Beslissing op bezwaar Kenmerk: JuZa-004971-rl Betreft: Beslissing op bezwaar TROS – Radar-website
Het Commissariaat voor de Media, gezien de brief van 4 december 2007, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) heeft geoordeeld dat het de TROS de artikelen 55, eerste lid en 57a juncto 57, eerste lid van de Mediawet heeft overtreden met het publiekelijk aanbieden van een vergelijkingsmodule op de ‘Radar-website’, gezien het daartegen op 24 december 2007 ingediende bezwaarschrift, aangevuld bij brief van 30 januari 2008, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, _______________________________________________________________________
A.
Verloop van de procedure 1. In een ‘bestuurlijk rechtsoordeel’, gedateerd 4 december 2007, heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: ‘het Commissariaat’ of ‘het Commissariaat’) samengevat het volgende gesteld. 2. Het Commissariaat meent dat de TROS enkele bepalingen van de Mediawet heeft overtreden met het publiekelijk aanbieden van een vergelijkingsmodule op de ‘Radarwebsite’ (www.trosradar.nl), welke website gelieerd is aan het tv-programma Radar. De bedoelde vergelijkingsmodule is een ‘tool’ waarmee het publiek gratis informatie over verzekeraars en verzekeringen kan vergaren en vergelijken. Deze module is gebouwd en geleverd door het bedrijf Independer. In de module dient een consument diverse persoonlijke gegevens in te voeren, waarna de module voorrekent welke verzekering(en) het meest geschikt is (zijn) voor die consument. 3. De overtreden bepalingen zijn volgens het Commissariaat artikel 55 lid 1, en artikel 57a juncto artikel 57 lid 1 van de Mediawet. 4. De TROS heeft bij brief van 24 december 2007, aangevuld bij brief van 30 januari 2008, bezwaar gemaakt tegen het bestuurlijk rechtsoordeel. 5. Bij brief van 7 februari 2008 heeft het Commissariaat de Adviescommissie Bezwaarschriften (hier ook: ‘de Adviescommissie’) gevraagd conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing. 6. Op 25 februari 2008 heeft de Adviescommissie conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een hoorzitting gehouden waarbij de
JuZa-004971-rl • blad 1
TROS en het Commissariaat in de gelegenheid zijn gesteld hun respectievelijke standpunten toe te lichten. Partijen hebben dit gedaan aan de hand van een schriftelijke pleitnotitie. Een verslag van de hoorzitting en kopieën van de pleitnotities zijn aangehecht aan dit advies.
B.
Motivering Bezwaar TROS De omroep voert in het bezwaarschrift, samengevat, het volgende aan. 7. Dienstbaarheidsverbod De TROS bestrijdt de zienswijze van het Commissariaat dat de gebruikers van de Radarhulp “in een fuik terechtkomen door middel waarvan zij geleid worden naar een offerteaanvraag bij Independer”. Van een fuik – waarbij per definitie geen andere weg meer openstaat – is volgens de omroep geen sprake; op het moment dat de consument er op wordt gewezen dat hij bij doorklikken het ‘Radar-domein’ zal verlaten, heef hij zelf de keuze dat wel of niet te doen. Daarnaast wijst de TROS er op dat het Commissariaat bij brief van 5 april 2007 heeft aangegeven dat de aangebrachte melding “natuurlijk eveneens bijdraagt tot het ondervangen van het bezwaar” dat bezoekers in een ‘fuik’ terecht zouden komen. 8. De omroep wijst er op dat de Radarhulpen ook uitkomsten bieden die leiden tot maatschappijen waarmee Independer geen overeenkomst heeft. Ook van die maatschappijen worden de namen getoond, zodat de consument verder kan met het advies. 9. Voorts bestrijdt de TROS de stelling dat de Independer-site de ‘look and feel’ van de Radar-site zou hebben. Uit de plaatjes, kleurstelling en vormgeving was duidelijk in welke omgeving de gebruiker zat. Dat de structuur van de pagina’s enigszins op elkaar leek is een logisch gevolg van de geboden inhoud. Dat wil evenwel niet zeggen dat dan de ‘look and feel’ hetzelfde zou zijn. 10. Ten slotte weerspreekt de TROS de stelling van het Commissariaat dat “Independer voor het leveren van deze waardevolle programmatuur tot op heden niet wordt betaald”, hetgeen zou illustreren dat Independer door deze constructie meer dan normale winst genereert. De TROS merkt op dat zij Independer voor het aanleveren van de diverse modules een bedrag per module en per kwartaal betaalt, waardoor de relatie zuiver en onafhankelijk blijft. 