opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3463
Bestuurs(proces)recht schap van de Groningse hoogleraar staatsrecht D.J. Elzinga. Komt er een gekozen burgemeester? Dat lijkt voor de media de hoofdvraag. Commissie kijkt echter naar lokale democratie in veel bredere context. H.M. de Jong schreef in Bestuurswetenschappen over de gemeentelijke bestuursstructuur: Normatieve gemeentetheorie: staatskundige vernieuwing in historisch perspectief, Bestuurswetenschappen 1998/6, pp. 273-288. Het is niet de bedoeling om in deze kroniek alle ontwikkelingen op het gebied van de decentralisatie op de voet te volgen, maar belangrijke of interessante rechterlijke uitspraken signaleren we wel ’ns. Zo is er Rb ’s-Gravenhage 27 juli 1998, JB 1998, 193 waarin de verbindendheid van gemeentelijke leefmilieuverordeningen aan de orde is. Volgens de Rechtbank — die daarbij sterk leunt op het standpunt van het Haagse gemeentebestuur dat zich had laten adviseren door J.M.H.F. Teunissen (Universiteit Maastricht) — mag de leefmilieuverordening het college van B&W als uitvoerende instantie aanwijzen.
11 Literatuur — Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, De betekenis van de grondwet voor de Europese rechtsorde (K. Rimanque, J. Wouters), resp. De betekenissen van de Nederlandse grondwet binnen de Europese rechtsorde (I.C. Van der Vlies, R.J.G.M. Widdershoven), Deventer 1998. ISBN 90-271-4988-7 resp. 90-271-4989-5; — F.H. van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde, Deventer 1998. ISBN 90-271-4467-2, prijs ƒ 65,–; — Bert van den Braak, De Eerste Kamer. Geschiedenis, samenstelling en betekenis 18151995, Den Haag 1998. ISBN 90 12 08689 2, prijs ƒ 79,–; — H.Ph.A.M. Hennekens, H.J.A.M. van Geest, R. Fernhout, Decentralisatie, Nijmegen 1998, vierde druk. ISBN 90-6916-293-8, prijs ƒ 32,50; — E. Brederveld, Gemeenterecht, Deventer 1998, vijfde druk. ISBN 90-271-4920-8, prijs ƒ 65,–; — Th. Holterman, Recht betreffende decentrale rechtsgemeenschappen, Deventer 1998, 3e druk. ISBN 90-271-4769-8, prijs ƒ 49,–; — J. van Osta, Het theater van de staat, Amsterdam 1998. Over de monarchie;
— Tom Pfeil, ‘Tot redding van het vaderland’. Het primaat van de Nederlandse overheidsfinanciën in de Bataafs-Franse tijd 1795-1810, Amsterdam 1998. ISBN 90.5742.015.5, prijs ƒ 59,90.
Bestuurs(proces)recht Dr. H.B. Winter
1 Inleiding In dit katern uitvoerige aandacht voor de evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht en met name het kabinetsstandpunt daarover. Inmiddels is een daarop gebaseerd concept-wetsvoorstel gereed gekomen, dat voorjaar 1999 aan de Raad van State wordt voorgelegd. Daarbij wordt eveneens de juridiseringsdiscussie betrokken. In katern 66 is het rapport ‘Bestuur in geding’ van de werkgroep-Van Kemenade besproken. In dit rapport wordt vanuit bestuurlijk-politiek perspectief een stevige noot gekraakt over de rol van de bestuursrechter, die wat de werkgroep betreft teveel op de stoel van het bestuur is gaan zitten. De kabinetsreactie op dit rapport verscheen eind december vorig jaar. In het regeerakkoord van het kabinet Kok-II waren al enkele schoten voor de boeg gelost, maar opvallend is dat het kabinet in deze reactie een meer genuanceerde en terughoudende benadering voorstaat. Volgens het kabinet is juridisering een oplosbaar probleem. De voorstellen tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht die worden gedaan, sluiten nauw aan bij de uitkomsten van de evaluatie van de Awb. Uit de grote hoeveelheid jurisprudentie aandacht voor twee uitspraken, over de belanghebbende en de omvang van het geschil, naar aanleiding van uitspraken van de Rechtbanken in Groningen en Assen. Onder literatuur wordt beknopt het proefschrift van Sanders, ‘De heroverweging getoetst’, aan de orde gesteld.
