Beslissing op bezwaar Kenmerk: 642766/649322 Betreft: Ontheffingsverzoek artikel 6.14d van de Mediawet 2008. Het Commissariaat voor de Media, gezien zijn besluit van 13 januari 2015, waarbij het verzoek van KPN B.V. om ontheffing van de doorgifteverplichtingen van artikel 6.13, met uitzondering van artikel 6.13, derde lid, onder a, van de Mediawet 2008 voor de nieuwe dienst Play, is afgewezen, gezien het bezwaarschrift van KPN van 24 februari 2015, door het Commissariaat ontvangen op dezelfde datum, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, gelet op het bepaalde in de artikelen 6.13 en 6.14d van de Mediawet 2008 Overweegt als volgt: _________________________________________________________________________
A. Verloop van de procedure 1.
Bij besluit van 13 januari 2015 heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) het verzoek van KPN B.V. (hierna: KPN) om ontheffing van de doorgifteverplichtingen, zoals opgenomen in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 (met uitzondering van artikel 6.13, derde lid, onder a van de Mediawet 2008) voor haar nieuwe dienst Play, afgewezen.
2.
Bij brief van 24 februari 2015, door het Commissariaat ontvangen op dezelfde datum, heeft KPN bezwaar gemaakt tegen het besluit van het Commissariaat van 13 januari 2015 (hierna: het bestreden besluit).
3.
Bij brief van 2 april 2015 heeft het Commissariaat de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en KPN uitgenodigd voor een hoorzitting op 30 april 2015. In diezelfde brief heeft het Commissariaat, op grond artikel 7:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de beslissing op bezwaar verdaagd met zes weken.
4.
Op de hoorzitting van 30 april 2015 heeft KPN haar bezwaar toegelicht en ingestemd met uitstel van de beslissing op bezwaar tot 16 juni 2015. Het verslag van de hoorzitting is als Bijlage 2 aan deze beslissing op bezwaar gehecht.
5.
Op verzoek van het Commissariaat heeft KPN bij e-mail van 13 mei 2015 een overzicht overgelegd van de totale kosten van Play, inclusief en exclusief de kosten voor de implementatie van de must carry-zenders.
6.
Telefonisch en per e-mail van 16 juni 2015 heeft KPN ingestemd met verder uitstel van de beslissing op bezwaar tot en met 14 juli 2015. 1
Opbouw beslissing op bezwaar 7. Deze beslissing op bezwaar heeft de volgende opbouw. Hierboven is al ingegaan op het verloop van de procedure (A). Hieronder wordt eerst ingegaan op het wettelijk kader (B) en de ontvankelijkheid van het bezwaar (C). Vervolgens worden het bestreden besluit (D) de bezwaren van KPN (E) en de overwegingen van het Commissariaat (F) weergegeven en wordt ingegaan op de openbaarmaking van de beslissing op bezwaar (G). Ten slotte volgt de beslissing op bezwaar (H).
B. Wettelijk kader 8.
Voor een overzicht van de relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar Bijlage 1 bij deze beslissing op bezwaar.
C. Ontvankelijkheid 9.
Het bezwaarschrift van KPN is tijdig ingediend en voldoet aan de overige eisen die de Awb hieraan stelt. Het bezwaarschrift is daarom ontvankelijk. Nu het bezwaarschrift ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats.
D. Het bestreden besluit Achtergrond 10. KPN heeft een nieuwe dienst ontwikkeld waarmee gebruikers via een mobiele applicatie (app) zowel enkele populaire lineaire televisiezenders als populair on-demand mediaaanbod kunnen bekijken (hierna: Play). KPN biedt Play aan als een zogeheten over-thetop dienst (OTT); een dienst die via het open internet wordt aangeboden. Gebruikers van Play bepalen zelf via welke Internet Service Provider zij gebruik maken van de app. 11. Bij brief van 10 september 2014 heeft KPN, op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008, een verzoek om ontheffing ingediend van de doorgifteverplichtingen zoals opgenomen in artikel 6.13 van de Mediawet 2008, met uitzondering van artikel 6.13, derde lid, onder a, van de Mediawet 2008. Inhoud van het bestreden besluit 12. In het bestreden besluit heeft het Commissariaat geoordeeld dat de doorgifteverplichtingen zoals opgenomen in artikel 6.13 van de Mediawet 2008 gelden voor Play van KPN. 13. Het Commissariaat heeft daartoe overwogen dat Play een programmapakket is in de zin van artikel 6.9a van de Mediawet 2008 en dat KPN gelet op artikel 6.9a en artikel 6.12 van de Mediawet 2008 een pakketaanbieder is die ten minste 100.000 abonnees heeft in Nederland.
