Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4466
Bestuurs(proces)recht
Bestuurs(proces)recht Mr. F.R. Vermeer
(Evaluatie van) wetgeving In het kader van de tweede evaluatie van de Awb is door zes universitaire onderzoeksgroepen op evenzoveel deelgebieden onderzoek verricht: De burger en de Awb, Hoger beroep, Beleidsregels, De ketenbenadering in de Awb, Subsidies, Mandaat en delegatie. In het vorige Katern (nr. 82, AA 51, 2002, 3) heeft A.T. Marseille de rapporten over de eerste drie onderwerpen besproken. De zes onderzoeksrapporten hebben geresulteerd in een eindrapport van de Commissie Evaluatie Awb II (Commissie-Boukema) ‘Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001’. Het — zeer leesbare — rapport bevat aanbevelingen aan wetgever, regering, bestuur en rechter over wijziging en toepassing van de Awb, alsmede over nader te verrichten onderzoek op diverse terreinen. De rapporten bieden tezamen interessante informatie over het functioneren van de Awb. In dit Katern wordt per onderzoeksgebied kort ingegaan op enkele belangrijke aanbevelingen van de CommissieBoukema en de daaraan ten grondslag liggende onderzoeksresultaten.
4466
KATERN 83
De besluitvormingsketen en de burger (De burger en de Awb–De ketenbenadering in de Awb) In het onderzoek naar de ketenbenadering in de Awb (de invloed van de gang van zaken in een bepaalde fase van de bestuurlijke en rechterlijke besluitvorming op een volgende fase) is uitvoerig aandacht besteed aan een onderwerp dat ook in het onderzoek Hoger beroep centraal heeft gestaan: de ‘argumentatieve fuik’. De ‘argumentatieve fuik’ (het begrip is geïntroduceerd door de Groningse hoogleraar bestuursrecht Damen) doet zich in de meest scherpe vorm voor bij besluiten die openbaar worden voorbereid. Daar houdt hij in dat de in beroep bij de rechter opgeworpen bezwaren slechts ontvankelijk zijn, voor zover zij hun grondslag vinden in door de appellant tegen het ontwerpbesluit ingebrachte bedenkingen of op wijzigingen die ten opzichte van het ontwerpbesluit zijn aangebracht. Zowel de onderzoekers naar de Ketenbenadering als die naar het Hoger beroep hebben gewezen op de nadelen van de ‘fuik’. Deze kan leiden tot verbreding van het geschil doordat de belanghebbende zich genoodzaakt voelt om reeds in de bedenkingen- of bezwaarfase zekerheidshalve zoveel mogelijk bezwaren aan te voeren. Daarnaast kan de ‘fuik’ met zich meebrengen, dat de bedenkingen- en bezwaarfase wordt gejuridiseerd, hetgeen onder meer kan resulteren in meer geschillen en toename van de behoefte aan professionele rechtsbijstand. Dat staat haaks op de bedoeling van de wetgever die juist het relatief informele karakter van de voorprocedures heeft willen benadrukken. Hoewel de Commissie-Boukema van oordeel is dat voor een doelmatige besluitvorming op zichzelf van groot belang is dat ook belanghebbenden gegevens, argumenten en bewijs in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure naar voren brengen, wordt niettemin aan de rechter de volgende aanbeveling gedaan: de rechter dient gegevens, bewijsmiddelen of beroepsgronden die in beroep worden aangevoerd niet buiten beschouwing te laten op de enkele grond, dat zij niet in de bestuurlijke fase zijn ingebracht, tenzij deze betrekking hebben op een onderdeel van het besluit dat in de bestuurlijke fase in het geheel niet is aangevochten.
Op een ander vlak ligt een aanbeveling aan de regering betreffende het begrip belanghebbende ex artikel 1:2 Awb. De Commissie is van oordeel dat er aanleiding is voor een herbezinning op de invulling van dit begrip. Bij de huidige stand van de jurisprudentie is voor de toegang tot de beroepsprocedure voldoende, dat men rechtstreeks
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4467
Bestuurs(proces)recht in enig belang is geraakt. Vervolgens kan men zich bij de rechter beroepen op alle toepasselijke voorschriften, met inbegrip van voorschriften die in het geheel niet strekken tot bescherming van het belang waarin men is geraakt. Er geldt geen relativiteits- of Schutznormtheorie. De Commissie vraagt zich af of aldus niet een oneigenlijk gebruik van de beroepsprocedure wordt gemaakt. De Commissie beveelt in algemene termen de regering aan: nader onderzoek te doen verrichten naar knelpunten die de huidige invulling van het belanghebbende-begrip in de praktijk opleveren.
