Beslissing op bezwaar Kenmerk: 26146/2011014629 Betreft: beslissing op bezwaar inzake het besluit tot publicatie van het besluit betreffende “het leveren van programmagegevens van de landelijke publieke omroep aan derden”.
Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 8 september 2011, verzonden op 8 september 2011, kenmerk 24731/2011011815, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) heeft besloten tot publicatie van het besluit van 6 september 2011, kenmerk 24731/2011011749, waarmee het Commissariaat toestemming heeft gegeven voor de nevenactiviteit “het leveren van programmagegevens van de landelijke publieke omroep aan derden”, gezien het daartegen op 27 september 2011 door de NPO ingediende bezwaarschrift, zoals aangevuld op 26 oktober 2011, gelet op de Wob, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), overweegt als volgt, _________________________________________________________________________
A. Verloop van de procedure 1.
6 september 2011, kenmerk 24731/2011011749, verzonden op 8 september 2011, heeft het Commissariaat toestemming verleend voor de nevenactiviteit “het leveren van programmagegevens van de landelijke publieke omroep aan derden”.
2.
8 september 2011, kenmerk 24731/2011011815, heeft het Commissariaat in de begeleidende brief bij het besluit van 6 september 2011 meegedeeld dat alle besluiten worden gepubliceerd op de website van het Commissariaat en dat, mocht de NPO van mening zijn dat in het besluit bedrijfsvertrouwelijke gegevens staan, verzocht wordt dit binnen twee weken schriftelijk en gemotiveerd aan het Commissariaat kenbaar te maken.
3.
27 september 2011 heeft de NPO per e-mail bezwaar gemaakt tegen het publicatiebesluit van 8 september 2011, kenmerk 24731/2011011815.
4.
17 oktober 2011, kenmerk 26146/2011014536, heeft het Commissariaat de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en is de NPO uitgenodigd voor een hoorzitting. Daarnaast heeft het Commissariaat de termijn voor de beslissing op bezwaar met zes weken verdaagd.
5.
21 oktober 2011 heeft het Commissariaat de NPO in de gelegenheid gesteld haar bezwaarschrift aan te vullen volgens de vereisten gesteld in artikel 6:5 Awb.
6.
26 oktober 2011 heeft de NPO haar bezwaarschrift aangevuld en heeft zij aan het Commissariaat meegedeeld geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid te worden gehoord.
B. Juridisch kader 7.
Artikel 2, eerste lid, van de Wob bepaalt dat een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie verstrekt overeenkomstig deze wet en daarbij uitgaat van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.
8.
Artikel 8, eerste lid, Wob bepaalt dat het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie verschaft over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.
9.
Artikel 10, eerste lid, onder c, Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege blijft voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
10. Artikel 10, tweede lid, Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie ingevolge de Wob eveneens achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: a. de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties; b. de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen; c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten; d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; f. het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie; g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
-2-
C. Ontvankelijkheid 11. De NPO heeft per e-mail van 27 september 2011 bezwaar gemaakt tegen het besluit tot publicatie dat op 8 september 2011 aan haar bekend is gemaakt. Dit is binnen de daarvoor gestelde termijn. 12. Nu de NPO in deze kwestie als belanghebbende aangemerkt kan worden – zij is namelijk door het gewraakte besluit rechtstreeks in haar belang(en) geraakt – en het bezwaarschrift binnen de daarvoor geldende termijn is ingediend, kan dit bezwaarschrift in behandeling worden genomen.