2 Wetgeving Op 21 december 1996 werd de door de Commissie Evaluatie Algemene wet bestuursrecht (de commissie-Polak) opgestelde evaluatie van de KATERN 70
3463
opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3464
Bestuurs(proces)recht Algemene wet bestuursrecht aan de Tweede Kamer aangeboden. De evaluatie door de commissie-Polak was gebaseerd op een aantal gedurende de jaren 1995 en 1996 door diverse universiteiten uitgevoerde empirische onderzoeken naar het functioneren van de Algemene wet bestuursrecht. De reactie van het kabinet werd begin 1998 aan de Tweede Kamer aangeboden (TK 1997/1998, 25 600 VI, nr. 46). In het regeringsstandpunt werd ook al zijdelings verwezen naar het in november 1997 verschenen rapport van de werkgroep-Van Kemenade, ‘Bestuur in geding’, waarin op het evaluatieverslag van de Awb werd gereageerd en waarin voorstellen werden gedaan om juridisering in het openbaar bestuur tegen te gaan. Een afzonderlijke regeringsreactie op dit rapport verscheen in december 1998. Hierna wordt een aantal belangrijke voorstellen uit genoemde stukken aan de orde gesteld. De evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht concentreerde zich op de besluitvorming door het bestuur: de primaire fase en de bezwaarfase. Daarnaast werd afzonderlijk onderzoek uitgevoerd naar het nieuwe uniforme bestuursprocesrecht zoals dat door de diverse bestuursrechtelijke colleges wordt toegepast. Het onderzoek naar de bestuurlijke besluitvorming onder het regime van de Awb werd op drie deelterreinen uitgevoerd: de financiële beschikkingverlening, de besluitvorming op het terrein van het ruimtelijk bestuursrecht en het milieurecht en de subsidiebesluitvorming. In algemene zin gaat het kabinet terughoudend om met de bevindingen uit de evaluatie, aangezien deze reeds binnen drie jaar na de inwerkingtreding van de Awb is uitgevoerd. Zoals de commissie-Polak, mijns inziens terecht, opmerkt is dat alleen al reden om ervan uit te gaan dat de evaluatie ook kinderziekten heeft opgespoord, die na verloop van tijd vanzelf zullen verdwijnen. Daarnaast kan het zo zijn dat op langere termijn knelpunten zullen optreden die uit deze eerste evaluatie nog niet blijken. Zoals ik ook in mijn onderzoek naar evaluatie van wetgeving concludeer, moet een wetsevaluatie niet ten koste gaan van de stabiliteit van het wetgevingscomplex en dienen wetswijzigingen zich te beperken tot gebleken structurele knelpunten (H.B. Winter, Evaluatie in het wetgevingsforum, Deventer 1996). De algemene conclusie is dat de evaluatie van de Awb geen grote knelpunten aan het licht heeft gebracht. Ingrijpende voorstellen tot wetswijzigingen zijn door het kabinet dan ook niet gedaan. In het algemeen leidt de evaluatie tot positieve conclusies. 3464
KATERN 70
Zo wordt door het kabinet onderstreept dat de Awb heeft bijgedragen aan de toegankelijkheid en inzichtelijkheid van de bestuursrechtelijke wetgeving. Hoewel daarover rond de inwerkingtreding van de eerste en tweede tranche soms sombere geluiden te horen waren, kan op basis van de uitgevoerde onderzoeken niet gezegd worden dat de Awb in de verhouding tussen bestuurslasten en bestuursbaten tot een onevenwichtige ontwikkeling heeft geleid. Anderzijds heeft de evaluatie van de Awb wel laten zien dat de tijdigheid van de besluitvorming tekort schiet. Het kabinet kondigt enkele maatregelen aan. Zo wordt voorgesteld de verplichting tot kennisgeving van termijnoverschrijding uit artikel 4:14 ook van toepassing te verklaren voor de situatie waarin een bij bijzondere wetsbepaling vastgestelde beslistermijn geldt. Over de primaire fase van de besluitvorming wordt opgemerkt dat het naast elkaar bestaan van twee openbare voorbereidingsprocedures in de praktijk tot problemen leidt. Anders dan de commissie-Polak meent het kabinet dat nu reeds voldoende duidelijk is dat de beide voorbereidingsprocedures geïntegreerd moeten worden. In die ene uniforme voorbereidingsprocedure kan de bezwaarschriftprocedure worden uitgesloten aangezien de toegevoegde waarde daarvan beperkt zal zijn. Deze voornemens zijn ook in het regeerakkoord terecht gekomen. In de reactie op het rapport van de werkgroep-Van Kemade wordt daaraan nog toegevoegd dat de Commissie Wetgeving algemene regels van bestuursrecht (commissie-Scheltema) inmiddels is gevraagd een voorstel voor te bereiden voor de samenvoeging van de afdelingen 3.4 en 3.5. Een wetsvoorstel wordt voor 1 augustus 1999 aangekondigd. De evaluatie laat zien dat de