces)recht

– C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht (vijfde druk), Deventer 2005. – A.J. Nieuwenhuis, J.H. Reestman (red.), Recht en Reede (Liber amicorum J.L. de Reede), Amsterdam 2005. – Loukas Tsoukalis, What Kind of Europe?, Oxford 2005. – Raad van State, Jaarverslag 2004, Den Haag 2005. – Verslag 2003-2004 van de Hoge Raad der Nederlanden, Den Haag 2005. – College bescherming persoonsgegevens, Jaarverslag 2004, Den Haag 2005.

Bestuurs(proces)recht Mr. K.J. de Graaf In dit Ars Aequi Katern wordt stilgestaan bij een vijftal oraties. Het feit dat niet alle redevoeringen op dit moment zijn gepubliceerd, is geen onoverkomelijke hindernis gebleken om de oraties in het onderstaande chronologisch te behandelen. Door de bespreking ontstaat een beeld van de rechtsvragen die het bestuurs(proces)recht beheersen. Prof.mr. G.T.J.M. Jurgens (12 november 2004) In de oratie van Jurgens, hoogleraar bestuursrecht te Utrecht, stond de vraag centraal of het wenselijk is om een vorm van een relativiteitseis in te voeren in het bestuursprocesrecht. De invoering van een vorm van het relativiteitsvereiste kan op verschillende manieren vorm worden gegeven, maar betekent telkens een meer normatieve benadering van de vraag of iemand de mogelijkheid heeft een hem onwelgevallig besluit van tafel te vegen door een beroep te doen op de bestuursrechter. Zo zou invoering kunnen betekenen dat, bij wijze van voorbeeld, iemand slechts mag opkomen bij de bestuursrechter ter bescherming van zijn belangen indien die belangen ook een rol hebben mogen spelen bij de totstandkoming van het besluit. Maar ook kan worden gedacht aan de relativiteitseis zoals die geldt in het Duitse bestuursprocesrecht. Het Duitse systeem vereist een relatie tussen de subjectieve rechten van de indiener van bezwaar of beroep en de door hem aangevoerde argumenten. In het huidige Nederlandse bestuursprocesrecht wordt geen verband gelegd tussen de tegen een besluit aangevoerde argumenten en de hoedanigheid van degene die procedeert. Enkel is vereist dat degene belanghebbende is in de zin van de Awb, welk begrip feitelijk wordt ingevuld. Dit uitgangspunt staat – onder meer omdat het niet zou aansluiten bij het systeem van 5332

KATERN 96

(individuele) rechtsbescherming en tot oneigenlijk gebruik van bestuursrechtelijke procedures zou leiden – zodanig ter discussie dat de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht is gevraagd te adviseren over de wenselijkheid van een relativiteitseis. Jurgens wijst terecht op empirisch onderzoek dat heeft uitgewezen dat het op enigerlei wijze invoeren van een relativiteitsvereiste in de praktijk nauwelijks invloed zal hebben op het aantal ingestelde en geslaagde beroepen. Ook al daarom lijkt nu nog slechts een dogmatisch systematische vraag voor te liggen. Voorafgaand aan het antwoord van Jurgens op deze vraag, moet ook worden bepaald of het vereiste moet gelden voor de toegang tot de rechtsbescherming of voor de vraag of het beroep gegrond is, ofwel voor beide. Jurgens spreekt zich uit tegen het invoeren van een relativiteitseis die de toegang tot de rechter betreft. Duidelijk is dat zij de kring van procesbevoegde burgers ruim wil trekken. De vraag naar de ontvankelijkheid in het bestuursprocesrecht vergelijkt zij in haar oratie met de vraag naar de bevoegdheid in het civiele procesrecht. Voor beide rechtsgebieden moet volgens haar gelden dat slechts bij de beoordeling ten gronde een oordeel wordt uitgesproken over de inhoudelijke stellingen van de eiser. Jurgens acht de invoering van een relativiteitseis ongewenst. Ten eerste stelt zij dat het in het bestuursrecht lastig is om te bepalen of een bepaalde wettelijke norm waarop iemand een beroep doet ter bescherming van een belang, ook strekt ter bescherming van dat belang. Dit zou leiden tot rechtsonzekerheid. Hier wreekt zich ook dat de wet daarover doorgaans geen volstrekte helderheid biedt en dat daaraan in de parlementaire geschiedenis niet altijd overwegingen worden gewijd. Ten tweede stelt Jurgens dat bestuursrechtelijke normen niet in de eerste plaats worden opgesteld ter bescherming van particuliere belangen van burgers, maar eerder en vooral om het algemeen belang te beschermen. Probleem is dat kan worden beredeneerd dat ofwel het algemeen belang slechts de optelsom der delen is en dus elke particulier beroep kan doen op die norm ofwel dat er, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad (HR) in de zaak ‘Duwbak Linda’ (HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67), ruimte blijkt voor de – naar de mening van Jurgens in die zaak onjuiste – suggestie dat op een louter ter bescherming van het algemeen belang opgestelde norm, geen beroep kan worden gedaan door een individuele burger omdat die norm slechts dat algemene belang beschermt. Derde en belangrijkste argument tegen de invoering van een vorm van het relativiteitsvereiste is voor Jurgens echter dat, ook al zou men aannemen dat bepaalde regels niet bedoeld zijn

