Bescherming van de 35-minner

Masterscriptie - Sociaal Recht en Sociale Politiek

Bescherming van de 35-minner Een onderzoek naar de specifieke bescherming van de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. Rechtspositionele vergelijking met de positie van de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is.

Sanne Kuiper Anr: 988603 Scriptiebegeleider: mw. mr. drs. B.B.B. Lanting Tweede lezer: mr. dr. S.F.H. Jellinghaus Vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek Faculteit Rechtswetenschappen Universiteit van Tilburg 28 juli 2010

Voorwoord Deze scriptie is de afronding van mijn masteropleiding Sociaal Recht en Sociale Politiek. Tevens is de scriptie een afronding van mijn studietijd aan de Universiteit van Tilburg. Een tijd waarop ik met veel plezier terug kijk. In mijn bacherloropleiding Nederlands recht heb ik veel geleerd van zowel het Nederlandse, het Europese als het Internationale recht. Daarnaast ben ik zeer blij dat ik deel heb mogen nemen aan de Topklas van de rechtenfaculteit waardoor ik veel extra dingen heb geleerd en nieuwe vriendinnen heb ontmoet. De master Sociaal Recht en Sociale Politiek heeft mijn belangstelling voor het sociaal recht nog meer versterkt en hopelijk kan ik in mijn verdere loopbaan er nog meer van leren. In deze scriptie heb ik onderzocht hoe het gesteld is met de bescherming van de 35-minner. Hierdoor moest ik onderzoek doen op verschillende onderdelen van het sociaal recht, namelijk het sociale zekerheidsrecht, ambtenarenrecht en het arbeidsrecht. De scriptie is daardoor een mooie afspiegeling geworden van hetgeen ik het afgelopen jaar geleerd heb in de master Sociaal Recht en Sociale Politiek. Ik hoop dat de lezer van de scriptie een beter inzicht krijgt in de positie waarin de 35-minner zich in bevindt. Die positie is namelijk niet altijd goed, zoals in deze scriptie te lezen is. Bij deze wil ik ook graag mijn scriptiebegeleidster Linda Lanting bedanken voor haar begeleiding. En mijn ouders die me de kans hebben gegeven om een universitaire opleiding te gaan volgen en me altijd gesteund hebben. Daarnaast wil ik ook mijn zus Linda en de rest van mijn familie en vrienden bedanken voor hun steun. Ik wens de lezer veel plezier bij het lezen van mijn scriptie. Sanne Kuiper ’s-Gravendeel, juli 2010

1

Inhoudsopgave VOORWOORD .............................................................................................................................. 1 INHOUDSOPGAVE ........................................................................................................................ 2 AFKORTINGENLIJST ...................................................................................................................... 4 HOOFDSTUK 1 – INLEIDING........................................................................................................... 5 § 1 AANLEIDING ...................................................................................................................................... 5 § 2 PROBLEEMSTELLING............................................................................................................................ 6 § 3 PLAN VAN BEHANDELING ..................................................................................................................... 7 HOOFDSTUK 2 – DE WET WIA ....................................................................................................... 8 § 1 INLEIDING ......................................................................................................................................... 8 § 2 TOTSTANDKOMINGSGESCHIEDENIS ........................................................................................................ 8 § 3 HET ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSPERCENTAGE ........................................................................................ 10 § 4 UITKERINGSSTRUCTUUR WET WIA ..................................................................................................... 12 § 5 ZORGEN OM DE 35-MINNER .............................................................................................................. 13 § 5.1 Vragen in Tweede Kamer tijdens behandeling wetsvoorstel Wet WIA ............................... 13 § 5.2 Kamervragen over Wet WIA ................................................................................................ 15 § 6 DE GROEP 35-MINNERS .................................................................................................................... 16 § 7 CONCLUSIE...................................................................................................................................... 18 HOOFDSTUK 3 - HOE IS HET ONTSLAGRECHT GEREGELD VOOR DE ZIEKE AMBTENAAR?................ 20 § 1 INLEIDING ....................................................................................................................................... 20 § 2 GESCHIEDENIS ................................................................................................................................. 21 § 3 HET ONTSLAGRECHT VOOR RIJKSAMBTENAREN ...................................................................................... 23 § 3.1 Medische ongeschiktheid..................................................................................................... 23 § 3.2 Andere ontslaggronden ....................................................................................................... 27 § 4 HET ONTSLAGRECHT VOOR POLITIEAMBTENAREN ................................................................................... 28 § 5 HET ONTSLAGRECHT VOOR GEMEENTEAMBTENAREN .............................................................................. 30 § 6 RE-INTEGRATIE ................................................................................................................................ 32 § 7 CONCLUSIE...................................................................................................................................... 33 HOOFDSTUK 4 – REGELINGEN VOOR 35-MINNERS....................................................................... 36 § 1 INLEIDING ....................................................................................................................................... 36 § 2 HET WIA-AKKOORD ......................................................................................................................... 36 § 3 SECTOR RIJK .................................................................................................................................... 37 § 3.1 Circulaire afspraken voor de 35-minner............................................................................... 37 § 3.2 Afspraken uit het ARAR voor de 35-minner ......................................................................... 39 § 4 SECTOR POLITIE ............................................................................................................................... 41 § 5 SECTOR GEMEENTEN ........................................................................................................................ 42 § 6 ZWAARWEGEND DIENSTBELANG ......................................................................................................... 45 § 7 CONCLUSIE...................................................................................................................................... 49 HOOFDSTUK 5 – MARKTSECTOR: DE POSITIE VAN DE ZIEKE WERKNEMER DIE MINDER DAN 35% ARBEIDSONGESCHIKT IS VERKLAARD. ......................................................................................... 51 § 1 INLEIDING ....................................................................................................................................... 51 § 2 ONTSLAGRECHT IN DE MARKTSECTOR .................................................................................................. 51 § 2.1 Opzegging op termijn........................................................................................................... 51 § 2.2 Ontslag op staande voet ...................................................................................................... 53 § 2.3 Ontbinding ........................................................................................................................... 54

2

§ 2.4 Re-integratie ........................................................................................................................ 55 § 2.5 Tussenconclusie................................................................................................................... 56 § 3 VERGELIJKING MET HET ONTSLAGRECHT VAN AMBTENAREN..................................................................... 57 § 4 BESCHERMING VOOR DE 35-MINNER ................................................................................................... 58 § 4.1 Rapport Stichting van de Arbeid .......................................................................................... 60 § 4.2 Hoeveel cao’s bevatten afspraken over het in dienst houden van 35-minners? ................. 64 § 4.3 Tussenconclusie: .................................................................................................................. 68 § 5 CONCLUSIE...................................................................................................................................... 69 HOOFDSTUK 6: CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN ....................................................................... 71 § 1 INLEIDING ....................................................................................................................................... 71 § 2 OVERZICHT BEHANDELDE ONDERWERPEN IN SCRIPTIE ............................................................................. 71 § 3 BESCHERMING VOOR 35-MINNERS...................................................................................................... 72 § 3.1 Ontslagrecht ........................................................................................................................ 72 §3.2 Regelingen die getroffen zijn om 35-minners te beschermen .............................................. 75 §3.3 Zwaarwegend dienstbelang.................................................................................................. 77 §3.4 Tussenconclusie positie ambtenaar...................................................................................... 78 §3.5 Verschil met positie werknemer ........................................................................................... 79 §3.6 Conclusie ............................................................................................................................... 80 § 4 AANBEVELINGEN .............................................................................................................................. 83 LITERATUUROVERZICHT ............................................................................................................. 85 LITERATUURLIJST: .................................................................................................................................. 85 PARLEMENTAIRE STUKKEN:...................................................................................................................... 88 WETTEN, BESLUITEN, REGELINGEN ETC.:.................................................................................................... 88 JURISPRUDENTIELIJST: ............................................................................................................................ 89

3

Afkortingenlijst 35-minner Abpw ARAR AW BARP BBA BBUW BW CAR/UWO CBS LOGA OOW-operatie ROP SCO SER USZO UWV VSO WAA WAO Wet SUWI Wet WIA Wpa ZW

Een ambtenaar of werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is op grond van een claimbeoordeling van de Wet WIA Algemene burgerlijke pensioenwet Algemeen Rijksambtenarenreglement Ambtenarenwet Besluit van 16 maart 1994, houdende vaststelling van de algemene rechtspositie van de politie Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk Burgerlijk wetboek Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitvoeringsovereenkomst voor de sector gemeenten Centraal Bureau voor de Statistiek Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden Overheidspersoneel onder werknemersverzekeringenoperatie Raad voor het Overheidspersoneel Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel Sociaal Economische Raad Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid voor Overheid en Onderwijs Uitvoeringsvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Verbond Sectorwerkgevers Overheid Wet aanpassing arbeidsduur Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet privatisering ABP Ziektewet

4

Hoofdstuk 1 – Inleiding § 1 Aanleiding Op 29 december 20051 is de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) in werking getreden. De Wet WIA zou men de opvolger kunnen noemen van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO). De WAO blijft wel bestaan, maar alleen voor de werknemers die voor 1 januari 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden. De werknemers die op of na 1 januari 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden hebben geen recht meer op een WAO-uitkering maar kunnen in aanmerking komen voor een uitkering krachtens de Wet WIA.2 De aanleiding om de Wet WIA in te voeren was het weinig activerende karakter van het arbeidsongeschiktheidsstelsel in Nederland.3 De Wet WIA maakt onderscheid tussen gedeeltelijk arbeidsongeschikten en volledig arbeidsongeschikten. Het uitkeringsstelsel is zo vorm gegeven dat werken voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten altijd lonender is dan wanneer iemand alleen een uitkering ontvangt.4 In de Wet WIA hebben werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn geen recht op een uitkering. Deze groep wordt de 35-minners genoemd. De gedachte van de Wet WIA is dat die werknemers in dienst blijven bij hun werkgevers of eventueel herplaatst worden.5 Het is niet de bedoeling dat de 35-minners ontslagen worden. In de memorie van toelichting van de Wet WIA wordt dit duidelijk gemaakt: “Indien uit de claimbeoordeling blijkt dat betrokkene minder dan 35% loonverlies heeft, is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid en blijft de verantwoordelijkheid liggen op het niveau van de arbeidsorganisatie. Werkgever en werknemer dienen alles in het werk te stellen om de werknemer te behouden voor het arbeidsproces, al dan niet bij de eigen werkgever.”6 Op grond van de WAO hadden alleen werknemers die minder dan 15% arbeidsongeschikt waren geen recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Onder de Wet WIA is die groep groter, namelijk alle werknemers die 35% arbeidsongeschikt zijn. Door het verhogen van het percentage zullen er meer werknemers niet in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

1

2 3 4 5

6

Men heeft gekozen om de Wet WIA op 29 december 2005 in werking te laten treden, omdat die datum aansluit op het moment dat de eerste uitkeringsgerechtigden de twee ziektejaren hebben doorlopen. De Wet WIA geldt namelijk voor degene die op of na 1 januari 2004 arbeidsongeschikt geworden zijn. De datum van 29 december 2005 ligt precies 104 weken na 1 januari 2004. Verhulp e.a. 2010, p. 192. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 3. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 5. Circulaire, ‘Afspraken inzake arbeidsongeschikten met een arbeidsongeschiktheidspercentage lager dan 35%’, 25 juni 2007, Stcrt. 2007, 131, p. 2. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 32. volgt uit Giebels 2007, p. 91.

5

De positie van de 35-minner is niet sterk, omdat hij geen recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. In de praktijk wil men wel iets doen om de 35-minner te beschermen. Om de arbeidsongeschikte ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard tegemoet te komen in zijn inkomensverlies zijn er afspraken gemaakt bij de verschillende overheden over het in dienst houden van de 35-minner. Daarom staat in deze scriptie in eerste instantie de positie van de ambtenaar centraal en zal onderzocht worden welke maatregelen de overheid neemt om de positie van de 35-minner te versterken. Een vraag die beantwoord zal worden is hoe de ontslagbescherming van de ambtenaar geregeld is en of de overheid extra maatregelen heeft genomen om de ontslagbescherming van de 35-minner te versterken? In deze scriptie zal dus onderzocht worden hoe adequaat de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard wordt beschermd. Naast de ambtenaar zal ook de positie van de werknemer bekeken worden in deze scriptie, want de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is krijgt ook geen uitkering op grond van de Wet WIA. Er wordt een vergelijking gemaakt tussen ambtenaren en werknemers, omdat er een normalisering heeft plaatsgevonden in het ambtenarenrecht. Door de normalisering is er in 1996 met name op het gebied van sociale zekerheid een overstap is gemaakt van het ambtenarenstelsel naar het werknemersstelsel.7 Normalisering houdt in dat ambtenaren en werknemers gelijk behandeld moeten worden. Om deze reden willen verschillende auteurs dat het onderscheid tussen het ambtenarenrecht en het civiele arbeidsrecht verdwijnt. Voor een volledige normalisatie moeten werknemers en ambtenaren gelijk behandeld worden, daarom zal er in deze scriptie worden bekeken of er voor de werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard speciale regelingen zijn gemaakt? Hoe goed wordt de werknemer die een 35-minner is beschermd? En wat zijn de eventuele verschillen in bescherming tussen ambtenaren en werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard? § 2 Probleemstelling De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat is de vraag in hoeverre de ambtenaar die volgens de Wet WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard specifiek beschermd wordt en op welke onderdelen die bescherming verschilt met de bescherming van de werknemer in de marktsector? Tevens zal staat de vraag centraal of het wenselijk is dat er een extra vorm van ontslagbescherming komt voor de groep 35-minners? Er vanuit gaande dat er gelijke behandeling moet plaats vinden tussen ambtenaren en werknemers zouden dan eventuele verschillen in bescherming van 35-minners in de overheidssector en 35-minners in de marktsector verminderd kunnen worden?

7

Lanting 2009, p. 13.

6

§ 3 Plan van behandeling Na dit hoofdstuk zal in hoofdstuk twee de Wet WIA besproken worden. Bekeken zal worden wat de Wet WIA zegt over de 35-minner. De totstandkomingsgeschiedenis van de wet, de personele werkingssfeer en het arbeidsongeschiktheidspercentage komen in dit hoofdstuk aan de orde. Ook zal besproken worden wat er in de politiek is gezegd over de positie van de 35-minner tijdens de behandeling van het wetsvoorstel. Om te beoordelen of er sprake is van een adequate ontslagbescherming voor de arbeidsongeschikte ambtenaar zal het ontslagrecht voor ambtenaren bestudeerd worden in hoofdstuk 3. Is er voor de 35-minner al iets geregeld in het ontslagrecht? Op grond van art. 125 lid 1 onder a AW moeten bij af krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften worden vastgesteld over het ontslag. Voor de sector Rijk zijn die voorschriften vastgelegd in de rechtspositieregeling van het Rijk, namelijk het ARAR. Naast de sector Rijk zal ook de rechtspositie van de ambtenaar in de sector Politie en de sector Gemeenten worden bekeken. In hoofdstuk 4 zal onderzocht worden welke maatregelen de overheid heeft genomen om de positie van de 35-minner te versterken. Wat wordt er daadwerkelijk geregeld voor de arbeidsongeschikte ambtenaar? Na te hebben vastgesteld wat de positie is van de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is wordt in hoofdstuk 5 de marktsector besproken. Wat wordt er in de marktsector geregeld voor de werknemers die 35-minner zijn? Ook hier zal eerst aan de hand van het ontslagrecht voor werknemers besproken moeten worden hoe de ontslagbescherming voor de arbeidsongeschikte werknemer is geregeld. Daarna wordt onderzocht in welke mate de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is extra wordt beschermd. Aan het einde van de scriptie zal een conclusie volgen met daarin een antwoord op de vraag of de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard specifiek beschermd wordt. En op de vraag hoe adequaat de bescherming is voor de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is? Met de term adequaat wordt bedoeld of de 35minner ook daadwerkelijk iets heeft aan de bescherming. Kan de 35-minner de bescherming die voor hem gemaakt is afdwingen bij een rechter? Met de term adequaat wordt dus bedoelt of de specifieke bescherming passend is en ook daadwerkelijk de 35-minner beschermd. Daarnaast komt ook in de conclusie aan bod of er verschillen zijn met de bescherming van de werknemer? En aan de orde zal komen of de ontslagbescherming veranderd moet worden. Ook zullen aanbevelingen gegeven worden om de positie van de 35-minner te beschermen.