De aanbeveling van de Commissie spreekt mij aan. In de Awb staat de rechtsbescherming van de burger centraal en veel minder dan voorheen de gebondenheid van het bestuur aan het objectieve recht. Vanuit dit gegeven kan met recht de vraag gesteld worden of de mogelijkheid om zich met succes (!) op wettelijke bepalingen te beroepen die niet strekken tot bescherming van het belang waarin men is geraakt, niet te veel van het goede is. Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan rijst aanstonds de volgende: op welke wijze kan een barrière voor dergelijke beroepen worden opgeworpen. Diverse oplossingen denkbaar. Via het belanghebbende-begrip ex artikel 1:2 Awb bijvoorbeeld: Onder belanghebbende zou dan moeten worden verstaan: degene wiens door het recht beschermde belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Een andere mogelijkheid is dat degene die beroep instelt wel als belanghebbende wordt aangemerkt, maar de pas wordt afgesneden doordat hij geen procesbelang heeft of (nog weer anders) door vernietiging door de rechter van het bestreden besluit met in stand laten van de rechtsgevolgen (art. 8:72 lid 3 Awb). Hoger beroep Als er één onderwerp is dat bestuursrechtjuristen de afgelopen tijd in een hoge staat van opwinding heeft gebracht, dan is het wel de hoger beroepsprocedure en meer in het bijzonder de jurisprudentie daarover van de Afdeling bestuursrechtspraak. De Commissie — in navolging van de onderzoekers en verschillende schrijvers — is tot de conclusie gekomen dat wat betreft het hoger beroep tussen de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak opmerkelijke verschillen bestaan. De
Centrale Raad stelt de herkansingsfunctie voorop, en is ook tamelijk ruimhartig in het toelaten van nieuwe gronden en argumenten in hoger beroep. De jurisprudentie van de Afdeling is restrictiever. Daarin wordt juist het meeste gewicht toegekend aan de controle- en rechtseenheidfunctie. Nieuwe gronden of ingrijpende argumenten worden in hoger beroep door de Afdeling slechts geaccepteerd, indien voor het niet eerder inbrengen daarvan een bijzondere rechtvaardiging bestaat. De Commissie heeft daarbij de indruk dat voor nieuwe argumenten sneller zo’n bijzondere rechtvaardiging wordt aangenomen dan voor geheel nieuwe gronden. Daarnaast vormt voor de Afdeling, meer dan voor de Raad, de uitspraak van de eerste rechter het object van geschil. Daardoor wordt een efficiënte afdoening van het hoger beroep bevorderd. De verschillen in deze jurisprudentie kunnen deels worden verklaard uit de aard van de te beslechten geschillen. De Afdeling heeft vaak te maken met driepartijen-geschillen waarbij een afweging van het algemeen belang en verschillende particuliere belangen moet worden getoetst. De Raad daarentegen heeft overwegend te maken met twee-partijen-geschillen, die vaak financieel van aard zijn en relatief gebonden beschikkingen betreffen. Waar belangen van derden in het geding zijn en een echte belangenafweging moet worden getoetst, wegen — aldus de Commissie — waarden als een tijdige en finale geschilbeslechting zwaarder dan in het sociale en financiële bestuursrecht. Alle voor- en nadelen van de twee benaderingen afwegend heeft de Commissie (onder meer) aan de rechter de volgende aanbevelingen geformuleerd, die rekening houden met de argumenten van beide instanties, maar wat betreft de fuikproblematiek het meest aansluiten bij de opvatting van de Raad: 1 als object van geschil in hoger beroep behoort de uitspraak van de eerste rechter te gelden; 2 dit brengt mee, dat in hoger beroep geen onderdelen van het besluit kunnen worden aangevochten, die in eerste aanleg niet in geschil waren. In zoverre kan de omvang van het geschil in hoger beroep niet groter zijn dan de omvang van het geschil in eerste aanleg; 3 met betrekking tot onderdelen van het besluit die in eerste aanleg in geschil waren, kunnen partijen in hoger beroep nieuwe gronden of argumenten aanvoeren, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. De inhoud van het begrip ‘goede procesorde’ wordt daarbij mede KATERN 83
4467
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4468
Bestuurs(proces)recht bepaald door de aard van het geschil, in het bijzonder het al dan niet betrokken zijn van derden. Met het oog op de kenbaarheid voor (potentiële) procespartijen is van belang, dat de rechtspraak meer stelselmatig motiveert, welke kenmerken van een geschil nopen tot een restrictief of juist tot een ruim beleid bij het toelaten van nieuwe gronden of argumenten. Subsidies In het onderzoek is naar voren gekomen dat er geen sprake is van belangrijke tekortkomingen in de subsidietitel of van belangrijke knelpunten bij de invoering. Een concrete aanbeveling aan de wetgever wordt gedaan met betrekking tot artikel 4:39 Awb: Artikel 4:39, eerste lid, moet worden gewijzigd in dier voege, dat niet-doelgebonden verplichtingen slechts aan de subsidie kunnen worden verbonden voor zover bij wettelijk voorschrift is bepaald waarop dergelijke verplichtingen betrekking hebben.