2
14. Het Commissariaat heeft KPN in het bestreden besluit ten aanzien van Play geen ontheffing verleend van de doorgifteverplichtingen, omdat het van oordeel was dat KPN niet afdoende had aangetoond dat het nakomen van de doorgifteverplichtingen voor haar leidt tot een belemmering van innovatie, disproportionele kosten of anderszins onredelijke uitkomsten. 15. Het Commissariaat heeft geen besluit genomen op het verzoek om ontheffing van de verplichting tot doorgifte van (gesproken) ondertiteling, omdat deze verplichting op de datum waarop het bestreden besluit werd genomen nog niet inwerking was getreden.
E. Bezwaren KPN 16. Het Commissariaat heeft kennis genomen van de bezwaren van KPN zoals verwoord in haar bezwaarschrift van 24 februari 2015 en nader toegelicht tijdens de hoorzitting van 30 april 2015. De bezwaren van KPN worden hieronder kort samengevat weergegeven. 17. KPN stelt in bezwaar dat het onverkort opleggen van de doorgifteverplichtingen van artikel 6.13 Mediawet 2008 voor Play: - leidt tot disproportionele kosten; - leidt tot belemmering van de innovatie; - leidt tot anderszins onredelijke uitkomsten voor KPN, de consument en Nederland. 18. Daarbij stelt KPN dat indien het Commissariaat geen ontheffing zou verlenen de doorgifteverplichtingen voor Play in strijd zouden zijn met het Europese kader, in het bijzonder de Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en –diensten (hierna: de UDR). Het Commissariaat dient bij het beoordelen van haar ontheffingsverzoek dan ook rekening te houden met dit kader en een richtlijnconforme uitleg aan de ontheffingsmogelijkheden van de doorgifteverplichtingen uit de Mediawet 2008 te geven. 19. KPN heeft ten aanzien van de ontheffingsgronden - belemmering van innovatie. disproportionele kosten en anderszins onredelijke uitkomsten - het volgende aangevoerd. 20. KPN stelt dat zij in de Verenigde Staten een opkomende trend heeft gesignaleerd dat een groeiende (jonge) klantengroep op zoek is naar ontbundeling. Deze klantengroep wil zelf zenders kiezen, kijken wanneer ze wil en alleen daarvoor betalen. OTT Partijen zoals Netflix en Hulu die hun diensten via het open internet aanbieden zijn daarom erg populair en groeien snel. 21. KPN ziet met Play kans om aan de behoefte van deze groeiende groep (jonge) klanten te voldoen. Een app zoals Play is volgens KPN uniek: er bestaat nog geen dienst waarbij de consument, onafhankelijk van zijn netwerk provider, in een app toegang heeft tot populaire content waaronder televisiezenders, zowel on-demand als lineair. 22. Indien KPN voor Play onverkort aan de doorgifteverplichtingen zou moeten voldoen, brengt dit volgens KPN aanzienlijke kosten voor content, distributie en onderhoud met zich mee. KPN heeft hiervan een uitgesplitst kostenoverzicht aan het Commissariaat overgelegd.
3
23. Door de extra kosten die KPN moet maken om de verplichte radio- en televisiekanalen door te geven, is Play volgens KPN commercieel niet meer interessant. De extra kosten zal KPN namelijk moeten doorberekenen in de prijs die de consument voor Play moet betalen, terwijl de doelgroep van Play, geen behoefte heeft aan deze verplichte programmakanalen. De klant zou dus moeten betalen voor door hem niet gewenste content. 24. Als KPN de kosten voor Play gelijk wil houden, zal zij als gevolg van de kosten voor de doorgifte van de verplichte radio- en televisiekanalen, minder gewenste content in de app kunnen opnemen. Ook dan is Play commercieel niet meer interessant omdat de verplichte programmakanalen niet voorzien in de behoefte van de doelgroep. 25. KPN heeft verder nog gesteld dat zij van mening is dat aan de doorgifteverplichtingen wordt voldaan, indien iedere pakketaanbieder minstens één programmapakket aanbiedt met de must-carry programmakanalen. 26. Gelet op bovengenoemde bezwaren verzoekt KPN het Commissariaat om het bestreden besluit te heroverwegen.