bezwaarschriftprocedure op verschillende onderdelen van het bestuursrecht niet steeds op dezelfde wijze functioneert. Daarbij is met name het onderscheid tussen ‘beschikkingenfabrieken’ en ‘beschikkingenateliers’ van belang. Bij massale beschikkingverlening (belastingzaken, sociale zekerheid, studiefinanciering) is met name de correctiefunctie van de bezwaarschriftprocedure van belang. De heroverweging in bezwaar biedt het bestuur de mogelijkheid gemaakte fouten eenvoudig te herstellen. Het accent bij de bezwaarschriftprocedure ligt dan dus op de verlengde besluitvorming. Het aantal gegrondverklaringen is relatief groot en de zeefwerking is eveneens aanzienlijk. Bij de ‘beschikkingenateliers’ waarin bijvoorbeeld de besluitvorming over bouwplannen of milieuver-
opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3465
Bestuurs(proces)recht gunningen plaats vindt, is er bij de bezwaarschriftprocedure vooral sprake van een contradictoire gang van zaken. Maar daarbij is het de vraag of de bezwaarschriftprocedure regelmatig leidt tot nieuwe inzichten en wijziging van genomen besluiten. In de evaluatie van de Awb wordt geconcludeerd dat bij besluiten die reeds op grondige wijze zijn voorbereid, hetgeen in de ‘beschikkingenateliers’ doorgaans het geval is, veeleer sprake is van herhaling van zetten in de bezwaarschriftprocedure. Daarbij is ook de zeefwerking — hoewel duidelijk aanwezig — geringer dan bij de ‘beschikkingenfabrieken’. De evaluatiecommissie schetste een aantal mogelijke aanpassingsvarianten, maar beval ook nader onderzoek aan. De werkgroep-Van Kemenade benadrukte het belang van de bezwaarschriftprocedure, maar stelde ook vast dat de procedure door bestuursorganen nog te weinig wordt benut. In sommige gevallen, zoals bij besluiten voorbereid in de ‘ateliers’, zou de procedure echter een overbodige herhaling van zetten zijn. Van Kemenade c.s. stellen voor dat de bezwaarschriftprocedure naar keuze van het bestuursorgaan overgeslagen kan worden. Het kabinet gaat in de reactie op het evaluatieverslag niet zover, maar kondigt wel een adviesaanvraag richting commissie-Scheltema aan over de mogelijkheid van prorogatie. Prorogatie betekent dat wanneer bestuursorgaan en belanghebbende(n) het er over eens kunnen worden, de bezwaarschriftprocedure overgeslagen kan worden en men zich ineens tot de bestuursrechter kan wenden. In de kabinetsreactie op ‘Bestuur in geding’ wordt een wetsvoorstel voor 1 augustus 2000 aangekondigd. Regeling van dit punt is naar mijn mening overigens minder eenvoudig dan wellicht lijkt. De mogelijkheid van prorogatie wordt met name ingevoerd met het oog op intensief voorbereide besluiten, zoals die op het terrein van het milieurecht en het ruimtelijke ordeningsrecht voorkomen. Tegelijkertijd moet onderkend worden dat dikwijls juist op deze terreinen derde-belanghebbenden bij de besluitvormings- en rechtsbeschermingsprocedures betrokken zijn. Dat betekent om te beginnen voor het bestuursorgaan dat de bezwaarschriftfase wenst over te slaan en dat daartoe de instemming van belanghebbenden nodig heeft, een redelijke krachtsinspanning om het ook daadwerkelijk zo ver te laten komen. In de tweede plaats moet men er van uitgaan dat wanneer één belanghebbende weigerachtig is op dit punt, een rechtstreekse gang naar de bestuursrechter niet aan de orde kan zijn. Men
moet zich dan ook afvragen of prorogatie in de praktijk heel veel zal voorkomen. Mijn eigen ervaringen bij bezwaarschriftprocedures zijn bovendien dat ook in de ‘beschikkingenateliers’ nog wel eens fouten worden gemaakt, die in de bezwaarfase op een voor belanghebbende aantrekkelijke — want laagdrempelige en relatief snelle — wijze kunnen worden gecorrigeerd. Overigens verwijs ik op dit punt naar het hierna nog nader te bespreken proefschrift van Sanders over het functioneren van de bezwaarschriftprocedure. Sanders meent dat deze procedure ook bij besluiten afkomstig uit ‘beschikkingenateliers’ de nodige meerwaarde heeft. Ook Sanders waarschuwt daarbij voor een al te overhaaste gang naar de rechter. Het wegvallen van de zeefwerking zal al snel leiden tot een fors hoger beroep op de bestuursrechter die — zo blijkt uit het evaluatie-onderzoek — er nu (hoewel de laatste jaren een duidelijke verbetering is opgetreden) soms al grote moeite mee heeft binnen een redelijke termijn uitspraak te doen. De regering kondigt op dit punt overigens geen in de wet vast te leggen beslistermijn voor rechterlijke colleges aan, maar beveelt wel