Voorts wordt door de Commissie het belang onderstreept van toekomstig onderzoek naar een betere beheersing van overheidsuitgaven. De Awb biedt tal van instrumenten die daaraan kunnen bijdragen (subsidieplafond, begrotingsvoorbehoud, periodieke evaluatie, verschuldigdheid van een vergoeding bij vermogensvorming, het afleggen van rekening en verantwoording bij de vaststelling). Of deze instrumenten hebben geresulteerd in een betere beheersing van de overheidsuitgaven kon uit het onderzoek niet blijken (de subsidietitel is nog maar drie jaar in werking). De commissie heeft in dit verband met name de noodzaak van onderzoek aanbevolen naar de bijdrage die de Awb kan leveren aan het tegengaan van misbruik. Daarbij zou gekeken moeten worden naar situaties waarin sprake is van meer subsidieverstrekkers voor dezelfde activiteit (co-financiering) of waarin een subsidieontvanger meer subsidies ontvangt voor verschillende activiteiten (cumulatie). De ervaringen van ‘benefitsharing’ (een deel van de opbrengst van een project waarvoor subsidie is verleend vloeit terug naar de overheid) zouden in het onderzoek moeten worden betrokken. Beleidsregels Een van de opmerkelijke conclusies van de onderzoekers is dat het gebruik van beleidsregels ex 4468
KATERN 83
artikel 1:3, vierde lid, Awb, gelet op de talrijke bestuursbevoegdheden voor de uitoefening waarvan beleidsregels vastgesteld zouden kunnen worden, over het algemeen vrij gering is. Dat geldt op het niveau van ministeries, maar zeker ook op gemeentelijk niveau. Daarbij wordt aangetekend dat op zich zelf niet te weinig beleid wordt gemaakt, doch dat dit beleid te weinig wordt gegoten in de vorm van een beleidsregel ex artikel 1:3, vierde lid. Vaak beperkt het bestuur zich tot de vaststelling van nota’s, toepassing van vaste gedragslijnen en dergelijke. De onderzochte zelfstandige bestuursorganen maken overigens wel veel gebruik van beleidsregels. Dit houdt verband met de massale beschikkingverlening en het goeddeels ontbreken van een alternatief voor het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften. Vanuit de optiek van het bestuur is het beperkte aantal vastgestelde formele beleidsregels onder meer te verklaren uit het feit dat als het beleid niet is neergelegd in een formele beleidsregel, de zelfbinding geringer lijkt te zijn. Of die kennelijk nagestreefde vrijheid van handelen dienovereenkomstig groter is, is nog maar de vraag. Zoals Marseille in Katern 82 heeft opgemerkt zal het bestuur, met het oog op een draagkrachtige motivering van zijn besluiten, op consistente wijze gebruik moeten maken van zijn beleidsvrijheid, ongeacht of er sprake is van bekendgemaakte beleidsregels of niet. Bovendien kan het, volgens de Commissie, ook een voordeel zijn als een beleidsregel voorhanden is, aangezien op grond van de verlichte motiveringsplicht ex artikel 4:82 Awb, het mogelijk is te volstaan met een verwijzing naar de beleidsregel. Dat voordeel lijkt door bestuursorganen nog te weinig onderkend te worden. Hoe dat ook zij, uit een oogpunt van kenbaarheid en rechtszekerheid voor de burger, verdient het naar het oordeel van onderzoekers en de Commissie zeker de voorkeur als bestuursorganen hun beleid vaker zouden neerleggen in voldoende concrete, en bij voorkeur als zodanig aangeduide beleidsregels. Het zijn onder meer deze overwegingen die de Commissie hebben geleid tot de volgende aanbevelingen aan het bestuur respectievelijk regering: – bestuursorganen, in het bijzonder op gemeentelijk niveau, zouden meer aandacht moeten besteden aan het neerleggen van beleid in beleidsregels; – bestuursorganen dienen te worden voorgelicht over het belang van het vastleggen van hun beleid in uitdrukkelijk vastgestelde beleidsregels.
