Bestuurdersaanspfakelijkheid in de zorg

RECHTSPRAAK ZORGVERZEKERING

Bestuurdersaanspfakelijkheid in de zorg Verantwoordelijkheid voor veiligheid mr. PMfA. Boshouwersenmr. drs. A.G.M. Tjeenk Willink1 1. Maatschappelijke ootwikkellogen De afgelopen jaren is een maatschappelijke ontwikkeling merkbaar die behelst dat van het management van zorginstellingen nadrukkelijker dan voorheen wordt verlangd dat het verantwoording aflegt over zijn optreden (of het gebrek daaraan). Dit is voor het grotere publiek met name kenbaar in gevallen waarin er iets is misgegaan in de organisatie van de zorg, als gevolg waarvan patienten (mogelijk) ernstige schade lijden of overlijden. We herinneren ons allemaal de in de pers breed uitgemeten gevallen. Ook in minder spraakmakende situaties worden bestuurders verantwoordelijk gehouden voor een (vermeende) tekortschietende ziekenhuisorganisatie. De eerste aansprakelijkstellingen van zorgbestuurders zijn inmiddels een feit.2 In een geval worden daarbij ook de toezichthouders en de accountant van de instelling aansprakelijk gehouden. Tegelijkertijd hebben zorginstellingen zich ontwikkeld tot aanbieders van gei'ntegreerde zorg. Mede door de voortschrijdende schaalvergroting wordt de Verantwoordelijkheid van zorginstellingen evidenter.3 Dat relatief veel verschillende partijen betrokken zijn bij de uitvoering, de organisatie en het toezicht op en de controle van die zorg, maakt de bevoegdheidsverdeling niet makkelijker.4 Het legt des te meer druk op het management van de instellingen het overzicht te bewaren, coordinerend aan te sturen en voortvarend bij te sturen. Parallel hieraan is een groot aantal wettelijke regelingen van kracht geworden dat ziet op de positie en rechten van patienten en de kwaliteit van zorg, en de nodige handvatten biedt voor het instellen van juridische acties in geval van fouten. De belangrijkste in dit verband zijn de Kwaliteitswet Zorginstellingen (hierna: de Kwaliteitswet), de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg.5 Hiernaast is de consequentie van de van overheidswege breed ingezette maatregelen in het kader van de introductie van marktwerking in de zorg, dat zorginstellingen meer risico's lopen in het kader van hun bedrijfsvoering.6 Het onderscheid tussen bestuurders van zorginstellingen en be-

1. Paula Boshouwers en Alexa Tjeenk Willink zijn werkzaam bij Gezondheidsgroep Van Doorne NV. Met dank aan Willemien Bischot, Pieter van Regteren Altena en Annemieke Hendrikse voor het meelezen van dit artikel. 2. Zie bijvoorbeeld: Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, 17 augustus 2005, Ross stelt bestuurders en toezichthouders en de accountant van verpleeghuis Hestia aansprakelijk, www.minwvs.nl/persberichten/mc/2005, nog geen uitspraak. Zie ook Scheidsgerecht Gezondheidszorg, 20 augustus 2006, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2-2007, p. 149-160 (De Bruggen), geen aansprakelijkheid bestuurder aangenomen. 3. Zie uitvoerig: G.H. Blijham, 'Raad van Bestuur en professionele fouten', in: P. Lens, Ph.S. Kahn (red.), Over de schreef. Over functioneren en disfunctioneren van arisen, Utrecht: Van der Wees 2001, p. 299-309. 4. Betrokken partijen zijn ondermeer medisch specialisten, medische staf, stafbestuur, de raad van bestuur en raad van toezicht van het ziekenhuis, Inspectie voor de Gezondheidszorg, de Nederlandse Zorgautoriteit, de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. 5. Zie ook: J. Legemaate, 'Regelgeving in Nederland', in: Lens/Kahn 2001, p. 47, 48. 6. Als gevolg van de invoering van DBC's en integrale prijzen (kapitaallasten in DBC's), de in de ziekenhuiszorg aangekondigde maatstafconcurrentie en vrije prijsvorming, zie voor de brieven van de Minster van VWS en de adviezen van de NZa in dit kader: www.nza.nl/dossier/prestatiebekostiging_cure/documentatie.