aan dat in een landelijk uniforme procesregeling richtlijnen worden vastgelegd voor rechterlijke beslistermijnen voor de afdoening van beroepen ingesteld tegen bepaalde categorieën bestuurshandelingen. Interessant is dat in de kabinetsreactie op de evaluatie van de Awb een adviesaanvraag aan de commissie-Scheltema wordt aangekondigd op het punt van het zogenaamde doorpakken. Dit fenomeen is bekend uit het vreemdelingenrecht, waar het na invoering daarvan in de Vreemdelingenwet van 1994 tot veel discussie leidde. Doorpakken komt er op neer dat de president van de Rechtbank oordelend in een voorlopige voorzieningsprocedure, naast zijn bevoegdheid om een schorsingsverzoek ex artikel 8:86 Awb ‘kort te sluiten’ met het beroep ten gronde, ook een combinatie kan maken met een aanhangig bezwaarschrift. In vreemdelingenzaken betekent dit dat de president in voorkomende gevallen een uitspraak op eenschorsingsverzoek — ingediend tegen de weigering de betreffende vreemdeling de behandeling van het aanhangige bezwaar in Nederland te laten afwachten — kan doen en ineens ook tot afhandeling van het bezwaar, dat is ingesteld tegen de weigering een verblijfsvergunning te regelen, kan komen. De consequenties kunnen verstrekkend zijn: regelmatig komt het voor dat op die wijze een vreemdeling ineens uitgeprocedeerd is. Uiteraard was dit ook een van KATERN 70
3465
opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3466
Bestuurs(proces)recht de oogmerken van introductie van dit nieuwe fenomeen. Toch kan men daarbij aarzelingen hebben. Zeker in verband met de juridiseringsdiscussie rijst dan de vraag of het hier niet de rechter is die te zeer op de stoel van het bestuur terecht komt. Dat klemt te meer nu in het vreemdelingenrecht bleek dat — zeker aanvankelijk — de verschillende gerechten een uiteenlopend beleid voeren ten aanzien van de toepassing van de bevoegdheid ‘door te pakken’. In de regeringsreactie op ‘Bestuur in geding’ wordt over dit punt overigens niets vernomen, maar geheel zeker of het daarmee inderdaad achter de horizon is verdwenen is het niet. In verband met de doorzendplicht kondigt het kabinet een aanpassing van artikel 6:15 aan die er op neer komt dat voortaan niet slechts in een aantal specifiek in lid 2 van dit artikel genoemde omstandigheden de ontvangst bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor tijdige binnenkomst. In alle omstandigheden, behoudens misbruik van procesrecht, is het moment van ontvangst door het onbevoegde orgaan — die daarvan aantekening moet maken — bepalend voor de ontvankelijkheid. Hiervoor is het rapport van de werkgroepVan Kemenade reeds op enkele onderdelen ter sprake gekomen. Het rapport, dat dateert van november 1997, werd in een afzonderlijke kabinetsreactie van december 1998 aan de orde gesteld. Op het eerste gezicht wel wat verwonderlijk, aangezien het kabinet begin 1998 juist zijn standpunt had bepaald over het functioneren van de Algemene wet bestuursrecht, naar aanleiding van de gegevens die over dat functioneren door ten minste vier uitvoerige empirische studies werden aangeleverd. Men kan zich er over verbazen dat de rapportage opgesteld door de Noord-Hollandse Commissaris van de Koningin Van Kemenade en nog een aantal andere bestuurders in vergelijking met de uitvoerige en goed gefundeerde evaluatie van de Awb leidt tot deels andere regeringsinzichten over het functioneren van de Awb. Wanneer men de gang van zaken analyseert als een proces van beleidsvorming, waarbij de fase van de agendavorming van groot belang is, is die verbazing al snel minder groot. Het is ontegenzeggelijk waar dat de totstandkoming van de Algemene wet bestuursrecht en de evaluatie van die wet zich vooral hebben afgespeeld in het juridische domein, waarbij de politiek-bestuurlijke inbreng slechts gering is geweest. Het politieke bestuur maakt via de werkgroep-Van Kemenade als het ware een inhaalslag en dat kan ook voor (het functioneren van) de 3466
KATERN 70