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4469
Bestuurs(proces)recht Mandaat en delegatie De in mijn ogen belangrijkste aanbeveling van de commissie op dit onderzoeksgebied heeft betrekking op de vraag wat precies de juridische gevolgen moeten zijn indien bij een besluit één of meer voorschriften van afdeling 10.1.1 (Mandaat) worden geschonden. Schending van vormvoorschriften (bijv. art. 10:10 — vermelding namens welk bestuursorgaan is besloten) levert geen bijzondere problemen op. In bezwaar of in administratief beroep, dan wel door de bestuursrechter via artikel 6:22 Awb (indien een belanghebbende niet is benadeeld) kan een gebrek worden hersteld. Gaat het echter om een schending van de voorschriften die de bevoegdheid om in mandaat te beslissen betreffen (bijv. art. 10:3, art. 10:5) dan is er een haar in de soep. Er is dan namelijk sprake van een onbevoegdelijk genomen besluit. In het kader van de bestuurlijke heroverweging kan dit haartje gemakkelijk worden verwijderd door ervoor te zorgen dat de heroverwegingsbeslissing wél bevoegdelijk wordt genomen. In beroep bij de bestuursrechter ligt dit gecompliceerder. De commissie onderscheidt vijf varianten van bevoegdheidsgebreken: 1 er is in het geheel geen mandaatsverhouding; 2 het mandaat ziet niet op de materie van het besluit; 3 het mandaat is in strijd met enig mandaatverbod; 4 het mandaat is niet meer rechtsgeldig; 5 er is een mandaat, maar dat is overschreden. De rechter mag het bevoegdheidsgebrek niet passeren met toepassing van artikel 6:22, omdat het niet gaat om een vormvoorschrift. Dat betekent dat de rechter in beginsel moet vernietigen. Het bestuursorgaan zal vervolgens vrijwel zeker een nieuw besluit nemen dat materieel gelijk is aan het vernietigde besluit. De Commissie stelt terecht vast dat die gang van zaken op gespannen voet staat met het streven naar een definitieve en inhoudelijke geschilbeslechting. De jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak biedt enige ruimte om hier tot een definitieve beslissing te komen, maar met name de Afdeling is terughoudend. Het valt daarom toe te juichen dat de Commissie voorstelt het belang van een definitieve en inhoudelijke geschilbeslechting het zwaarst te laten wegen en de volgende aanbeveling aan de rechter doet:
1 indien een besluit krachtens een ontoereikend mandaat is genomen, dient de bestuursrechter zoveel mogelijk ook het materiële geschilpunt te beoordelen. 2 in dat kader dient de bestuursrechter het bestuursorgaan zoveel mogelijk de vraag voor te leggen, of het na vernietiging wegens een bevoegdheidsgebrek een ander besluit zou nemen. 3 indien: a het bestuursorgaan laat weten na vernietiging wegens een bevoegdheidsgebrek geen ander besluit te zullen nemen, en b het besluit, afgezien van het bevoegdheidsgebrek, de rechterlijke toets doorstaat, dient de bestuursrechter met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, tenzij de aard van het besluit zich daartegen verzet. Toekomstige evaluatie Inspirerend voor scriptieschrijvers en onderzoekers zijn de zes door de Commissie genoemde onderwerpen die in een volgende evaluatie betrokken zouden kunnen worden: 1 de betekenis van het Europese recht voor de Awb; 2 het zuiver schadebesluit; 3 het hoger beroep tegen uitspraken omtrent verzoeken om voorlopige voorziening; 4 de bestuurlijke handhaving; 5 het beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels; 6 het fiscaal procesrecht.
