Bestuurdersaansprakelijkheid
Door drs. Heske van Eyck van Heslinga Associate partner DeNieuweCommissaris Consult VTOI congres 17 april 2015
Mijn achtergrond Associate partner DeNieuweCommissaris Opleiden van (aankomende) toezichthouders/commissarissen Begeleiden zelfevaluaties RvT/RvC’s Advisering o.g.v governance vraagstukken
Ondernemingskamer (Gerechtshof Amsterdam): Bestuurder/commissaris/beheerder van aandelen
Commissaris/advisory board bij diverse organisaties Docent beroepsopleiding Advocaten Auditor NVZD voor de accreditatie zorgbestuurders
2
Waar wil ik het met u over hebben? Verandering wettelijk kader Soorten aansprakelijkheid Het belang van notulen in gerechtelijke procedures Consequenties voortijdig opstappen voor aansprakelijkheid
3
Verandering wettelijk kader stichtingen en verenigingen: gelijk aan NV’s en BV’s Bestuurders en toezichthouders: richten naar het belang van de rechtspersoon bij tegenstrijdig belang niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming kunnen aansprakelijk zijn voor schade a.g.v onbehoorlijke bestuur kunnen hoofdelijk aansprakelijk zijn bij een verwijtbaar faillissement Bij stichtingen kan op verzoek van OM of belanghebbenden bestuurders en leden van het toezichthoudend orgaan worden ontslagen.
4
Relevante wetsartikelen bestuurdersaansprakelijkheid
• Interne aansprakelijkheid: Artikel 2:9 BW / 2:138 BW • Faillissementsaansprakelijkheid: artikel 2:248 BW / 2:259 BW (faillissementsaansprakelijkheid) • Externe aansprakelijkheid tegenover crediteuren o.g.v. onrechtmatige daad: artikel 6:162 BW
5
Interne aansprakelijkheid: kern onbehoorlijke taakinvulling Inspanningsverplichting, geen resultaatverplichting. Met gezond verstand, weloverwogen een taak vervullen. Proceszorgvuldigheid bij de voorbereiding van en uitvoeren van een besluit Kwalificaties; grenzend aan opzet, bewuste roekeloosheid, onverantwoordelijk, onbezonnen, schrijnende onbekwaamheid. Ernstig verwijt bij taakuitoefening (onbehoorlijke taakuitoefening), benadeling van stakeholders Zelfverrijking Tegenstrijdig belang zonder dat aandeelhouders het wisten Handelen in strijd met interne bepalingen of statuten !!!!!!! Onvoldoende degelijk informatiesysteem of risicobeheersing Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken (kerntaken: financieel beleid, acquisities, administratie) Hoofdelijke aansprakelijkheid: voor iedere onbehoorlijke taakvervulling door een andere bestuurder/commissaris Disculpatie : tekortkoming niet aan hem te wijten, niet nalatig geweest om maatregelen te nemen om onbehoorlijk bestuur af te wenden. Notulen erg belangrijk. Verjaring: 0,5 jaar nadat de bestuurder niet meer verbonden is aan de vennootschap
6
Pas op: decharge sluit aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders niet uit bij persoonlijk ernstig verwijt (uitspraak Rechtbank 2013 Landis) De rechtbank acht de commissarissen aansprakelijk omdat: zij eerder hadden moeten ingrijpen zij formele regels niet hebben nageleefd zij geen adequaat bestuur hebben samengesteld de samenstelling van de RvC onevenwichtig is zij in financieel opzicht onverantwoord grote risico’s hebben genomen zij niet meer ‘onafhankelijk’ door het aanvaarden van opties, en een aldus verkregen privébelang. 7
Faillissementsaansprakelijkheid Alleen door curator worden ingesteld tegenover bestuurders en toezichthouders.
Iedere bestuurder/toezichthouder is jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort bij kennelijk onbehoorlijk taakinvulling Aansprakelijkheid kan niet worden voorkomen door het tussenschuiven van een rechtspersoon.
Onbehoorlijke taakinvulling: met name lid 2 van belang Schending administratieplicht (aan de orde:valse facturen, substantiële bedragen niet verantwoord; verschuivingen binnen concern) Publicatieplicht (jaarrekening incl. accountantsverklaring) -> 12 dagen grens Disculpatie: andere omstandigheden aanvoeren Matigingsbevoegdheid (aard en ernst onbehoorlijke taakinvulling, andere oorzaken faillissement) Verjaringstermijn 5 jaar
Wordt circa 3 jaar teruggekeken door de curator. Verleende decharge staat vordering o.b.v art. 2:248 niet in de weg.
8
Externe aansprakelijkheid, onrechtmatige daad Persoonlijk voldoende ernstig verwijt tegenover crediteuren Voorbeelden: Betalingsonmacht (Beklamel) Betalingsonwil Frustratie nakoming Selectieve betaling (met name gelieerde partijen binnen een concern) Benadeling in verhaalsmogelijkheden (medewerking aan dividenduitkeringen, vestiging zekerheden, Pauliana 42 en 47 FW
Schade die crediteuren hebben ondervonden door het handelen van de bestuurder
9
Notulen: bewijs in gerechtelijke procedures • Aansprakelijkheidsprocedures tegen bestuurders en commissarissen (art. 2.9 BW) • Enquêteprocedures van de Ondernemingskamer (art. 2:345 e.v. BW) • Faillissementsonderzoeken van curatoren (art. 2:138/248 BW) • Ontslagprocedures van bestuurders (art. 7:681 BW) • Beroepsprocedures van de ondernemingsraad (art. 25 WOR)
10
Aansprakelijkheidsrisico’s bij voortijdig opstappen Vertrek bij zwaar weer of onregelmatigheden leidt tot verlies controle Rechter verlangt bij zwaar weer, fraude, diefstal en omkoping een intensivering van toezicht. Bij aftreden verlies je de macht om na te gaan of de crisissituatie onder controle is en de moeilijkheden (op juiste wijze) worden aangepakt. Aansprakelijkheid wordt niet ontlopen door vertrek. Vertrek bij dreigend faillissement is zinloos Een curator kijkt drie jaren terug bij aansprakelijkheidstelling Geen zwaar weer maar wel fundamenteel verschil van inzicht Verschil van inzicht over de strategie of de toekomst van de stichting (met bestuur of collegatoezichthouders), levert bij aftreden niet snel een aansprakelijkheidsrisico op. 11
Tips uit de praktijk 360 graden evaluatie van de RvB en zelfevaluaties van RvT E-mailarchief: Bewaar alle mails (hoe suf die ook moge zijn) Bewaar persoonlijke aantekeningen Check actualiteit en kennis statuten en reglementen De drie V’s: verzekering, vrijwaring en vrijtekeningsclausule in de statuten Onderwerpen agenda: informerend, opiniërend en besluitvormend Gevaar groepsdenken De dode hoeken van een te homogene groep Gevaarlijke persoonlijkheidskarakteristieken (dark side of leadership) 12
Contactgegevens DeNieuweCommissaris Emmalaan 25 1075 AT Amsterdam-Zuid 020 - 57 88 330 Heske van Eyck van Heslinga: 06-51638445
[email protected] of
[email protected] www.denieuwecommissaris.nl www.crownstoneconsulting.com
13