RZA-jubileumspecial

2007

13


stuurders van 'gewone' ondernemingen p het bedrijfsleven wordt daarmee steeds kleiner.7 Als gevolg van deze ontwikkelingen lopen bestuurders van zorginstellingen eveneens meer risico. In dit artikel besteden we aandacht aan de vraag in welke mate de risico's die bestuurders door de hiervoor omscfoseven maatschappelijke ontwikkelingen lopen, kunnen leiden tot (bestuurders)aansprakelijk%id. We bespreken het algemene kader zoals dat geldt ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid, waarna wij dit kader toepassen op de wettelijke verplichtingen van bestuurders van zorginstellingen. Wij sluiten onze bijdrage af met een kort overzicht van de wijzen waarop bestuurders zich tegen bestuurdersaansprakelijkheid kunnen (laten) beschermen. 2. Besfaordersaansprakelijkfaeid algemeesi Vooropgesteld zij dat een bestuurder slechts in uitzonderlijke gevallen persoonlijk aansprakelijk kan zijn als gevolg van zijn optreden als bestuurder van een rechtspersoon. Kort samengevat bestaan de volgende vormen van (civiele) bestuurdersaansprakelijkheid: (i) aansprakelijkheid ten opzichte van de rechtspersoon (de zogenoemde interne aansprakelijkheid), (ii) aansprakelijkheid ten opzichte van derden op grond van een door de bestuurder gepleegde onrechtmatige daad, (iii) aansprakelijkheid die het gevolg is van het faillissement van de rechtspersoon8 en (iv) aansprakelijkheid ten opzichte van de Belastingdienst en de uitvoeringsinstantie UWV, als gevolg van het onbetaald laten van belasting- en premieschulden.9 De laatste drie genoemde vormen van aansprakelijkheid worden gezamenlijk ook wel aangemerkt als externe aansprakelijkheid.10 De als (i) en (ii) genoemde vormen van bestuurdersaansprakelijkheid vallen binnen het bestek van dit artikel en werken we hierna nader uit.11 3. Interne bestuursaansprakelijkheid 3.1. Algemeen Wil sprake zijn van interne bestuurdersaansprakelijkheid, dan is schending vereist van art. 9, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (art. 2:9, eerste lid, BW), dat bepaalt: Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Dit criterium geldt voor bestuurders van alle rechtspersonen. Hoewel in de rechtspraak met name de aansprakelijkheid van bestuurders van besloten vennootschappen is uitgewerkt, is deze norm evenzeer van toepassing op bestuurders van een stichting. De Hoge Raad heeft de in art. 2:9 BW opgenomen norm zo uitgewerkt dat een bestuurder pas aansprakelijk kan zijn in geval van een onmiskenbare tekortkoming in de uitvoering van de aan hem opgedragen taak, waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Wanneer is nu sprake van een onmiskenbare tekortkoming en wanneer van ernstige verwijtbaarheidl 1. Dit betreft in het bijzonder bestuurders van instellingen die zorg leveren die verzekerd is op grond van de Zorgverzekeringswet. 8. Op grond van de Derde Misbruikwet. 9. Op grond van de Tweede Misbruikwet. 10. De discussie over aansprakelijkheid van bestuurders op basis van hun arbeidsovereenkomst laten wij buiten beschouwing. 11. De onder (iii) en (iv) genoemde vormen van aansprakelijkheid gelden alleen voor bestuurders van stichtingen, die op grond van artikel 2 Wet op de vennootschapsbelasting, geheel of gedeeltelijk zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting. Er is discussie of bestuurders van zorginstellingen, die in beginsel wel zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting maar een vrijstelling hebben, hieronder vallen. Zie over dit punt onder andere: J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kluwer 1998, p. 147, 275.

14

2007

RZA-jiibileumspecfal


3.2. Onmiskenbare tekortKoming in de opgedragen taak Een bestuurder heeft een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Van een bestuuMer wordt niet verwacht dat hij onder alle omstandigheden, voor alle bij de rechtspersoon betr^kkenen, het beste resultaat bereikt. Een bestuurder moet in de eerste plaats kennis van zaken hebben.12 Van een bestuurder wordt bovendien verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.13 Een bestuurder heeft een zekere beleidsvrijheid in zijn beslissingen. Risico's nemen mag, met de kans dat van tijd tot tijd bepaalde risico's zich verwezenlijken. (Herhaaldelijk) onverantwoorde risico's nemen kan echter leiden tot aansprakelijkheid, wanneer het nemen van die risico's tot schade voor de rechtspersoon leidt.14 3.3. Ernstige verwijtbaarheid Of sprake is van ernstige verwijtbaarheid dient volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Omstandigheden die door de Hoge Raad van belang worden geacht zijn: de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.1 5 Als de bestuurder niet bedacht behoefde te zijn op de noodzaak de handelingen te verrichten waarvan hem verweten wordt dat hij deze achterwege heeft gelaten, kan geen sprake zijn van een ernstig verwijt.16 Al met al nogal casu'istisch dus. De Hoge Raad heeft in zijn recente uitspraak Schwandt/Berghuizer Papierfabriek aan zijn uitleg van art. 2:9 BW toegevoegd dat indien een bestuurder gehandeld heeft in strijd met (een) statutaire bepaling(en) die de rechtspersoon beo(o)g(d)en te beschermen, dit als zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt bij de beoordeling of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Zo zwaar zelfs dat de Hoge Raad oordeelt dat dit in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aansprakelijk gestelde bestuurder echter feiten en omstandigheden kan laten zien op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn handelen geen ernstig verwijt oplevert, moet de beoordelend rechter dit uitdrukkelijk in zijn oordeel betrekken.17 Met name deze laatste uitspraak is (ook) van belang voor zorginstellingen. In de statuten van de meeste instellingen is immers opgenomen dat het bestuur voor bepaalde besluiten de voorafgaande goedkeuring nodig heeft van een ander orgaan van de instelling — veelal de raad van toezicht — dan wel van een derde. 3.4. Uitspraak Scheidsgerecht Gezondheidszorg — De Bruggen Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg heeft onlangs een — in dit verband — relevante uitspraak gedaan.18 De uitspraak betrof een gewezen bestuurder van een intramurale zorginstelling voor gehandicapten, die door de instelling aansprakelijk werd gesteld op grond van artikel 2:9 BW. De bestuurder zou ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door namens de instelling een tweetal 12. J.B. Huizink (bewerker), Groene Serie Rechtspersonen. Boek 2 BW. Artikelsgewijs commentaar. Artikel 9. 13. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360. 14. Wezenman 1998, p. 69-70. 1 5. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 16. Zie ondermeer HR 1 1 juni 1999, NJ 1999, 585, JOR 1999, 146. 17. HR 29 november 2002, A/7 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). 18. Scheidsgerecht Gezondheidszorg, 20 augustus 2006, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2-2007, p. 149160, m.n. J.G. Sijmons. Het Scheidsgerecht was bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van tussen partijen (eerder) gemaakte afspraken.