7

Hoofdstuk 2 – De Wet WIA § 1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de Wet WIA besproken worden. De wet is op 29 december 2005 in werking getreden voor alle werknemers die op of na 1 januari 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden. De Wet WIA stelt werkhervatting voorop en biedt in aanvulling daarop inkomensondersteuning.8 In de tweede paragraaf zal worden ingegaan op de totstandkoming van de Wet WIA en de personele werkingssfeer. Vervolgens zal in paragraaf 3 het arbeidsongeschiktheidspercentage worden besproken, want op basis van dit percentage weten we of iemand een 35-minner is. In de vierde paragraaf wordt kort de uitkeringsstructuur behandeld. In paragraaf 5 komt aan de orde wat er in de politiek is gezegd over de positie van de 35minner tijdens de behandeling van het wetsvoorstel en welke vragen hierover zijn gesteld door Tweede Kamerleden nadat de Wet WIA al was aangenomen. In de zesde paragraaf wordt besproken hoeveel 35-minners er daadwerkelijk zijn. § 2 Totstandkomingsgeschiedenis Tot 1 januari 1996 was er een ander stelsel voor de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen dan dat er nu is. De werknemers in de marktsector vielen onder de WAO. Maar voor ambtenaren gold een andere wet, namelijk de Algemene burgerlijke pensioenwet (hierna: Abpw).9 Op grond van de Abpw had een ambtenaar die blijvend arbeidsongeschikt was om zijn betrekking te vervullen na zijn ontslag recht op invaliditeitspensioen.10 De ambtenaar moest om in aanmerking te komen voor invaliditeitspensioen wel ontslagen worden en ook blijvend ongeschikt zijn om de wezenlijke taken van zijn functie te vervullen.11 Met ingang van 1 januari 1996 is de Abpw ingetrokken door de invoering van de Wet privatisering ABP (hierna: Wpa).12 Dit is gedaan in het kader van de normalisering van het ambtenarenstelsel. Via de OOW-operatie werden ambtenaren onder het stelsel van de werknemersverzekeringen gebracht. In 1998 is de WAO opengesteld voor alle ambtenaren.13 Hiermee kwam er een einde aan het verschil tussen ambtenaren en werknemers, omdat beiden vanaf 1998 onder de werking van de WAO vielen. De WAO was echter niet lang van belang voor ambtenaren, omdat op 29 december 2005 de Wet WIA in werking trad. Het gevolg van deze verandering is dat wanneer de eerste ziektedag van een ambtenaar is gelegen op of na 1 januari 2004 er een aanspraak is op grond van de Wet WIA en niet meer op grond van de WAO. De WAO bleef wel van kracht voor degene die al recht hadden op een WAO-uitkering. 8 9 10 11 12 13

Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 3. Reit-Royter & Reit 2003, p. 27. Lanting 2009, p. 111. Lanting 2009, p. 112. Reit-Royter & Reit 2003, p. 27. Verhulp e.a. 2010, p. 144.

8

De reden om de Wet WIA in te voeren was het weinig activerende karakter van het arbeidsongeschiktheidsstelsel in Nederland.14 De memorie van toelichting bij de Wet WIA legt uit dat er veel arbeidsongeschikten waren in Nederland. Het verschil tussen arbeidsongeschikten en werklozen is dat de arbeidsongeschikten buiten het arbeidsproces staan. Ze worden afgeschreven voor de arbeidsmarkt, terwijl er vaak nog genoeg mogelijkheden zijn om wel deel te nemen aan arbeidsproces. De Commissie Donner heeft in 2001 een rapport gepubliceerd.15 Dit rapport is de aanleiding geweest om maatregelen te nemen voor een grotere activerende werking van het arbeidsongeschiktheidsstelsel. Zo verwijst de memorie van toelichting Wet WIA naar de invoering van de Wet verbetering poortwachter in 2002, de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in 2003 en naar de wijziging van het Schatttingsbesluit. 16 De Wet WIA sluit bij deze maatregelen aan, die het activerende karakter van het arbeidsongeschiktheidsstelsel willen vergroten. Een grote verandering is dat in de Wet WIA niet langer de arbeidsongeschiktheid centraal staat, maar de arbeidsgeschiktheid.17 Er moet dus bekeken worden wat iemand nog wel kan doen, in plaats van wat diegene niet meer kan. Zo wordt er in de Wet WIA veel aandacht besteed aan re-integratie. Het uitkeringsstelsel is zo vorm gegeven dat werken altijd lonender is dan het ontvangen van een uitkering. Natuurlijk voorziet de wet wel in inkomensbescherming voor de arbeidsongeschikten die echt niet meer kunnen werken, de volledig en duurzame arbeidsongeschikten. Zoals al eerder gezegd vallen ambtenaren onder de personele werkingssfeer van de Wet WIA. Art. 8 WIA verwijst voor de personele werkingssfeer naar het werknemersbegrip uit de ZW. De doelgroep van de ZW bestaat uit werknemers.18 Art. 3 ZW omschrijft een werknemer als volgt: ‘werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat’. Een publiekrechterlijke dienstbetrekking is de arbeidsrelatie tussen een ambtenaar en een overheidswerkgever. De ambtenaar valt dus onder de personele werkingssfeer van de Wet WIA. De Wet WIA is dus een wet die niet meer kijkt naar wat een arbeidsongeschikte werknemer of ambtenaar niet meer kan, maar naar wat diegene nog juist wel kan. De Wet WIA stelt werkhervatting voorop en biedt inkomensbescherming voor de volledig en duurzame arbeidsongeschikten. In zekere zin komt dit overeen met de Abpw, want in die wet werd ook de voorkeur gegeven aan re-integratie boven schadeloosstelling.19 Bij de beoordeling van de blijvende arbeidsongeschiktheid moest namelijk ook onderzocht worden of herplaatsing mogelijk was. Zo ja, dan had men nog geen recht op invaliditeitspensioen na het ontslag, maar de ambtenaar kreeg wel herplaatsingswachtgeld voor een periode van 5

14 15 16 17 18 19

Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 3. Adviescommissie arbeidsongeschiktheid, Werk maken van arbeidsongeschiktheid, Den Haag 2001. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 4. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 4. Noordam & Klosse 2008, p. 141. Lanting 2009, p. 123.

9

jaar.20 Lukte het na vijf jaar niet om herplaatst te worden, dan had de ambtenaar recht op invaliditeitspensioen. § 3 Het arbeidsongeschiktheidspercentage Ambtenaren of werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard komen niet in aanmerking voor een uitkering op grond van de Wet WIA. De Wet WIA maakt een onderscheid tussen gedeeltelijk arbeidsongeschikten en volledig en duurzame arbeidsongeschikten werknemers. In art. 5 WIA staat dat gedeeltelijke arbeidsongeschikten een verdiencapaciteit hebben van ten minste 65% van het maatmaninkomen per uur. Dit betekent dus dat ze nog voor 65% arbeidsgeschikt zijn. Volledig en duurzame arbeidsongeschikten kunnen volgens art. 4 lid 1 WIA nog maar 20% van hun maatmaninkomen verdienen. Het is wel belangrijk dat iemand niet alleen volledig maar ook duurzaam arbeidsongeschikt is, wat inhoudt dat er een medische situatie is waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat, art. 4 lid 3 WIA. Indien iemand wel volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is valt diegene niet onder art. 4 WIA, maar wordt die persoon gezien als gedeeltelijk arbeidsongeschikt.21 De uitvoering van de Wet WIA ligt in de handen van het Uitvoeringsvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV). Ook bij ambtenaren is het UWV de uitvoeringsorganisatie. Vroeger was dit het Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid voor Overheid en Onderwijs (hierna: USZO), maar dit is per 1 januari 2002 veranderd. De uitvoeringsorganisatie is vanaf die datum geregeld in de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: Wet SUWI).22 Het arbeidsongeschiktheidpercentage bepaalt voor welke uitkering een arbeidsongeschikte ambtenaar of werknemer in aanmerking komt. Als een ambtenaar of werknemer arbeidsongeschikt is op grond van art. 4 lid 1 WIA dan komt diegene in aanmerking voor een IVA-uitkering. IVA staat voor inkomensverzekering voor volledig en duurzame arbeidsongeschikten en deze uitkering staat in hoofdstuk 6 WIA. De gedeeltelijk arbeidsongeschikten komen in aanmerking voor een WGA-uitkering, dit is een uitkering in verband met werkhervatting gedeeltelijk arbeidsongeschikten uit hoofdstuk 7 WIA. De verschillen tussen deze twee uitkeringen komen in § 4 aan bod. Nu zal eerst besproken worden hoe het arbeidsongeschiktheidspercentage vastgesteld wordt. Volgens art. 6 lid 1 WIA moet de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld worden door een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidsdeskundig onderzoek. In het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten23 staan deze twee onderzoeken verder uitgewerkt. Volgens art. 3 lid 1 van het Schattingsbesluit strekt het verzekeringskundig onderzoek ertoe vast te stellen of betrokkene ten gevolge van ziekte, gebrek, zwangerschap 20 21 22 23

Lanting 1996, p. 490. Noordam & Klosse 2008, p. 195. Verhulp e.a. 2010, p. 148. Koninklijk besluit van 8 juni 2008, Stb. 307, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 24 juni 2008, Stb. 254.

10

of bevalling ongeschikt is tot werken. De verzekeringsarts stelt vast of, als rechtstreeks en objectief medisch vaststelbaar gevolg van ziekte, sprake is van beperkingen en wat de gevolgen daarvan zijn voor het functioneren van betrokkene.24 De gevonden beperkingen en mogelijkheden zijn het belastbaarheidspatroon en worden verwerkt in een Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: FML-lijst).25 De FML-lijst geeft dus weer wat iemand nog kan, dus wat zijn mogelijkheden zijn om nog een hele werkdag te functioneren. In het arbeidsdeskundige onderzoek wordt de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld, aldus art. 5 van het Schattingsbesluit. De arbeidsdeskundige kijkt welke werkzaamheden iemand nog kan verrichten. In beginsel is daarbij alle algemeen geaccepteerde arbeid relevant, dit is bijna alle arbeid dat in Nederland voorkomt.26 De arbeidsdeskundige vergelijkt in zijn onderzoek het maatmaninkomen per uur van betrokkene met hetgeen hij nog met arbeid kan verdienen (zijn resterende verdiencapaciteit). Het maatmaninkomen is het inkomen per uur dat gezonde personen met arbeid gewoonlijk verdienen (art. 6 Schattingsbesluit). Het maatmaninkomen komt ongeveer overeen met het inkomen dat iemand verdiende voordat hij arbeidsongeschikt is geworden.27 Om te bepalen wat iemand nog met arbeid kan verdienen moet art. 9 van het Schattingsbesluit worden gebruikt. Wat iemand nog kan verdienen wordt het restinkomen genoemd. Om het restinkomen te bepalen selecteert de arbeidsdeskundige functies met behulp van een databank die de betrokkene gelet op zijn FML-lijst nog zou kunnen uitoefenen.28 De functies hoeven geen passende arbeid te zijn maar algemeen geaccepteerde arbeid. Het is niet noodzakelijk dat er ook daadwerkelijk vacatures bestaan voor de functies die zijn gekozen, maar van belang is dat elke functie ten minste drie arbeidsplaatsen moet vertegenwoordigen. De arbeidsdeskundige selecteert ten minste drie functies die in Nederland uitgeoefend kunnen worden, die bij elkaar dus ten minste negen arbeidsplaatsen moeten vertegenwoordigen. Bij de berekening van het restinkomen wordt het loon van de middelste van de drie functies gekozen.29 Indien er meer dan drie functies zijn geselecteerd dan wordt het middelste loon van de hoogste drie functies gekozen. Het loon van de middelste functie is de resterende verdiencapaciteit. Vervolgens moet de arbeidsdeskundige het arbeidsongeschiktheidspercentage vaststellen. Dit doet hij door het restinkomen per uur te vergelijken met het maatmaninkomen per uur. De berekening is als volgt: maatmanuurloon – restloon X 100% = percentage arbeidsongeschiktheid30 maatmanuurloon 24 25 26 27 28 29 30

Noordam & Klosse 2008, p. 197. Noordam & Klosse 2008, p. 198. Noordam & Klosse 2008, p. 200. Noordam & Klosse 2008, p. 192. Verhulp e.a. 2010, p. 194. Art. 10 lid 1 onder b Schattingsbesluit. Verhulp e.a. 2010, p. 195.

11

Stel een ambtenaar verdiende €35 per uur voordat hij arbeidsongeschikt werd. Zijn maatmaninkomen is dan €35. De ambtenaar raakt arbeidsongeschikt door een ongeluk en wordt gekeurd door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. Zijn restverdiencapaciteit blijkt €15 per uur te zijn. De volgende berekening moet dan gemaakt worden: (35-15)/35 x 100% = 57.1 %. De ambtenaar is 57.1 % arbeidsongeschikt. Met dit arbeidsongeschiktheidspercentage zou hij in aanmerking komen voor een WGA-uitkering. Als de ambtenaar een restverdiencapaciteit zou hebben van €22,75 of meer dan zou hij niet in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA, omdat zijn arbeidsongeschiktheidspercentage dan lager is dan 35%. De ambtenaar is dan een 35minner. Aan de hand van deze berekening wordt dus vastgesteld in welke mate iemand arbeidsongeschikt is. Dit arbeidsongeschiktheidspercentage is belangrijk, omdat het bepalend is voor de vraag of iemand in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet WIA. Het gevolg van de systematiek van de Wet WIA is dat mensen met lagere inkomens vaker op lagere arbeidsongeschiktheidspercentages uitkomen en mensen met hogere inkomens op hogere arbeidsongeschiktheidspercentages. Dit komt doordat het inkomen van de persoon met een lager inkomen vaak dichter in de buurt ligt bij het restloon, dan het inkomen van de persoon met het hogere inkomen. Hierdoor is het arbeidsongeschiktheidspercentage voor de persoon met het lagere inkomen ook lager. Bijvoorbeeld een kassamedewerker die door een ernstige ziekte alleen nog simpel inpakwerk kan doen met een restloon van 12 euro per uur in plaats van haar maatmaninkomen van 17 euro per uur, zal 29,4% arbeidongeschikt zijn. Maar een manager met dezelfde ziekte en een maatmaninkomen van 30 euro per uur zal met een restloon van 12 euro maar liefst 60% arbeidsongeschikt zijn en dus wel in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA. Het gevolg van deze systematiek is dus dat iemand die minder dan 35% arbeidsongeschikt een aanzienlijke arbeidshandicap kan hebben. § 4 Uitkeringsstructuur Wet WIA Voor de duidelijkheid zal nog even kort besproken worden hoe de uitkeringstructuur van de Wet WIA in elkaar zit. Indien iemand meer dan 35% arbeidongeschikt is komt diegene dus wel in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De Wet WIA kent uitkeringen voor volledig en duurzame arbeidsongeschikten en voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten. De IVA-uitkering voor volledig en duurzame arbeidsongeschikten is vrij simpel. Iedereen die meer dan 80% arbeidsongeschikt is en dat ook duurzaam is heeft recht op 75% van zijn maandloon per kalendermaand (art. 51 Wet WIA31). De WGA-uitkering zit ingewikkelder in elkaar. In eerste instantie komt iemand die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is in aanmerking voor de loongerelateerde WGA-uitkering.

31

Op basis van het Besluit verhoging IVA,Stb. 2009, 698 is het percentage met terugwerkende kracht gesteld op 75 i.p.v. 70 van het maandloon.

12

Wel moet hiervoor aan de referte-eis van art. 58 WIA zijn voldaan. De referte-eis houdt in dat de ambtenaar in de periode van 36 weken voordat hij ziek werd, ten minste 26 weken gewerkt moet hebben. De hoogte van de loongerelateerde WGA-uitkering is de eerste twee maanden 75% en vanaf de derde maand 70% van het maanloon.32 De duur van de loongerelateerde WGA-uitkering is ten minste 3 maanden en een verlenging is mogelijk op grond van het arbeidsverleden met een maximumduur van 38 maanden.33 Na de loongerelateerde uitkering is er de mogelijkheid om een loonaanvullende uitkering te krijgen of een vervolguitkering. Als iemand niet voldoet aan de referte-eis dan moet al gelijk beoordeeld worden of diegene in aanmerking komt voor een loonaanvullende of een vervolguitkering.34 Voor de loonaanvullende uitkering komt men in aanmerking als men aan de inkomenseis voldoet. Die inkomenseis houdt in dat iemand ten minste 50% van zijn resterende verdiencapaciteit moet verdienen.35 De hoogte van de uitkering is dan 70%.36 Als een ambtenaar niet aan de inkomenseis voldoet komt hij in aanmerking voor een vervolguitkering. De hoogte van die uitkering is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid en is gerelateerd aan het minimumloon.37 Door de uitkering op deze manier te berekening zal de vervolguitkering altijd vrij laag zijn. Door de WGA-uitkeringen op deze manier in te richten is het zeker lonend om te gaan werken en te proberen om de resterende verdiencapaciteit volledig te benutten. § 5 Zorgen om de 35-minner § 5.1 Vragen in Tweede Kamer tijdens behandeling wetsvoorstel Wet WIA Zoals uit de vorige paragraaf blijkt is de uitkeringsstructuur van de Wet WIA geheel ingericht op de werknemer of ambtenaar die meer dan 35% arbeidsongeschikt is. Voor de 35-plussers zijn verschillende uitkeringen mogelijk. Bij de WGA-uitkering is het altijd lonender om te gaan werken, dan thuis op de bank te blijven zitten. Voor de 35-minner is niets geregeld, omdat van de 35-minner wordt verwacht dat hij in dienst blijft van zijn (overheids)werkgever. De verantwoordelijkheid voor de 35-minner blijft liggen op het niveau van de arbeidsorganisatie.38 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel over de Wet WIA werd in de Tweede Kamer door De Geus, de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, gezegd dat het verschil wat de 35-minner betreft niet wordt gevormd door de inkomensbeschermende maatregel, maar in de maatregel tot re-integratie.39 In de Tweede Kamer is de positie van de 35-minner niet onopgemerkt voorbijgegaan. Er waren vooral zorgen over de 35-minner die niet bij zijn werkgever in dienst zou blijven en in 32 33 34 35 36 37 38 39

Art. 61 lid 1 WIA. Art. 59 lid 1 WIA. Verhulp e.a. 2010, p. 196. Art. 60 lid 1 onder a jo. lid 2 WIA. Art. 61 lid 2 WIA. Art. 62 lid 1 jo. 61 lid 6 WIA. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 32 Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5906.

