Beslissing op bezwaar
Kenmerk: BVB-005917-mvk Betreft: beslissing op bezwaar inzake last onder dwangsom Beslissing van het Commissariaat voor de Media op het bezwaar van Free Record Shop tegen het besluit om Free Record Shop (Mega)store B.V. (hierna: Free Record Shop) een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp). _________________________________________________________________________
a. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 17 juli 2008, kenmerk BVB-004476-bm, heeft het Commissariaat Free Record Shop op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. Daarnaast heeft het Commissariaat Free Record Shop uitgenodigd voor een hoorzitting op dinsdag 29 juli 2008. 2. Bij brief van 21 juli 2008 (kenmerk JdS/nvdb/2008-012) heeft Free Record Shop de ontvangst van het voornemen bevestigd en verzocht om uitstel van de hoorzitting. 3. Bij brief en per faxbericht van 24 juli 2008 (kenmerk BVB-004620-ic) heeft het Commissariaat Free Record Shop kenbaar gemaakt dat het gevraagde uitstel van de hoorzitting niet werd verleend. 4. Op 29 juli 2008 heeft in deze zaak een hoorzitting plaatsgevonden, waarin Free Record Shop mondeling haar zienswijze naar voren heeft gebracht. 5. Bij aangetekende brief van 5 augustus 2008, kenmerk BVB-004717-bm, heeft het Commissariaat Free Record Shop op de hoogte gesteld van het besluit Free Record Shop een last onder dwangsom op te leggen van € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. 6. Bij brief van 25 augustus 2008, kenmerk mjs/ib/frs01.140546/cvdm.001, heeft Free Record Shop bezwaar gemaakt tegen het besluit tot opleggen van de last onder dwangsom van 5 augustus 2008. Tevens heeft Free Record Shop het Commissariaat verzocht om in te stemmen met een rechtstreeks beroep op de administratieve rechter en daarmee de bezwaarprocedure over te slaan. Indien dit verzoek zou worden afgewezen, heeft Free Record Shop verzocht om af te zien van het horen in de zin van artikel 7:3 sub c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 7. Bij brief van 4 september 2008, kenmerk BVB-005314-mvk, heeft het Commissariaat de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en heeft het Commissariaat het verzoek de bezwaarprocedure over te slaan, afgewezen. 8. Bij brief van 9 oktober 2008 (kenmerk BVB-006022-mvk) heeft het Commissariaat de beslistermijn met vier weken verdaagd. kenmerk: BVB-005917-mvk
b. Feiten 9. Free Record Shop verkocht in haar vestiging Free Factory Outlet in Lelystad diverse actuele boeken met korting. Deze boeken werden door Free Record Shop als ‘licht beschadigd’ te koop aangeboden en verkocht. 10. Onder meer de volgende titels werden aldus door Free Record Shop met korting te koop aangeboden en verkocht: The Da Vinci Code (Dan Brown), Tot het voorbij is (Nicci French), Bereik en behoud je ideale gewicht! (Sonja Bakker) en Lijmen & Het been (Willem Elsschot). Deze boeken waren in cellofaan verpakt. Het cellofaan was opengemaakt, alwaar de boeken voorzien waren van een zwarte stip of streep.
c. Relevante artikelen 11. Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp bepaalt dat de verkoper gehouden is bij de verkoop van boeken in de Nederlandse en Friese taal (hierna: boeken) de prijs toe te passen die de uitgever voor deze boeken heeft vastgesteld. 12. Artikel 6, eerste lid, onderdeel a, Wvbp geeft aan dat de verplichting om de vaste prijs toe te passen niet geldt voor boeken die beschadigd zijn, mits de beschadiging niet opzettelijk is aangebracht en bij de verkoop duidelijk wordt vermeld dat zij beschadigd zijn. 13. Op grond van artikel 17, eerste lid, Wvbp kan het Commissariaat in geval van overtreding van het bepaalde in artikel 2 tot en met artikel 14 Wvbp een last onder dwangsom opleggen.