opmaak katern 96

25-08-2005

11:18

Pagina 5333


| Prof.mr. N. Verheij (21 januari 2005) Als hoogleraar Europees bestuursrecht en openKATERN 96

5333

|

Prof.mr. M. Scheltema (1 december 2004) Onder de ambitieuze titel ‘Het recht van de toekomst’ (Deventer: Kluwer 2005) oreerde professor M. Scheltema bij de aanvaarding van de G.J. Wiarda-leerstoel te Utrecht. Hoewel zijn oratie niet onmiddellijk het bestuursrecht als uitgangspunt neemt, kan Scheltema als vanzelfsprekend in verband worden gebracht met het algemene bestuursrecht. Scheltema meent dat juristen, gezien het feit dat zij met behulp van wetgeving, jurisprudentie en rechtswetenschap mede de toekomst bepalen, niet steevast alleen maar naar het verleden zouden moeten kijken. De internationalisering van het recht zal de toekomst van het recht bepalen. Niet alleen omdat het rechtsstelsel steeds meer zal bestaan uit ‘een grensoverschrijdend geheel aan rechtsregels, die moeten gelden in een wereld waarin grenzen veel aan betekenis verliezen omdat de samenleving zich niet meer door die grenzen laat opsplitsen in geïsoleerde nationale gemeenschappen’, maar ook omdat dat rechtsstelsel zal berusten op gewijzigde concepten en beginselen. Het vooruitzicht dat er niet langer één hoogste rechter of één hoogste wetgever zal zijn, ondermijnt de historische balans tussen de democratische wetgever enerzijds en de onafhankelijke rechter anderzijds. Kortom, de voortgaande internationalisering van het recht in de toekomst dwingt juristen een nieuwe visie te ontwikkelen op het recht, de rechtsbeginselen en de methoden van rechtsvinding. Scheltema geeft op vier punten een voorzet. Ten eerste de eenheid van recht. Scheltema beargumenteert dat het vertrouwde denken in hiërarchische lijnen niet langer dienst kan doen als ordenend mechanisme omdat de diversiteit aan rechtsbronnen te groot wordt. Het rechtsstelsel zal minder overzichtelijk zijn dan in het verleden. De drang naar eenheid mag daarom ook niet te zeer doorschieten. Op Europees en internationaal