11. Nevenactiviteit De TROS geeft aan zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat de opstelling van het Commissariaat het gevolg is van het, door de Wet op het Financieel Toezicht (WFT) noodzakelijk gemaakte, gebruik van termen als ‘financiële diensten’, ‘financieel advies’ en ‘aangesloten onderneming’. De omroep zegt zich te kunnen voorstellen dat dit termen zijn die op het eerste gezicht ver af lijken te staan van activiteiten van een publieke omroep. Maar het gaat hier niet om de terminologie van de WFT maar om de daadwerkelijk door Radar aangeboden faciliteit.
JuZa-004971-rl • blad 2
12. De TROS meent dat vaststaat dat het van belang is dat het publiek onafhankelijke vergelijkingen kan maken inzake diverse financiële producten. De omroep meent dat daar ook daadwerkelijk een taak voor haar ligt. Als publieke omroep heeft de TROS een voorlichtende rol. Het ligt in dit internettijdperk voor de hand om de voorlichting die in het Radar-televisieprogramma wordt geboden aan te vullen op een bij het programma behorende website. Door de huidige technische mogelijkheden kan dit op een meer concrete, op de individuele consument toegesneden wijze gebeuren dan in het programma; in dit geval door een vergelijkingsmodule. Zolang in zo’n module de objectiviteit een gegeven is en de beslissing omtrent het aanbieden van de module ook geheel en uitsluitend bij de TROS blijft, kan daarin geen schending worden gezien van de bestaande mediaregels, aldus de omroep. 13. De TROS stelt dat dit ook onderschreven is door het Commissariaat toen het schreef dat “het bieden van een vergelijkingsmodule een service is die goed past bij uw publieke programma Radar”. De omroep meent daarom te kunnen concluderen dat over het geoorloofd zijn van het aanbieden van een objectieve vergelijkingsmodule op de website van het ‘publieke’ consumentenprogramma op zichzelf geen discussie bestaat. 14. Volgens de TROS staan de Radar-hulpen wel degelijk ten dienste van de hoofdtaak. Er is immers sprake van een duidelijk herkenbare afgeleide verschijningsvorm van een programma-onderdeel. Ook de betrokkenheid van de kijkers bij het programma wordt vergroot. Tevens wordt de innovatie van het programma bevorderd; door het inzetten van nieuwe technologie kunnen algemene uitspraken in het tv-programma door de gebruiker voor zijn situatie worden geconcretiseerd. Aldus is aan alledrie de vereisten van artikel 5 van de beleidsregels voldaan. 15. De TROS meent dat het Commissariaat, althans ten tijde van en blijkens zijn brief van 9 november 2006, dezelfde mening was toegedaan. De omroep denkt dat het Commissariaat nu een gewijzigde opstelling heeft vanwege de confrontatie met de terminologie van de WFT. De terminologie is dus niet maatgevend maar de werkelijke activiteiten. De TROS informeert slechts met haar Radar-hulpen, maar de AFM meent dat dat in de terminologie van de WFT als ‘adviseren’ aangeduid moet worden, waardoor hiervoor een vergunning vereist is. Aan het verkrijgen van deze vergunning worden echter dermate ingrijpende eisen gesteld dat het de TROS al snel duidelijk werd dat zij daar niet aan zou kunnen of willen voldoen; het is niet haar bedoeling zelfstandig financieel dienstverlener te zijn. Gezien deze situatie is besloten ‘mee te liften’ op de vergunning van Independer en de samenwerkingsovereenkomst met haar aan te gaan. Deze overeenkomst is aangegaan door de speciaal opgerichte Stichting Radarhulp, zodat de WFT niet van toepassing zou zijn op het TROS-programma. In deze constructie is Independer, in de termen van de WFT, de ‘vergunninghoudende instelling’ en de