Jurisprudentie Partiële handhaving Er bestaat over het algemeen geen verplichting tot handhaving, maar een discretionaire bevoegdheid met beleidsvrijheid. Is dus een overtreding gepleegd, dan dient het bestuursorgaan op grond van artikel 3:4 lid 1 Awb alle rechtstreeks betrokken belangen af te wegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. De grens van de beleidsvrijheid wordt gevormd door het evenredigheidsbeginsel en de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Sedert enige jaren hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak de zogenaamde KATERN 83
4469
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4470
Bestuurs(proces)recht ‘beginselplicht tot handhaving’; tegen illegale situaties dient handhavend te worden opgetreden, behoudens bijzondere omstandigheden. Daarvoor is — aldus de Afdeling — te meer aanleiding als een belanghebbende derde om handhaving heeft verzocht. Ook indien wordt uitgegaan van de ‘beginselplicht’ moeten alle in aanmerking komende belangen worden afgewogen. Deze belangenafweging kan ertoe leiden dat van handhaving wordt afgezien. Met andere woorden; er wordt gedoogd. De situaties waarin blijkens de jurisprudentie rechtmatig kan worden gedoogd laten zich — in grote lijnen — als volgt onderscheiden: 1 tijdelijkheid van de overtreding; 2 geringe inbreuken op belangen van derden en/of het wettelijk regime; 3 een geslaagd beroep op het vertrouwens-, rechtzekerheids- of gelijkheidsbeginsel; 4 betaling van schadevergoeding door het bestuursorgaan of de door de illegale situatie bevoordeelde derde aan degene die daardoor benadeeld is. In gevallen waarin wordt gedoogd is veelal sprake van het integraal gedogen van de illegale situatie en dus van het gedogen van alle (onderdelen van de) van toepassing zijnde voorschriften. Maar ook komt het voor dat een illegale situatie slechts deels wordt gedoogd en deels wordt gehandhaafd. In zo’n geval beogen de opgelegde sancties niet meer dan gedeeltelijke beëindiging van de overtreding of alleen beperking van de nadelige gevolgen van de overtreding. Is het toegestaan om een overtreden voorschrift partieel te handhaven en (dus) tegelijkertijd overtreding van dat voorschrift partieel te gedogen? Mag het bestuursorgaan bijvoorbeeld voor overtreding van geluidsvoorschriften een dwangsom opleggen met dien verstande dat geen dwangsom wordt verbeurd indien de overtreding niet meer bedraagt dan enige dB(A)’s (vgl. ABRvS 7 december 2000, AB 2001, 317 m.nt. GJ, Restaurant- Camping Dalerhof, Coevorden). Is het mogelijk om bij opvang van honden en katten in een dierenpension in strijd met artikel 8.1 Wm (geen milieuvergunning), alleen op te treden tegen de honden omdat zij meer geluidoverlast veroorzaken en de katten te gedogen (zie Vz. ABRvS 20 december 2001, JM 2002, nr. 42 m.nt. ARN, Dierenasiel Utrecht)? Over deze vraag is de afgelopen jaren door de Afdeling verschillend geoordeeld (toegestaan: Vz. ABRvS 23 maart 1998, 4470
KATERN 83
M en R 1998, 78; niet toegestaan: ABRvS 14 augustus 1997, AB 1998, 373 m.nt. GJ). In de aangehaalde uitspraken Coevorden en Utrecht (zie voor meer jurisprudentie de beide noten bij deze uitspraken) wordt kortweg overwogen dat artikel 5:32 lid 2 (dwangsom Coevorden) respectievelijk artikel 18.1 en 18.2 Wm (gebruikmaking handhavingsbevoegdheid Utrecht) partiële handhaving niet is toelaten. Punt uit! De annotatoren zijn uiterst kritisch over beide beslissingen. Als juist is dat de Afdeling inderdaad heeft willen aangeven dat partiële handhaving in strijd is met de betreffende wettelijke bepalingen en daarom in het geheel niet is toegestaan, kan deze kritiek worden gedeeld. Dan is immers waar wat Neerhof schrijft in zijn noot bij de zaak Utrecht: ‘Niet valt in te zien waarom voor het deels gedogen van illegale activiteiten niet dezelfde criteria zouden moeten gelden als voor het volledig gedogen (…). Handhaving van een soepeler norm dan wettelijk gesteld of optreden tegen slechts een gedeelte van de activiteiten die zonder of in strijd met een vergunning plaatsvinden, moet geoorloofd worden geacht voor zover het handelen of nalaten gedoogwaardig is’. Men kan het ook anders zeggen: nu handhaving een bevoegdheid en geen verplichting is, kan indien en voor zover aan de in de jurisprudentie gevormde gedoogvereisten is voldaan, zowel integraal