niveau moet slechts naar uniformiteit worden gestreefd voorzover dat noodzakelijk is. Voor het overige kan eenheid van recht goed worden bewerkstelligd door vrijwillige samenwerking. Zo zou de Raad van State als wetgevingsadviseur meer de nadruk moeten leggen op internationale aspecten en op vergelijkbare ontwikkelingen in buitenlandse rechtsstelsels en kan in de conclusies bij de Hoge Raad nog vaker worden gewezen op de buitenlandse oplossingen voor vergelijkbare problemen. Ten tweede de democratische grondslag van het recht. Juristen moeten de gedachte dat de wetgever het recht democratisch kan legitimeren en de rechter niet, heroverwegen. Het vertrouwde beeld van de trias politica kan hen niet altijd meer van dienst zijn. Bij de, voor wat betreft de rechtsvormende taak, versterkte positie van de rechter ten opzichte van de wetgever past het niet om alleen partijen toe te laten tot de procedure. Teneinde de – democratische – legitimatie van de rechter te vergroten, verdient het overweging om, vergelijkbaar met de procureur-generaal bij de Hoge Raad, het instituut van een amicus curiae in het leven te roepen, die de rechter kan adviseren over de rechtsvormende waarde van de uitspraak voor anderen dan partijen. Ten derde het nationale recht. Het nationale recht moet functioneren als onderdeel van een transnationale rechtsorde en als zodanig aan andere eisen voldoen dan vroeger. Het moet zich immers aanpassen aan het recht van buiten Nederland. Om de ontwikkelingen bij te houden, zullen juristen telkens moeten trachten de nationale inzichten en opvattingen op de best mogelijke wijze te combineren met de legitieme aanspraken die van buiten Nederland naar voren worden gebracht over het functioneren van het Nederlandse recht. Ten vierde de rol van de wetenschap, want daar gaat het Scheltema uiteindelijk toch om. Gezien de internationalisering van het recht, rust op de nationale rechtswetenschap steeds meer de taak om de sterke kant van het Nederlandse recht overeind te houden door in een internationale setting te opereren en de voordelen van ons recht zichtbaar te maken. Vooral bij de minder bindende vormen van afstemming en harmonisatie bestaan in dat opzicht kansen. Daartoe zal de rechtswetenschap zich meer bezig moeten houden met vergelijkend onderzoek. Dat het uitdragen van de resultaten van wetenschappelijk onderzoek ten opzichte van de internationale rechtsgemeenschap daarvoor van wezenlijk belang is, spreekt voor zich. De resultaten moeten daarom niet alleen in de Nederlandse taal beschikbaar zijn.

S TA AT S - E N B E S T U U R S R E C H T

om bepaalde concrete belangen van burgers te beschermen, die burgers toch aan die wettelijke regeling de verwachting kunnen en mogen ontlenen dat de overheid zich op een bepaalde manier gedraagt. Vergelijkbaar met de correctie die Langemeijer aanbracht op het relativiteitsvereiste in het civiele onrechtmatige daadsrecht, moet volgens Jurgens in het bestuursrecht worden geoordeeld dat, wanneer de overheid zich niet gedraagt volgens de voor haar geldende normen, haar optreden (eerder of altijd?) onzorgvuldig is jegens een individuele burger, ook al is die norm niet geschreven ter bescherming van die burger. In een rechtsstaat kan immers juist van de overheid worden verwacht dat zij zich aan de wet houdt. In het bestuursprocesrecht moet daarom ruim baan worden verleend aan de bezwaarde burger.

opmaak katern 96

25-08-2005

11:18

Pagina 5334


baar bestuur aan de Universiteit Maastricht behandelt Verheij in zijn oratie ‘Relatief onaantastbaar’ (zie www.unimaas.nl en vervolgens de links ‘pers’ en ‘oraties en redes’) over zowel kippendijen als pannenkoeken. Met deze onderwerpen verwijst hij respectievelijk naar de zaken ‘Kühne & Heitz’ (HvJ EG 13 januari 2004, NJ 2004, 125 m.nt. Mok) en ‘Pannenkoekhuis De Kabouter’ (HR 6 december 2002, NJ 2003, 616 m.nt. Scheltema), waarin onder meer de leer van de formele rechtskracht met betrekking tot besluiten van bestuursorganen centaal staat. Verheij spreekt in dat verband overigens liever van de onaantastbaarheidsregel, die inhoudt dat een besluit in beginsel onaantastbaar wordt als de beschikbare bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet, niet tijdig of tevergeefs zijn gebruikt. Deze hoofdregel leidt tot rechtszekerheid. Hoewel het vaak verdedigbaar is dat de rechtvaardigheid voor die zekerheid wijkt, zijn er situaties waarin de uitkomst volgens Verheij toch niet redelijk lijkt. Verheij pleit daarom voor een meer genuanceerde toepassing van de onaantastbaarheidsregel. Als voorbeeld van een rigide toepassing van deze regel, noemt Verheij de korte beroepstermijnen in het bestuursprocesrecht. Niet alleen worden deze streng toegepast, in de zin dat een termijnoverschrijding niet snel verschoonbaar wordt geacht, maar ook moeten bestuursorganen die termijnen altijd hanteren, omdat de bepalingen over de termijnen van openbare orde zijn en dus te allen tijde correct moeten worden toegepast, zelfs indien het bestuursorgaan de termijnoverschrijding niet belangrijk acht. Ter rechtvaardiging wordt de rechtszekerheid aangevoerd, terwijl dat argument niet voor het gehele bestuursrecht op gelijke wijze geldt. Zo kan in een geschil waarin meerdere belanghebbenden met tegengestelde belangen betrokken zijn, de rechtszekerheid een goed argument opleveren voor de onaantastbaarheidsregel, maar is dat veel minder vanzelfsprekend in een zuiver financieel geschil tussen bestuur en burger waarbij derde-belanghebbenden geen rol spelen. In dat geval is alleen de rechtszekerheid van het bestuur in het geding, en die is van relatieve waarde. Verheij meent dat de behoefte aan rechtszekerheid niet altijd de korte beroepstermijn rechtvaardigt. Voor zuiver financiële besluiten (vgl. art. 4:12 Awb) zou met een – ook enigszins arbitraire – termijn van zes maanden kunnen worden geëxperimenteerd. Bovendien is het voor die geschillen ook minder noodzakelijk om de beroepstermijn van openbare orde te achten. Een andere reden om te pleiten voor een meer genuanceerde toepassing van de onaantastbaarheidsregel kan worden gevonden in de werking van het Europees recht, in het bijzonder na de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Kühne 5334