Awb zijn vruchten afwerpen. Zo is een belangrijke invalshoek uit het rapport van de werkgroep dat de juridische kwaliteit van het openbaar bestuur evident tekort schiet en dat er daarom voor bestuursorganen goede reden is te investeren in het beheersen van hun juridische risico’s, evenals in de vormgeving van een adequate juridische functie. Er is vanwege (met name de lagere) overheden de laatste tijd dan ook een toenemende vraag naar externe ondersteuning bij juridische controlling, ook wel juridisch risicomanagement of legal audit genoemd. Een andere invalshoek die in het rapport van de werkgroep scherp naar voren komt en die in de vakpers, maar ook in landelijke dagbladen, behoorlijk is bekritiseerd is de analyse die er op neer komt dat de bestuursrechter op de stoel van het bestuur is gaan zitten. Door een ongebreidelde interpretatie van de beginselen van behoorlijk bestuur, zo analyseert de werkgroep, doet de bestuursrechter regelmatig uitspraken die diep insnijden in de bevoegdheden van bestuursorganen. Juridisering wordt in het rapport beschreven als een maatschappelijk verschijnsel met belangrijke ongewenste effecten. De werkgroep doet dan ook verschillende voorstellen die aan deze maatschappelijk onwenselijke effecten een einde moeten maken. In het regeerakkoord van het kabinet Kok-II leek het even alsof de analyse van de werkgroep-Van Kemenade een warm onthaal had gevonden bij het kabinet. In de regeringsreactie van december 1998 (TK 1998/ 1999, 26 360) blijkt dat de soep echter niet zo heet gegeten wordt. Het kabinet bepaalt in een genuanceerde verhandeling het verschijnsel juridisering als een onvermijdelijk en in belangrijke mate gewenst verschijnsel in een moderne samenleving. De ontwikkeling van de rechtsbescherming van de burger en de ontwikkeling van tal van andere materiële en procedurele waarborgen stond in het teken van de verbetering van de kwaliteit van onze democratische en sociale rechtsstaat. Tegelijkertijd is soms sprake van te ver doorgeschoten juridisering waar relaties en conflicten tussen burgers onderling en tussen burgers en bestuursorganen primair en uitsluitend dreigen te worden beheerst door juridische instrumenten en procedures, waarbij de ruimte voor informele omgangsvormen allengs afneemt. Daarbij wordt benadrukt dat juridisering zich ook in de ons omringende landen voordoet en dat het verschijnsel niet beperkt is tot het terrein van het openbaar bestuur. Het kabinet benadrukt dat het evenwicht in de trias nog niet aan
opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3467
Bestuurs(proces)recht het wankelen is gebracht, maar de toenemende juridisering van de samenleving vergt van de drie delen van de trias wel het een en ander. Duidelijk is overigens wel dat het kabinet geen aanleiding ziet voor het sterk terugdringen van rechtsbeschermingsmogelijkheden en voor beperking van de toetsingsmogelijkheden van de rechter. De concrete voorstellen van de werkgroep-Van Kemenade vinden bij het kabinet maar weinig gehoor, als men althans afgaat op de concrete voorstellen die de regeringsreactie bevat. Hierboven is reeds een aantal aan de orde gesteld. Behalve het ineen schuiven van afdelingen 3.4 en 3.5 (overigens ook al in de evaluatie van de Awb aan de orde gesteld) kan worden gewezen op het voorstel prorogatie in de bezwaarschriftprocedure mogelijk te maken. Van het voorstel van de werkgroep-Van Kemenade om bij de rechterlijke toetsing van bestuurshandelen terug te keren naar de terughoudende toetsing op willekeur, blijft slechts de toezegging over dat zal worden bezien of de beginselen van behoorlijk bestuur helderder kunnen worden geformuleerd. Men kan zich wat mij betreft afvragen of dit geen verspilde moeite zal zijn. In de lijn van Van Kemenade c.s. ligt wel dat bezien wordt of artikel 6:22 Awb kan worden aangepast zodanig dat ook inhoudelijke gebreken van geringe betekenis met behulp van deze bepaling kunnen worden gerepareerd. Overigens was het voornemen van de werkgroep op dit punt algemener geformuleerd. Het kabinet wil de mogelijkheden voor het herstellen of veranderen van besluiten tijdens de beroepsprocedure (de bestuurlijke lus) uitbreiden. Daarnaast wordt nader onderzoek gepleegd naar afschaffing van de ‘actio popularis’, het beroepsrecht voor een ieder waarvan met name in het milieurecht sprake is. Al met al, zo kan de conclusie zijn, heeft het rapport-Van Kemenade vooral bijgedragen aan het bij bestuursorganen doorgedrongen besef dat ze moeten investeren in de juridische kwaliteit van hun producten. In meer concrete zin is de oogst betrekkelijk schraal. De meeste voorstellen uit de kabinetsreactie stonden reeds op de agenda naar aanleiding van de Awb-evaluatie, slechts enkele voorstellen zijn nieuw. Als Van Kemenade in Binnenlands Bestuur van 15 januari 1999 dan ook stelt ... ‘Het leeuwedeel van onze voorstellen is overgenomen. Het kabinet is heel ver gegaan’, kent hij de inhoud van zijn eigen rapport niet meer of is hij bezig met zijn eigen rugdekking.