RZA-jubileumspecial

2007

15

rrs* y!? RECHTSPRAAK ZORGVERZEKERING

onroerendgoedtransacties te sluiten zonier de statutair voorgeschreven voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht te hebben verkregen, en een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan zonder dit vooraf met de raad van toezicht te hebben afgestemd. Het Scheidsgerecht oordeelde dat de feiter&en omstandigheden geen aanleiding gaven tot de conclusie dat sprake was van een onmiskenb^re tekortkoming in verband met ernstige verwijtbaarheid wegens de aan de bestuurder opgedragen taak. Het Scheidsgerecht achtte daarbij — onder meer — van belang dat de transacties vielen binnen het door de raad van toezicht goedgekeurde algemene beleid en binnen de doelstellingen van de instelling. Bovendien bevatten de overeenkomsten ontbindende voorwaarden voor het geval de raad van toezicht van de instelling geen toestemming zou verlenen. Ook vond het Scheidsgerecht relevant dat aan de bestuurder in de jaren dat de transacties hadden plaatsgevonden steeds decharge was verleend en de bestuurder deze transacties niet had verzwegen of de raad van toezicht ten aanzien van die transacties had misleid. De decharge was geldig en de bestuurder was daarmee gekweten. Dat de bestuurder de raad van toezicht niet vooraf op de hoogte had gesteld, kon hem niet verweten worden. Dit zou volgens het Scheidsgerecht mogelijk anders kunnen zijn geweest indien de raad van toezicht uitdrukkelijk om deze informatie had gevraagd of de bestuurder het belang van deze informatie voor de besluitvorming van de raad van toezicht wist of behoorde te kennen. Daarbij woog het Scheidsgerecht mee dat de bestuurder geruime tijd wegens ziekte geheel, dan wel gedeeltelijk, afwezig was geweest. Wij menen dat het Scheidsgerecht met deze uitspraak aansluit bij de lijn die de Hoge Raad in het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek heeft uitgezet, in die zin dat de omstandigheden bepalendzijn.19 3.5. Alle bestuurders aansprakelijk Het tweede lid van art. 2:9 BW bepaalt dat: Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het trejfen van maatregelen om de gevolgen daarvan afte wenden. Wanneer vaststaat dat 'het bestuur' aansprakelijk is voor de schade die een rechtspersoon heeft geleden als gevolg van het handelen van het bestuur, dan volgt hieruit in beginsel dat bovendien alle bestuurders in persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit volgt uit de collegialiteit van bestuur.20 De bestuurder die heeft betaald aan de vennootschap kan regres nemen op zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijke medebestuurders. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt niet voor een bestuurder die aantoont dat de tekortkoming niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan afte wenden.21 Dat sprake is van een onmiskenbare tekortkoming in de uitvoering van de aan de bestuurder opgedragen taak en hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken, moet door de eiseres-rechtspersoon worden aangetoond. Het is dus alleen de instelling zelf die een dergelijke procedure aanhangig kan maken.22 De kans dat een dergelijke procedure zich zal voordoen is derhalve klein, maar niet ondenkbaar, mede omdat ook ex-bestuurders op grond van art. 2:9 BW kunnen worden aangesproken door de instelling, maar ook door een curator in geval van faillissement van 19. Zie ook noot J.G. Sijmons onder Scheidsgerecht Gezondheidszorg, 20 augustus 2006, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2-2007. 20. C. Asser/J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht : vertegenwoordiging en rechtspersoon: de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer : Tjeenk Willink 2000, 2-III, nr. 320; J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst en Commentaar Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2002, art. 2:9 BW, aant. 2b. 21. Asser/Maeijer 2000 (2-III), 431. 22. Hieronder valt mede een derde die in de rechten van de instelling is gecedeerd.