Stichting Radarhulp ‘aangesloten instelling’, en is Independer wettelijk verplicht toezicht te houden dat de aangesloten instelling de verplichtingen van de WFT naleeft. Verder dan dat hoeven de bevoegdheden jegens de aangeslotene niet te gaan. 16. Het is derhalve onjuist om te concluderen dat de TROS “als het ware onder gezag geplaatst” is bij Independer. De redactie, het tv-programma en de rest van de website worden niet ‘geraakt’ door de geschetste constructie. En voorzover Independer dwingende instructies zou kunnen geven zou dit slechts de correcte naleving van de JuZa-004971-rl • blad 3
WFT betreffen, dus zaken van algemeen belang die Radar hoe dan ook al nageleefd zou willen zien. Independer zou kunnen controleren dat de TROS niet zelfstandig aan consumenten diensten verleent in de zin van de WFT. Uitsluitend dááromtrent kan Independer dwingende instructies geven. Dit zou echter op geen enkele wijze het functioneren van de TROS reëel beïnvloeden, aangezien de TROS dergelijke diensten niet zelfstandig zal en mag verlenen. En het brengt evenmin een ‘gezagsrelatie’ of enig reëel gezag van Independer over Radar of de TROS met zich mee. De TROS blijft bijvoorbeeld bevoegd de module van de ene dag op de andere te verwijderen. 17. Wat betreft de relatie met Independer merkt de TROS nog op dat Independer algemeen wordt gezien als de beste vergelijker van financiële producten en dat de door Independer voor Radar gemaakte module (anders dan op haar eigen website) óók de aanbieders zichtbaar maakt waar zij geen contract mee heeft. Voorts betaalt de TROS Independer een bedrag per module en per kwartaal voor het aanleveren van de diverse modules. Procedure en nadere standpuntbepaling partijen 18. Bij brief van 7 februari 2008 heeft het Commissariaat de Adviescommissie Bezwaarschriften (hierna: ‘de Adviescommissie’) gevraagd conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht te adviseren over de op het bezwaarschrift te nemen beslissing. 19. Op 25 februari 2008 heeft de Adviescommissie conform artikel 7:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een hoorzitting gehouden waarbij de TROS en het Commissariaat in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten toe te lichten. Een verslag van de hoorzitting is aangehecht aan dit besluit. 20. In aanvulling op de motivering van zijn eerdere oordeel heeft het Commissariaat zich – kort samengevat – in de hoorzitting op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat gebruikers hun eigen gegevens moeten invullen maakt dat geen sprake meer is van louter een vergelijkingsmodule. Tegen het aanbieden van vergelijkingsmodules bestaat op zich geen bezwaar, maar de wijze waarop de vergelijkingsmodule is aangeboden, waarbij gedefinieerd wordt welke optie voor iemand het beste is, moet beschouwd worden als het geven van financieel advies, dat wil zeggen een activiteit die geheel zelfstandig, los van een consumentenprogramma, kan worden uitgeoefend. Een en ander maakt dat dit als een verboden nevenactiveit moet worden beschouwd, die tevens is strijd is met het dienstbaarheidsverbod. 21. Het door de TROS gevoerde betoog komt er – kort samengevat – op neer dat zij meent dat het aanbieden van de onderhavige vergelijkingsmodule niet beschouwd kan worden als het geven van financieel advies, zoals het Commissariaat in navolging van het AFM stelt, maar als het geven van concrete voorlichting, wat geen verboden nevenactiviteit is in de zin van de Mediawet. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat nu de ‘Radarhulp’ bij het geven van de uitkomst stopte, waarna kon worden doorgelinkt naar verschillende sites, er geen sprake was van een ‘fuik’ en de activiteit niet in strijd is met het dienstbaarheidsverbod. Standpunt Commissariaat voor de Media JuZa-004971-rl • blad 4
22. De Adviescommissie heeft haar advies met betrekking tot deze zaak uitgebracht aan het Commissariaat. Het Commissariaat neemt de adviezen van de Adviescommissie over.