3 Jurisprudentie De Groningse Rechtbank heeft gedurende enkele jaren geworsteld met de invulling van het begrip ‘belanghebbende’, althans dat zou men kunnen afleiden uit de jurisprudentie die er op dit punt ten aanzien van een specifieke belanghebbende is gewezen. Enkele jaren geleden werd ‘mevrouw Kiki’, een inwoonster van de stad Groningen, aangemerkt als belanghebbende in een procedure tegen een besluit van de gemeente Groningen waarin toestemming werd gegeven een zomerfestival te organiseren in het Noorderplantsoen in de stad Groningen. Het bijzondere van het geval was dat ‘mevrouw Kiki’, die zichzelf afficheert als boombeschermvrouwe, als belanghebbende werd aangemerkt vanwege de bijzondere band die zij claimt te hebben met bomen. De bomen in het Noorderplantsoen zouden als gevolg van de festiviteiten schade oplopen en mevrouw Kiki kwam derhalve voor de belangen van de bomen op. Dit was volgens de president van de Rechtbank een persoonlijk belang dat haar onderscheidde van andere inwoners van de stad Groningen en derhalve voldoende om haar als derde-belanghebbende aan te merken. Mevrouw Kiki heeft als belanghebbende jaren achtereen in bezwaar- en beroepsprocedures besluiten aangevochten die in relatie stonden tot het Noorderplantsoen. In een procedure omtrent door de gemeente afgegeven kapvergunningen voor bomen in het plantsoen veranderde de Rechtbank in 1997 en in 1998 twee keer van inzicht omtrent de belanghebbendheid van mevrouw Kiki. Allereerst kwam de president van de Rechtbank in april 1997 tot de conclusie dat mevrouw Kiki niet-ontvankelijk was en dat zij ten onrechte als belanghebbende is aangemerkt in de bezwaarprocedure. Deze lijn werd ook gevolgd in de behandeling van het beroep ten gronde. In dat verband overwoog de Rechtbank dat eiseres weliswaar in de nabijheid van het plantsoen woont, doch dat de straat waarin zij woont, niet direct daaraan grenst. De bomen waarop de kapvergunning betrekking heeft, zijn niet, dan wel zeer ten dele zichtbaar vanuit haar woning. Dat eiseres zich zeer betrokken voelt bij het wel en wee van het Noorderplantsoen is onvoldoende om naar objectieve maatstaven gemeten te concluderen tot een persoonlijk belang bij de verstrekte vergunningen. De bijzondere band met de bomen die de president in een eerdere procedure nog doorslaggevend achtte, is nu dus onvoldoende. En ook op grond van het zogenaamKATERN 70
3467
opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3468
Bestuurs(proces)recht de zichtcriterium kan niet tot belanghebbendheid worden geconcludeerd. In de verzetsprocedure tegen deze uitspraak blijkt dat de Rechtbank nog eens over de casus heeft nagedacht (Rechtbank Groningen 29 juli 1998, AB-katern, nr. 64). En andermaal verandert de Rechtbank van opvatting. Nu wordt, — zo lijkt het mij — voor het eerst aangesloten bij de gangbare jurisprudentie over het begrip belanghebbende. Voor het bepalen van de vraag of iemand rechtstreeks in zijn belangen getroffen wordt door een genomen besluit, is het zichtcriterium een hulpmiddel, doorslaggevend is het echter niet. Andere criteria zijn daarbij ook van belang zoals de vraag of het een besluit betreft dat invloed zal hebben op de woon/leefomgeving van degene die in de nabijheid woont/leeft van de plaats waarop het besluit betrekking heeft. Aangezien