13

de bijstand terecht zou komen. De heer De Wit van de SP zei daar het volgende over in de Tweede Kamer: “Men wordt teruggeworpen op de werkgever en het hangt volkomen van de werkgever af of men naar bijstandsniveau terugzakt of niet. De mensen van minder dan 35% zijn helemaal de dupe. Dat heb ik een en andermaal aangetoond: 35-min betekent gewoon bijstandsniveau. Dat kan niet de bedoeling zijn van een arbeidsongeschiktheidswet die de risico’s van arbeidsongeschiktheid probeert tegen te gaan.”40 De heer De Wit is niet tevreden over de Wet WIA, dat blijkt ook uit het volgende citaat: “Bij het aantreden van deze minister was de hervorming van de WAO zijn grote droom en die droom dreigt uit te komen. Werkend Nederland kan niet juichen. Voor de werkenden ligt een nachtmerrie in het verschiet. Velen denken voor arbeidsongeschiktheid verzekerd te zijn, maar tegen de tijd dat zij onverhoopt een beroep moeten doen op die verzekering, zal blijken dat de polis niet is wat zij dachten!”41 De heer Van der Vlies van de SGP en mevrouw Bussemaker van de PvdA stellen in de behandeling van het wetsvoorstel ook de vraag of de 35-minner niet sneller in de bijstand terecht zal komen. De heer Vendrik van GroenLinks is ook niet blij met de verslechterde inkomensbescherming voor gedeeltelijke arbeidsongeschikten en krijgt de indruk dat laagbetaalden 35-minners een groot risico lopen om geen uitkering te krijgen.42 Minister de Geus reageerde op deze zorgen door te zeggen dat “ (…) wat de 35-min betreft, wordt het verschil niet gevormd door de inkomensbeschermende uitkering, maar in de maatregel tot integratie.”43 Hij gaat niet in op de mogelijkheid dat 35-minners na eerst een WW-uitkering ontvangen te hebben in de bijstand terecht kunnen komen, omdat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever en werknemer zelf ligt. Naast de zorgen om de inkomensbescherming van de 35-minner die in de behandeling aan bod komen, wordt er in de Tweede Kamer weinig gezegd over de ontslagbescherming van de 35-minner. Mevrouw Bussemaker van de PvdA is een van de weinige die vragen stelt over de ontslagbescherming van de 35-minner. Ze zegt hierover het volgende: “Het is mooi als werkgevers afspraken met elkaar maken, maar stel dat zij dat niet doen? Zullen wij samen (hier verwijst Bussemaker naar mevrouw Verburg 40 41 42 43

Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5920. Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5850. Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5865. Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5906.

14

van het CDA) een amendement maken met de strekking dat werknemers met minder dan 35% arbeidsongeschiktheid alleen mogen worden ontslagen als voldoende is geïnvesteerd in hun employability.”44 Mevrouw Verburg reageert hier terughoudend op en verwijst naar haar eerdere uitspraak dat ze wil dat “ (…) in het kader van het ontslagrecht wordt nagegaan in welke mate er geïnvesteerd is in de employability van de werknemers”.45 Dit mag van haar in de ontslagtoets worden meegenomen. De overige Kamerleden besteedden weinig aandacht aan de ontslagbescherming van de 35-minner. In de behandeling van het wetsvoorstel over de Wet WIA zijn in de Tweede Kamer dus wel degelijk vragen gesteld over de positie van de 35-minner, maar over een extra vorm van ontslagbescherming wordt niet veel gesproken. Het lijkt voornamelijk te gaan over de inkomensbescherming van de 35-minner. § 5.2 Kamervragen over Wet WIA In 2007 zijn er een aantal Kamervragen gesteld over de Wet WIA. De heer De Wit van de SP stelde vragen naar aanleiding van een bericht uit de Telegraaf van 9 januari 2007 over grootschalig ontslag van zieke werknemers.46 Op de vraag of het percentage van 35% te hoog is reageert minister De Geus door te zeggen dat de grens van 35% op voorstel van de werknemers- en werkgeversorganisaties op 35% is gesteld en dat de verantwoordelijkheid voor de inkomensbescherming en re-integratie van de werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, in eerste instantie bij de arbeidsorganisatie ligt.47 Ook op vragen van mevrouw Bussemaker over bescherming van de 35-minner verwijst minister De Geus naar de afspraken die zijn gemaakt tussen werknemers en werkgevers en de afspraken die zij nog kunnen maken, bijvoorbeeld CAO-afspraken of afspraken met reintegratiebedrijven.48 Kamerlid Ulenbelt van de SP stelt de vraag of de minister bereid is een algemeen ontslagverbod voor de 35-minner te treffen.49 Minister De Geus reageert hierop door ten eerste te zeggen dat er tijdens de eerste twee jaar ziekte al een opzegverbod is. Daarnaast worden werknemers en werkgevers gestimuleerd door de Wet Verbetering poortwachter en de Wet Verlenging loondoorbetaling bij ziekte om tot een succesvolle re-integratie te komen. Het UWV beoordeelt na twee jaar ziekte of er voldoende re-integratie-inspanningen hebben plaatsgevonden, indien dit onvoldoende is kan een loonsanctie worden opgelegd aan de werkgever en wordt het opzegverbod tijdens ziekte verlengd. Ook zegt de minister dat de SER graag de verantwoordelijkheid voor de 35-minners bij de sociale partners wilde 44 45 46 47 48 49

Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5847. Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5847. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 729, p. 1. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 729, p. 2. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 731, p. 1. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 728, p. 1.

15

neerleggen.50 Minister De Geus vindt dat er voldoende bescherming is voor de 35-minner en dat er geen algemeen ontslagverbod nodig is. Opvallend is dat zowel de Kamerleden als de minister niet ingaan op de bescherming van de ambtenaar die een 35-minner is. Ook in de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer ging het alleen over de werknemer en niet over de ambtenaar. Waarom niet is ingegaan op de positie van de ambtenaar is niet duidelijk. Misschien dat de Kamerleden vergeten zijn dat voor ambtenaren een ander ontslagrecht geldt dan voor werknemers in het arbeidsrecht. Men was zo gefocust op de werknemer, dat de ambtenaar vergeten is. Of de Kamerleden maakten zich niet zo’n zorgen om de positie van de ambtenaar, omdat ze ervan uitgingen dat de overheidswerkgevers hun positie goed zouden regelen. Mijns inziens komt het door deze twee redenen dat er niet ingegaan wordt op de bescherming van de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt verklaard. Er werd in de Tweede Kamer dus wel voldoende aandacht besteed aan de positie van de 35-minner, maar de minister blijft verwijzen naar de afspraken die zijn gemaakt tussen werkgevers en werknemers over de re-integratie van de 35-minner. Ondanks de zorgen van de Kamerleden wil de minister geen extra bescherming voor deze groep arbeidsongeschikten regelen. § 6 De groep 35-minners Na uiteen te hebben gezet wat een 35-minner is en wat voor zorgen er zijn over de 35minner zal in deze paragraaf besproken worden hoeveel arbeidsongeschikte werknemers er daadwerkelijk 35-minners zijn. Op de website van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) staat dat eind 2009 het aantal arbeidsongeschiktheidsuitkeringen (dit is niet alleen de WIA, maar ook de WAO, Wajong en WAZ) 834 duizend bedroeg. Van dit aantal arbeidsongeschiktheidsuitkeringen hebben slechts 83 duizend een WIA-uitkering en maar liefst 525 duizend een WAO-uitkering.51 Het CBS vindt iemand pas arbeidsongeschikt als diegene een uitkering krijgt krachtens de Wet WIA, WAO, Wajong of WAZ. De 35-minners krijgen geen uitkering, dus worden zij niet meegeteld voor het bepalen van het aantal arbeidsongeschikten. Op basis van deze gegevens van het CBS kan dus geen conclusie gegeven worden over het aantal 35-minners. De Stichting van de Arbeid heeft een onderzoek laten uitvoeren door Regioplan. Regioplan heeft een onderzoek verricht naar de arbeidsmarktpositie van de 35-minner op de arbeidsmarkt. De uitkomsten van dit onderzoek heeft Regioplan gepubliceerd in een rapport.52 Uit dit onderzoek blijkt dat het aantal 35-minners dat werkt de laatste jaren is gestegen. Op 31 december 2006 werkte 51,3 procent van de 35-minners en in juni 2008 was 50 51

52

Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 728, p. 2. Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Arbeidsongeschiktheid en ziekteverzuim’, gepubliceerd op 31 maart 2010, <www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/publicaties/arbeidsmarktvogelvlucht/korte-termijn-ontw/2006-arbeidsmarkt-vv-ao-zv-art.htm> (laatst bekeken op 01-04-2010) Eindrapport Regioplan, ‘35-MIN OP WEG NAAR WERK, De arbeidsmarktpositie van 35-minners, vanaf 2006’, februari 2009. (Hierna: Eindrapport Regioplan 2009)

16

dit 61,7 procent.53 In een recent rapport van de Raad voor Werk en Inkomen uit mei 2010 blijkt dat 65% van alle 35-minners aan het werk is, dit is een lichte stijging ten opzichte van het onderzoek van de Stichting van de Arbeid.54 De groep die in het onderzoek van de Raad voor Werk en Inkomen is onderzocht is tussen 1 januari 2008 en 30 juni 2009 door het UWV beoordeeld en minder dan 35% arbeidsongeschikt bevonden.55 Van de niet werkende 35minner heeft een groot deel een uitkering op grond van de Werkloosheidswet. Volgens het rapport van Regioplan is er sinds de invoering van de Wet WIA tot en met juni 2008 een groep van 14.497 mensen minder dan 35% arbeidsongeschikt. Er wordt echter niet in het rapport vermeld hoeveel 35-minners er zijn als percentage van alle gekeurde arbeidsongeschikten. Het grootste deel van de 35-minners (52%) werkt in september 2009 bij hun eigen werkgever en ongeveer 13% werk bij een andere werkgever.56 Om te beoordelen hoeveel 35-minners er zijn ten opzichte van alle mensen die een claim doen op de Wet WIA biedt een rapport van het UWV hulp.57 In dit rapport staat beschreven hoeveel mensen in 2007 een WIA-uitkering hebben aangevraagd. Het totaal aantal afgehandelde aanvragen is 37.254 geweest in 2007. Van dit aantal is aan 16.232 mensen een WGA-uitkering toegekend en aan 4.388 mensen een IVA-uitkering. Het aantal afgewezen uitkeringen is 16.634. Van dit aantal is 11.185 afgewezen omdat men minder dan 35% arbeidsongeschikt was. De rest is afgewezen, omdat men is hersteld voor hun eigen werk of omdat men 65 is geworden of is overleden. Van de 37.258 aanvragen in 2007 zijn dus 11.185 afgewezen omdat de werknemer een 35-minner is. Dit is in totaal dus 30%. Geconcludeerd moet dus worden dat over 2007 30% van alle mensen die een WIA-uitkering aanvragen minder dan 35% arbeidsongeschikt was. Dit is een aanzienlijk percentage arbeidsongeschikten die geen uitkering krijgen. In 2008 is dat percentage tot nu toe 20% en voor 2009 ook 20%, maar dat komt omdat nog niet van alle afgewezen aanvragen de reden van de afwijzing bekend is. Zie voor de getallen van 2008 en 2009 de tabel op de volgende pagina. Als men naar deze cijfers in de tabel kijkt blijkt dat in 2007 30% van alle aanvragen minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard en in 2008 en 2009 20%. In de laatste twee jaren kunnen er echter nog meer 35-minners bijkomen, omdat de reden van afwijzingen van een deel van de groep afgewezen aanvragen nog niet bekend was op het moment dat het rapport is verschenen. Dus ongeveer 20 tot 30% van alle aanvragen blijkt een 35-minner te zijn. Dit is een grote groep. Opvallend is dat de groep in 2008 en 2009 precies even groot is, maar wel kleiner dan in 2007. Geconcludeerd kan worden dat ongeveer een vierde (25%)

53 54

55 56 57

Eindrapport Regioplan 2009, p. I. Rapport Raad voor Werk en Inkomen, ‘Gezondheidsbeleving en werkhervatting 35-minners’, C. van Horssen en F.A. Rosing, mei 2010, p. 8. (Hierna: Raad voor Werk en Inkomen 2010) Raad voor Werk en Inkomen 2010, p. 6. Raad voor Werk en Inkomen 2010, p. 28. Kwantitatieve informatie 2008, te vinden op: www.uwv.nl/overuwv/kennis-publicaties/statistischepublicaties/index.aspx

17

van alle arbeidsongeschikten geen uitkering krijgt op grond van de Wet WIA en dus bij zijn werkgever in dienst zal moeten blijven. 200757

200857

200958

Afgehandelde WIA aanvragen

37.254

39.858

41.043

WGA-uitkering IVA-uitkering

16.232 4.388

(44%) (11%)

17.988 4.939

(45%) (12%)

18.75 5.601

Totaal aantal afwijzingen

16.634

(45%)

16.931

(43%)

16.690

(41%)

(30%)

59

(20%)

48

(20%)

35-minner

11.185

Aantal 35-minner als percentage van alle afgehandelde WIA aanvragen

30%

8.005 20%

8.383

(46%) (14%)

20%

De percentages achter de cijfers is de hoeveelheid in procenten van alle afgehandelde WIA aanvragen

§ 7 Conclusie In deze paragraaf is eerst uitgelegd hoe op grond van de Wet WIA een arbeidsongeschikte ambtenaar of werknemer in aanmerking kan komen voor een uitkering op grond van de Wet WIA. Gebleken is dat iemand die minder dan 35% arbeidsongeschikt is geen recht heeft op een uitkering krachtens de Wet WIA. Wel kan de ontslagen 35-minner in aanmerking komen voor een WW-uikering, maar de duur van deze uitkering is beperkt en afhankelijk van het arbeidsverleden. Na afloop van een WW-uitkering kan een 35-minner in de bijstand terecht komen, waardoor zijn inkomenspositie nog slechter wordt. In de Tweede Kamer zijn bij de behandeling vragen gesteld over de positie van die 35-minner. Maar wat niet echt werd besproken, is de invoering van een extra vorm van ontslagbescherming voor de 35-minner. Het onderwerp dat voornamelijk behandeld wordt is de inkomensbescherming van de 35minner. Naderhand zijn er Kamervragen gesteld over de wet WIA, maar de minister blijft verwijzen naar de afspraken die zijn gemaakt tussen werkgevers en werknemers over de reintegratie van de 35-minner. Ondanks de zorgen van de Kamerleden wil de minister geen extra bescherming voor deze groep arbeidsongeschikten maken. Toch lijken de zorgen van de Kamerleden wel terecht, want gezien de cijfers van het UWV bleek in 2007 dat van alle aanvragen voor een WIA-uitkering uiteindelijk 30% is afgewezen op grond van het feit dat de aanvrager minder dan 35% arbeidsongeschikt was verklaard. Tot nu toe is in 2008 en in 2009 20% van alle WIA-aanvragen een 35-minner. Dit grote aantal arbeidsongeschikten komt niet in aanmerking voor een WIA-uitkering en zal volgens de minister bij hun werkgevers in dienst moeten blijven. Echter uit een rapport van Regioplan is 58

59

Kwantitatieve informatie 2009, te vinden op: www.uwv.nl/overuwv/kennis-publicaties/statistischepublicaties/index.aspx Dit aantal kan nog hoger worden, omdat van 6.298 aanvragen in 2008 de reden van afwijzen nog niet bekend is en van 5.177 aanvragen in 2009 is de reden ook niet bekend. In 2007 is van 2.413 aanvragen de reden van afwijzen nog niet bekend.

18

gebleken dat in 2008 slechts 61,7% van de 35-minners een baan heeft en uit het rapport van de Raad van Werk en Inkomen blijft dat in september 2009 65% van de 35-minners aan het werk is. Er blijft dus nog steeds een groep 35-minners over die geen werk meer hebben en geen recht hebben op een uitkering krachtens de Wet WIA.