d. Gronden van bezwaar Free Record Shop Ontbreken opzet 14. Free Record Shop heeft nimmer de opzet gehad te handelen in strijd met de Wvbp door onbeschadigde boeken te voorzien van een zwarte stip en te verkopen met korting. Boeken die in de reguliere winkels niet meer kunnen worden verkocht en niet meer kunnen worden teruggestuurd naar de leverancier, worden verkocht in de outletwinkel in Lelystad. Hieronder vallen ook boeken waarvan het cellofaan kapot is. Deze boeken werden door de medewerker in de outletwinkel aangemerkt als beschadigd en voorzien van een zwarte stip. De desbetreffende medewerker dacht er op die manier zeker van te zijn dat die boeken met korting mochten worden verkocht. Na het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom is deze medewerker direct geïnstrueerd hoe om te gaan met dergelijke partijen boeken en is de gehele partij direct uit de winkel verwijderd. Vertrouwensbeginsel 15. De opgelegde last onder dwangsom is in strijd met het vertrouwensbeginsel, nu Free Record Shop erop vertrouwde en mocht vertrouwen dat een boek met beschadiging – in welke vorm dan ook – mocht worden verkocht met korting.
kenmerk: BVB-005917-mvk
Branchegebruik 16. In de boekenbranche is het zeer gebruikelijk dat op beschadigde boeken voor de zekerheid nog een streep wordt gezet, een hoekje wordt omgevouwen of een kras op de kaft wordt gezet. Tijdens de hoorzitting is deze stelling onderbouwd doordat dergelijke boeken zijn overgelegd, afkomstig van Selexyz Scheltema te Amsterdam en Selexyz Donner te Rotterdam. Gelijkheidsbeginsel 17. Free Record Shop heeft geconstateerd dat Selexyz Donner niet langer boeken waarvoor een vaste prijs geldt en die enkel door middel van een zwarte stip of streep zijn beschadigd, met korting verkoopt. Free Record Shop kan niet anders constateren dan dat Selexyz Donner is aangeschreven door het Commissariaat. Hiervan is niets gepubliceerd op de website van het Commissariaat. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Evenredigheidsbeginsel 18. Nu de voorliggende vorm van beschadiging gebruikelijk is in de branche en de omvang van de organisatie van Free Record Shop dermate groot is dat daarmee het risico bestaat dat in de toekomst een boek per ongeluk ‘er doorheen glipt’, is de opgelegde last onder dwangsom in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Herhaling 19. Free Record Shop heeft de desbetreffende boeken direct uit de winkel laten halen. Daarnaast heeft Free Record Shop toegezegd de uit de winkels gehaalde boeken die naast de bewuste zwarte stip geen verdere beschadiging hebben, niet opnieuw onder de door de uitgever vastgestelde vaste prijs aan te bieden. Dat in het besluit van 5 augustus 2008 is opgenomen dat niet is komen vast te staan dat herhaling van de overtreding wordt voorkomen, is onhoudbaar. Free Record Shop heeft er alles aan gedaan om het handelen in strijd met de Wvbp te voorkomen. Hoogte dwangsom 20. In het rapport, dat onderdeel is van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, wordt uitgegaan van elf boektitels die niet met korting hadden mogen worden verkocht. In het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom wordt echter geconstateerd dat ten minste vijftien titels met ongeoorloofde korting te koop worden aangeboden. Dit getuigt van onzorgvuldigheid en onvolledigheid. 21. Free Record Shop zal alles doen om herhaling van de overtreding te voorkomen. De organisatie is echter te groot om iedere medewerker in de gaten te houden. Indien één medewerker met één boek de fout in gaat, is de last onder dwangsom al verbeurd. Dit is onevenredig en te zwaar gelet op de overtreding. Meer evenredig zou zijn een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 1.000,- op te leggen.