mevrouw Kiki op ongeveer honderd meter van het plantsoen woont en het plantsoen een significante uitstraling heeft op zijn omgeving, wordt eiseres alsnog ontvankelijk geacht in haar beroep. Een buitengewoon interessant procesrechtelijk onderwerp is ‘de omvang van het geschil’. In dat verband zijn van belang de uitgangspunten van artikel 8:69 Awb, te weten dat uitspraak wordt gedaan op — onder meer — grondslag van het beroepschrift en dat de Rechtbank ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Daarmee is het verbod op ‘ultra petita’ geformuleerd: de Rechtbank mag niet buiten de grondslag van het geschil treden, hij moet het geschil beoordelen zoals het door partijen gepresenteerd wordt. Het is daarbij tegelijkertijd van belang vast te stellen in hoeverre de Rechtbank van de in lid 2 neergelegde mogelijkheid om de rechtsgronden aan te vullen gebruik mag maken. In een uitvoerig gemotiveerde uitspraak van de Rechtbank Assen worden aan deze kwesties enkele belangwekkende beschouwingen gewijd (Rechtbank Assen 3 juli 1998, AB 1998, 319, m.nt. HBr. In de uitspraak van de Rechtbank Assen speelt het onderscheid tussen rechtsregels van openbare en van niet-openbare orde een belangrijke rol. De rechtbank Assen haalt jurisprudentie aan van de Afdeling Bestuursrechtspraak en van de Centrale Raad van Beroep waarin dit onderscheid wordt gemaakt, maar tekent daarbij aan dat niet duidelijk is welke criteria daarbij worden aangelegd. De conclusie van de Rechtbank lijkt mij een juiste: het toepassen van de bevoegdheid van het tweede lid van artikel 8:69 moet niet altijd uitgesloten worden geacht wanneer het gaat om rechtsregels die niet in geschil zijn. Het bepaalde 3468
KATERN 70
in het tweede lid van artikel 8:69 wordt door de Rechtbank gezien als één van de bepalingen die naar voren komen wanneer de bestuursrechter zich actief moet opstellen in een geschil tussen partijen. Met name gaat het dan om de toepasselijkheid van rechtsregels die zich er tegen verzetten dat partijen vrij zijn om middels beroep en besluit tot die afbakening te komen. Het gaat dan om de handhaving van regels betreffende bevoegdheid en de ontvankelijkheid, kortom de regels van openbare orde. De Rechtbank gaat echter verder. Volgens de Rechtbank leidt schending van een rechtsregel niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden besluit: een eiser kan de Rechtbank verzoeken niet een (bepaald) gevolg te verbinden aan schending van een rechtsregel door een bestuursorgaan. Op de voet van artikel 6:22 zal dan — in feite op de wijze zoals de werkgroep-Van Kemenade voorstaat — ook een meer inhoudelijk gebrek geheeld kunnen worden, tenzij — zo geeft de Rechtbank aan — belangen van derden dat vergen. Annotator Bröring wijst er op dat de jurisprudentie over het object van de toetsing op zichzelf helder is: de uitspraak slaat met name nieuwe paden in waar het gaat om de betekenis van lid 2 van artikel 8:69. Daarbij bekritiseert hij overigens de bredere toepassing van 6:22, maar meent hij tegelijkertijd dat wanneer een eiser berust in een bepaalde wetsschending de rechter in dat geval niet hoeft te concluderen tot vernietiging. Mijns inziens terecht onderstreept Bröring wel dat in dat geval ‘wie zwijgt, stemt toe’, zoals door de Rechtbank in casu toegepast, onvoldoende is.