19

Hoofdstuk 3 - Hoe is het ontslagrecht geregeld voor de zieke ambtenaar? § 1 Inleiding Het ontslagrecht voor ambtenaren is gebaseerd op art. 125 lid 1 onder a Ambtenarenwet (hierna: AW). Op grond van dit artikel kan het ontslag bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden geregeld. Het ontslagrecht is verder uitgewerkt in de rechtspositieregelingen van de verschillende sectoren van de overheid. De overheid wil niet eenzijdig arbeidsvoorwaarden vaststellen maar in overleg met de vakorganisaties. Omdat het moeilijk is om als vakorganisatie met de gehele overheid te overleggen, is de overheid ingedeeld in sectoren.60 De belangrijkste sectoren die de overheid op dit moment kent zijn: Rijk, Gemeenten, Provincies, Waterschappen, Gemeenschappelijke regelingen, Politie, Defensie, Rechterlijke macht, Onderwijs, HBO, Universiteiten en onderzoeksinstellingen en Academische Ziekenhuizen.61 In deze scriptie is gekozen om alleen aandacht te besteden aan de sector Rijk, Politie en Gemeenten, omdat dit onderzoek anders te veel omvattend zou worden. In dit derde hoofdstuk zal voornamelijk aandacht worden besteed aan de mogelijkheid om een ambtenaar te ontslaan tijdens ziekte. De vraag die centraal staat is of er in het huidige ontslagrecht voor ambtenaren al regelingen zijn getroffen met betrekking tot het ontslag van 35-minners? In hoeverre is er in het ambtenarenontslagrecht al bescherming te vinden voor een ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt verklaard? De aandacht zal in dit hoofdstuk met name gericht zijn op ambtenaren in vaste dienst die ontslagen worden, omdat ambtenaren in vaste dienst alleen ontslagen kunnen worden door middel van een besluit.62 Ook als een ambtenaar zelf ontslag neemt zal de overheidswerkgever een besluit moeten nemen. De aanstelling van ambtenaren in tijdelijke dienst eindigt in beginsel van rechtswege. Als een ambtenaar in tijdelijke dienst ziek wordt dan zal zijn aanstelling vanzelf eindigen en zal het meestal niet nodig zijn om hem te ontslaan op grond van een ontslaggrond die voor een vast aangestelde ambtenaar wordt gebruikt, daarom zal de ambtenaar met een tijdelijke aanstelling niet worden behandeld. Achtereenvolgens zal het ontslagrecht worden besproken voor ambtenaren in de sectoren Rijk, Gemeenten en Politie die arbeidsongeschikt zijn. In deze scriptie worden de begrippen arbeidsongeschikte ambtenaar en zieke ambtenaar door elkaar gebruikt, maar de betekenis ervan is hetzelfde. Met arbeidsongeschiktheid en ziekte wordt bedoeld dat een ambtenaar ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch gevolg van ziekte of gebrek.63 Voordat het ontslagrecht voor de zieke ambtenaar in de verschillende sectoren wordt besproken zal eerst in het kort de geschiedenis van het ambtenarenontslagrecht worden weergegeven in paragraaf 2. In paragraaf 6 wordt nog 60 61 62 63

Verhulp e.a. 2010, p. 18. Lanting 2009, p. 10. Reit-Royter & Reit 2003, p. 77. Aangesloten wordt bij de uitleg van het begrip ‘ziekte’ in art. 19 lid 1 en lid 4 van de Ziektewet.

20

aandacht besteed aan de re-integratieverplichtingen die gelden voor ambtenaren en overheidswerkgevers. § 2 Geschiedenis In dit hoofdstuk zal eerst aan de orde komen hoe het ontslagrecht bij arbeidsongeschiktheid vroeger geregeld was, omdat dit een beter inzicht geeft in de huidige regeling. Vroeger vielen de ambtenaren namelijk onder het ambtenarenstelsel. Er heeft een normalisering plaatsgevonden in het ambtenarenrecht, waardoor er in 1996 een overstap is gemaakt van het ambtenarenstelsel naar het werknemersstelsel.64 De normalisering van het ambtenarenrecht heeft niet alleen geleid tot de openstelling van de werknemersverzekeringen, maar heeft ook geleid tot aanpassing van het ontslagrecht bij ziekte.65 In deze paragraaf zal aan de orde komen hoe het ontslagrecht bij ziekte geregeld was in het ambtenarenstelsel. Vervolgens zal in de volgende paragrafen besproken worden hoe het ontslagrecht bij arbeidsongeschiktheid tegenwoordig geregeld is. Het ontslagrecht van het ambtenarenstelsel kent geen verbod om ambtenaren tijdens ziekte te ontslaan.66 Sterker nog, ziekte kon een grond zijn voor ontslag. In het civiele arbeidsrecht kende men wel een ontslagverbod tijdens ziekte op grond van het toenmalige art. 1639h lid 3 BW. Een werknemer mocht gedurende de eerste twee jaar van ziekte niet ontslagen worden. Tegenwoordig kent het ambtenarenrecht nog steeds geen verbod om te ontslaan tijdens ziekte in tegenstelling tot het civiele arbeidsrecht dat het verbod nog altijd kent in art. 7:670 lid 1 BW. Onder het ambtenarenstelsel bestond er tussen het recht op invaliditeitspensioen en het ontslag wegens blijvende arbeidsongeschiktheid door ziekte een nauwe samenhang.67 Zonder een blijvende ongeschiktheidsverklaring was een ontslag op grond van ziekte namelijk niet mogelijk. Wel was het mogelijk om tijdens ziekte op een andere grond te ontslaan. Op grond van art. E1 Abpw hield blijvende ongeschiktheid in dat de ambtenaar uit medisch oogpunt ongeschikt moest zijn om de wezenlijke taken van de eigen betrekking te vervullen.68 Om te beoordelen of een ambtenaar blijvend ongeschikt was moest de ambtenaar medisch gekeurd worden. Zonder deze keuring kon een ambtenaar niet ontslagen worden op grond van ziekte. Die medische keuring werd ook wel de P1-keuring genoemd, omdat de keuring op grond van art. P1 Abpw moest plaatsvinden. Tegen de uitslag van de keuring stond bezwaar en beroep open. Het ontslag kon niet eerder worden verleend dan nadat de ambtenaar geen rechtsmiddel meer kon inzetten en het besluit onaantastbaar

64 65 66 67 68

Lanting 2009, p. 13. Lanting 2004-1, p. 51 Van Zutphen 1991, p. 247. Lanting 2009, p. 339. Lanting 2009, p. 112.

21

was geworden. Door de mogelijkheid van bezwaar en beroep kon er veel tijd zitten tussen het moment van de aanvang van de ziekte en het uiteindelijke ontslag.69 Als een ambtenaar blijvend ongeschikt werd verklaard, dan was er voor de overheidswerkgevers niet de plicht om de ambtenaar te ontslaan wegens medische ongeschiktheid, maar het ontslag was een discretionaire bevoegdheid.70 Als een ambtenaar wel werd ontslagen dan had hij recht op invaliditeitspensioen op grond van art. E1 Abpw. Bij de beoordeling van de blijvende ongeschiktheid moest echter ook bekeken worden of herplaatsing mogelijk was. Als dat het geval was dan werd de ambtenaar herplaatsbaar verklaard en ontstond er nog geen recht op invaliditeitspensioen, maar op herplaatsingswachtgeld voor de duur van 5 jaar.71 Er werd bij het beoordelen van de mogelijkheid tot herplaatsing niet alleen gekeken naar het feit of de ambtenaar nog voldoende restverdiencapaciteit had, maar ook naar de reële kans om nog werkzaamheden te verrichten.72 Toen de Abpw in 1996 werd ingetrokken verviel ook het vereiste van de blijvende ongeschiktheidsverklaring. Het ontslagrecht moest daarom worden aangepast. En een andere reden om het ontslagrecht te wijzingen was om het ontslagrecht van ambtenaren meer in overeenstemming te brengen met het ontslagrecht voor zieke werknemers uit de marktsector.73 In 1994 is al een onderhandelingsakkoord gesloten inzake ziekte en arbeidsongeschiktheid van het overheidspersoneel. In de ‘Overeenkomt over de bovenwettelijke arbeidsongeschiktheidsregelingen’, die in 1994 is gesloten in het toenmalige Centraal georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken74, is besloten dat iedere overheidssector het ontslag wegens ziekte moet regelen in haar eigen rechtspositie regeling.75 In de overeenkomst werd gezegd dat: “Het streven van partijen was hierbij gericht op het tot stand brengen van een nieuwe ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling voor het overheidspersoneel, die het totale niveau van rechten en verplichtingen van het overheidspersoneel in verband met ziekte en arbeidsongeschiktheid op het moment van overgang naar de werknemersverzekeringen in stand laat en die kostenneutraal is.” Men wilde er dus ook voor zorgen dat de positie van de ambtenaar niet verslechterd werd. De nieuwe ontslaggrond bij medische ongeschiktheid die uit deze overeenkomst voortvloeit, ziet er als volgt uit:

69 70 71 72 73 74

75

Reit-Royter & Reit 2003, p. 77. Lanting 2009, p. 115. Lanting 1996, p. 490. Lanting 1996, p. 489. Lanting 1996, p. 486. Centraal Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken, ‘Onderhandelingsakkoord Centraal Georganiseerd Overleg met betrekking tot bovenwettelijke arbeidsongeschiktheid overheidspersoneel’, 14 september 1994, <www.rga.amsterdam.nl/rga/1994%20396_11%20HP&O%201993.pdf>. Lanting 2004-1, p. 51.

22

Indien de ongeschiktheid tot het verrichten van zijn dienst wegens ziekte ten minste onafgebroken 2 jaar heeft geduurd (te rekenen vanaf de eerste ziektedag; perioden van ongeschiktheid die elkaar met een onderbreking van maximaal een maand opvolgen, worden samengeteld), kan de overheidswerknemer op die grond worden ontslagen, mits: - hij vanwege ziekte niet voldoet aan de aan de functie gestelde eisen (de medische geschiktheid voor de functie), - herstel binnen een periode van 6 maanden na genoemde 2 jaar redelijkerwijs niet is te verwachten, en - er geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn.76 Per overheidssector werd deze ontslaggrond neergelegd in de eigen rechtspositieregeling. In de volgende paragrafen zal per sector worden bekeken hoe deze ontslaggrond in de rechtspositieregeling is weergegeven. § 3 Het ontslagrecht voor rijksambtenaren Het ontslagrecht voor rijksambtenaren is uitgewerkt in het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR). Als een ambtenaar ziek is kan hij dus ontslagen worden, omdat er geen ontslagverbod is. De mogelijke ontslaggronden als een ambtenaar ziek is zullen in deze paragraaf besproken worden. Eerst zal ontslag op grond van medische ongeschiktheid behandeld worden en daarna de overige ontslaggronden die relevant zijn bij ziekte. Omdat er centraal overleg plaats vindt tussen de verschillende overheidswerkgevers van de verschillende sectoren zijn de regelingen van de sector Rijk, Politie en Gemeenten soms vrijwel hetzelfde. Om die reden zal het ontslag in de sector Rijk uitgebreider behandeld worden en voor de andere twee sectoren zal hierna terug verwezen worden als de regeling overeenkomt. § 3.1 Medische ongeschiktheid In het ARAR kan de zieke ambtenaar ontslagen worden op grond van medische ongeschiktheid. De ontslaggrond ongeschiktheid komt in het ARAR in twee vormen voor.77 De eerste grond is ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, uit art. 98 lid 1 onder f ARAR. De tweede grond is onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, uit art. 98 lid 1 onder g ARAR (hierna wordt deze grond ongeschiktheid anders dan genoemd). Als een rijksambtenaar ziek is dan kan hij dus op de eerst genoemde grond ontslagen worden. Het komt echter wel eens voor dat er twijfel bestaat over welke vorm van ongeschiktheid er sprake is. Het is dan niet duidelijk of de ambtenaar ontslagen kan worden op grond van ongeschiktheid anders dan of op grond van medische ongeschiktheid. De Centrale Raad van 76 77

Reit-Royter & Reit 2003, p. 81. Verhulp e.a. 2010, p. 41.

23

Beroep (hierna: CRvB) heeft hierover gezegd dat “ (…) voordat ontslag kan plaatsvinden op grond van art. 98 lid 1 onder g ARAR eerst zal moeten vaststaan dat er geen sprake is van medische ongeschiktheid als bedoeld in art. 98 lid 1 onder f ARAR.”78 Indien een ambtenaar wordt ontslagen op grond van ongeschiktheid anders dan moet door de overheidswerkgever eerst beoordeeld worden of de ambtenaar niet ontslagen kon worden op grond van medische ongeschiktheid.79 Als een ambtenaar ontslagen kan worden op grond medische ongeschiktheid, dan moet die grond ook gebruik worden en kan de ambtenaar niet op grond van ongeschiktheid anders dan ontslagen worden. Een zieke ambtenaar kan dus ontslagen worden op grond van medische ongeschiktheid uit art. 98 lid 1 onder f ARAR. Dit is een groot verschil met het civiele arbeidsrecht, waar een arbeidsovereenkomst van een werknemer in beginsel niet opgezegd kan worden tijdens de eerste twee jaar van ziekte. Er zijn echter uitzonderingen op dit ontslagverbod tijdens ziekte, maar die zullen in Hoofdstuk 5 besproken worden. Een rijksambtenaar kan echter niet zomaar ontslagen worden op grond ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, want volgens art. 98 lid 3 ARAR moet wel aan drie voorwaarden worden voldaan: - de ongeschiktheid moet onafgebroken twee jaar hebben geduurd; - herstel moet niet binnen een half jaar zijn te verwachten en; - een duurzame re-integratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van de ambtenaar moet niet mogelijk zijn binnen een redelijke termijn.80 De ongeschiktheid moet betrekking hebben op zijn arbeid, wat betekent dat de ambtenaar voor zijn eigen werk ongeschikt moet zijn. Bij de beoordeling of aan de eerste twee voorwaarden is voldaan moet de overheidswerkgever de uitslag van de beoordeling door het UWV van de claim in het kader van de Wet WIA mee laten wegen (art. 98 lid 7 ARAR). Volgens het achtste lid van art. 98 ARAR is het ook mogelijk om een zieke ambtenaar slechts gedeeltelijk te ontslaan indien het mogelijk is om de ambtenaar gedeeltelijk te herplaatsen. De periode van twee jaar wordt bereikt door de afzonderlijke perioden van ziekte bij elkaar op te tellen. Als de ambtenaar weer volledig zijn eigen werkzaamheden verricht en hij wordt na een aantal maanden weer ziek, dan geldt de nieuwe ziektemelding als eerste ziektedag. Maar als een ambtenaar slechts gedeeltelijk zijn werkzaamheden verricht en vervolgens weer opnieuw ziek wordt, dan moeten de perioden bij elkaar opgeteld worden. De periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof worden niet meegeteld voor het bepalen van de periode van twee jaar, maar het onderbreekt de periode van twee jaar niet. Als een vrouw ziek is voordat het verlof ingaat en ze is na het verlof nog steeds ziek, dan wordt de

78 79 80

Verhulp e.a. 2010, p. 43. CRvB 28 augustus 2008, TAR 2009, 47. Verhulp e.a. 2010, p. 41.

24

periode van het verlof niet meegeteld, maar is er wel sprake van een doorlopende ziekte periode.81 Bij de derde voorwaarde moet de vraag gesteld worden of duurzame re-integratie die aansluit bij de benutbare mogelijkheden mogelijk is. Voor 1 december 2005 was deze derde voorwaarde anders geformuleerd dan nu.82 Er moest toen na een zorgvuldig onderzoek geen mogelijkheid zijn om de ambtenaar ander werk aan te bieden.83 Het onderzoek dat plaats moest vinden werd het herplaatsingsonderzoek genoemd. Door middel van het herplaatsingsonderzoek moest men een beeld krijgen van de medische beperkingen van de ambtenaar voor het uitvoeren van zijn functie en beoordelen welke functie hij nog wel kon uitoefenen. Tegenwoordig staat dit niet meer als voorwaarde in het ARAR, maar om tot een beoordeling van de benutbare mogelijkheden te komen zal ook een onderzoek verricht moeten worden. De CRvB heeft gezegd dat “een ontslag wegens ongeschiktheid voor de vervulling van de betrekking wegens ziekte slechts mag plaatsvinden indien na zorgvuldig onderzoek, waarbij de ambtenaar behoort te worden betrokken, niet mogelijk is gebleken hem andere arbeid op te dragen dan wel de ambtenaar zodanige werkzaamheden weigert.”84 Het onderzoek moet volgens de CRvB plaatsvinden, omdat het ontslag voor de ambtenaar ingrijpende gevolgen heeft.85 Ook in een recentere uitspraak heeft de CRvB geoordeeld dat: “In beginsel de minister niet tot een ontslag op grond van art. 98 lid 1 aanhef en onder f ARAR kan overgaan indien niet een zorgvuldig herplaatsingsonderzoek heeft plaatsgevonden.”86 Het is echter niet altijd nodig om een herplaatsingsonderzoek uit te voeren, want bij een gemeenteambtenaar die meer dan 80% arbeidsongeschikt was en waarvan geen herstel te verwachten was hoefde geen herplaatsingsonderzoek plaats te vinden. Het stond volgens de CRvB van te voren al vast dat herplaatsen zinloos was.87 Volgens vaste rechtspraak van de CRvB kan van het uitvoeren van een herplaatsingsonderzoek slechts worden afgezien als het verrichten van arbeid wegens de gezondheid van een ambtenaar als louter hypothetisch moet worden beschouwd.88 Om te beoordelen of een duurzame re-integratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van de ambtenaar mogelijk is binnen een redelijke termijn zal dus een onderzoek plaats moeten vinden. Volgens de Nota van toelichting bij het Staatsblad waarin de wijzigingen van art. 98 ARAR zijn opgenomen, moet om te beoordelen of aan de derde voorwaarden van art. 98 lid 3 ARAR is voldaan gekeken worden naar de WIA-

81 82 83 84 85 86 87 88

Reit-Royter & Reit 2003, p. 90. Lanting 2010, p. 342. Reit & Royter 2003, p. 403. CRvB 23 april 2000, TAR 2000, 77 m. nt. Lanting p. 587-590. CRvB 13 september 2001, TAR 2001, 157. CRvB 2 maart 2009, TAR 2009, 113. CRvB 17 juli 2003, TAR 2004, 19. Lanting 2004-2, p. 370 en CRvB 1 juni 2006, TAR 206, 170.