E. Overwegingen Commissariaat 27. Het Commissariaat is naar aanleiding van de door KPN naar voren gebrachte bezwaren van oordeel dat het bezwaar aanleiding geeft het bestreden besluit te herroepen en KPN voor Play alsnog ontheffing te verlenen van de doorgifteverplichtingen. KPN heeft naar het oordeel van het Commissariaat voldoende aangetoond dat het opleggen van de doorgifteverplichtingen aan KPN voor Play de innovatie belemmert, mede in het licht van de kosten die met het voldoen aan de doorgifteverplichtingen zouden zijn gemoeid, en anderszins leidt tot onredelijk uitkomsten. Het Commissariaat licht dit als volgt toe. 28. Het Commissariaat stelt vast dat Play een programmapakket is in de zin van artikel 6.9a van de Mediawet 2008 en dat KPN gelet op artikel 6.9a en artikel 6.12 van de Mediawet 2008 een pakketaanbieder is die ten minste 100.000 abonnees heeft in Nederland. In beginsel is KPN voor Play daarom gehouden aan de doorgifteverplichtingen van artikel 6.13 van de Mediawet 2008. 29. De doorgifteverplichtingen gelden in beginsel voor elk programmapakket dat door KPN wordt aangeboden. Het is dus niet zo dat de doorgifteverplichting voor Play niet zou gelden omdat KPN de verplichte radio- en televisiekanalen al heeft opgenomen in de programmapakketten die zij aanbiedt bij iTV en Digitenne. 30. Op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008 kan het Commissariaat geheel of gedeeltelijke ontheffing verlenen van de doorgifteverplichtingen. Een (gedeeltelijke) ontheffing kan door het Commissariaat worden verleend als het onverkort nakomen van de verplichte doorgifte van het standaardprogrammapakket leidt tot disproportionele kosten, een belemmering van de innovatie of anderszins tot onredelijke uitkomsten. 31. Het Commissariaat heeft heroverwogen of het op grond van artikel 6.14d van de Mediawet 2008 aan KPN voor Play een ontheffing van de doorgifteverplichtingen kan en zal verlenen. Het Commissariaat neemt het volgende in overweging. 4
32. KPN biedt Play aan als een OTT dienst. Gebruikers van Play bepalen zelf via welke Internet Service Provider zij gebruik maken van Play. KPN treedt hier – anders dan bij de programmapakketten die KPN aanbiedt via iTV en Digitenne - dus niet tevens op als aanbieder van een elektronisch communicatienetwerk dat voor de distributie van televisieaanbod naar het publiek wordt gebruikt. KPN is bij Play slechts aanbieder van televisiekanalen in de app. 33. Het Commissariaat heeft in aanmerking genomen dat het opleggen van doorgifteverplichtingen een beperking vormt van de vrijheid van diensten en de vrijheid van ondernemerschap die KPN als aanbieder van Play geniet, zoals deze worden beschermd door respectievelijk het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en het Handvest van grondrechten van de Europese Unie. 34. De ratio van de doorgifteverplichtingen is gelegen in het belang om consumenten te verzekeren van toegang tot een pluriform en divers programma-aanbod. Redelijke doorgifteverplichtingen aan aanbieders van elektronische communicatienetwerken die voor de distributie van televisieaanbod naar het publiek worden gebruikt liggen in de rede, omdat de markt waarop deze aanbieders opereren tijdens de overgang van een monopolistische situatie naar volledige mededinging niet op een bevredigende wijze in de behoeften van eindgebruikers voorziet en deze netwerken voor een significant aantal eindgebruikers het belangrijkste middel zijn om radio- en televisieaanbod te ontvangen. 35. De markt van apps die voor distributie van televisieaanbod naar het publiek worden gebruikt, verschilt op dit moment van de markt waarop aanbieders van elektronische communicatienetwerken die voor de distributie van televisieaanbod naar het publiek worden gebruikt, opereren. Ten aanzien van de betrokken apps lijkt op dit moment geen sprake van een gebrek aan mededinging en/of schaarste waardoor niet in een bevredigende wijze in de behoeften van eindgebruikers kan worden voorzien. Daarbij komt dat lineair televisiekijken door middel van een app die via het open internet wordt verspreid op dit moment niet voor een significant aantal gebruikers het belangrijkste middel vormt om radio- en televisiesignalen te ontvangen. 36. KPN heeft naar het oordeel van het Commissariaat voldoende aannemelijk gemaakt dat voldoen aan de doorgifteverplichtingen – mede gelet op de totale kosten van Play aanzienlijke kosten met zich brengt. Deze kosten leiden ertoe dat Play commercieel niet interessant is doordat consumenten een hogere prijs voor Play moeten betalen en/of doordat KPN als gevolg van deze kosten content in Play moet opnemen die niet aansluit bij de behoefte van de doelgroep van die app. Hierdoor wordt KPN de mogelijkheid ontnomen in te spelen op de door KPN gesignaleerde behoefte van de consument om alleen te betalen voor content die hij wenst. KPN ondervindt hiervan ook nadeel in de concurrentie met andere aanbieders die media-aanbod in apps als OTT dienst aanbieden. 37. Het Commissariaat acht het aannemelijk dat indien geen ontheffing van de doorgifteverplichtingen zou worden verleend, KPN af zal moeten zien van de introductie van Play. Dat zou de innovatie belemmeren, mede ten nadele van de gebruikers.