16

2007

RZA-jnbilenmspetial

;


de instelling. En als dat risiqo zich verwezenlijkt kan dat in potentie tot grote schade leiden bij de aldus aangesproken (ex-)bestuurder. Bovendien kan de bestuurder door de rechtspersoon worden aangesproken voor schade van een derde, die is veroorzaakt door het handelen of nalaten van de»bestuurder en die de derde vervolgens heeft verhaald op de instelling zonder daarnaast ook dejsestuurder voor die schade aansprakelijk te stellen. 4. Externe aausprakelijkheid 4.1. Algemeen Externe bestuurdersaansprakelijkheid betreft situaties waarin derden schade hebben geleden door het namens de instelling gevoerde bestuursbeleid en de betreffende bestuurder daarvan bovendien een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit zal — in het geval van de in dit artikel te bespreken vorm van externe aansprakelijkheid — slechts zo zijn wanneer een bestuurder jegens die derde een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die de bestuurder toegerekend kan worden (art. 162 van Boek 6 BW). Als onrechtmatige daad wordt aangemerkt (i) een inbreuk op een recht, (ii) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, of (iii) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Op grond van de wet kan een onrechtmatige daad aan de bestuurder worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Of sprake is van persoonlijke verwijtbaarheid is ook in dit geval afhankelijk van de omstandigheid of een verwijt voldoende ernstig is om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te doen zijn.23 Zo leidt een handeling van een bestuurder die financiele schade veroorzaakt bij een crediteur niet per definitie tot aansprakelijkheid van de bestuurder voor die schade. Uit het Beklamel-arrest blijkt dat de bestuurder wel aansprakelijk is jegens een crediteur, wanneer hij een verplichting aangaat namens de instelling, terwijl hij weet of behoort te begrijpen dat de instelling deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die daaruit voortvloeit voor de crediteur.24 Het beslissende criterium voor aansprakelijkheid is of de bestuurder de (persoonlijke) wetenschap had, of had moeten hebben, dat hij met zijn handeling, die hij weliswaar namens de rechtspersoon aangaat, de derde schade zal berokkenen. Het is in beginsel aan de derde om te bewijzen dat de bestuurder op het moment van het aangaan van de transactie wist of behoorde te weten dat de instelling deze niet zou kunnen nakomen.25 In de inleiding noemden wij al dat de marktwerking in de zorg tevens risico's voor bestuurders als gevolg heeft. Dat de consequentie daarvan is dat ook het risico op bestuurdersaansprakelijkheid toeneemt, volgt uit het feit dat de financiele risico's groter worden en de kans dat zorginstellingen in een slechte financiele situatie komen, ree'ler is. Ook het Waarborgfonds voor de Zorg-

23. HR 18 februari 2000, TV/2000, 295. 24. HR 6 oktober 1989, NJ 1989, 286 (Beklamel). 25. Volgens de Hoge Raad kunnen er echter wel omstandigheden zijn die maken dat de bewijslast wordt omgekeerd. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn in situaties van betalingsonwil aan de zijde van de rechtspersoon of wanneer de bestuurder op het moment van het aangaan van de verplichting niet zelf kan bepalen wanneer de rechtspersoon de verplichting nakomt. Zie: HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Waning-Van der Vliet) en HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme-Bakker).

RZA-jubileumspecial

2007

17


sector onderkent deze ontwikkeling.26 Bestuurders zullen bij het nemen van beslissingen en het aangaan van verplichtingen dus steeds beter op het netvlies moeten hebben wat de financiele situatie van hun instelling is en wat de financiele gevolgen van dergelijke beslissingen zullen zijn op korte en langere termijn.27 4.2~Aansprakelijkheid jegens patienten We weten dat een zorginstelling aansprakelijk kan zijn voor fouten van de binnen de instelling werkzame zorgverleners. De aansprakelijkheid kan zijn grondslag vinden in de centrale aansprakelijkheid, zoals geregeld in art. 462 Boek 7 BW.28 Uitgaande van de eigen contractuele relatie van de instelling met de patient, dan kan de aansprakelijkheid van de zorginstelling eveneens zijn grondslag vinden in het inschakelen van onvoldoende functionerende hulppersonen of gebrekkige hulpzaken (art. 76 en 77 Boek 6 BW) of via de aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten en hulppersonen (art. 170 en 171 Boek 6 BW). Is nu denkbaar dat een bestuurder van de zorginstelling naast de zorginstelling jegens de patient, dan wel diens nabestaanden, persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor schade die patienten lijden als gevolg van fouten van de binnen de instelling werkzame zorgverleners (in de meest brede zin van het woord), die op hun beurt veroorzaakt worden door een gebrekkige organisatie van de zorg? Omdat de bestuurder geen contractuele relatie heeft met patienten,29 zal — wil deze vorm van aansprakelijkheid zich materialiseren — moeten komen vast te staan dat de bestuurder jegens de patient een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die de bestuurder bovendien kan worden toegerekend. Deze aansprakelijkheid kan dus voor wat betreft de bestuurder niet via de band van