25

claimbeoordeling.89 De werkgever en werknemer hebben gezamenlijk een reintegratieverslag opgesteld wat dient als de basis voor de beoordeling van het UWV.90 Indien de re-integratie-inspanningen voldoende zijn volgt een claimbeoordeling door het UWV. Het re-integratieverslag is de basis voor de beoordeling of aan de derde voorwaarde van art. 98 lid 3 ARAR is voldaan. Volgens de Nota van toelichting is met een positieve beschikking van het UWV op de aanvraag van een WIA-uitkering voldaan aan alle ontslagvoorwaarden in art. 98 lid 3 ARAR, mits het ontslagbesluit binnen een jaar na de datum van de beschikking wordt genomen.91 Indien het UWV een negatieve beschikking geeft op de aanvraag van een WIAuitkering omdat er onvoldoende medewerking is verleend door de werknemer dan is er voldaan aan de ontslagvoorwaarden van art. 98b ARAR. 92,93 De ontslagvoorwaarden van art. 98b ARAR houden in dat zieke ambtenaar die zonder deugdelijke grond weigert om mee te werken aan het vinden van passende arbeid, om passende arbeid te aanvaarden, om mee te werken aan een plan van aanpak als bedoeld in art. 25 lid 1 WIA of om een WIA-uitkering aan te vragen ontslagen kan worden. Om te beoordelen of ontslag mogelijk is kan de overheidswerkgever de beoordeling van het UWV in het kader van de Wet WIA betrekken.94 Dit artikel is dus ook een grond waarop een zieke ambtenaar ontslagen kan worden. Het gaat erom dat de ambtenaar niet mee werkt aan zijn re-integratie.95 De arbeid die voor de een rijksambtenaar gezocht moet worden is in beginsel zijn eigen arbeid of andere passende arbeid in de sector Rijk, maar de salarisschaal mag niet meer dan twee salarisschalen lager zijn dan de salarisschaal die voor de ambtenaar geldt en de resterende mogelijkheden van de ambtenaar moeten volledig worden benut.96 Is het niet mogelijk gebleken om passende arbeid te vinden die aan deze criteria voldoet, dan kan na overleg gezocht worden naar duurzame re-integratie in andere passende arbeid, zo mogelijk bij een van de overheidssectoren. Er moet dan dus ook bij andere overheidswerkgevers naar passende arbeid worden gezocht. Lukt het niet om tot een duurzame re-integratie te komen, dan is het ook mogelijk om de ambtenaar alleen andere passende arbeid te laten verrichten.97

89 90

91 92 93

94 95

96 97

Staatsblad 2010, 9. Nota van toelichting, p. 27-28. In art. 6 van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (6 december 2006, Stcrt 252) is bepaald wat de inhoud van het re-integratieverslag moet zijn. Staatsblad 2010, 9. Nota van toelichting, p. 28. Staatsblad 2010, 9. Nota van toelichting, artikel I, onderdelen Q en R, p. 28. De overheidswerkgever mag tot ontslag op grond van art. 98b ARAR overgaan mits het ontslag binnen een jaar na de beschikking wordt genomen. Art. 98b lid 2 ARAR. Het is ook mogelijk om een ambtenaar die weigert mee te werken aan zijn re-integratie te ontslaan op grond van plichtsverzuim uit art. 81 lid 1 onder l ARAR. Art. 40b lid 2 ARAR. Art. 40b lid 3 ARAR.

26

§ 3.2 Andere ontslaggronden Naast de ontslaggrond ongeschiktheid zijn er meerdere gronden waarop een ambtenaar ontslagen kan worden en die gronden kunnen ook van belang zijn voor een zieke ambtenaar. De drie belangrijkste zijn het strafontslag uit art. 81 lid 1 onder l ARAR, het reorganisatieontslag uit art. 96 ARAR, en het ontslag op andere gronden uit art. 99 ARAR. Bij het strafontslag moet de ambtenaar zich schuldig maken aan plichtsverzuim, waardoor hem als disciplinaire maatregel ontslag kan worden opgelegd. Een zieke ambtenaar kan zich natuurlijk ook schuldig maken aan plichtsverzuim door een voorschrift te overtreden of iets te doen of na te laten wat een goed ambtenaar in dezelfde situatie behoort na te laten of te doen.98 Een voorbeeld hiervan is de medewerker van de IND die wegens ziekte zijn functie niet volledig kon benutten, en in de vrijgekomen arbeidstijd nevenwerkzaamheden als schoonmaker verrichtte. Dit werd gekwalificeerd als ernstig plichtsverzuim en bestraft met ontslag. De Centrale Raad van Beroep vond dit strafontslag niet onevenredig, omdat de medewerker van de IND van tevoren de werkzaamheden had moeten melden bij zijn werkgever.99 Ook als een zieke werknemer weigert om bepaalde functie te hervatten, omdat hij die functie niet passend vindt kan een strafontslag worden opgelegd.100 Het strafontslag kan dus ook van belang zijn als een ambtenaar ziek is. Daarnaast is het ook mogelijk dat een overheidsorgaan moet reorganiseren en een ambtenaar ontslagen moet worden, omdat hij niet herplaatst kan worden. In beginsel moet bij het besluit tot reorganisatie altijd eerst getracht worden om de ambtenaren te herplaatsen, maar soms lukt dat niet en kan men op grond van art. 96 ARAR ontslag verlenen aan die ambtenaren. Een zieke ambtenaar kan voor reorganisatieontslag in aanmerking komen als zijn functie wordt opgeheven (art. 49d ARAR) of als hij overtollig is geworden doordat het werk dat hij deed voortaan door minder ambtenaren gedaan zal worden (art. 49e ARAR).101 De zieke ambtenaar zal dan eerst als herplaatsingskandidaat aangemerkt moeten worden, met als gevolg dat hem binnen achttien maanden ten minste één passende functie moet worden aangeboden (art. 49g ARAR). Hoe zieker de ambtenaar is hoe moeilijker het zal zijn om ook daadwerkelijk een passende functie te vinden. Wordt na de achttien maanden geen passende functie gevonden dan kan de ambtenaar worden ontslagen, het maakt niet uit of de ambtenaar ziek is. Het ontslag op andere gronden uit art. 99 ARAR houdt in dat een ambtenaar op andere gronden ontslagen kan worden dan de gronden genoemd in art. 98 ARAR. Dit betekent dat elke grond mogelijk is, zolang het ontslag redelijk is. Als men een ambtenaar ontslaat op grond van art. 99 ARAR dan moet aan die ambtenaar een redelijke uitkering worden

98 99 100

101

Art. 80 lid 2 ARAR, de definitie van plichtsverzuim. CRvB 26 juni 2008, TAR 2009, 13. CRvB 1 december 2005, TAR 2006, 26. (In deze uitspraak was het strafontslag echter onevenredig, omdat het bestuursorgaan te snel voor dit uiterste middel had gekozen). Verhulp e.a. 2010, p. 55.

27

gegeven. Deze uitkering is ten minste gelijk aan de werkloosheidsuitkering en de bovenwettelijke werkloosheidsuitkering die de ambtenaar zou ontvangen. 102 Om een zieke rijksambtenaar te ontslaan zijn er dus een aantal mogelijkheden. Ten eerste kan men op grond van art. 98 lid 1 onder f ARAR een ambtenaar ontslaan als men aan de drie voorwaarden uit art. 98 lid 3 ARAR voldoet. Er is dus geen ontslagverbod, maar wel zal men 2 jaar moeten wachten voordat de zieke ambtenaar ontslagen kan worden. Daarnaast zijn er ook andere ontslagmogelijkheden. Veel voorkomende gronden zijn het strafontslag, het reorganisatieontslag of het ontslag op andere gronden uit art. 99 ARAR. § 4 Het ontslagrecht voor politieambtenaren Het ontslagrecht voor politieambtenaren is geregeld in het Besluit algemene rechtspositie politie (hierna: BARP). Dit besluit dateert van 16 maart 1994. In hoofdstuk 10 van het BARP staan de regelingen voor schorsing en ontslag. Het BARP dus een rechtspositieregeling die is gemaakt op grond van art. 125 lid 1 onder a Ambtenarenwet. Het BARP kent net als het ARAR twee ontslagmogelijkheden op grond van ongeschiktheid. Ook kent het BARP de mogelijkheden van strafontslag in art. 77 lid 1 onder j BARP, reorganisatieontslag in art. 91 BARP en ontslag op andere gronden in art. 95 BARP, maar omdat die ontslaggronden hetzelfde inhouden als voor rijksambtenaren zullen die niet nogmaals worden besproken. In art. 94 lid 1 onder g BARP staat het ontslag wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.103 Het ontslag op grond van medische ongeschiktheid is opgenomen in art. 94 lid 1 onder e BARP.104 Volgens dit artikel kan een politieambtenaar ontslagen worden op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Er is echter nog een andere ontslaggrond opgenomen die van belang is voor de zieke politieambtenaar en dat is ontslag op grond van het vanuit ziekte verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever op grond van art. 49b BARP. Deze ontslaggrond is opgenomen in art. 94 lid 1 onder f BARP. De ontslaggrond houdt verband met de invoering van de Wet verbetering poortwachter. Een ambtenaar die vanuit ziekte passend werk verricht bij een andere werkgever kan ontslagen worden. Door deze ontslaggrond op te nemen heeft men bewerkstelligd dat die ambtenaar ook aanspraak kan maken op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering.105 Een politieambtenaar kan op grond van art. 94 lid 1 onder f BARP alleen ontslagen worden als aan de voorwaarden uit art. 94 lid 4 BARP is voldaan. Die voorwaarden houden in dat ten eerste de ambtenaar twee jaar ziek moet zijn, 102 103

104 105

Art. 99 lid 2 ARAR. Net als bij Rijksambtenaren gaat het ontslag op grond van medische ongeschiktheid in principe voor op het ontslag anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Als een politieambtenaar ziek is dan kan hij dus niet op grond van art. 94 lid 1 onder g BARP ontslagen worden, maar moet hij ontslagen worden op grond van art. 94 lid 1 onder e BARP. Dit artikel is voor het laatst gewijzigd op 30 april 2008, Stb. 2008, 142. Staatsblad 2008, 142. Nota van Toelichting, artikel I, onderdeel O, p. 16.

28

ten tweede het herstel binnen zes maanden niet te verwachten is en ten derde dat de ambtenaar bij een andere werkgever in dienst treedt. Dit betekent dat pas na twee jaar ziekte een ambtenaar kan worden ontslagen die ander passende arbeid heeft gevonden. Net als voor de rijksambtenaren gelden ook voor de politieambtenaren drie voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om te ontslaan op grond van medische ongeschiktheid van art. 94 lid 1 onder e BARP. Art. 94 lid 3 BARP zegt dat een ontslag op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, slechts kan plaatsvinden indien: A. er sprake is van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte gedurende een ononderbroken periode van twee jaar, B. herstel van zijn ziekte niet binnen een periode van zes maanden na de in onderdeel A genoemde termijn van twee jaar te verwachten is, en C. na een zorgvuldig onderzoek is gebleken dat binnen het gezagsbereik van het bevoegd gezag of bij een andere werkgever geen passende arbeid voorhanden is. Als men naar deze regeling kijkt dan valt op dat die bijna hetzelfde is als de regeling voor rijksambtenaren. De reden hiervoor is dat in 1994 in de ‘Overeenkomt over de bovenwettelijke arbeidsongeschiktheidsregelingen’106 is besloten dat iedere overheidssector het ontslag wegens ziekte op dezelfde wijze moest regelen in haar eigen rechtspositie regeling.107 In die overeenkomst is de nieuwe ontslaggrond bij medische ongeschiktheid neergelegd en daarop is de ontslaggrond bij ziekte van zowel het ARAR als het BARP gebaseerd. Een opvallend verschil is echter dat de derde voorwaarde uit het BARP anders is dan de derde voorwaarde uit het ARAR. De derde voorwaarde uit het BARP kent nog niet de eis dat duurzame re-integratie die aansluit bij de benutbare mogelijkheden niet mogelijk moet zijn. Voor de derde voorwaarde moet een zorgvuldig onderzoek plaatsvinden naar de mogelijkheid om ander passend arbeid te vinden binnen het gezag bereik van het bevoegde gezag of een andere werkgever. Er moet dus ook naar passend arbeid gezocht worden bij andere werkgever en daardoor zijn er meer mogelijkheden om passend arbeid te vinden. Net als bij rijksambtenaren overweegt de CRvB dat ook bij politieambtenaren van het herplaatsingsonderzoek slechts kan worden afgezien als het verrichten van arbeid wegens de gezondheid van een betrokkene als louter hypothetisch moet worden beschouwd.108 In de uitspraak van 22 november 2007 ging het om een politieambtenaar die na 2 jaar ziekte werd ontslagen, maar waar geen herplaatsingsonderzoek had plaatsgevonden. De CRvB vond dat in dit geval niet van het onderzoek mocht worden afgeweken, omdat het UWV de kans op 106

107 108

Centraal Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken, ‘Onderhandelingsakkoord Centraal Georganiseerd Overleg met betrekking tot bovenwettelijke arbeidsongeschiktheid overheidspersoneel’, 14 september 1994, <www.rga.amsterdam.nl/rga/1994%20396_11%20HP&O%201993.pdf>. Lanting 2004-1, p. 51. CRvB 22 november 2007, LJN: BB8640.

29

herstel niet had uitgesloten en omdat de politieambtenaar bereid was om aangepast werk te verrichten. Het ontslag werd vernietigd en de Korpsbeheerder moest alsnog een herplaatsingsonderzoek verrichten. Bij het niet mee werken aan re-integratie kan ook een ziekte politieambtenaar worden ontslagen. Deze ontslaggronden komen overeen met art. 98b ARAR en zijn te vinden in art. 94 lid 1 onder j BARP jo. art. 49c BARP.109 Het gaat erom dat de politieambtenaar geen deugdelijke grond heeft om niet mee te werken aan zijn re-integratie. Het ontslag op grond van medische ongeschiktheid van politieambtenaren verschilt niet veel met die van rijksambtenaren. De drie voorwaarden zijn iets anders geformuleerd, maar in de praktijk komen de voorwaarden op hetzelfde neer. In de volgende paragraaf zal besproken worden of het ontslagrecht voor gemeenteambtenaren ook hetzelfde is. § 5 Het ontslagrecht voor gemeenteambtenaren Voor gemeenteambtenaren is het ontslagrecht geregeld in de CAR/UWO. Ook deze rechtspositieregeling kent de twee vormen van ongeschiktheidontslag, het reorganisatieontslag, het strafontslag en het ontslag op andere gronden.110 De laatste drie ontslaggronden worden niet nader besproken, omdat ze vrijwel hetzelfde inhouden als de ontslaggronden voor de rijksambtenaren, zie hiervoor § 3. Het ontslag voor medische ongeschiktheid is geregeld in art. 8:4 en 8:5 CAR/UWO. Een opvallend verschil met de rijksen politieambtenaren is dat voor gemeenteambtenaren de regeling voor ontslag op grond van medische ongeschiktheid is gesplitst in een regeling voor ontslag wegens volledige arbeidsongeschiktheid (art. 8:4 CAR/UWO) en wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (art. 8:5 CAR/UWO).111 Sinds 1 juli 2008 bestaan deze twee gronden van arbeidsongeschiktheidsontslag voor gemeenteambtenaren, dit is gedaan naar aanleiding van de invoering van de Wet WIA.112 Het ontslag op grond van volledige arbeidsongeschiktheid kan slechts worden verleend als de ambtenaar volledig ongeschikt is om zijn functie te vervullen wegens ziekte, art. 8:4 lid 2 CAR/UWO. Onder volledige arbeidsongeschiktheid wordt volgens het eerste lid van art. 8:4 verstaan dat de ambtenaar 80% of meer arbeidsongeschikt is en recht heeft op een WGAuitkering of een IVA-uitkering. Er is dus niet vereist dat de gemeenteambtenaar ook duurzaam arbeidsongeschikt is, omdat ook een gemeenteambtenaar met een WGAuitkering als volledig arbeidsongeschikt wordt beschouwd. Het ontslag mag alleen plaatsvinden als de gemeenteambtenaar 24 maanden ongeschikt is om zijn betrekking te vervullen.113 Het college van Burgemeester en Wethouders moet bij de beoordeling het resultaat van de claimbeoordeling van de WIA betrekken.

109 110 111 112 113

Staatsblad 2004, 597. Nota van toelichting, artikel I, onderdeel K, p. 13. Ontslag op andere gronden is mogelijk op grond van art. 8:8 CAR/UWO. Verhulp e.a. 2010, p. 41. Lanting 2009, p. 343. Art. 8:4 lid 3 CAR/UWO.