Ontvankelijkheid 23. De TROS heeft bij brief van 24 december 2007 bezwaar gemaakt tegen het bestuurlijk rechtsoordeel dat zij op 5 december 2007 heeft ontvangen. Dit is binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn. 24. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van dit bezwaar overweegt het Commissariaat het volgende. Stellingen of oordelen van het Commissariaat in de brief van het Commissariaat van 4 december 2007, alsmede de waarschuwing in de brief tot het eventueel opstarten van een sanctieprocedure, brengen geen wijziging in de rechtspositie van de TROS. De omroep wordt geen boete of verplichting opgelegd maar wordt gewezen op een - naar de mening van het Commissariaat - bestaande situatie. Pas als de TROS geen verandering aan had gebracht in de geschetste situatie zou het Commissariaat mogelijk over zijn gegaan tot het opleggen van een boete of het nemen van een andere bestraffende maatregel. Deze stap heeft het Commissariaat echter gezet niet met het versturen van de brief van 4 december 2007. Aldus is hier naar het oordeel van het Commissariaat geen sprake van een op rechtsgevolg gerichte beslissing. De conclusie moet dan ook zijn dat het gestelde in de brief van 4 december 2007 geen besluit betreft in de zin van artikel 1:3 lid 1 van de Awb, zodat hiertegen geen bezwaar openstond. 25. Gezien het vorenstaande stelt het Commissariaat zich op het standpunt dat het bewaar niet ontvankelijk moet worden verklaard, conform het advies dat de Adviescommissie in deze heeft uitgebracht. Overwegingen ten overvloede 26. Naar aanleiding van hetgeen door het Commissariaat en de TROS inhoudelijk naar voren is gebracht, overweegt het Commissariaat het volgende. 27. Het is het Commissariaat gebleken dat de vormgeving van de ‘Radar-website’ in de loop van de tijd enkele relevante wijzigingen heeft ondergaan. Ten tijde van het opstellen van dit advies is de site anders ingericht dan ten tijde van het bestreden rechtsoordeel van 4 december 2007. Om deze reden zullen wij hierna niet ingaan op de specifieke casus maar met name ingaan op de volgende meer algemene vraagpunten. I. de wenselijkheid van rechtsbescherming; II. de verantwoordelijkheid van de TROS voor de website; III. de relatietoets bij nevenactiviteiten; en IV. het verbod van dienstbaarheid aan het maken van winst door derden. 28. Ad I. De wenselijkheid van rechtsbescherming De TROS heeft er belang bij zich te kunnen wenden tot de administratieve rechter teneinde te laten toetsen of het Commissariaat terecht (een) overtreding(en) van de JuZa-004971-rl • blad 5
Mediawet aanwezig heeft geacht. Daarvoor is nodig dat het Commissariaat zijn oordeel over het aanwezig zijn van een overtreding neerlegt in een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb. Een ‘rechtsoordeel’, uitsluitend gekoppeld aan een waarschuwing, is echter geen ‘besluit’, zoals hierboven uiteengezet. 29. De Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State oordeelde eerder dat de een waarschuwing die het Commissariaat indertijd aan BNR Nieuwsradio had gegeven evenmin een besluit was. Indien het Commissariaat de TROS de gelegenheid wil bieden zijn oordeel aan te vechten bij de administratieve rechter, zonder meteen een substantiële boete op te leggen, zou een symbolische boete inderdaad de aangewezen weg zijn. 30. Op grond van artikel 7:11 Awb is het niet mogelijk bij deze beslissing op bezwaar een symbolische boete op te leggen. Het bezwaar van de TROS tegen het rechtsoordeel van 4 december 2007 kan niet anders dan niet ontvankelijk worden verklaard. Wel kan (eventueel) – gesteld dat de TROS wederom een overtreding begaat − een nieuw primair besluit worden genomen. Tegen dit nieuwe besluit kan de TROS bezwaar maken en vervolgens beroep instellen. 