5
38. Gelet op het voorgaande is het Commissariaat van oordeel dat het opleggen van de doorgifteverplichtingen aan KPN leidt tot een belemmering van de innovatie en anderszins ongewenste uitkomsten, mede in het licht van de kosten die gemoeid zouden zijn met het voldoen aan de doorgifteverplichtingen in dit geval. 39. Het Commissariaat verleent KPN daarom een ontheffing voor Play van het bepaalde in artikel 6.13 van de Mediawet 2008, met uitzondering van het derde lid, onder a van dit artikel. 40. Het Commissariaat stelt vast dat de markt van televisiekijken via een app en de OTTmarkt volop in ontwikkeling zijn. Televisie-apps winnen aan populariteit. Naar het oordeel van het Commissariaat is het daarom lastig in te schatten of in de nabije toekomst lineair televisiekijken via apps voor een significant aantal gebruikers wél het belangrijkste middel zal zijn om radio- en televisiesignalen te ontvangen en, of de markt van televisiekijken via apps in staat zal zijn om op een bevredigende wijze in de behoeften van gebruikers te (blijven) voorzien. De ontheffing zal daarom verleend worden tot 1 januari 2017. Het Commissariaat zal de situatie dan opnieuw bezien. 41. De overige bezwaren van KPN behoeven, gezien het voorgaande, geen bespreking meer. Conclusie 42. Na heroverweging van het bestreden besluit op grondslag van de door KPN naar voren gebrachte bezwaren, is het Commissariaat van oordeel dat de bezwaren gegrond zijn. Dat betekent dat het bestreden besluit waarin KPN geen ontheffing is verleend van de doorgifteverplichtingen zoals omschreven in artikel 6.13 van de Mediawet 2008, met uitzondering van het derde lid, onder a van dit artikel, wordt herroepen. Het Commissariaat verleent KPN in deze beslissing op bezwaar tijdelijke ontheffing van deze verplichting.
F. Publicatie 43. Het Commissariaat zal de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op 1 de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze is bekendgemaakt . Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur.
1
dat wil zeggen door toezending aan de belanghebbende.
6
G. Besluit Op grond van het voorgaande besluit het Commissariaat als volgt: I.
het Commissariaat herroept het besluit van 13 januari 2015;
II.
het Commissariaat verleent KPN voor Play op grond van artikel 6.14d, van de Mediawet 2008, ontheffing van de verplichtingen, bedoeld in artikel 6.13 van de Mediawet 2008, met uitzondering van het derde lid, onder a van dit artikel, tot 1 januari 2017;
III.
het Commissariaat maakt de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar door publicatie op zijn website.
Hilversum, 14 juli 2015
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter
drs. E. Eljon commissaris
Belanghebbenden die zich niet met dit besluit kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats heeft. Als de indiener van het beroepschrift geen woonplaats heeft in Nederland, kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank Midden Nederland.