als partieel worden gedoogd. Overigens betwijfel ik of de Afdeling werkelijk het partieel gedogen ongeclausuleerd heeft willen verbieden. Gelet op de gedoogjurisprudentie is dat eigenlijk nauwelijks voorstelbaar. In de beide genoemde zaken werd niet voldaan aan de voorwaarden die in de jurisprudentie aan gedogen zijn gesteld. Tegen die achtergrond was er in ieder geval geen ruimte om slechts partieel te gedogen, zoals er evenmin ruimte zou zijn geweest om optreden geheel achterwege te laten. Dat neemt niet weg dat de motivering van de uitspraken van de Afdeling dan wel veel duidelijker zou hebben mogen zijn. We zullen zien hoe de jurisprudentie zich ontwikkeld. Onrechtmatige daad, nalaten bestuursorgaan. Actieve onderzoeksplicht waterschap naar nadelen ingelande door wateroverlast? Geen volledige beleidsvrijheid ten aanzien van technische maatregelen HR 9 november 2001 (AB 2002, 21 m.nt. ThGD, JB 2001, 313) betreft de vraag of een waterschap (steeds) uit eigen beweging moet onderzoeken of een ingelande last heeft van te hoge of te lage wa-
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4471
Bestuurs(proces)recht terstand en op basis daarvan reeds maatregelen moet nemen, vooruitlopende op aangekondigde slechte weersomstandigheden. Op de achtergrond is hier in meer algemene zin het vraagstuk aan de orde van de omvang en de inhoud van de onderhouds- en controleverplichtingen van de overheid voor bij haar in beheer zijnde wegen, wateren, waterschapsgebieden, en dergelijke. Daarnaast spreekt de Hoge Raad zich uit over de mate van beleidsvrijheid van de overheid met betrekking tot in het kader van haar verplichtingen te nemen maatregelen (in casu maatregelen die noodzakelijk zijn ter verlaging van het waterpeil). De casus is — samengevat — als volgt. Van den Berg is ingelande van het Waterschap De Oude Rijnstromen. Op een perceel grond dat is gelegen in het gebied van het waterschap worden door Van den Berg Incarvillea-planten geteeld. Het waterschap is verantwoordelijk voor het waterkwantiteitsbeheer in het betreffende gebied. De oogst van Van den Berg gaat in 1992, 1993 en 1994 verloren door rotting van de planten als gevolg van te hoge waterstanden op zijn perceel. Van den Berg heeft het waterschap daarvoor aansprakelijk gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is het waterschap aansprakelijk voor de schade uit 1992 omdat het tekort geschoten is in zijn zorgplicht, voor de schade van 1993 kan het waterschap zich op overmacht beroepen, voor de schade van 1994 wordt aan Van den Berg te bewijzen opgedragen dat hij het waterschap op de hoogte heeft gesteld van een te hoge waterstand. Het hof heeft de grieven van Van den Berg en het Waterschap verworpen. In cassatie speelt primair de vraag naar de omvang van de verplichtingen van het waterschap om eigener beweging, ter voorkoming van schade, maatregelen te nemen met betrekking tot Van den Bergs perceel. Van den Berg had aangevoerd dat het waterschap steeds uit eigen beweging moet onderzoeken of een ingelande last heeft van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan reeds maatregelen moet nemen vooruitlopend op aangekondigde weersomstandigheden. Een van zijn andere stellingen was, dat het waterschap in 1994 preventief maatregelen had moeten nemen, gezien de wateroverlast die zich in 1992 en 1993 had voorgedaan. Tenslotte klaagde Van den Berg over de door het waterschap genomen technische maatregelen toen in 1993 na hevige regenval ernstige wateroverlast was geconstateerd. In het arrest-Waterschap Bargerbeek-Juurlink (HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 m.nt. CJHB)
heeft de Hoge Raad beslist dat een waterschap niet instaat voor de goede toestand van watergangen maar ter zake slechts een zorgplicht heeft. Ter beantwoording van de vraag hoever die zorgplicht gaat, somde de Hoge Raad een aantal factoren op die bij de beoordeling een rol spelen. Aan de zijde van de overheid zijn dat vooral de totale omvang van haar taak (lengte watergangen, aantal watergangen en gronden, aantal gebieden dat bijzonder kwetsbaar is voor wateroverlast) en de beschikbare middelen. Aan de kant van de belanghebbende het risico dat hij loopt als geen adequate maatregelen zijn genomen. Met betrekking tot de maatregelen die tegen de aldus inhoud gegeven zorgplicht moeten worden genomen, komt