26. Waarborgfonds voor de Zorgsector, brief aan de Minister VWS 3 September 2007, www.wfz.nl/actualiteiten; J. Piersma, Het Financieele Dagblad 24 September 2007 'Waarborgfonds waarschuwt voor financiele situatie ziekenhuizen'. Het Waarborgfonds waarschuwt dat de combinatie van de stelselwijziging en magere financiele resultaten zorginstellingen de komende jaren in grote problemen brengen. Het Waarborgfonds kan zelf ook in de problemen komen door cumulatie van risico's, waardoor ook de continui'teit van het Waarborgfonds zelf in het geding is. Zie ook: NRCHandelsblad 14 September 2007 'Ziekenhuizen maken een kwart minder winst'. Hierin wordt een indicatie van het toekomstperspectief beschreven. De schrijver gaat in op een rapportage van adviesbureau Gupta Strategists waaruit zou blijken dat de financiele positie van de sector alarmerend is en dat de verschillen tussen goed en minder goed presterende ziekenhuizen groter zijn geworden. 27. Een goed voorbeeld van een maatregel in het kader van de marktwerking die direct kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid (jegens derden — in dit geval de zorgverzekeraar), is de met ingang van 2005 door het CTG, thans NZa, ingevoerde Kaderregeling AO/IC. Deze regeling schreef voor dat de raad van bestuur van de zorginstelling op persoonlijke titel een bestuursverklaring diende te ondertekenen waarin was opgenomen dat de interne beheersing rondom de DBC-registratie en facturering voldeed aan de Kaderregeling. Brancheverenigingen, onder aanvoering van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen, hebben bezwaar gemaakt tegen de tekst van de bestuursverklaring. Dit heeft ertoe geleid dat onlangs, met terugwerkende kracht met ingang van 2006, de bestuursverklaring is vervangen door het Verantwoordingsdocument totaalbedrag gefactureerde DBC's. Aangezien de tekst van het Verantwoordingsdocument door de NZa niet (publiekelijk) ter beschikking wordt gesteld, kunnen wij niet beoordelen in hoeverre het risico op bestuurdersaansprakelijkheid met het nieuwe document is verkleind. 28. De memorie van toelichting bij artikel 462 Boek 7 Burgerlijk Wetboek bepaalt bovendien dat ervoor dient te worden gewaakt dat de aansprakelijkheid voor de instelling ruimer wordt getrokken dan de aansprakelijkheid die voor de hulpverlener bestaat. Slechts bedoeld is te voorzien in een centraal adres waar de patient zijn schade kan verhalen. Dit is een van de redenen geweest om de aansprakelijkheid van het ziekenhuis als een contractuele aansprakelijkheid te construeren. Deze contractueel geformuleerde bepaling brengt dan ook mee dat het ziekenhuis niet mede-aansprakelijk is voor door de hulpverlener begane onrechtmatige daden. Zie: Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 43-45. 29. Behoudens de uitzonderlijke situatie waarin een bestuurder tevens hulpverlener is.