KATERN 96

& Heitz over de kippendijen. Het Nederlandse bestuursrecht kent onder voorwaarden de bevoegdheid voor het bestuur om terug te komen op besluiten die onaantastbaar zijn geworden. De mogelijkheid voor de burger het bestuur te verzoeken terug te komen van een – onaantastbaar – besluit, lijkt de rigide toepassing van de onaantastbaarheidsregel te kunnen relativeren. Nationale bestuursrechters oordelen echter dat de korte beroepstermijnen en de onaantastbaarheidsregel hun betekenis verliezen als ze omzeild kunnen worden door het indienen van een dergelijk verzoek. Uit de jurisprudentie blijkt dan ook dat de burger zwak staat indien hij voor het verzoek niet goede (nieuwe) gronden heeft. Het internationale recht en het feit dat elke bevoegdheid binnen de grenzen van het recht moet worden uitgeoefend, betekent dat de leer van de formele rechtskracht niet absoluut is. Het dwingt de bestuursrechter de weigering van het bestuur om rechtens onaantastbare besluiten te herzien, te toetsen. De uitspraak in de zaak Kühne & Heitz maakt duidelijk dat wanneer een besluit achteraf in strijd blijkt met Europees recht, terwijl daartegen alle nationale rechtsmiddelen tevergeefs waren aangewend en het hoogste nationale college daarover ook nog eens ten onrechte geen prejudiciële vraag stelde, er een plicht bestaat voor het bestuursorgaan om de (relatief ) onaantastbare beslissing te heroverwegen. Dit arrest betekent volgens Verheij een kleine bres in de onaantastbaarheidsregel, maar aangenomen moet worden dat het Europese recht ook in andere situaties tot een soortgelijke uitkomst dwingt. Verheij stelt voor om per geval te bezien of en in hoeverre aanvaardbaar is dat de mogelijkheid voor de belanghebbende om te krijgen waar hij materieelrechtelijk recht op had voorrang dient te krijgen boven de rechtszekerheid. Ook over de betekenis van de onaantastbaarheidsregel voor het overheidsaansprakelijkheidsrecht, maakt Verheij enkele opmerkingen. Uitgangspunt voor de burgerlijke rechter is dat hij zich onthoudt van een oordeel over de rechtmatigheid van besluiten waartegen beroep openstond bij de bestuursrechter. Aan de hand van het arrest Pannenkoekhuis De Kabouter stelt Verheij dat de rigide toepassing van de leer van de formele rechtskracht als instrument voor de rechtsmachtverdeling tot ongelukkige uitkomsten kan leiden. Uit de jurisprudentie blijkt volgens Verheij onvoldoende dat de bestuursrechter de geldigheid van een besluit beoordeelt, terwijl de burgerlijke rechter de vraag moet beantwoorden of jegens de eiser onrechtmatig is gehandeld. Tot de tijd dat het verschil tussen beide taken voldoende wordt erkend, moet de onaantastbaarheidsregel genuanceerder worden toegepast.