30

De ontslaggrond die van belang is voor de 35-minner is het ontslag wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, art. 8:5 CAR/UWO. Wat onder gedeeltelijk arbeidsongeschikt verstaan moet worden staat niet in het artikel vermeld, maar aangenomen kan worden dat iemand die minder dan 80% arbeidsongeschikt is onder dit artikel valt. Er zijn twee voorwaarden nodig om te kunnen ontslaan, namelijk: A. er moet sprake zijn van ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking wegens ziekte gedurende een periode van 36 maanden; B. het na zorgvuldig onderzoek niet mogelijk is gebleken de ambtenaar binnen de gemeentelijke dienst passende arbeid op te dragen, als bedoeld in artikel 7:9. Een heel groot verschil met de volledig arbeidsongeschikte ambtenaar en de rijks- en politieambtenaren is dat de gemeenteambtenaar 36 maanden ziek moet zijn voordat hij ontslagen kan worden. Dit wordt in de literatuur ook wel het derde ziektejaar genoemd en geldt alleen voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten die op of na 1 juli 2007 ziek zijn geworden.114 Dit houdt dus in dat vanaf 1 juli 2010 pas de eerste gemeenteambtenaren op deze grond ontslagen kunnen worden, omdat dan pas 36 maanden zijn verstreken. De ambtenaren die voor 1 juli 2007 ziek zijn geworden vallen nog onder de oude regeling, die een termijn kent van 24 maanden. De termijn is verlengd naar 36 maanden, omdat er dan meer tijd is om voor de ambtenaar een andere passende functie te vinden. Voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte gemeenteambtenaar moet ook een zorgvuldig onderzoek plaatsvinden om binnen de gemeentelijke dienst passend arbeid te vinden. Dit is te vergelijken met het onderzoek dat in de sectoren Rijk en Politie moet plaats vinden, maar voor gemeenteambtenaren hoeft er alleen binnen de gemeentelijke dienst passende arbeid gezocht te worden terwijl voor rijks- en politieambtenaren ook bij andere overheidssectoren naar passende arbeid gezocht moet worden. Ook bij gemeenteambtenaren is het niet nodig om een herplaatsingsonderzoek uit te voeren als het verrichten van arbeid wegens de gezondheid van een ambtenaar als louter hypothetisch moet worden beschouwd.115, 116 Aangezien deze regeling pas geldt voor de gemeenteambtenaren die op of na 1 juli 2007 ziek zijn geworden is het nog afwachten hoe de regeling in de praktijk zal werken. In art. 8:5a CAR/UWO is een extra regeling opgenomen voor de ambtenaar de arbeidsongeschikt is en zonder deugdelijke grond weigert mee te werken zijn re-integratie, indien daar sprake van is kan de ambtenaar ontslagen worden. Deze gronden komen overeen met de gronden uit het ARAR en BARP. In art. 8:5a lid 1 aanhef en onder d CAR/UWO wordt bijvoorbeeld gezegd dat de ambtenaar ontslagen kan worden als hij zonder deugdelijke grond weigert om een 114 115 116

Verhulp e.a 2010, p. 42. Lanting 2004-2, p. 370 en CRvB 1 juni 2006, TAR 206, 170. In het vernieuwde ARAR wordt echter niet meer gesproken over een herplaatsingsonderzoek. De jurisprudentie ziet dan ook op de oude tekst van het ARAR, maar om tot een beoordeling van de benutbare mogelijkheden (uit art. 98 lid 3 ARAR) te komen zal ook een onderzoek verricht moeten worden, waardoor deze jurisprudentie toch nog van belang kan zijn.

31

uitkering op grond van de WIA aan te vragen. In de CAR/UWO is duidelijk een koppeling gemaakt met de Wet WIA. Als een ambtenaar na twee jaar ziekte geen WIA-uitkering aanvraagt kan hij dus ontslagen worden ondanks het derde ziektejaar. Hieraan is goed te zien dat de CAR/UWO aansluiting zoekt bij de Wet WIA. Het is niet de bedoeling dat iemand in aanmerking kan komen voor een WIA-uitkering, maar die uitkering niet aanvraagt. § 6 Re-integratie In hoofdstuk 4 zal aan de orde komen of de werkgevers in de verschillende overheidssectoren maatregelen hebben genomen om de positie van een ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard te versterken. Voordat een ambtenaar ontslagen wordt op grond van medische ongeschiktheid is er echter al een algemene plicht tot re-integratie van zieke werknemers.117 Dit blijkt ook uit het feit dat een ambtenaar ontslagen kan worden als hij niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Voor zieke ambtenaren geldt namelijk tijdens de eerste 104 weken van ziekte het recht op doorbetaling van de bezoldiging op grond van art. 76a ZW. Naast het recht op doorbetaling van de bezoldiging tijdens ziekte bevat de Ziektewet ook re-integratievoorschriften. In art. 76e ZW is de re-integratieplicht opgenomen van de overheidswerkgever jegens de ambtenaar. Deze plicht is de tegenhanger van art. 7:658a BW.118 Dit artikel zegt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat een zieke werknemer ander arbeid kan verrichten in het bedrijf van de werknemer. Als er geen passend arbeid is in het bedrijf van de werknemer zal naar passend arbeid bij een andere werkgever gezocht moeten worden. Voor ambtenaren is er is geen re-integratieverplichting jegens de overheidswerkgever opgenomen in de Ziektewet. Voor de werknemer in de marktsector bestaat die plicht wel in art. 7:660a BW. Deze plicht houdt in dat de werknemer mee moet werken aan zijn eigen reintegratie en passend arbeid moet aanvaarden. De reden waarom er geen plicht is opgenomen voor ambtenaren is niet geheel duidelijk, maar in de rechtspositionele regelingen zijn wel bepalingen opgenomen die enkele re-integratieverplichtingen voor ambtenaren bevatten.119 Op grond van art. 37a ARAR is een rijksambtenaar namelijk gehouden een andere passende functie te aanvaarden. Ook bevat het ARAR stimuleringsmaatregelen om ander werk te aanvaarden. In art. 7:11 CAR/UWO staat de reintegratieverplichting voor de gemeenteambtenaar, die exact hetzelfde is als art. 7:660a BW.120 En voor de politieambtenaren is deze verplichting te vinden in art. 49c BARP. In al deze artikelen gaat het om het vinden van andere passende arbeid. Onder passende arbeid wordt verstaan: “alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemers is 117

118 119 120

Na het ontslag van een ambtenaar is er ook een re-integratieplicht voor de overheidswerkgever, omdat de overheidswerkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van ambtenaren die een werkloosheidsuitkering krijgen. De reden hiervoor is dat niet het UWV, maar de overheidswerkgever zelf de werkloosheidsuitkering betaalt aan de ambtenaar. Verhulp e.a. 2010, p. 188. Verhulp e.a. 2010, p. 189. Verhulp e.a. 2010, p. 189.

32

berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de werknemer kan worden gevergd”.121 Dit betekent dat het niet om alle arbeid gaat, maar de arbeid moet in redelijkheid aan de ambtenaar opgedragen kunnen worden. Dit is een verschil met Wet WIA waar in principe alle algemeen geaccepteerde arbeid relevant wordt geacht, dat is bijna alle arbeid die in Nederland voorkomt.122 Deze re-integratieverplichtingen kunnen ervoor zorgen dat een ontslag op grond van ziekte na 2 jaar niet meer nodig is, omdat de ambtenaar gere-integreerd is in andere passende arbeid. Deze bepalingen kunnen van belang zijn voor de 35-minner, omdat ook voor hem deze re-integratieverplichtingen gelden. Als een ambtenaar ziek wordt zou voor hem in principe binnen de eerste twee jaar van ziekte al andere passende arbeid gevonden moeten zijn waardoor er geen ontslag nodig is. Niet alleen tegenover elkaar maar ook tegenover het UWV hebben de ambtenaar en overheidswerkgever re-integratieverplichtingen. In art. 25 Wet WIA staat dat bij dreigende langdurend ziekteverzuim de werkgever een plan van aanpak moet maken, waarin beide partijen aangeven hoe de zieke ambtenaar weer aan het werk wordt geholpen. Het UWV kan de overheidswerkgever een loonsanctie opleggen van ten hoogste 52 weken indien de re-integratieverplichting niet wordt nagekomen.123 Als een loonsanctie wordt opgelegd dan kan dit van invloed zijn op de mogelijkheid om een zieke ambtenaar te ontslaan op grond van medische ongeschiktheid, omdat daarbij beoordeeld moet worden of duurzame reintegratie in ander arbeid te verwachten is. De re-integratieverplichtingen voor de ambtenaar staan in art. 28 en 29 Wet WIA. De re-integratieverplichtingen voor de overheidswerkgever en ambtenaar spelen dus een belangrijke rol bij het ontslag van een zieke ambtenaar, omdat wanneer er door de overheidswerkgever niet voldoende aan re-integratie is gedaan dit aan het ontslag in de weg kan staan. En als de ambtenaar niet voldoende meewerkt aan zijn re-integratie kan dit een reden voor ontslag zijn, zoals in de vorige paragrafen al is besproken. De reintegratieverplichtingen kunnen bescherming bieden aan de 35-minner, omdat in zijn eerste twee ziekte jaren al een andere baan gevonden kan hebben wat zij positie kan versterken. Als een 35-minner gere-integreerd is zal hij een andere baan hebben, wat zorgt voor inkomensgarantie omdat een 35-minner geen recht heeft op een WIA-uitkering. § 7 Conclusie In dit hoofdstuk stond de vraag centraal hoe het ontslagrecht voor ambtenaren is geregeld en of het ontslagrecht ook regelingen bevat met betrekking tot de 35-minner. Een ambtenaar kan op grond van ziekte ontslagen worden, want er is geen opzegverbod tijdens

121 122 123

Deze definitie is te vinden in art. 35 ARAR, art. 1 lid 1 onder u BARP en art. 7:1 lid 1 onder a CAR/UWO. Noordam & Klosse 2008, p. 200. De vraag is hoe effectief een loonsanctie voor een overheidswerkgever is, omdat de overheidswerkgever vaak de bezoldiging ook na de eerste 2 ziektejaren moet doorbetalen, op grond van art. 37 ARAR en art. 7:3 lid 4 CAR/UWO .

33

ziekte zoals in het civiele arbeidsrecht. Maar in de rechtspositieregelingen van de sectoren Rijk, Politie en Gemeente zijn wel voorwaarden opgenomen waardoor een ambtenaar in ieder geval niet ontslagen kan worden op grond van medische ongeschiktheid als hij nog geen twee jaar ziek is. In de sector Gemeenten hebben de gedeeltelijk arbeidsongeschikten zelfs een derde ziektejaar waarin ze niet ontslagen kunnen worden. Er zijn echter wel andere mogelijkheden om een zieke ambtenaar te ontslaan, bijvoorbeeld het strafontslag, het reorganisatieontslag en het ontslag op andere gronden. Ook als een zieke ambtenaar niet voldoende mee werkt aan zijn re-integratie kan hij ontslagen worden. Maar aan de andere kant moet de overheidswerkgever re-integratie mogelijk maken, want anders kan hij de ambtenaar niet ontslaan omdat er niet voldoende inspanningen zijn verricht om de ambtenaar te herplaatsen. Hieruit blijkt dat de re-integratieverplichtingen voor overheidswerkgevers en ambtenaren een rol spelen bij het ontslag van een zieke ambtenaar. De CAR/UWO lijkt al goed ingesteld te zijn op de nieuwe Wet WIA, omdat de regeling een onderscheid maakt tussen volledig en gedeeltelijk arbeidsongeschikten gemeenteambtenaren. De sectoren Rijk en Politie kennen dit onderscheid niet. In andere opzichten lijken deze twee sectoren ook veel op elkaar, omdat de ontslaggrond bij medische ongeschiktheid vrijwel identiek is. Alleen de derde voorwaarde voor ontslag bij ziekte verschilt bij deze sectoren, maar dit is voornamelijk op papier want in de praktijk komt het op hetzelfde neer. De reden waarom het ontslagrecht vrijwel identiek is, is dat in 1994 in het Centraal georganiseerd Overleg in ambtenarenzaken is besloten dat het ontslagrecht moest worden neergelegd in de eigen rechtspositieregelingen van de sectoren. Er werd in de overeenkomst die toen is gesloten een ontslaggrond bij medische arbeidsongeschiktheid afgesproken, omdat men wilde dat de ambtenaren er niet op achteruit gingen door de overgang naar het werknemersstelsel. Door deze afspraak lijken de ontslaggronden nu nog steeds veel op elkaar. Kortom het ambtenarenontslagrecht bij ziekte is voor de sectoren Rijk, Politie en Gemeenten geregeld in verschillende rechtspositieregelingen maar die regelingen verschillen onderling niet al te veel. In principe is bij alle drie de sectoren dus het ontslag tijdens en wegens ziekte mogelijk, maar er zijn wel voorwaarden aan verbonden waardoor het ontslag op grond van medische ongeschiktheid pas na twee of drie jaar kan plaatsvinden en er voldoende inspanningen verricht moeten worden om de zieke ambtenaar te herplaatsen. De positie van de 35-minner in het ambtenarenontslagrecht is niet anders dan andere ambtenaren. Er is in het ambtenarenontslagrecht niet iets bijzonders geregeld voor de 35-minner. Het ontslagrecht biedt wel bescherming aan zieke ambtenaren, maar die bescherming is niet specifiek gericht op de 35-minner. Er zijn re-integratieverplichtingen opgenomen voor ambtenaren en overheidswerkgevers, zodat tijdens de eerste 2 jaar van ziekte al naar andere banen en functies gezocht moet worden. Deze re-integratieverplichtingen zijn van belang voor de mogelijkheid om een zieke ambtenaar te ontslaan, want onvoldoende re-integratie kan het ontslag bemoeilijken. De reintegratieverplichtingen kunnen ook bescherming bieden aan de 35-minner, omdat in zijn 34

eerste twee ziektejaren al een andere baan gevonden kan hebben wat zijn positie kan versterken. Het is dus mogelijk om een zieke ambtenaar te ontslaan. Het ontslagrecht voor ambtenaren kent geen bijzondere regelingen voor 35-minner. Wel moet er moet voor het ontslag al voldoende aandacht besteed worden aan de mogelijkheden om de ambtenaar te herplaatsen in een andere functie binnen bij de eigen werkgever of bij een derde werkgever, dit kan ervoor zorgen dat de positie van de 35-minner wordt versterkt.

35

Hoofdstuk 4 – Regelingen voor 35-minners § 1 Inleiding Om de arbeidsongeschikte ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is tegemoet te komen in zijn inkomensverlies wilden de werkgevers in de verschillende overheidssectoren afspraken maken om 35-minners in dienst te houden. In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of de overheid maatregelen heeft genomen om de positie van de 35-minner te versterken. Indien er maatregelen genomen zijn zal bekeken worden hoe adequaat die maatregelen zijn. In paragraaf 2 zal het WIA-akkoord besproken worden, omdat de overheden hierin regelingen hebben getroffen voor de gevolgen van de Wet WIA voor ambtenaren. Vervolgens wordt in de volgende paragrafen besproken hoe de sectoren Rijk, Politie en Gemeenten het WIA-akkoord hebben uitgewerkt en in welke mate de sectoren bescherming bieden aan de 35-minner. § 2 Het WIA-akkoord De overheid kent een stelsel van bovenwettelijke uitkeringen bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Door de invoering van de Wet WIA moest dit stelsel herzien worden, omdat de systematiek van de Wet WIA anders is dan de WAO en de ZW.124 Het Verbond Sectorwerkgevers Overheid (hierna: VSO) onderhandelde samen met de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel (hierna: SCO) over de herziening van de bovenwettelijke uitkeringen. Het VSO is een werkgeversvereniging waarin alle sectoren van de overheid zijn vertegenwoordigd en in de SCO hebben de ambtenarencentrales zich verenigd.125 De onderhandelingen over de wijziging van de bovenwettelijke uitkeringen liepen vast in het najaar van 2005. Het VSO wilde geen bovenwettelijke uitkeringen op de WGAvervolguitkering. De reden hiervoor is dat de Wet WIA een activerende werking heeft en het VSO dacht dat de prikkel om te gaan werken weg zou vallen als aan ambtenaren een bovenwettelijke uitkering wordt gegeven.126 Uiteindelijk werden de onderhandelingen hervat en kwam op 7 juni 2006 in de Pensioenkamer van de ROP het ‘Hoofdlijnenakkoord inzake aanpassing ABP-regelingen aan de WIA-wetgeving’ tot stand.127 Dit akkoord wordt in de literatuur ook wel het WIA-akkoord genoemd.128 Het WIA-akkoord bevat ten eerste een belangrijke verplichting voor de overheidswerkgevers en de werknemers: “Partijen zijn het erover eens dat preventie en 124 125

126 127 128

Lanting 2009, p. 361. De voornaamste taken van VSO zijn het afstemmen van de hoofdlijnen van de arbeidsvoorwaarden in de verschillende sectoren en het voorbereiden van de gezamenlijke inbreng van de sectorwerkgevers in de Raad voor het Overheidspersoneel (hierna: ROP). Deze informatie is afkomstig van de volgende website: , laatst bezocht op 09-07-2010. Lanting 2009, p. 361. WIA-akkoord 2006, p. 1. Lanting 2009, p. 361 en Verhulp e.a. 2010 p. 198.

36

duurzame re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer in een passende functie een gezamenlijke en niet vrijblijvende verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer is.”129 Hierdoor wordt aangesloten bij het standpunt van de Stichting van de Arbeid om te zorgen dat werknemers zoveel mogelijk behouden worden voor het arbeidsproces.130 Het is de bedoeling dat de voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer een passende functie wordt gevonden, hiermee wordt dus ook de 35-minner bedoeld. Naast deze plicht om te zorgen voor re-integratie is er ook een andere afspraak gemaakt die speciaal betrekking heeft op de 35-minner. De afspraak is als volgt geformuleerd in het WIA-akkoord: “Werkgevers zullen werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn in dienst te houden en zo nodig in aangepast werk re-integreren, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Het is aan de sectoren om aan het begrip zwaarwegend dienstbelang verdere invulling te geven.” Deze afspraak houdt dus een verbod in om 35minners te ontslaan, tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Wat dit zwaarwegend dienstbelang is dat zegt het WIA-akkoord niet, maar de sectoren moeten daaraan zelf invulling geven. In de volgende paragrafen zal besproken worden hoe de verschillende sectoren met deze afspraak zijn omgegaan. § 3 Sector Rijk In het sectoroverleg Rijk van 5 juli 2006 is met de SCO afgesproken dat werkgever en werknemer al het mogelijke doen om de werknemer in dienst te houden dan wel elders herplaatst te krijgen. De sector Rijk heeft deze en ook nog andere afspraken neergelegd in een circulaire ‘Afspraken inzake arbeidsongeschikten met een arbeidsongeschiktheidspercentage lager dan 35%’.131,132 § 3.1 Circulaire afspraken voor de 35-minner De circulaire is gemaakt als aanvulling op het ARAR, maar het is wel de bedoeling dat het ARAR wordt gewijzigd en de afspraken erin worden opgenomen. Of dit ook is gebeurd zal in §3.2 worden besproken, want eerst zal bekeken worden wat de circulaire zegt over de 35minner. Volgens de circulaire is het uitgangspunt dat de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard, ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet ontslagen kan worden. Maar als een zwaarwegend dienstbelang zich verzet tegen het in dienst houden dan 129 130

131

132

WIA-akkoord, p. 1. Dit is te vinden op de website van de Stichting van de Arbeid: <www.stvda.nl/nl/sitecore/content/subsites/ stvda/nl/nieuws/persberichten/2009/20090305.aspx>. (Hierna: Stichting van de Arbeid 2009) Circulaire, ‘Afspraken inzake arbeidsongeschikten met een arbeidsongeschiktheidspercentage lager dan 35%’, 25 juni 2007, Stcrt. 2007, 131. Een circulaire heeft de strekking om andere dan de opsteller ervan bepaalde handelswijze te suggereren. Soms is een circulaire ook een beleidsregel, maar dat is niet altijd het geval omdat in een circulaire niet altijd staat hoe men van een bepaalde bevoegdheid gebruik moet maken. Deze informatie is te vinden in De Groot 1998, p. 285.