18

2007

RZA-jobileumspecial


de hiervoor genoemde artikejen 76, 77,170 of 171 Boek 6 Burgerlijk Wetboek, noch via de band van de centrale aansprakelijkheid worden geconstrueerd. We gingen hiervoor al kort in op de vereisten voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van een onrechtmatige daad. Relevant in dit verband is een uitspraak van de Hoge Raad van 15 qktober 1982.30 Een bestuurder werd — naast de instelling — persoonlijk aansprakelijk gehoudeh voor het niet-naleven van veiligheidsvoorschriften die golden op grond van de toenmalige Veiligheidswet, de huidige Arbeidsomstandighedenwet. De veiligheidsvoorschriften hadden ten doel het scheppen van een veilige werkomgeving ten behoeve van de werknemers van het bedrijf.31 De Hoge Raad neemt bij deze uitspraak als uitgangspunt dat het tekortschieten in de verplichting te voldoen aan de veiligheidsvoorschriften niet meteen de conclusie rechtvaardigt dat het tekortschieten aan de schuld van de bestuurder te wijten is. Aan het feit dat de Veiligheidswet op de bestuurder van de werkgever een persoonlijke verplichting legde tot het naleven van de in die wet opgenomen veiligheidsvoorschriften, verbond de Hoge Raad wel de consequentie dat de bestuurder moest bewijzen dat hem geen schuld trof.32 De betreffende bestuurder had onvoldoende gesteld om zijn onschuld te bewijzen en werd derhalve aansprakelijk gehouden. Het spreekt voor zich dat een omgekeerde bewijspositie lastiger is dan de positie waarbij de eiser de schuld van de bestuurder moet bewijzen; een omgekeerde bewijspositie leidt doorgaans sneller tot aansprakelijkheid. Uit het bovenstaande kunnen we concluderen dat wanneer voorschriften persoonlijke verplichtingen leggen op bestuurders en die voorschriften niet worden nageleefd, het risico op aansprakelijkheid evidenter is, dan wanneer de voorschriften niet tot de bestuurder in persoon zijn gericht.33 In beide situaties moet voor persoonlijke aansprakelijkheid bovendien meer aan de hand zijn dan het enkele feit dat voorschriften niet zijn nageleefd. Wij menen dat het Beklamelarrest analoog zou moeten worden toegepast,34 zodat het noodzakelijk is dat de bestuurder weet of behoort te begrijpen dat zijn handelen of nalaten een situatie creeert of laat voortbestaan, die leidt tot schade bij patienten. 4.3. Voorschriften

De — in dit verband — belangrijkste voorschriften voor een bestuurder in de zorg zijn opgenomen in de Kwaliteitswet, die ondermeer de normen bepaalt waaraan een zorginstelling met betrekking tot kwaliteit moet voldoen. De Kwaliteitswet schrijft voor dat zorgaanbieders verantwoorde zorg dienen te leveren. Verantwoorde zorg is — volgens de Kwaliteitswet — in ieder geval zorg van een goed niveau, die doeltreffend, doelmatig en patientgericht wordt verleend en is afgestemd op de ree'le behoefte van de patient. De zorg dient verder, middels onder andere een systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg, zo georganiseerd te worden dat deze verantwoord is. Tevens is van belang dat de zorginstelling van kwalitatief en kwantitatief voldoende personeel en materiaal is voorzien en er een verantwoordelijkheidstoebedeling bestaat binnen de instelling.35

30. HR 15 oktober 1982, NJ 1984, 21. 31. Vergelijk art. 6:163 BW waarin is opgenomen dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. 32. Zie de noot bij HR 15 oktober 1982, NJ 1984, 21. 33. Met voorschriften bedoelen wij in dit verband niet uitsluitend wetten in formele zin, maar elk algemeen bindend, door het bevoegde gezag uitgevaardigd, rechtsvoorschrift zoals een verdragsregel met rechtstreekse werking, een algemene maatregel van bestuur of een verordening; en voorts aan de voorwaarden waaronder een vergunning is verleend (vgl. HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227 m.nt. CJHB). Bij de term 'wettelijke plicht' worden gedacht aan verplichtingen die geen verbintenissen opleveren. 34. HR 6 oktober 1989, NJ 1989, 286 (Beklamel). 35. Art. 2, 3 en 4 Kwaliteitswet. RZA-JuMIeumspeciai