D. Motivering Bezwaar NPO 13. De NPO maakt bezwaar tegen het besluit tot publicatie van het besluit van het Commissariaat van 6 september 2011, kenmerk 24731/2011011749, betreffende de nevenactiviteit “het leveren van programmagegevens van de landelijke publieke omroep aan derden”. Volgens de NPO bevat overweging 18 van het besluit bedrijfsvertrouwelijke gegevens die de NPO niet zou willen, kunnen en mogen delen met derden, al was het maar vanwege de met Red Bee Media overeengekomen vertrouwelijkheidsbepaling. 14. De NPO realiseert zich dat de gegevens ook zijn opgenomen in het reeds openbaargemaakte rapport ‘Is er nog iets op tv?’. Zoals zij ook reeds in juni 2011 heeft aangegeven, betreurt de NPO het dat zij nooit in de gelegenheid is gesteld om tegen de volledige openbaarmaking bezwaar te maken. Het had wel op de weg van het Commissariaat gelegen de NPO om een zienswijze te vragen over de gegevens in het rapport. Door publicatie van het besluit van 6 september 2011, zijn de gegevens op meerdere plekken openbaar en dit is wat de NPO betreft niet gewenst. Standpunt Commissariaat 15. Het kader voor de beoordeling van de vraag of publicatie van het besluit achterwege moet blijven is de Wob. 16. Met het publiceren van het besluit van 6 september 2011 op zijn website geeft het Commissariaat mede invulling aan zijn rol als toezichthouder. Het Commissariaat verschaft hiermee, ingevolge het bepaalde in artikel 8, eerste lid, Wob, inzicht over het door hem gevoerde beleid. Daarnaast wordt door publicatie voor een ieder inzicht gegeven in het toezicht- en handhavingsbeleid van het Commissariaat en wordt kenbaar wat het toezicht van het Commissariaat in concrete gevallen inhoudt. In dit concrete geval wordt kenbaar gemaakt aan welke eisen de nevenactiviteit dient te voldoen.
-3-
Gegevens zijn reeds openbaar 17. Het Commissariaat kan in deze zaak, die ziet op publicatie van het besluit van 6 september 2011, geen betekenis toekennen aan de door de NPO aan de orde gestelde omstandigheid dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om ten aanzien van de openbaarmaking van het rapport ‘Is er nog iets op tv?’ haar zienswijze te geven. Het Commissariaat stelt vast dat tegen de openbaarmaking van het rapport geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen meer openstaan. De NPO heeft verder geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om, ten aanzien van de voorgenomen openbaarmaking van voornoemd rapport, een voorlopige voorziening aan te vragen bij de voorzieningenrechter. 18. Ten aanzien van het bezwaar van de NPO dat het voor haar niet mogelijk is om na te gaan of de in het rapport verwoordde gegevens en conclusies juist zijn, merkt het Commissariaat op dat het onderhavige bezwaar slechts kan zien op de gegevens vervat in het besluit van 6 september 2011. Bij het opstellen van dit besluit is het Commissariaat uitgegaan van informatie die de NPO bij de melding van de nevenactiviteit heeft verstrekt, waardoor van de juistheid van deze gegevens mag worden uitgegaan. Dat deze gegevens tevens zijn opgenomen in het rapport ‘Is er nog iets op tv?’ maakt dit niet anders. 19. Voornoemde omstandigheid dat de in overweging 18 van het besluit genoemde gegevens ook zijn opgenomen in het reeds openbaargemaakte rapport ‘Is er nog iets op tv?’, brengt wel mee dat het Commissariaat niet op zinvolle wijze gevolg kan geven aan het verzoek van de NPO tot geheimhouding hiervan. De gegevens zijn immers al openbaar en zijn voorafgaand aan de openbaarmaking van het rapport getoetst aan de in de Wob neergelegde uitzonderingsgronden. Met betrekking tot gegevens die eenmaal op grond van de Wob openbaar zijn gemaakt geldt dat ze moeten worden geacht desverzocht voor eenieder beschikbaar te zijn. Het betekent dat verstrekking van eenmaal op grond van de Wob openbaar gemaakte informatie daarna niet meer geweigerd kan worden met een beroep op de uitzonderingsgronden van artikel 10 van de Wob.1 20. Op grond van het bovenstaande is het bezwaar van de NPO naar het oordeel van het Commissariaat ongegrond en zal worden besloten om het besluit van 6 september 2011, evenals onderhavig besluit, twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar integraal te publiceren. Overwegingen ten overvloede 21. Gezien de voor de NPO in het geding zijnde belangen, zal het Commissariaat ten overvloede en bij wijze van uitzondering het bezwaar van de NPO dat het besluit van 6 september 2011 bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat hieronder bespreken. De hiernavolgende overwegingen zijn dan ook geheel ten overvloede.