31. Ad II. De verantwoordelijkheid van de TROS voor de website De TROS heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat zij slechts gedeeltelijk verantwoordelijk zou zijn voor de website www.trosradar.nl. In de samenwerkingsovereenkomst tussen Independer (Robin Hood) en de TROS van 5 maart 2007 is afgesproken dat de site onder de eindverantwoordelijkheid van de TROS valt, met uitzondering van – kort gezegd – de rekenmodules. 32. Naar het oordeel van het Commissariaat is de TROS echter volledig verantwoordelijk voor de gehele site www.trosradar.nl, inclusief de rekenmodules. Dit vloeit voort uit het feit dat de site moet worden beschouwd als een neventaak als bedoeld in artikel 32c van het Mediabesluit. Volgens artikel 32g van het Mediabesluit is onder meer artikel 48 van de Mediawet van overeenkomstige toepassing, waaruit een integrale verantwoordelijkheid van de TROS voortvloeit. Deze verantwoordelijkheid kan niet worden ‘weggecontracteerd’, aangezien artikel 48 van de Mediawet van dwingend recht is. 33. Overigens zijn in de samenwerkingsovereenkomst met Independer aanwijzingen te vinden dat de TROS rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat zij integraal verantwoordelijk is. Zo wordt in het artikel ‘Eindverantwoordelijkheid’ uitdrukkelijk verwezen naar artikel 48 van de Mediawet en eindigt dit artikel met de zin: “TROS heeft het recht om te allen tijde zelfstandig de modules (of onderdelen daarvan) van de site www.trosradar.nl te verwijderen indien TROS daartoe om wat voor reden dan ook aanleiding mocht zien”.
34. Ad III. De relatietoets bij nevenactiviteiten De vraag is voorts of het aanbieden van een vergelijkingsmodule op de website van TROS zelf dan wel door middel van een link naar de website van een derde een geoorloofde nevenactiviteit is van een publieke omroep. JuZa-004971-rl • blad 6
35. Het Commissariaat volgt ook hier het advies van de Adviescommissie. Vooropgesteld wordt dat het geven van voorlichting aan het publiek in het verlengde ligt van de publieke taak en dus in beginsel voldoet aan de relatietoets voor nevenactiviteiten. Vergelijking van producten en diensten op de website van een omroep hoort daar zeker ook toe. Het Commissariaat is echter van mening dat het geven van op een individu toegespitste informatie op basis van persoonlijke gegevens van de consument, dat leidt tot het aanwijzen van een bepaalde dienstverlener als de beste dan wel in een top tien van dienstverleners met variabelen, door de gemiddelde consument zal worden opgevat als een concreet advies. Dat kan naar de mening van de Adviescommissie onder omstandigheden aanvaardbaar zijn. Echter, het bedrijfsmatig geven van dergelijke adviezen heeft echter een ander karakter. Met deze activiteit betreedt de omroep een markt waarop ook commerciële consultants actief zijn. Dit staat ver af van het verzorgen van ‘algemene omroep’ als bedoeld in artikel 13c lid 1 onderdeel a van de Mediawet en kan ook niet meer geacht worden daar nog ten dienste van te staan. 