4 Literatuur De omvang van het geding is een onderwerp dat eveneens in de literatuur de afgelopen tijd de aandacht heeft getrokken. Interessant in dat verband is de inleiding die Damen in oktober hield tijdens het Maastrichtse congres over 5 jaar Awb en JB over wat door hem is genoemd: ‘de argumentatieve fuik’. Dat ‘concept’ komt er op neer dat in een aantal stadia toespitsing van het geschil aan de orde is: hetgeen in de aanvraag had kunnen worden aangevoerd, mag in beginsel niet in de bezwaarschriftprocedure worden aangevoerd: hetgeen in de bedenkingenprocedure had kunnen worden geformuleerd, mag in beginsel niet pas bij de rechter worden aangevoerd; hetgeen in de bezwaarschriftprocedure als bezwaar had kunnen worden aangevoerd, mag in begin-
opm. KATERN 70
17-02-2005
16:14
Pagina 3469
Bestuurs(proces)recht sel niet pas bij de rechter worden aangevoerd; hetgeen in het beroepschrift bij de rechter had kunnen worden aangevoerd, mag in beginsel niet pas ter zitting worden aangevoerd en hetgeen bij de rechtbank had kunnen worden aangevoerd, mag in beginsel niet pas in hoger beroep worden aangevoerd. In dat verband wijst Damen op de (mee)wind van de openbare orde en de actief naar de echte punten van geschil en de materiële waarheid zoekende rechter en de (tegen)wind van de goede procesorde. Hij signaleert een ontwikkeling in de toetsing door de bestuursrechter die vaker ten nadele van de burger werkt. Punten van openbare orde, waarmee de bestuursrechter via de toverformule zijn ambtshalve (ex art. 8:69, lid 2) toetsing rechtvaardigt werken veelal vooral in het nadeel van de burger. Vraag is bij deze argumentatieve fuik, hoe daarvoor een oplossing kan worden gezocht die de hierboven genoemde, vaak uit verschillende richtingen komende, winden op een of andere wijze met elkaar kan verzoenen. Damen noemt er drie: (1) het verplicht stellen van rechtsbijstand, dan wel een royale vergoedingsregeling voor rechtsbijstand vanaf de bezwaarprocedure, (2) het introduceren van een argumentatieve fuik voor bestuursorganen (die dan niet zomaar in bezwaar en beroep een geheel nieuwe juridische grondslag onder een besluit kunnen schuiven) en (3) ruimere mogelijkheden voor burgers (te) laat in een procedure gronden, argumenten en feiten in te brengen, op straffe van compensatie in de sfeer van proceskostenveroordeling en griffierechten. Het betoog van Damen moet vooral worden bezien tegen de achtergrond van de ongelijkheidscompensatie door de bestuursrechter. Damen stelt in feite dat van ongelijkheidscompensatie in het bestuursprocesrecht steeds minder sprake is. Niet ontkend kan worden dat de procesorde een belangrijke rol speelt en dat rechters streng toezien op de in de verschillende stadia van de procedure ingebrachte feiten en argumenten. Anderzijds is het ook zo dat de burger in bestuursrechtelijke procedures — conform het tweede voorstel van Damen — steeds vaker juridisch ondersteund wordt. Zelfs in de fase van bezwaar is een duidelijke professionalisering gaande. Natuurlijk is dan de vraag welk verschijnsel oorzaak en welk verschijnsel gevolg is. Wellicht dat de volgende meer systematische evaluatie van de Awb over vijf jaar wat dat betreft duidelijk kan maken in hoeverre van de geschetste ontwikkelingen sprake is en of het noodzakelijk is daaraan wat te doen.
Over het functioneren van de bezwaarschriftprocedure verschenen de afgelopen maanden twee proefschriften: J.H.W. Notten, De Algemene wet bestuursrecht en het maken van bezwaar, Den Haag 1998 en K.H. Sanders, De heroverweging getoetst, Deventer 1998. Sanders heeft ten behoeve van zijn dissertatie uitvoerig empirisch onderzoek uitgevoerd, dat te zien is als een aanvulling op de Awb-evaluatie. Aardig aan het onderzoek is onder meer dat aan indieners van bezwaarschriften een oordeel is gevraagd over het functioneren van de procedure. Een van de meest opvallende bevindingen van zijn studie is dat het snelste van de acht door hem onderzochte bestuursorganen er in slaagt 2/3e deel van de bezwaren op tijd af te handelen, terwijl het langzaamste bestuursorgaan geen enkel tijdig besluit op bezwaar weet te nemen. Het oordeel van de bezwaarden over de tijdigheid van de besluitvorming wordt daarbij vooral beïnvloed door de vraag of men gelijk heeft gekregen of niet. Uit het proefschrift blijkt dat de zeef- of filterwerking van de bezwaarschriftprocedure in de praktijk duidelijk aanwezig is. Dat geldt — zie hiervoor — ook voor de bezwaarschriftprocedures bij ‘beschikkingenateliers’, anders dan sommigen daarvan denken. Tegelijkertijd moet bij opmerkingen over de zeefwerking worden aangetekend dat, zo blijkt ook uit het onderzoek, de bezwaarschriftprocedure een grote aanzuigende werking heeft. De laagdrempelige vormgeving van deze procedure zorgt bij de onderzochte organen voor twee keer meer bezwaarschriften in vergelijking met het aantal beroepschriften dat werd ingediend voordat de bezwaarschriftprocedure werd tussengeschoven. Een opvallende conclusie van het onderzoek is ook dat de leerfunctie van de bezwaarschriftprocedure onvoldoende uit de verf komt. Medewerkers blijken geen voorbeelden te kunnen noemen van concrete leereffecten en terugkoppelingsmechanismen naar het primaire proces blijken niet te bestaan bij de acht onderzochte organen.
KATERN 70
3469