37

behoort ontslag wel tot een van de mogelijkheden. Ook is volgens de circulaire deeltijdontslag mogelijk als een ambtenaar vanwege zijn beperking niet langer het oorspronkelijke aantal uren kan werken. Wat een zwaarwegend dienstbelang is dat zegt de circulaire niet. Wel wordt er gezegd dat een zwaarwegend dienstbelang niet snel voorkomt in de sector Rijk, omdat in die sector veel mogelijkheden zijn om een ambtenaar te herplaatsen. Ook geeft de circulaire aan dat het mogelijk is om een functie voor de arbeidsongeschikte te creëren indien herplaatsen niet mogelijk is. Naast de verplichting om een 35-minner niet te ontslaan (tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang) geeft de circulaire ook een compensatieregeling voor eventueel inkomensverlies. De 35-minner die inkomensverlies heeft, omdat hij minder uren kan werken, toeslagen verliest of op een lager salarisniveau moet werken, kan voor een periode van maximaal vijf jaar recht hebben op een uitkering.133 De voorwaarden voor de toekenning van de uitkering zijn volgens de circulaire dat uit de keuring van het UWV is gebleken dat iemand minder dan 35% arbeidsongeschikt is en er moet een daling zijn van de bezoldiging. De periode is maximaal vijf jaar en geldt voor iedere ambtenaar die tussen 29 december 2005 en 1 januari 2011 op basis van een beslissing van het UWV minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard en is hergeplaatst. Als de ambtenaar door een dienstgeval of beroepsziekte arbeidsongeschikt is geworden dan geldt de maximum duur van vijf jaar niet en is het dus mogelijk om een compensatie te krijgen voor meer dan vijf jaar. Deze compensatieregeling geldt niet voor de 35-minner die is ontslagen, omdat de compensatieregeling alleen geldt als de ambtenaar is herplaatst. Waar de ambtenaar herplaatst moet worden is niet duidelijk. Waarschijnlijk is het de bedoeling om de ambtenaar binnen de sector Rijk te herplaatsen en hem een compensatie te geven voor zijn inkomensverlies. Als een ambtenaar buiten de sector Rijk herplaatst wordt zal hij meestal ontslagen worden en een nieuwe aanstelling of arbeidsovereenkomst krijgen bij zijn nieuwe werkgever. Er is dan dus geen recht meer op de compensatieregeling. De 35-minner die niet herplaatst wordt maar ontslagen, zal volgens de circulaire in de meeste gevallen een aanspraak kunnen doen op de WW- en/of bovenwettelijke WW-uitkering.134 De ambtenaar die een nieuwe baan heeft na zijn ontslag zal natuurlijk geen aanspraak hierop kunnen doen. Indien een ambtenaar in aanmerking komt voor de compensatieregeling zal hij minstens eenmaal per jaar door een bedrijfsarts gezien moeten worden. Ook zal de werkgever er alles aan moeten doen om het aantal uren en het verdienvermogen van de arbeidsongeschikte ambtenaar uit te breiden. Maar ook de ambtenaar zelf zal zich hiervoor moeten inspannen. Het is volgens de circulaire een vergaande inspanningsverplichting voor beide partijen. In 2010 zal het Sectoroverleg Rijk de circulaire moeten evalueren. De regeling is slechts overeengekomen voor een periode van vijf jaar (vanaf 29 december 2005 tot en met 31

133 134

Verhulp e.a. 2010, p. 202. Voor een bovenwettelijke uitkering komt alleen een ambtenaar in een vast dienstverband in aanmerking, art. 1 lid 1 onder b BBUW.

38

december 2010). Het is de bedoeling dat de werkgevers de 35-minners registreren zodat die groep kan worden gevolgd. Op dit moment heeft de evaluatie nog niet plaatsgevonden. § 3.2 Afspraken uit het ARAR voor de 35-minner Zoals eerder is gezegd moeten de afspraken die in de circulaire zijn neergelegd worden overgenomen in het ARAR. Recentelijk is het ARAR gewijzigd bij besluit van 18 december 2009.135 In art. 37a en art. 37b van het ARAR zijn een aantal afspraken uit de circulaire overgenomen. De datum van inwerkingtreding van deze artikelen was 13 januari 2010, maar de artikelen hebben terugwerkende kracht tot en met 29 december 2005 omdat deze afspraken voortkomen uit de circulaire. In art. 37a ARAR is onder het tweede lid de volgende bepaling opgenomen: “De ambtenaar die door het UWV in het kader van de WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard, wordt herplaatst in een functie die passende arbeid omvat, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet.” Dit is dus de verplichting uit de circulaire om een ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is niet te ontslaan, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich tegen het in dienst houden verzet. De regel is echter anders geformuleerd in art. 37a lid 2 ARAR dan in de circulaire. In de circulaire staat namelijk dat: “Het uitgangspunt is dat de ambtenaar die door het UWV minder dan 35% arbeidsongeschikt is bevonden ook na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet ontslagen kan worden. Alleen indien een zwaarwegend dienst belang zich verzet tegen het in dienst houden, dan behoort ontslag tot een van de mogelijkheden.” In art. 37a, tweede lid, ARAR wordt echter niets gezegd over het ontslag van de ambtenaar, maar er staat dat de ambtenaar herplaatst moet worden in een functie die passend arbeid omvat. Als een zwaarwegend dienstbelang zich tegen de herplaatsing verzet dan kan daar van worden afgezien. In het ARAR wordt niet gezegd dat de ambtenaar kan worden ontslagen op grond van een zwaarwegend dienstbelang, maar dat van herplaatsing kan worden afgezien als er een zwaarwegend dienst belang is. Wat men moet doen als herplaatsing niet lukt wordt niet vermeld in het ARAR. Een logisch gevolg is natuurlijk om iemand te ontslaan indien een herplaatsing wegens een zwaarwegend dienstbelang niet mogelijk is. Art. 37a lid 2 ARAR is geplaatst in hoofdstuk VI § 3 van het ARAR, deze paragraaf gaat over aanspraken tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid. Mijns inziens had het artikel ook opgenomen kunnen worden in hoofdstuk X van het ARAR dat schorsing en ontslag regelt, omdat in de formulering van de circulaire gesproken wordt over het verbod om te ontslaan tenzij er een zwaarwegend dienst belang is. De minister heeft echter besloten om het niet in hoofdstuk X ARAR op te nemen, maar in hoofdstuk VI. De reden hiervoor is niet geheel duidelijk, maar in de nota van toelichting wordt gezegd dat het niet mogen ontslaan van een 35-minner in beginsel betekent dat een dergelijke ambtenaar recht heeft op herplaatsing in 135

Besluit van 18 december 2009, houdende wijzigingen van het Algemeen rijksambtenarenreglement en enkele andere besluiten onder meer in verband met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen, Stb. 2010, 9.

39

een passende functie.136 Een andere reden kan zijn dat de minister geen algemeen ontslagverbod wilde opnemen voor 35-minners. Het is namelijk niet omschreven in de circulaire op welke ontslaggronden de 35-minner niet ontslagen mag worden tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Mijns inziens wordt hiermee bedoeld dat een zieke ambtenaar niet ontslagen mag worden op grond van zijn ziekte. Andere ontslaggronden moeten wel mogelijk blijven, want anders kan de ambtenaar bij een reorganisatie niet ontslagen worden en ook niet als hij zich schuldig maakt aan ernstig plichtsverzuim. De minister heeft verwarring hierover willen voorkomen en daarom geen ontslagverbod opgenomen maar een herplaatsingsplicht. De herplaatsingsplicht houdt in principe natuurlijk ook in dat de 35-minner niet ontslagen mag worden maar herplaatst moet worden, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Omdat de minister uitgaat van herplaatsen heeft hij waarschijnlijk het artikel opgenomen in de paragraaf over aanspraken tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid. De afspraak om een 35-minner niet te ontslaan had de minister ook als een ontslagverbod kunnen interpreteren en dan moeten opnemen in het hoofdstuk over schorsing en ontslag. Hij had om verwarring te voorkomen het verbod kunnen opnemen in art. 98 ARAR en er specifiek bij kunnen zeggen dat er wel ontslag mogelijk is als er sprake is van een reorganisatie of ernstig plichtsverzuim. Mijns inziens zou dit meer bescherming bieden aan een 35-minner, omdat men na een poging om te herplaatsen altijd nog kan ontslaan en als er een ontslagverbod is dan kan dat in beginsel niet, tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. De positie van de 35-minner wordt dan beter beschermd. Wat de minister ook niet heeft vermeld in het gewijzigde ARAR is wat er bedoeld wordt met wat een zwaarwegend dienstbelang. Zoals al eerder is gezegd werd in de circulaire vermeld dat daar bij het Rijk niet snel sprake van zal zijn. Wanneer er wel sprake van kan zijn is nog niet duidelijk. De jurisprudentie zal hier meer uitsluitsel over moeten geven. Omdat het begrip zwaarwegend dienstbelang ook bij de andere sectoren voorkomt zal de invulling van dit begrip in paragraaf 6 apart worden besproken. Naast de wijziging die heeft plaatsgevonden in art. 37a ARAR is op grond van de circulaire art. 37b aan het ARAR toegevoegd. In dit artikel is de compensatieregeling opgenomen voor eventueel inkomensverlies van de 35-minner die herplaatst is. Deze regeling is exact hetzelfde als de compensatieregeling uit circulaire, die in § 3.2 is besproken. Er is niet voor gekozen om de periode wanneer een ambtenaar recht heeft op een aanvullende uitkering te verlengen, omdat alleen ambtenaren die voor 1 januari 2011 herplaatst worden in aanmerking komen voor de uitkering. In 2010 zal de regeling dus geëvalueerd moeten worden, omdat anders de 35-minners die na 1 januari 2011 worden herplaatst geen uitkering krijgen. Art. 37b ARAR heeft ook terugwerkende kracht tot en met 29 december

136

Staatsblad 2010, 9. Nota van toelichting bij Artikel I, onderdelen E en F en artikel II en III, onderdelen D en E, p. 26-27.

40

2005, waardoor alle ambtenaren die tussen 29 december 2005 en 1 januari 2011 minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn geworden recht hebben op een aanvullende uitkering. § 4 Sector Politie Ook de sector Politie moet zich houden aan de afspraken die gemaakt zijn in het WIAakkoord op 6 juni 2006. De afspraak om werknemers niet te ontslaan als ze minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn heeft de sector Politie al opgenomen in haar Akkoord arbeidsvoorwaarden 2005-2007.137 Dit akkoord heeft als ingangsdatum 23 november 2005, maar heeft terugwerkende kracht tot juni 2005. Het akkoord is al gesloten voordat de Wet WIA is ingevoerd, en dus ook al voordat de afspraken in het WIA-akkoord gemaakt waren. Een arbeidsvoorwaardenakkoord bij de overheid wordt ook wel een cao genoemd. Het is om deze reden dat men ook wel spreekt van de cao Politie. In paragraaf 7.2 van de cao Politie wordt het volgende gezegd over de 35-minner: “De WIA biedt geen inkomensgarantie voor ambtenaren die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. In de cao is de afspraak gemaakt dat deze categorie ambtenaren zoveel mogelijk aan het werk dient te blijven.”138 Ook de sector Politie kent dus de verplichting om een 35minner aan het werk te houden. Er wordt echter nog niet gesproken over de mogelijkheid om onder deze verplichting uit te komen indien er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. De reden hiervoor is waarschijnlijk dat het WIA-akkoord nog niet was gesloten en er dus nog geen afspraak was gemaakt over de mogelijkheid om een 35-minner te ontslaan op grond van een zwaarwegend dienstbelang. Op basis van de cao Politie 2005-2007 is voor de sector Politie een compensatieregeling voor de 35-minners gemaakt. Aan de 35-minners moet een tijdelijke compensatie van 70% van het inkomensverlies voor een periode van vijf jaar worden verleend. Deze compensatie regeling is uitgewerkt in de Regeling compensatie inkomensbescherming WIA sector Politie.139 Dit is een ministeriële regeling die terugwerkende kracht heeft tot 29 december 2005. In art. 2 lid 1 van deze regeling staat dat de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is en inkomensverlies heeft als gevolg van die arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op compensatie voor zijn inkomensverlies. In het derde artikel staat dat het gaat om een compensatie van 70% voor de duur van maximaal 5 jaar. Deze regeling komt dus overeen met de compensatieregeling die de sector Rijk kent voor de 35-minners. Opvallend is dus dat in de cao Politie niet wordt gesproken over het zwaarwegend dienstbelang. In de nieuwe cao Politie 2008-2010140 wordt tevens niet gesproken over de mogelijkheid om een 35-minner te ontslaan als er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. In de rechtspositieregeling van de sector Politie, het BARP, is ook niets terug te vinden over deze afspraak uit het WIA-akkoord en uit de cao Politie 2005-2007. Het lijkt er 137 138 139 140

Cao sector Politie 2005-2007. Cao sector Politie 2005-2007, p. 20. Regeling compensatie inkomensgevolgen WIA sector politie, Staatscourant 19 september 2006, nr. 181. Cao sector politie 2008-2010.

41

dus op dat de politie de afspraken in het WIA-akkoord nog niet volledig heeft omgezet in haar eigen regelingen. In paragraaf 6 zal nog aandacht worden besteed aan de invulling van het begrip zwaarwegend dienstbelang in de sector Politie. Kortom de sector Politie heeft de afspraak uit het WIA-akkoord nog niet volledig overgenomen in het BARP. Misschien dat het BARP binnenkort nog wordt aangepast, want de afspraken in de sector Rijk zijn ook pas later opgenomen in het ARAR. De wetswijziging van het ARAR heeft pas plaatsgevonden op 18 december 2009. Wel heeft de sector Politie de compensatieregeling voor 35-minners uitgewerkt in de Regeling compensatie inkomensbescherming WAO sector Politie, maar deze compensatieregeling is tevens niet opgenomen in het BARP. De enige plek waar de afspraak te vinden is om 35-minners zoveel mogelijk aan het werk te houden is de cao Politie 2005-2007. Aan de cao kan een politieambtenaar echter geen directe rechten ontlenen, omdat een cao bij de overheid juridisch gezien geen cao is doordat de overheid eenzijdige arbeidsvoorwaarden vaststelt. De overeenkomst moet eerst worden vertaald in een publiekrechterlijke regelgeving, pas dan kan een ambtenaar er rechten aan ontlenen.141De cao biedt dus niet veel houvast, maar er is natuurlijk ook nog de afspraak in het WIA-akkoord waaraan de sector Politie zich ook zal moeten houden. Een politieambtenaar kan jammer genoeg de afspraken uit het WIA-akkoord niet zelf afdwingen, dit zal een vakbond voor hem moeten doen. § 5 Sector Gemeenten In het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (hierna: LOGA) hebben de werkgevers en werknemerscentrales op 6 december 2005 de cao sector Gemeenten 20052007 gesloten.142 In deze cao is afgesproken dat de werknemers die op of na 1 januari 2004 ziek zijn geworden per 1 januari 2006 nog niet ontslagen of definitief herplaatst konden worden, omdat in de Pensioenkamer de onderhandelingen over een sectorale suppletieregeling en bovenwettelijke regeling nog niet waren beëindigd. In de cao is een afspraak gemaakt die inhoudt dat de partijen bij de cao, indien er op 1 maart 2006 in de Pensioenkamer nog geen akkoord is bereikt, gaan bekijken hoe de CAR/UWO moet worden aangepast. De opschorting van het ontslag en definitieve herplaatsing zal op 1 juli 2006 eindigen. Op 7 juni 2006 is het WIA-akkoord gesloten in de Pensioenkamer. Met ingang van 1 juli 2006 was de opschorting van het ontslag afgelopen, dus was het weer mogelijk om ambtenaren die op of na 1 januari 2004 ziek zijn geworden te ontslaan of definitief te herplaatsen. Maar omdat de invoering van de afspraken uit het WIA-akkoord tijd kostte, is besloten om zoveel mogelijk te proberen om de ambtenaren tot 1 januari 2007 niet te ontslaan.143 Voor de gemeenteambtenaren was het dus vanaf 1 januari 2006 al moeilijk om ontslagen te worden, ondanks het feit dat het WIA-akkoord nog niet was ingevoerd. In de

141 142 143

Verhulp e.a. 2010, p. 244. Cao sector Gemeenten 2005-2007. Deze informatie is te vinden in een ledenbrief van VNG van 19 december 2006, nr. 06/185.