opmaak katern 96

25-08-2005

11:18

Pagina 5335


| Prof.mr. H.E. Bröring (14 juni 2005) Bröring, hoogleraar integrale rechtsbeoefening te Groningen, oreerde over ‘Rationele willekeur; enkele opmerkingen over discretionaire boetebeKATERN 96

5335

|

en het goede verloop van de procedure. Voornamelijk aan de hand van het rechtszekerheidsbeginsel meent Jans dat er onvoldoende rechtvaardiging is voor het verbod van ambtshalve toetsing. Immers, van een consistente, goed beredeneerde en gemotiveerde lijn met betrekking tot het ambtshalve toetsen is geen sprake. De bestuursrechter kan invloed uitoefenen op de omvang van het geschil en moet juist wel ambtshalve toetsen aan rechtsregels van openbare orde, terwijl niet altijd duidelijk is welke rechtsregels dat dan zijn. De enigszins ‘zwalkende’ koers van de Afdeling bestuursrechtspraak op het punt van de bedenkingen- en grondenfuik geeft evenmin blijk van een consistente lijn. De conclusie dat onvoldoende rechtvaardiging kan worden gevonden voor het verbod van ambtshalve toetsing, leidt tot de vaststelling dat de bestuursrechter zich op verschillende punten actiever zou moeten opstellen. Vanzelfsprekend zijn er grenzen aan de activiteit van de rechter, maar deze moeten worden gerechtvaardigd en uitdrukkelijk worden gemotiveerd. Ten derde bekritiseert Jans de wijze waarop de nationale bestuursrechter onder de Awb is gaan toetsen aan het Europees recht. De in het verleden door Jans bepleite abstracte toetsing, waarbij niet zozeer de toetsing aan het concrete besluit centraal staat, maar de toetsing in abstracto van de wettelijke regeling aan het rechtstreeks werkend Europees recht, lijkt onder de Awb te zijn ingeruild voor een – en daar ligt het zwaartepunt van de kritiek van Jans – toetsing aan het formele zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. De bestuursrechter zou vaker materieel moeten toetsen. In het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de controlefunctie die aan de nationale bestuursrechter moet worden toegekend, moet de nationale rechter als communautaire rechter ‘waar mogelijk zelf een materiële toets aan het Europees recht uitvoeren en deze verantwoordelijkheid niet via het formele zorgvuldigheidsbeginsel afwentelen op het bestuursorgaan’. Het pleidooi van Jans is om een nieuwe balans te vinden met een accentverschuiving naar een meer actieve rol voor de bestuursrechter. Die verschuiving is noodzakelijk in geëuropeaniseerde rechtsbetrekkingen. Omdat een gedifferentieerde toepassing van het nationale bestuursprocesrecht vanzelfsprekend ongewenst is, dient ook in zuiver nationaalrechtelijke geschillen rekening te worden gehouden met de eisen die het Europees recht stelt aan het nationale bestuursprocesrecht.