2007

19


De Kwaliteitswet geldt nadrukkelijk voor organisatorische verbanden waar zorg wordt verleend; instellingen dus waar verschillende hulpverleners met elkaar samenwerken.36 Conform de Kwaliteitswet heeft degene die de zorginstelling in stand houdt — de rechtspersoon — daarmee een regieftmctie en de (uiteindelijke) Verantwoordelijkheid voor het faciliteren van een omgeving waarin verantwoorde zorg kan worden geleverd. Hoewel de Kwaliteitswet de verplichting tot het leveren v!n verantwoorde zorg niet bij de persoon van de bestuurder legt, maar bij de instelling, is het de bestuurder/aanstuurder van het organisatorisch verband die de regiefunctie feitelijk vervult. Dit maakt dat de bestuurder ook instrumenten ter beschikking moeten staan om deze regiefunctie uit te kunnen oefenen. Dit betreft instrumenten om de output te meten (is de zorg die mijn instelling levert verantwoord?) en instrumenten om in te grijpen wanneer de zorg niet verantwoord is, bijvoorbeeld het beeindigen van de toelating van een individuele arts.37 Een bestuurder dient ervoor zorg te dragen dat hij over deze instrumenten beschikt, dat deze effectief zijn en dat hij deze waar nodig ook gebruikt. Doet de bestuurder dat niet, dan is het mogelijk dat hij onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die voorvloeit uit zijn handelen of nalaten. Wij menen dat dit echter alleen kan in gevallen waar er onmiskenbaar sprake is van een situatie waarin de bestuurder weet of behoort te begrijpen dat zijn handelen of nalaten een situatie creeert of laat voortbestaan, die leidt tot schade bij patienten. Het is de vraag in hoeverre een persoonlijke aansprakelijkstelling van de bestuurder zich zal voordoen. Een patient zal over het algemeen 'de 'veilige weg' kiezen en op grond van artikel 7:462 BW (centrale aansprakelijkheid) de zorginstelling aanspreken. 5. Nabije toekomst In de nabije toekomst zal enerzijds de nadruk op kwaliteit steeds meer toenemen en anderzijds zullen (bestuurders van) zorginstellingen gedwongen worden hun zorg zo efficient mogelijk te organiseren. We bespraken hiervoor al de ontwikkelingen in het kader van de marktwerking in de zorg, die moeten leiden tot een efficiencyslag binnen de zorg. Daarnaast zijn de ambities hoog ten aanzien van transparantie, keuzemogelijkheden voor patienten en kwaliteit. Deze ontwikkeling is vanaf diverse zijden ingezet. In dit verband kunnen wij wijzen op de maatregelen die door de Minister van VWS zijn aangekondigd, die ondermeer zien op verbetering van de meetbaarheid en zichtbaarheid van de kwaliteit van zorg, het per 1 januari 2008 verplichte Veiligheids Management Systeem en de voorgenomen Wet client en kwaliteit zorg.38 Ook patie'nten(organisaties) kennen hoge ambities ten aanzien van de zorg en zorgverzekeraars sturen en zullen steeds meer gaan sturen op kwaliteit en effectiviteit bij hun zorginkoop. Concluderend stellen wij dat bestuurders van zorginstellingen steeds meer onder druk komen te staan om hun instelling en de daarin te leveren zorg op een manier te organiseren die recht doet aan een veelheid van normen, die niet per se alle dezelfde richting op wijzen en dezelfde 36. Art. 1 Kwaliteitswet. Voor individuele, niet binnen een organisatorisch verband werkzame, zorgverleners gelden alleen de eisen uit de Wet op de Beroepen in de individuele gezondheidszorg. 37. Zie uitgebreider: Legemaate in: Lens, Kahn (red.) 2001, p. 56/57 en Blijham in: Lens, Kahn (red.) 2001, p. 300-303, 309. Rapport Rein Willems, Veiligheid in de zorg, 2004; Stuurgroep Toekomstig Bestuur en Topmanagement Ziekenhuizen (in opdracht van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen), Vernieuwd besturen, 2005. 38. Kwaliteit zorg: Evaluatie Kwaliteitswet zorginstellingen, Kamerstukken II, 2006/07, 28 439, nr. 98; Veiligheids Management Systeem: Kamerstukken II, 2007/07, 31016, 8. Wet Client en Kwaliteit van Zorg: Beleidsagenda 2008. Zorg voor de toekomst van het Ministerie van VWS: We streven ernaar de rechten van patienten en clienten vast te leggen in een Wet Client en Kwaliteit van Zorg. In die wet wordt aangegeven hoe VWSdepositie van de patient wil regelen, depublieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van het stelsel wil garanderen en tegelijk de benodigde ruimte, randvoorwaarden enplichten voor de zorgaanbieders benoemt. Het kabinet wil het wetsvoorstel in het voorjaar van 2008 klaar hebben. Zie ook persbericht Zorg voor de toekomst, Prinsjesdag 2007.