36. Het criterium van de bedrijfsmatigheid komt ook voor in artikel 1:1 van de Wet Financieel Toezicht (voorheen Wet financiële diensten). De Autoriteit Financiële Markten moet van geval tot geval onderzoeken of activiteiten wel of niet onder de reikwijdte van de Wet Financieel Toezicht vallen. Niet vergunningplichtig is het geven van algemene informatie, wel vergunningplichtig is het geven van specifieke informatie op basis van persoonlijke gegevens. Het Commissariaat stelt zich dan ook op het standpunt dat een activiteit die als een vergunningplichtige financiële dienst in de zin van de WFT moet worden aangemerkt, voor de toepassing van artikel 57a van de Mediawet moet worden beschouwd als een nevenactiviteit die geen verband houdt met of ten dienste staat van de omroeptaak. Omgekeerd kan een dienst die volgens de AFM niet vergunningplichtig is – omdat zij algemene informatie aanbiedt aan een algemeen publiek – in beginsel verenigbaar zijn met artikel 57a van de Mediawet. 37. Uit de brief van de AFM aan de TROS van 12 oktober 2006 blijkt dat de AFM het uitsluitend plaatsen van een link naar de website van een financieel dienstverlener niet ziet als een vergunningplichtige financiële dienst. Ook het Commissariaat hoeft een dergelijke link niet te behandelen als een verboden nevenactiviteit. Wel is het denkbaar dat het plaatsen van een prominente link naar uitsluitend één aanbieder, met voorbijgaan aan andere aanbieders, in strijd zou kunnen zijn met het dienstbaarheidsverbod dan wel met andere bepalingen van de Mediawet c.a. 38. Ad IV. Het dienstbaarheidsverbod Naar aanleiding van de informatie over de Radar-website die heeft geleid tot het ‘bestuurlijk rechtsoordeel’ is het Commissariaat van mening dat, door het zetten van de module op de Radar-website, (in ieder geval een gedeelte van) de gebruikers van die module heeft ‘doorgeleid’ naar de tussenpersoon Independer waar deze gebruikers de aangeraden verzekering konden afsluiten. Hierbij was weliswaar geen sprake van een ‘fuik’ – bezoekers waren niet verplicht een offerte bij Independer aan te vragen en de aangeboden verzekering af te sluiten – maar het is wel aannemelijk dat een niet-verwaarloosbaar aantal gebruikers van deze mogelijkheid gebruik zal hebben gemaakt. 39. Daarbij speelt naar het oordeel van het Commissariaat onder meer mee dat de gebruikers van de Radar-website mogelijk aannamen dat het ‘objectieve’ publieke JuZa-004971-rl • blad 7
programma Radar ervoor garant stond dat zij de voor hun meest geschikte verzekering zouden krijgen. Voorts valt te wijzen op het door deze opzet en ‘doorgeleiding’ geboden gemak voor de gebruikers. 40. Nu aangenomen kan worden dat Independer aldus meer verzekeringen zal hebben kunnen afsluiten dan zonder die ‘doorgeleiding’ door Radar, is de TROS dienstbaar geweest aan het maken van een meer dan normale winst door dat bedrijf. 41. Het Commissariaat heeft nog in zijn overwegingen betrokken dat Independer gratis dure software (i.e. de ‘tool’ of ‘module’) aan de TROS ter beschikking zou hebben gesteld, hetgeen zou illustreren dat er geen sprake was van normaal economisch handelen tussen deze partijen. De omroep heeft dit tegengesproken. Het Commissariaat merkt hierover op dat het eventueel ter beschikking stellen van software geen verschil zou maken voor de constatering van de overtreding van het dienstbaarheidsverbod. Ook indien de TROS vanaf het begin een marktconforme vergoeding voor de software zou hebben betaald, dan nog is de omroep door het doorgeleiden van bezoekers van de Radar-website naar het afsluiten van een verzekering bij of via Independer dienstbaar aan het maken van (een meer dan normale) winst door dat bedrijf.
C.
Besluit
Gezien het vorenstaande besluit het Commissariaat uw bezwaar niet ontvankelijk te verklaren
Hilversum, 23 september 2008,
mr. Inge Brakman voorzitter
prof. dr. Jan van Cuilenburg commissaris
Het Commissariaat wijst erop dat een belanghebbende tegen dit besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan instellen bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
JuZa-004971-rl • blad 8