Prof.mr. J.H. Jans (31 mei 2005) Bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar in het publiekrecht, in het bijzonder het nationale en internationale bestuursrecht te Groningen, oreerde Jans onder de titel ‘Doorgeschoten? Enkele opmerkingen over de gevolgen van de europeanisering van het bestuursrecht voor de grondslagen van de bestuursrechtspraak’ (Groningen: Europa Law Publishing 2005). Jans stelt vast dat bij de invoering van de Awb een duidelijke keuze is gemaakt voor rechtsbescherming als doelstelling van het bestuursprocesrecht. Hij meent dat ‘de primaire oriëntatie op de rechtsbeschermingsfunctie, met name in het licht van Europese ontwikkelingen, te ver is doorgeschoten en dat een herbezinning en het vinden van een nieuwe balans noodzakelijk is’. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt onmiskenbaar dat het nationale bestuursprocesrecht niet alleen de rechtsbescherming als doelstelling mag hebben, maar het tevens mogelijk moet maken de objectieve rechtmatigheid en de volle werking van het Europees recht te verzekeren. Omdat de toezichthoudende bevoegdheden van de Europese instellingen beperkt en gebrekkig zijn, is de opstelling van het Hof van Justitie alleszins te begrijpen. Het verschil tussen de grondslagen van het nationale bestuursprocesrecht en de door het Hof van Justitie aan de nationale rechter toebedeelde rol, levert echter fikse problemen op. Jans bespreekt drie punten. Het eerste punt betreft het debat over de invoering van het relativiteitsbeginsel (zie daarover ook de oratie van Jurgens). De huidige situatie, waarin een relativiteitseis niet wordt gesteld, stuit niet op problemen in Europa. Het debat over de eventuele invoering van een relativeitsvereiste kan volgens Jans worden afgesloten. Het Hof van Justitie bepaalde begin 2005 in de zaak Streekgewest Westelijk Noord-Brabant (zaak C-174/02, HvJ EG 13 januari 2005, SEW 2005/5 m.nt. Jans) dat nationale voorschriften ten aanzien van de procesbevoegdheid en het procesbelang niet mogen afdoen aan een doeltreffende rechterlijke bescherming van de door de communautaire rechtsorde toegekende rechten. Aldus verzet het Europees recht zich tegen de invoering van een relativiteitseis in het nationale bestuursprocesrecht. Ten tweede stelt Jans dat het verbod op ambtshalve toetsing, zoals dat geldt in het Nederlandse bestuursprocesrecht op grond van artikel 8:69, eerste lid, Awb, een probleem kan opleveren. Hoewel dit verbod niet onmiddellijk in strijd is met Europees recht, is wel noodzakelijk dat daarvoor voldoende rechtvaardiging wordt gevonden in de grondslagen van het nationale stelsel van rechtspraak, zoals de bescherming van de rechten van de verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel

opmaak katern 96

25-08-2005

11:18

Pagina 5336


voegdheden’. Uitgangspunt van deze intern rechtsvergelijkende oratie is dat de bestuursrechtelijke discretionariteit voor het bestuursorgaan met betrekking tot het opleggen van een boete de pendant is van het strafrechtelijke opportuniteitsbeginsel voor het Openbaar Ministerie (OM). Het is echter de vraag of de beleidsvrijheid die zowel bestuursorgaan als OM toekomt, door de rechter op gelijke wijze – marginaal – wordt getoetst. Bröring komt tot de conclusie dat er tussen beide rechtsgebieden verschillen bestaan die moeilijk te begrijpen en/of te rechtvaardigen zijn. Het tweede deel van de oratie betreft de hoogte van de boete, die wel vol op evenredigheid moet wordt beoordeeld. In dat deel beziet Bröring met een bestuursrechtelijke bril de werking van de OM-beleidsregels, over de hoogte van de boete. De invulling van de vrijheid die bestaat bij de vraag of een boete wordt opgelegd, blijkt in het bestuursrecht strenger aan eisen van gelijke behandeling en van kenbaarheid en consistentie te worden getoetst dan in het strafrecht. Hoewel op beide gebieden beleidsregels bestaan en ook wordt erkend dat beleidsregels op beide gebieden dezelfde functie hebben en bovendien recht in de zin van artikel 79 RO vormen, lijkt in het strafrecht meer op de voorgrond te staan dat juist een bepaalde mate van rationele ‘willekeur’ gerechtvaardigd is. Kort gezegd, ‘opportuniteit’ impliceert meer vrijheid dan ‘discretionariteit’. Bröring stelt dat aspecten van cultuur en traditie het verschil wellicht kunnen verklaren. Zo speelt het bieden van rechtsbescherming tegen de overheid in het bestuursrecht een grote rol en heerst in het strafrecht de opvatting dat het enkele feit dat een strafbaar feit is begaan, voldoende rechtvaardiging vormt voor vervolging. Daardoor worden consistentie en gelijkheid van de vervolgingsbeslissing naar de achtergrond geschoven. Vanzelfsprekend werkt ook het verschil in taakverdeling tussen enerzijds bestuursorgaan en bestuursrechter en anderzijds OM en strafrechter, door in de omgang met beleidsregels. Wat er ook zij van deze verklaringen, Bröring acht ze onbevredigend. De overwegingen over de wijze waarop de beleidsvrijheid door de rechter wordt benaderd, moeten toch dezelfde zijn voor beide rechtsgebieden. Is dit niet het geval, dan is de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening niet slechts een kwestie van doelmatigheid, zoals wel wordt beweerd. Bröring redeneert dat beleidsregels, ook omdat die als recht worden beschouwd, door beide rechters ambtshalve in het geding zouden moeten worden betrokken. Hoewel dat voor de strafrechter de grootste verandering betekent, wordt daarmee de gelijke behandeling van justitiabelen beter gewaarborgd. Anders dan de interne oriëntatiepunten die de 5336