1 ABRvS 25 april 2000, LJN: AA5845.
-4-
22. Het beding zoals opgenomen in de overeenkomst tussen de NPO en Red Bee Media, op basis waarvan de NPO tot geheimhouding van de daarin opgenomen informatie is verplicht, betekent naar het oordeel van het Commissariaat nog niet dat sprake is van bedrijfsvertrouwelijke informatie in de zin van de Wob. Het Commissariaat dient, gelet op de zienswijze van de NPO en gelet op de aard en inhoud van het betreffende besluit, zelfstandig te beoordelen of in het besluit van 6 september 2011 bedrijfsvertrouwelijke gegevens zoals bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder c, Wob zijn opgenomen. Vervolgens dient te worden beoordeeld of openbaarmaking opweegt tegen een of meer van de in artikel 10, tweede lid, Wob genoemde belangen. 23. Uitgangspunt van de Wob is dat onder de overheid berustende informatie openbaar is, tenzij sprake is van een uitzonderingsgrond of beperking zoals genoemd in artikel 10 en 11 van de Wob. 24. Bij de beoordeling van artikel 10, eerste lid, onder c, Wob geldt volgens vaste rechtspraak dat deze uitzonderingsgrond restrictief moet worden uitgelegd en dat van vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, sub c, Wob slechts sprake is indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden gelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers.2 Daarbij is van belang dat ook financiële gegevens onder de reikwijdte van dat artikel kunnen vallen. 25. De door de NPO aangehaalde overweging geeft slechts in algemene zin het verdienmodel weer dat geldt tussen de NPO en Red Bee Media voor de wederzijdse levering van programmagegevens. Hier worden echter geen concrete bedragen, percentages en aantallen genoemd, maar wordt alleen beschreven dat beide partijen een percentage ontvangen van de totale opbrengsten per jaar uit de feitelijke levering van de programmagegevens. 26. Gelet hierop kan naar het oordeel van het Commissariaat, mede gelet op het uitgangspunt dat de uitzonderingsgrond zoals neergelegd in artikel 10, eerste lid, sub c, Wob restrictief moet worden uitgelegd, niet worden gezegd dat deze gegevens vertrouwelijke bedrijfsgegevens in de zin van dat artikel zijn. 27. Ook is geen sprake van de andere informatie zoals bedoeld in artikel 10, eerste lid, Wob.
2 ABRvS 11 maart 2009, nr. 2008041340/1.
-5-
28. Verder overweegt het Commissariaat nog dat niet is gebleken dat sprake is van belangen zoals bedoeld in artikel 10, tweede lid, Wob. Ten aanzien van hetgeen is bepaald in sub g, te weten dat geen informatie wordt verstrekt voor zover het belang niet opweegt tegen het belang van “het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden”, overweegt het Commissariaat dat de NPO onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom zou moeten worden gevreesd voor een onevenredige benadeling van de NPO. In de omstandigheid dat de gegevens door publicatie op meerdere plaatsen openbaar worden, ziet het Commissariaat geen aanleiding te veronderstellen dat gevreesd moet worden voor een onevenredige benadeling van de NPO of een onevenredige bevoordeling van de bij de aangelegenheid betrokken (rechts)personen of derden. Van een benadeling in de zin van artikel 10, tweede lid, sub g, Wob is dus geen sprake. Dit brengt mee dat het Commissariaat aan een belangenafweging zoals bedoeld in de aanhef van artikel 10, tweede lid, Wob niet toekomt. 29. Zoals al overwogen is bovenstaande bespreking van het bezwaar van de NPO dat het besluit van 6 september 2011 bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat een bespreking ten overvloede.
E. Besluit Het Commissariaat: a.
verklaart de bezwaren van de NPO gericht tegen het besluit van het Commissariaat van 8 september 2011, kenmerk 24731/2011011815, ongegrond;
b.
handhaaft het primaire besluit van 8 september 2011, kenmerk 24731/2011011815, met dien verstande dat de motivering daarvan op bovenstaande wijze wordt aangevuld;
c.
besluit het besluit van 6 september 2011, kenmerk 24731/2011011749, evenals onderhavig besluit, twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar integraal te publiceren.
Hilversum, 29 november 2011 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
prof. dr. Tineke Bahlmann voorzitter
prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning commissaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen hun woonplaats zich bevindt.
-6-