e. Overwegingen Commissariaat Ontbreken opzet 22. De wetgever bepaalt in artikel 6, eerste lid, onderdeel a, Wvbp dat de verplichting om de vaste prijs toe te passen niet geldt voor boeken die beschadigd zijn, mits de beschadiging niet opzettelijk is aangebracht. De boeken die door een medewerker van het Commissariaat als testaankoop in de vestiging Free Factory Outlet in Lelystad zijn gekocht, zijn in cellofaan verpakt. Het cellofaan is aan een zijkant open, alwaar de boeken voorzien zijn van een zwarte stip of streep. kenmerk: BVB-005917-mvk
23. Niet in geschil is dat de beschadiging van de boeken, die verder onbeschadigd zijn, opzettelijk is aangebracht. Derhalve kan geen beroep worden gedaan op de uitzondering die is neergelegd in artikel 6, eerste lid, onder a, Wvbp. De stelling dat hiermee niet bewust de wet wordt overtreden, doet hieraan niet af. Dit betekent dat Free Record Shop artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp heeft overtreden door de betreffende boeken met korting te verkopen. Branchegebruik 24. Free Record Shop heeft gesteld dat het in de boekenbranche gebruikelijk is boeken met een zwarte streep of andersoortige beschadiging met korting verkopen. Wat hier ook van zij, dit doet niet af aan het feit dat Free Record Shop gehouden is om bij verkoop van in cellofaan verpakte boeken die behoudens een door Free Record Shop aangebrachte stip respectievelijk streep onbeschadigd zijn, de door de uitgever vastgestelde vaste prijs toe te passen. Vertrouwensbeginsel 25. De Wvbp geeft duidelijk aan dat ten aanzien van boeken die opzettelijk zijn beschadigd, geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering op de verplichting om bij verkoop van boeken de door de uitgever vastgestelde prijs toe te passen. Buiten discussie staat dat in dit geval sprake is van boeken die behoudens de door Free Record Shop aangebrachte stip respectievelijk streep, onbeschadigd zijn. Evenmin staat derhalve ter discussie of de beschadiging opzettelijk is aangebracht. Anders dan Free Record Shop stelt, mocht Free Record Shop er dan ook niet op vertrouwen dat sprake was van beschadigde boeken in de zin van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, Wvbp en dat bij verkoop van deze boeken niet de vaste prijs hoefde te worden toegepast. Gelijkheidsbeginsel 26. Free Record Shop heeft niet aangetoond en heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de hierboven omschreven handelwijze – het met korting verkopen van boeken die in cellofaan zijn verpakt en die behoudens een opzettelijk aangebrachte stip of streep onbeschadigd zijn – ook door andere verkopers zou worden toegepast en dat het Commissariaat niet tegen dergelijke handelwijzen zou optreden. Het is dus niet zo dat gelijke gevallen niet gelijk worden behandeld. Overigens volgt uit vaste jurisprudentie dat het Commissariaat niet verplicht tegen alle gevallen tegelijkertijd handhavend op te treden. Herhaling, hoogte last onder dwangsom, evenredigheidsbeginsel 27. Het Commissariaat overweegt dat de last betrekking heeft op boeken die in cellofaan zijn verpakt en die behoudens de door Free Record Shop aangebrachte stip of streep onbeschadigd zijn. Nu het gaat om opzettelijk handelen van Free Record Shop is het risico dat een boek per ongeluk op deze wijze wordt verkocht, gering of niet aanwezig. De stelling dat een boek er makkelijk ‘doorheen glipt’ en dat de hoogte van de last onder dwangsom om die reden onevenredig zou zijn, wordt dan ook niet gevolgd door het Commissariaat. 28. Tijdens de hoorzitting op 29 juli 2008 is naar het oordeel van het Commissariaat onvoldoende komen vast te staan dat Free Record Shop de opzettelijk beschadigde boeken niet op een later moment alsnog beneden de door de uitgever vastgestelde vaste prijs zou verkopen. De enkele mededeling dat ‘Free Record Shop momenteel de wet niet overtreedt en dit ook in de toekomst niet wil doen en ook best wil toezeggen niet moedwillig boeken te beschadigen’, was voor het Commissariaat te onbepaald om af te zien van het opleggen van een last onder dwangsom. Naar het oordeel van het Commissariaat was hiermee het gevaar voor herhaling van de overtreding in de toekomst niet voorkomen. kenmerk: BVB-005917-mvk
29. In het bezwaarschrift heeft Free Record Shop uitdrukkelijk verklaard dat Free Record Shop de desbetreffende boeken niet opnieuw onder de door de uitgever vastgestelde prijs zal aanbieden. Hiermee wordt door Free Record Shop naar het oordeel van het Commissariaat een ondubbelzinnige toezegging gedaan dat de partij boeken waar het om gaat, niet op een later moment alsnog met (ongeoorloofde) korting zal worden aangeboden. 30. Gelet op vorenstaande verklaring van Free Record Shop is het Commissariaat van oordeel dat het niet langer opportuun is de last onder dwangsom in stand te houden. Om die reden is er geen aanleiding meer om in te gaan op de bezwaren van Free Record Shop ten aanzien van de hoogte van de dwangsom die aan de last verbonden was.
f. Beslissing op bezwaar 31. Gelet op hetgeen in vorenstaande is overwogen, verklaart het Commissariaat uw bezwaar voor wat betreft de noodzaak tot het opleggen van de last onder dwangsom gegrond en herroept het Commissariaat het bestreden besluit van 5 augustus 2008, zodat wordt afgezien van handhavend optreden. Voor het overige verklaart het Commissariaat uw bezwaar ongegrond.
Hilversum, 4 november 2008
COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
mr. Inge Brakman voorzitter
prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris
Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt.
kenmerk: BVB-005917-mvk