KATERN 96

strafrechter hanteert met betrekking tot de strafmaat, blijken de openbare OM-beleidsregels (BOS/Polaris richtlijnen) redelijk werkbaar. De strikte domeinverdeling tussen OM en strafrechter betekent echter dat de strafrechter van die beleidsregels bewust afstand houdt. De interne rechterlijke oriëntatiepunten wijken van die regels – wellicht zelfs expres – af. Immers, uit het volgen van die regels of het beoordelen daarvan, zou ongewenst enige binding kunnen blijken. Toch lijkt de strafrechter de beleidsregels, zij het indirect en impliciet, in het gros van de gevallen materieel te volgen. Deze situatie leidt tot rechtsonzekerheid. In het licht van de OM-transacties en de aanstaande Wet OM-afdoening grenst het aan willekeur dat de beleidsregels voor die gevallen expliciet als norm zullen gelden, terwijl diezelfde regels worden genegeerd als de strafrechter de strafmaat bepaalt. Er is dus alle reden om ook op dit punt de beleidsregels in het proces voor de strafrechter meer op de voorgrond te plaatsen. Daardoor zou immers de strafrechter, door ook de beleidsregels in het algemeen te beoordelen, indirect controle kunnen uitoefenen op alle gevallen die niet voor de rechter komen. Gezien de eis van ‘full jurisdiction’ blijft de rechter steeds verantwoordelijk voor het vaststellen van de juiste strafmaat. De strafrechter moet de beleidsregels echter vaker expliciet tot uitgangspunt nemen. Een nadeel is dat de wetgever zich over beleidsregels niet kan uitspreken. Van de voordelen om over de strafmaat algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, is Bröring niet overtuigd, omdat onduidelijk is hoe deze aan de evenredigheid moeten worden getoetst. Er kleven nadelen aan het huidige systeem, maar ook aan een systeem waarin de strafmaat in algemeen verbindende voorschriften is neergelegd. Hoewel de oplossing daarom wellicht nog om nadere doordenking vraagt, concludeert Bröring dat de strafrechter, met volledig behoud van zijn zeggenschap op het punt van de strafmaat, niet langer moet doen alsof de OMbeleidsregels over de strafmaat niet bestaan.

L ITERATUUR – G.H. Addink, ‘Algemene beginselen van goed bestuur en de toepassing door de Algemene Rekenkamer’, NTB 2005, p. 169-183. – J.B.J.M. ten Berge, ‘De onafhankelijkheid van de gemeentelijke ombudsman’, Gst. (2005) 7232, p. 353-363. – M.B.J. Biesheuvel & E.J. Daalder, ‘Vijftig jaar College van Beroep voor het bedrijfsleven’, NJB 2005, p. 1282-1288. – E.J. Daalder & J.P. Heinrich, ‘De bestuursrechtelijke voorlopige voorziening: overzicht en

opmaak katern 96

25-08-2005

11:18

Pagina 5337

Europees recht

|

–

–

– –

volgens merkt het Hof op dat het beginsel van retroactieve toepassing van de lichtste straf behoort tot de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben en dat dat beginsel bijgevolg door de nationale rechter in acht moet worden genomen. De Italiaanse rechter dient dus op grond van het Gemeenschapsrecht de nieuwe Italiaanse wetgeving toe te passen. Ten slotte gaat het Hof in op de vraag of het beginsel van retroactieve toepassing van de lichtste straf ook geldt wanneer de nieuwe wetgeving in strijd is met andere regels van Gemeenschapsrecht. Hier herhaalt het Hof vaste jurisprudentie dat richtlijnen uit zichzelf geen verplichtingen aan particulieren kan opleggen. De Italiaanse rechter mag dus niet de nieuwe Italiaanse wetgeving buiten toepassing laten wegens strijd met het Gemeenschapsrecht indien dat er toe zou leiden dat de zwaardere strafsanctie uit de oude wet wordt toegepast. Vrij verkeer van goederen