20

2007

RZA-jubileumspecial


aanpak vragen. Het risico Vbor een bestuurder aansprakelijk te worden gesteld wanneer er iets in die organisatie niet goed gait, neemt daarmee toe. 6. Bescherming «?' De beste bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid is uiteraard goed besturen, zodat er geen aanleiding is voor een aansprakelijkstelling. De praktijk leert echter dat bestuurders nu eenmaal aansprakelijk worden gesteld. En hoewel de toets voor het aannemen van aansprakelijkheid zwaar is — waardoor de kans op aansprakelijkheid relatief klein is — kan ook een bestuurder die naar beste weten handelt, onder omstandigheden aansprakelijk zijn. Een bestuurder kan bovendien aanzienlijke schade lijden alleen al omdat hij zich dient te verweren tegen een aansprakelijkstelling, ook wanneer later komt vast te staan dat die niet terecht was. Er is een aantal manieren om bestuurders (en toezichthouders) te beschermen tegen claims ingesteld door de rechtspersoon en/of door derden in verband met schade die zij in hun hoedanigheid van bestuurder (of toezichthouder) hebben veroorzaakt: decharge, vrijwaring, vrijtekening en verzekering. Wij gaan op ieder van deze mogelijkheden kort in. Een mogelijkheid om de interne aansprakelijkheid van een bestuurder te beperken is hem decharge te verlenen. Middels decharge kan (de raad van toezicht van) een stichting aan zijn bestuurders kwijting verlenen ter zake van de werkzaamheden die een bestuurder gedurende een bepaalde periode — vaak een boekjaar — heeft vervuld. Decharge werkt alleen ten aanzien van de stichting en alleen ten aanzien van feiten die uit de jaarrekening en toelichting blijken of die aan de raad van toezicht bekend waren ten tijde van het verlenen van de decharge. Een bestuurder kan geen succesvol beroep doen op de aan hem verleende decharge wanneer hij opzettelijk feiten heeft verzwegen die hebben geleid tot een interne aansprakelijkstelling. Een andere mogelijkheid om de interne aansprakelijkheid van een bestuurder uit te sluiten of te beperken is de bestuurder vrij te tekenen voor aansprakelijkheid in verband met schade die een rechtspersoon door het handelen of nalaten van de bestuurder zal lijden. In tegenstelling tot decharge betreft vrijtekening een algemene kwijting. Een bestuurder kan in beginsel worden vrijgetekend voor een onbehoorlijke taakvervulling die aan zijn schuld is te wijten. Dit is niet mogelijk wanneer de onbehoorlijke taakvervulling het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de bestuurder. Ten aanzien van externe aansprakelijkheid kan de rechtspersoon bestuurders vrijwaren tegen vorderingen van derden. De bestuurder kan in beginsel worden gevrijwaard als zijn mate van schuld kwalificeert als een onmiskenbaar onbehoorlijke taakvervulling. Hij kan echter niet gevrijwaard worden voor aansprakelijkheid die voortvloeit uit opzet of bewuste roekeloosheid. Een bestuurdersaansprakelijkheidsverze&erzng dekt het financiele risico van een bestuurder om door de rechtspersoon en/of door derden te worden aangesproken voor vergoeding van de door zijn handelen of nalaten veroorzaakte schade, alsmede de rechtsbijstandkosten die de bestuurder ten behoeve van zijn verdediging tegen die aanspraken moet maken. Er zijn daarnaast verzekeringen die het risico van de rechtspersoon dekken dat is gemoeid met de vrijwaring van een bestuurder, ingeval de rechtspersoon zelf niet voor die (gevrijwaarde) schade aansprakelijk is. Een hierbij wel eens geplaatste kanttekening is dat een verzekering de beslissing van een benadeelde om tot aansprakelijkstelling over te gaan, kan bei'nvloeden in die zin dat deze overgaat tot een aansprakelijkstelling, waartoe deze niet was overgegaan, indien er geen verzekering was geweest. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de eiser verwacht dat er bij de bestuurder (niets of) relatief weinig te halen valt in vergelijking tot de kosten en de risico's die verbonden

RZA-jubileumspecial

2007

21


zijn aan een aansprakelijkstellingsprogedure.39 Wij menen dat een dergelijke overweging wegvalt tegen het nut en het profijt van een verzekering, niet alleen voor wat betreft de bestuurder, maar ook de eiser, die immers verhaal kan halen. 7. Tot slot

^

Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid groeit naarmate de risico's toenemen waarmee zorginstellingen en hun bestuurders te maken krijgen. Wij hebben vastgesteld dat met de door ons beschreven maatschappelijke ontwikkelingen, deze risico's zich inderdaad uitbreiden. Dit geldt ten aanzien van beide door ons beschreven vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurdersaansprakelijkheid kan zich echter pas manifesteren wanneer aan strenge criteria is voldaan. Een belangrijke voorwaarde is dat sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van de bestuurder. Om de bestuurder binnen redelijke grenzen zijn taak te kunnen laten uitoefenen — en met in het achterhoofd de schuivende panelen van de marktwerking en de toenemende claimcultuur — achten wij het noodzakelijk dat (raden van toezicht van) instellingen hun bestuurder(s) beschermen tegen mogelijke aansprakelijkstellingen. Een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering achten wij een must voor een bestuurder van een zorginstelling. Mede gezien de maatschappelijke ontwikkelingen zouden (de toezichthouders van) zorginstellingen ook andere (aanvullende) vormen van bescherming serieus in overweging moeten nemen. Hiervoor hebben wij de meest voorkomende vormen van bescherming geschetst. Vanzelfsprekend is maatwerk vereist, passend bij de instelling en de daarbinnen bestaande bestuursstructuur.

39. Voor een overzicht van de categorieen van bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid en de mate van bescherming die zij ieder bieden, verwijzen wij naar de bijdrage van mr. A.S. Fransen van de Putte aan de door Vereniging Coporate Litigation uitgegeven bundel 'Geschriften vanwege de Vereniging Coporate Litigation 2002/2004'. Hoewel de bijdrage ziet op bestuurders van vennootschappen, is de inhoud grotendeels gelijkelijk toe te passen op bestuurders van stichtingen. Fransen van de Putte concludeert dat als het gaat om de aard en de omvang van de bescherming voor de bestuurder en/of de toezichthouder de volgorde is: verzekeren, vrijtekenen, vrijwaren, waarbij de verzekering de meeste bescherming biedt.

22

2007

RZA-JuMletimspedal

Bestuurdersaanspfakelijkheid in de zorg

Recommend Documents