de overheid volgens de Hoge Raad in beginsel een zekere beleidsvrijheid toe. De benadering van de Hoge Raad in het arrest van 1981 was een behoedzame. Het zou interessant te zijn te weten of de Raad thans tegen de omvang van de onderhavige verplichtingen van de overheid anders aankijkt dan in 1981. Zou hij nu niet van oordeel zijn dat op een overheidslichaam dat een specifieke en exclusieve taak heeft (in casu de handhaving van het waterpeil), de plicht rust om te anticiperen op klachten, actief beleid te voeren ter opsporing en voorkoming van overlast en dat in ieder geval te doen als er concrete aanwijzingen zijn dat extra oplettendheid is geboden (de wateroverlast op het perceel van Van den Berg in eerdere jaren). Zou er niet gedifferentieerd moeten worden tussen de situaties, waarin wel of geen ernstige schade aan lijf en goed is te verwachten? Omdat die vragen in feitelijke aanleg niet aan de orde zijn gesteld, worden zij helaas niet beantwoord. De Hoge Raad beperkt zich tot de overweging dat de stelling dat een waterschap steeds uit eigen beweging onderzoek moet doen naar wateroverlast bij ingelanden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van de verplichtingen van het waterschap. Maar ook de grief van Van den Berg dat in 1994 in verband met de wateroverlast in eerdere jaren preventief maatregelen genomen hadden moeten worden haalt het niet. Het hof oordeelt dat, behoudens bijzondere omstandigheden die zich in casu niet voordoen, spontaan voorbemalen of spontaan onderzoek naar overlast, niet van het waterschap kan worden verlangd. De Hoge Raad sluit zich hierbij aan, zij het dat de toetsing opnieuw beperkt blijft in verband met waarderingen van feitelijke aard. Aansluitend bij het arrest Bargerbeek-Juurlink overweegt de Hoge Raad voorts dat het waterKATERN 83
4471
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4472
Bestuurs(proces)recht schap bij het bepalen van de te nemen maatregelen (in casu technische maatregelen bestaande uit het instellen van de automatische pomp op een lager peil in plaats van het toepassen van voortdurende handmatige bemaling) een ‘zekere beleidsvrijheid toekomt’. Deze beleidsvrijheid gaat echter niet zo ver dat het optreden van het waterschap slechts marginaal getoetst kan worden (zie ook: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 m.nt. ARB en HR 19 november 1999, AB 2000, 234 m.nt. ARB). Polak in ‘Kroniek van het bestuursrecht’(NJb 2002, afl. 10 p. 474), wijst er op dat het thans onduidelijk is hoe de rechter, als hij niet marginaal mag toetsen, dan wel te werk moet gaan. Daarmee wordt het volgens hem vrij onduidelijk met welke criteria de burgerlijke rechter situaties als in Volendam en Enschede (gedoeld wordt op de aansprakelijkheid van de overheid voor schade als gevolg van gebrekkig toezicht) zal beoordelen. Ik vrees dat daarvoor ook geen vaste regel valt te geven. Hoe ruim de beleidsmarge telkens is, kan niet in formules worden gevangen, maar moet in concreto worden bepaald. De toetsing door de rechter zet uit of krimpt naar de mate waarin de overheid in de gegeven situatie ruimte moet worden gelaten. Bloembergen in zijn noot bij HR 19 november 1999 wijst erop dat in het arrest van de HR 29 maart 1940, NJ 1940, 1128 m.nt. EMM (Heldenkermis) ‘reeds is geoordeeld dat de grenzen van de beleidsvrijheid, “voorzover zij niet reeds zijn getrokken bij de wettelijke omschrijving van de taak van de overheid waarom het gaat, bepaald worden door den aard van die taak en de omstandigheden, waaronder deze moeten worden volbracht” en dat deze grenzen soms zeer eng en soms zeer wijd zijn’. Brunner (noot bij Waterschap Bargerbeek) zegt het zo: ‘De HR beslist nu, dat dienaangaande “een zekere marge van beleidsvrijheid aan het waterschap niet kan worden ontzegd”. Waarschijnlijk betekent dat, dat de rechter niet zijn oordeel wat een optimale inzet van beschikbare geldmiddelen meebracht, in de plaats mag stellen voor het oordeel van de overheid, maar beslissend is of de door de overheid gemaakte keuze achteraf te billijken is. De toetsing is niet een marginale aan de hand van het willekeurcriterium, maar toch enigszins beperkt door de aan de overheid te laten beleidsvrijheid om, gegeven haar verplichting om goed te onderhouden, zelf af te wegen hoe het beste aan die verplichting kan worden voldaan.’