Europa Instituut Leiden

J URISPRUDENTIE Doorwerking richtlijnen HvJ EG 3 mei 2005, gevoegde zaken C-387/02, C391/02 en C-403/02, Berlusconi e.a. Berlusconi, premier van Italië, werd ervan verdacht tussen 1986 en 1989 jaarrekeningen van een aantal van zijn vennootschappen te hebben vervalst. Op het moment dat deze strafbare feiten werden begaan, waren zij misdrijven. In 2002 heeft echter een belangrijke wetswijziging plaatsgevonden, die onder meer inhoudt dat vervalsing van de jaarrekening niet langer een misdrijf is, maar een overtreding. Als gevolg hiervan blijft Berlusconi bij toepassing van de nieuwe wet buiten schot. De gewijzigde kwalificatie van vervalsing van de jaarrekening betekent namelijk een verkorting van de verjaringstermijn en die verkorte termijn (vier en een half jaar) is inmiddels verstreken. De Italiaanse rechter vraagt zich echter af of de nieuwe Italiaanse wetgeving wel verenigbaar is met de toepasselijke Europese vennootschapsrichtlijnen, gezien de aanmerkelijk lichte sancties die deze wet op vervalsing van de boekhouding stelt. Hij legt deze kwestie voor aan het HvJ. Het Hof stelt eerst vast dat de vennootschapsrichtlijnen de lidstaten verplichten om passende sancties te stellen ingeval van vervalsing van de boekhouding. Ver-

HvJ EG 31 mei 2005, zaak C-438/02, Krister Hanner Hanner wordt in Zweden strafrechtelijk vervolgd omdat hij, in strijd met Zweedse wetgeving, nicotinepleisters en nicotinekauwgom op de markt heeft gebracht. Volgens de Zweedse wetgeving moeten deze producten worden beschouwd als geneesmiddelen zonder recept en is de verkoop ervan voorbehouden aan het bedrijf Apoteket waarin de Zweedse staat een meerderheidsaandeel heeft. De vraag is of het Zweedse staatsmonopolie op de distributie van geneesmiddelen verenigbaar is met artikel 31 EG, dat bepaalt dat lidstaten hun staatsmonopolies zo inrichten dat elke discriminatie tussen de onderdanen van lidstaten over de voorwaarden van de voorziening en afzet is uitgesloten. Het Hof verwijst naar een eerdere uitspraak in Franzén (zaak C-189/95) waarin het oordeelde dat er sprake is van discriminatie als door de wijze van organisatie en de werking van het staatsmonopolie producten uit ander lidstaten worden benadeeld. Het Hof merkt op dat Apoteket een staatsmonopolie is van commerciële aard. Vervolgens komt het tot het oordeel dat producenten wier producten niet zijn geselecteerd, niet de mogelijkheid hebben om te weten te komen op welke gronden de selectie heeft plaatsgevonden. Bovendien is er geen onafhankelijke toezichthouder om tegen de selectiebeslissing in beroep te gaan. Apoteket heeft met andere woorden alle vrijheid om de geneesmiddelen te selecteren. Het Hof concludeert dan ook dat het verkoopsysteem in strijd is met artikel 31 EG, omdat het niet elke discriminatie met geneesmiddelen uit andere lidstaten uitsluit. Met deKATERN 96

5337

|

Europees recht


–

enige ontwikkelingen’, JBplus 2005, p. 43-55 (zie ook de overige bijdragen aan deze themaaflevering van JBplus over de voorlopige voorziening). H. van Deutekom, ‘CRvB faciliteert versobering gemeentelijk armoedebeleid’, Gst. (2005) 7231, p. 325-336. C.N.J. Kortmann, ‘Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten’, Gst. (2005) 7229, p. 257-267. A.J.C. de Moor-van Vugt, ‘Staatssteun op het grensvlak van bestuursrecht, Europees recht en fiscaal recht. Een bespreking van de VAR-preadviezen’, NTB 2005, p. 107-116. T.P. Spijkerboer, ‘De burgerlijke rechter en het vreemdelingenrecht’, NTB 2005, p. 137-145. I.C. van der Vlies, ‘Effectief en rechtsstatelijk toezicht? Bespreking van de preadviezen van L.F.M. Verhey en N. Verheij’, NJB 2005, p. 1131- 1134.

Bestuurs(proces)recht

Recommend Documents