7
Bijlage 1: Wettelijk kader
Artikel 6.9a van de Mediawet 2008 In deze afdeling wordt verstaan onder: «abonnee»: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een pakketaanbieder met betrekking tot de ontvangst van een of meer programmapakketten; «pakketaanbieder»: een natuurlijk persoon of rechtspersoon die een of meer programmapakketten tegen betaling verspreidt of laat verspreiden door middel van een omroepnetwerk of een omroepzender; «programmapakket»: een door een natuurlijk persoon of rechtspersoon samengesteld geheel van televisie- en radioprogrammakanalen die hoofdzakelijk door derden zijn geproduceerd; «standaardprogrammapakket»: een programmapakket als bedoeld in artikel 6.13 of in artikel 6.14. Artikel 6.12 van de Mediawet 2008 1. Deze paragraaf is van toepassing op pakketaanbieders die een of meer programmapakketten naar ten minste 100.000 abonnees in Nederland verspreiden of laten verspreiden. 2. Als een pakketaanbieder programma-aanbod door middel van twee of meer omroepnetwerken of omroepzenders verspreidt of laat verspreiden, worden voor de toepassing van het eerste lid de desbetreffende aantallen abonnees samengevoegd. 3. Als een pakketaanbieder een rechtspersoon is, worden voor de toepassing van dit artikel samengevoegd het aantal abonnees van die pakketaanbieder en de aantallen abonnees van de dochtermaatschappijen die de pakketaanbieder in stand houdt. Als de pakketaanbieder een rechtspersoon is en een dochtermaatschappij die door een andere pakketaanbieder in stand wordt gehouden, worden voor de toepassing van dit artikel samengevoegd het aantal abonnees van die dochtermaatschappij, het aantal abonnees van de pakketaanbieder die deze dochtermaatschappij in stand houdt, en de aantallen abonnees van de andere dochtermaatschappijen die deze pakketaanbieder in stand houdt. Artikel 6.13 van de Mediawet 2008 1. Als een pakketaanbieder een of meer digitale programmapakketten verspreidt of laat verspreiden, ontvangen alle abonnees die met hem een overeenkomst met betrekking tot de ontvangst van een of meer digitale programmapakketten hebben gesloten, in elk geval een digitaal standaardprogrammapakket. 2. Het standaardprogrammapakket bestaat uit ten minste dertig televisieprogrammakanalen en een door de pakketaanbieder met inachtneming van het vierde lid te bepalen aantal radioprogrammakanalen. De programmakanalen worden ongewijzigd verspreid. Bij ministeriële regeling kunnen diensten worden aangewezen waarvan het signaal als integraal onderdeel van de programmakanalen moet worden doorgegeven en kunnen nadere regels worden gesteld voor de doorgifte van deze diensten. 3. Voor zover het betreft televisieprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval: 8
a. drie algemene televisieprogrammakanalen van de landelijke publieke mediadienst; b. één televisieprogrammakanaal van de regionale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de provincie of het deel van de provincie waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; c. de televisieprogrammakanalen van de regionale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de provincies aangrenzend aan de provincie waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; d. één televisieprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; e. ten hoogste twee televisieprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel d, dat een lokale publieke mediainstelling verzorgt en dat is gericht op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen waaronder minderheden; en f. drie televisieprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. 4. Voor zover het betreft radioprogrammakanalen, bevat het standaardprogrammapakket in elk geval: a. vijf algemene radioprogrammakanalen van de landelijke publieke mediadienst; b. één radioprogrammakanaal van de regionale publieke mediadienst met programmaaanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de provincie of het deel van de provincie waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; c. één radioprogrammakanaal van de lokale publieke mediadienst met programma-aanbod als bedoeld in artikel 2.70, dat bestemd is voor de gemeente waarbinnen de abonnees woonachtig zijn; d. ten hoogste vijf radioprogrammakanalen van de lokale publieke mediadienst met ander programma-aanbod dan bedoeld in onderdeel c, dat een lokale publieke mediainstelling verzorgt en dat is gericht op specifieke bevolkings- en leeftijdsgroepen waaronder minderheden; en e. vijf radioprogrammakanalen van de Nederlandstalige landelijke Belgische openbare omroepdienst. Artikel 6.14d van de Mediawet 2008 Het Commissariaat kan geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6.13, 6.14, 6.14b en 6.14c, als het onverkort nakomen daarvan leidt tot disproportionele kosten, tot een belemmering van innovatie of tot anderszins onredelijke uitkomsten. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.
9
Bijlage 2: Verslag hoorzitting
10