4472
KATERN 83
Intrekking van vergunning. Inachtneming van beginselen van behoorlijk bestuur De bevoegdheid tot intrekking van een besluit wordt over het algemeen geacht besloten te liggen in de bevoegdheid tot het nemen of weigeren van een besluit (‘implied power’). In beginsel is dus voor intrekking van een vergunning geen bijzondere wettelijke grondslag vereist. Gaat het echter om intrekking bij wijze van punitieve sanctie dan zal het legaliteitsbeginsel zich tegen intrekking verzetten indien daarvoor geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag bestaat (zie voor een voorbeeld ABRvS 30 maart 2001, AB 2001, 189 m.nt. LD; intrekking op grond van marktverordening van marktvergunning in verband met wangedrag marktplaatshouder). Is door de wetgever limitatief omschreven in welke gevallen intrekking kan plaatsvinden, dan zal intrekking op een niet genoemde grond eveneens ongeoorloofd moeten worden geacht. Een voorbeeld van intrekking van een verleende vergunning op grond van ‘implied power’ biedt ABRvS 12 december 2001 (JB 2002, 27 m.nt. C.L.G.F.H. A.). B&W van Almere hebben een vaste standplaats toegewezen aan H. voor een zaterdagmarkt in Almere. Het besluit en de mededeling daarvan aan H. blijken op een vergissing te berusten; de vergunning had verleend moeten worden voor een vrijdagmarkt. B&W trekken de vergunning (enige maanden later!) in. Hoewel de intrekking niet op enige bepaling van de marktverordening kan worden gebaseerd, oordeelt de Afdeling dat B&W niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een besluit in te trekken wanneer achteraf blijkt dat dit besluit op een fout berust, mits hierbij de beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen. H. beroept zich erop dat B&W door de intrekking het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel hebben geschonden. Daarbij voert hij aan dat de verlening van de vergunning voor hem gedragsbepalend is geweest, met name zou hij in verband met de in Almere voor de zaterdagmarkt verkregen vergunning, andere vergunningen hebben opgezegd. Op grond van een nader onderzoek naar de feiten constateert de Afdeling dat de stellingen van H. feitelijk onjuist zijn. Het beroep op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheids-beginsel wordt verworpen. En verder – Relativiteits- of Schutznormtheorie: noot Schlössels bij ABRvS 21 november 2001, JB 2002, 5; noot F.R. Vermeer bij ABRvS 26 september 2001, AB 2002, 67;
Opmaak Katern 83
08-12-2004
10:45
Pagina 4473
– Reparatie bevoegdheidsgebrek Mandaat: Rechtbank Rotterdam 27 december 2001, JB 2002, 59 m.nt. F.A.M. S.; – Mandaat. Ontbreken schriftelijk mandaat. Art. 6:22 Awb: HR 19 oktober 2001, JB 2001, 312.
Literatuur Ik wijs op: – A.P. Klap, Rechterlijke toetsing van en aan beleidsregels, JB plus 2002, 1, p. 17 e.v.; – F.A.M. Stroink en R.J.G.M. Widdershoven, Hoger beroep in het bestuursrecht. Deel I. Herkansing of trechter? JB plus 2001, 4, p. 163 e.v.; – F.A.M. Stroink en R.J.G.M. Widdershoven, Hoger beroep in het bestuursrecht. Deel II. De rol van partijen bij de omvang van het geding en de ambtshalve toetsing, JB plus 2002, 1, p. 29 e.v.; – W. Den Ouden en K.M. Westra, Gemeentelijke subsidies en de Awb, Gemeentestem 7156, p. 25 e.v.; – L.J.J. Rogier, Kroniek Handhaving van bestuursrecht, NTB 2002, 3, p. 68; – M.W. Scheltema, Kroniek Bestuur en privaatrecht, NTB 2002, 3, p. 76; – R.J.N. Schlössels, Nadeelcompensatie en het égalité-beginsel: chaos of ius commune? (I), Gemeentestem 2002, 7160.
KATERN 83
4473