42

sector Gemeenten heeft men deze ambtenaren niet willen ontslaan totdat zeker was welke regelingen voor die ambtenaren zouden gelden. In de sector Gemeenten is WIA-akkoord anders uitgewerkt dan bij de sector Rijk en Politie, omdat in de CAR/UWO voor de 35-minners een derde ziektejaar geldt. In de sector Gemeenten wordt niet de regel uit het WIA-akkoord overgenomen. Er wordt namelijk in de cao sector Gemeenten en in de CAR/UWO niet over een zwaarwegend dienstbelang gesproken, maar in plaats daarvan heeft de sector Gemeenten een derde ziektejaar geïntroduceerd. Het derde ziektejaar is geïntroduceerd in de cao sector Gemeenten 2007-2009.144 Dit akkoord is gesloten op 23 januari 2008 en is geldig van 1 juni 2007 tot en met 1 juni 2009. In deze cao is overeengekomen dat per 1 juli 2008 het bovenwettelijk werkloosheidsstelsel ingrijpend zou wijzigen. Voor de mensen die op of na 1 juli 2007 ziek werden zou een derde ziektejaar worden ingevoerd. 145 Dit derde ziektejaar is bedoeld om de arbeidsmarktpositie en de inkomenspositie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaar te verbeteren, omdat de gemeente tijdens dit derde ziektejaar bijzondere re-integratie-inspanningen moet verrichten.146 Op grond van art. 8:5 CAR/UWO kan een ambtenaar pas ontslagen worden op grond van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid na 36 maanden. Normaal gesproken is dat 24 maanden, daarom worden de extra 12 maanden het derde ziektejaar genoemd. Volgens art. 7:16 lid 3 CAR/UWO moet er in het derde ziektejaar een passende functie voor de ambtenaar gevonden worden waarmee hij zijn volledige resterende verdiencapaciteit kan verdienen. Als dat het geval is kan de ambtenaar definitief herplaatst worden en is er eventueel de mogelijkheid om een ambtenaar te ontslaan als hij bij een andere gemeente aan het werk gaat. Tevens is in de cao geregeld dat voor 35-minners een tijdelijke bijzondere inkomensaanvulling geldt. In art. 10d:21 t/m 10d:23 CAR/UWO is deze compensatieregeling voor 35minners overgenomen. In art. 10d:21 CAR/UWO heeft de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is en die gedurende het derde ziektejaar is ontslagen of definitief is herplaatst recht op een bijzondere uitkering indien en voor zolang hij arbeid heeft voor ten minste de resterende verdiencapaciteit, dat door het UWV is vastgesteld. De bijzondere uitkering is 75% van het verschil tussen het inkomen dat de ambtenaar verdient met zijn nieuwe baan/functie en het inkomen dat hij met zijn oude baan/functie verdiende.147 De maximale duur van de uitkering is 5 jaar.148 Het is opvallend dat bij deze regeling een ambtenaar bij ontslag ook een compensatie krijgt. Hier wordt echter mee bedoeld dat de ambtenaar ontslagen is omdat hij een baan heeft gekregen bij een andere werkgever, want in het artikel staat dat de ambtenaar wel arbeid moet verrichten om de compensatie te 144 145 146 147 148

Cao sector Gemeenten 2007-2009. Ledenbrief VNG 2008, p. 2. Bijlage bij de cao sector Gemeenten 2007-2009, p. 3. Art. 10d:22 lid 1 CAR/UWO. Art. 10d:23 CAR/UWO.

43

krijgen. De ambtenaar die wordt ontslagen omdat er geen passend arbeid voor hem is heeft dus geen recht op deze compensatie, maar alleen de ambtenaar die herplaatst is en arbeid heeft voor ten minste de resterende verdiencapaciteit. Door te eisen dat de resterende verdiencapaciteit verdiend moet worden sluit de CAR/UWO aan bij de Wet WIA. Die vereist voor de loonaanvullende WIA-uitkering dat ten minste de helft van de resterende verdiencapaciteit moet verdienen. De loonaanvullende WIA-uitkering geldt voor mensen die tussen de 35% en 80% arbeidsongeschikt zijn. In de CAR/UWO vindt men dus dat 35-minners de volledige resterende verdiencapaciteit moeten verdienen. Als het de ambtenaar niet lukt om de resterende verdiencapaciteit te verdienen, dan kan wel een recht op werkloosheidsuitkering ontstaan.149 De compensatieregeling in de CAR/UWO komt dus in grote lijnen overeen met de compensatieregelingen die zijn afgesproken voor de sectoren Rijk en Politie. Er is echter wel een groot verschil en dat is dat de gemeenteambtenaar een compensatie van 75% krijgt, terwijl de rijks- en politieambtenaren maar 70% gecompenseerd krijgen van het verschil tussen het oude en het nieuwe inkomen. De sector Gemeente heeft een andere invulling gegeven aan de afspraak in het WIAakkoord om 35-minners zoveel mogelijk aan het werk te houden. In de CAR/UWO is een derde ziektejaar opgenomen, die er voor moet zorgen dat de werknemers binnen 36 maanden na het begin van hun ziekte een andere passende functie hebben gekregen. Maar als die 36 maanden voorbij zijn dan mag de ambtenaar alsnog ontslagen worden op grond van art. 8:5 CAR/UWO. In de cao sector Gemeenten is echter wel een bepaling opgenomen voor het geval het de gemeente niet lukt om binnen 36 maanden een andere passende functie te vinden. De cao zegt namelijk dat in de CAR/UWO sancties moeten worden opgenomen voor het geval de gemeente of de medewerkers de verplichtingen tijdens het derde ziektejaar niet of onvoldoende nakomen.150 In art. 8:5a CAR/UWO is deze sanctie opgenomen voor de ambtenaren, namelijk het ontslag van de ambtenaar. Tevens is de ambtenaar verplicht om mee te werken aan de re-integratie op grond van art. 7:11 CAR/UWO. Voor de gemeenten is in art. 7:9 CAR/UWO de plicht opgenomen om ervoor te zorgen dat de arbeidsongeschikte ambtenaar weer zo snel mogelijk zijn eigen arbeid of passend arbeid kan verrichten. Ook moet de gemeenten naar passend arbeid buiten de gemeente zoeken als er bij de gemeente zelf geen arbeid voor handen is. Er is geen sanctie opgenomen in de CAR/UWO voor de gemeente als ze zich hieraan niet houden, maar op grond van de Wet WIA zijn er wel sancties mogelijk. Het UWV kan een loonsanctie opleggen als de gemeenten tijdens de eerste 104 weken van ziekte te weinig aan re-integratie hebben gedaan. De wachttijd kan dan met maximaal 52 weken verlengd worden. Deze sanctie geldt echter alleen voor de eerste twee ziektejaren en niet voor het derde ziektejaar. In de sector Gemeenten gaat het er dus allemaal iets anders aan toe dan bij de andere twee sectoren. De sector Gemeenten kent namelijk niet het verbod dat een 35-minner niet 149 150

Noordam & Klosse 2008, p. 197. Bijlage bij de cao sector Gemeenten 2007-2009, p. 3.

44

ontslagen mag worden tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Het lijkt er dus op alsof de sector Gemeenten de afspraak van ontslag op grond van een zwaarwegend dienstbelang zo heeft geïnterpreteerd dat in het derde ziektejaar alles aan re-integratie gedaan moet worden en indien dit niet lukt daarna ontslag mogelijk is. De sector Gemeente heeft het zwaarwegend dienstbelang zo ingevuld dat er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang als na 36 maanden het alsnog niet gelukt is om een 35-minner te herplaatsen. Dit lijkt een andere interpretatie te zijn als waarvoor de sectoren Rijk en Politie hebben gekozen (zie §6), maar volgens het WIA-akkoord mogen de sectoren zelf het begrip zwaarwegend dienstbelang invullen. De sector Gemeenten heeft er dus voor gekozen om dat te doen in de vorm van een derde ziektejaar. Die interpretatie kan goed uitpakken voor een 35-minner of juist heel slecht. Als een gemeente in het derde ziektejaar er werkelijk alles aan doet om te proberen een ambtenaar te herplaatsen en het lukt niet, dan lijkt het mijns inziens terecht om die ambtenaar te ontslaan. Er is dan drie jaar geprobeerd om de zieke ambtenaar te herplaatsen, wat een lange tijd is, als het dan nog niet gelukt is lijkt het mij heel moeilijk om alsnog een passende functie te vinden. Maar indien de gemeente niet voldoende probeert om de ambtenaar te re-integreren zal het derde ziektejaar snel voorbij zijn en is het ontslag wel erg gemakkelijk. Er moet dus naast de plicht om te re-integreren ook een sanctie komen indien de gemeente niet voldoende aan re-integratie doet. Natuurlijk zal de bestuursrechter bij de beoordeling van het ontslag meewegen of er voldoende aan reintegratie is gedaan en kan de bestuursrechter als het ontslagbesluit vernietigen. Het nadeel hiervan is dat de ambtenaar wel een procedure moet starten, daarom moet overwogen worden om een andere sanctie op te nemen als de gemeente niet voldoende meewerkt aan de re-integratie. Als die sanctie er komt en het derde ziektejaar wordt volledig benut om de ambtenaar te re-integreren dan lijkt dit een goede interpretatie te zijn van het begrip zwaarwegend dienstbelang. § 6 Zwaarwegend dienstbelang Het begrip zwaarwegend dienstbelang is in dit hoofdstuk al een aantal keer voorbij gekomen. In het WIA-akkoord is afgesproken dat een 35-minner niet ontslagen mag worden, tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. De vraag die gesteld moet worden is wat bedoeld wordt met een zwaarwegend dienstbelang. Het is op het eerste gezicht een vaag begrip. In het WIA-akkoord wordt geen omschrijving gegeven van het begrip, maar wordt gezegd dat de sectoren er zelf invulling aan moeten gegeven. In de sector Rijk heeft de minister van Binnenlandse Zaken geen omschrijving van het begrip zwaarwegend dienstbelang uit art. 37a lid 2 ARAR gegeven. In de circulaire is echter wel gezegd dat bij het Rijk niet snel sprake zal zijn van een zwaarwegend dienstbelang, omdat er in die sector veel mogelijkheden zijn om een ambtenaar te herplaatsen. Wanneer er wel sprake van kan zijn is nog niet duidelijk. Op dit moment zijn er een aantal artikelen in het ARAR die ook het begrip zwaarwegend dienstbelang gebruiken. Dit zijn art. 33g lid 6 ARAR en art. 33i lid 1 en 2 ARAR. Over deze 45

artikelen is echter ook nog bijna geen jurisprudentie verschenen waaruit enige aanwijzingen kunnen worden gehaald over de invulling van het zwaarwegend dienstbelang. Er is echter wel een andere belangrijke wet waar ook de term zwaarwegend dienstbelang in voorkomt en dat is de Wet aanpassing arbeidsduur (hierna: WAA). Deze wet kent niet precies dezelfde formulering, want in art. 2 lid 5 WAA wordt gesproken over zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen, maar wellicht kan deze wet toch van belang zijn voor het ARAR. De WAA is van toepassing op ambtenaren, omdat volgens art. 1 aanhef en onder a WAA de werkgever degene is die een ander krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. In art. 2 lid 5 WAA wordt gezegd dat de werkgever het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur moet inwilligen tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich ertegen verzetten. In het achtste en negende lid van art. 2 WAA wordt omschreven wat een zwaarwegend bedrijfs- en of dienstbelang kan zijn: Art. 2 lid 8 WAA: Bij vermindering van de arbeidsduur is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermindering leidt tot ernstige problemen: A voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren; B op het gebied van de veiligheid, of C van roostertechnische aard. Art. 2 lid 9 WAA: Bij vermeerdering van de arbeidsduur is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien die vermeerdering leidt tot ernstige problemen: A van financiële of organisatorische aard; B wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk, of C omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. Deze opsommingen zijn niet limitatief, wat betekent dat er ook andere zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen kunnen zijn.151 In een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem wordt gezegd dat met de term zwaarwegend bedoeld wordt dat niet ieder bedrijfs- of dienstbelang een afwijzing van het verzoek om vermeerdering of vermindering van de arbeidsduur rechtvaardigt. 152 Volgens de Memorie van toelichting bij de WAA zal het bij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in ieder geval gaan om economische, technische en operationele belangen.153

151 152 153

Rechtbank Arnhem 18 april 2004, LJN: AF7854. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 januari 2003, TAR 2003, 64. Gerechtshof Arnhem, 10 december 2002, LJN: AF2275. Kamerstuk II 1998-1999, 26358, nr. 3, p.11.

46

Er is veel jurisprudentie te vinden over de uitleg van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen uit de WAA, maar of die jurisprudentie ook van belang is voor art. 37a lid 2 ARAR is nog niet duidelijk. Art. 37a lid 2 ARAR en art. 2 lid 5 WAA gebruiken wel dezelfde termen maar de context is anders, omdat het in de WAA gaat om vermindering of vermeerdering van arbeidsuren en in het ARAR om herplaatsing. Het gaat in de WAA om een verzoek van de werknemer zelf om zijn arbeidsuur te verminderen of vermeerderen, terwijl in het ARAR het juist gaat om de werkgever die een ambtenaar niet meer wil herplaatsen. Toch is er wel een overeenkomst, want de overheidswerkgever kan van vermindering of vermeerdering van de arbeidsduur of van het in dienst houden van een 35-minner afzien als er een zwaarwegend dienstbelang is. In beide gevallen kan een overheidswerkgever dus besluiten om het anders te doen als er sprake is van zwaarwegend dienstbelang. Maar omdat er toch verschillen zijn tussen de regelingen kan niet zo maar gezegd worden dat de jurisprudentie over de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen uit de WAA zonder meer van toepassing is op het zwaarwegend dienstbelang uit het ARAR. Wat uit de jurisprudentie echter wel van belang kan zijn voor het ARAR is dat over de WAA wordt gezegd dat niet ieder bedrijfs- of dienstbelang genoeg is, maar dat het belang echt zwaarwegend moet zijn. Dit zou betekenen dat niet ieder dienstbelang het ontslag van een 35-minner rechtvaardigt, maar dat het dienstbelang echt zwaarwegend zal moeten zijn. Wanneer daar dan sprake van is zal waarschijnlijk per geval verschillen en moet aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval beoordeeld worden. Ook in de sector Politie komt het begrip zwaarwegend dienstbelang voor. Ook al heeft de sector Politie de afspraak uit het WIA-akkoord nog niet volledig overgenomen in het BARP, ga ik er toch vanuit dat in de sector Politie een 35-minner alleen ontslagen kan worden als er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Uit het BARP zelf is dus niet op te maken wat met een zwaarwegend dienstbelang bedoeld wordt, maar de sector Politie heeft wel speciaal een regeling gemaakt voor de herbeoordelingsoperatie van ambtenaren die een WAO-uitkering krijgen.154 In deze regeling komt wel de term zwaarwegend dienstbelang voor. Misschien kan deze regeling van belang zijn voor de uitleg van de term zwaarwegend dienstbelang uit het WIA-akkoord. In de regeling wordt in art. 2 gezegd dat indien na de herbeoordelingsoperatie het arbeidsongeschiktheidspercentage lager wordt vastgesteld, dan moet een zodanige uitbreiding van het dienstverband aangeboden worden zodat de verhoogde verdiencapaciteit volledig wordt benut. De uitbreiding hoeft niet worden aangeboden als een zwaarwegend dienstbelang zich hiertegen verzet. In art. 3 wordt ook gezegd dat als een uitbreiding zoals in art. 2 niet aangeboden kan worden dat dan binnen twaalf maanden tweemaal een passende functie moet worden aangeboden waarmee de ambtenaar zijn verhoogde verdiencapaciteit volledig kan benutten, tenzij een zwaarwegend dienstbelang

154

Regeling herbeoordelingsoperatie WAO sector Politie, Staatscourant 19 september 2006, nr. 181.

47

zich tegen het aanbieden van een passende functie verzet. In deze artikelen komt dus twee keer de term zwaarwegend dienstbelang voor. In het vierde artikel van de regeling wordt gezegd wanneer er sprake is van een zwaarwegend dienst belang: Van een zwaarwegend dienstbelang, als bedoeld in de artikelen 2 en 3, is sprake indien het aanbieden van een uitbreiding van het dienstverband of een passende functie leidt tot ernstige problemen: a. van financiële of organisatorische aard; b. wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk, of c. omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting van het regionaal politiekorps daartoe ontoereikend is.155 In de toelichting bij dit artikel wordt verder niets gezegd over de invulling ervan. Wat wel opvalt is dat mogelijkheden wanneer er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang precies dezelfde zijn als in art. 2 lid 9 WAA. De vraag is of art. 4 uit de Regeling herbeoordelingsoperatie WAO van toepassing kan zijn op het begrip zwaarwegend dienstbelang uit het WIAakkoord? Volgens de toelichting bij art. 4 van de regeling is er sprake van een zwaarwegend dienstbelang indien dit leidt tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, omdat onvoldoende werk voorhanden is, of omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting van het korps daartoe ontoereikend is. Als daar sprake van is dan hoeft het dienstverband van de ambtenaar niet uitgebreid worden of hoeft voor de ambtenaar geen passende functie gezocht worden. In het WIA-akkoord wordt ook gezegd dat als er een zwaarwegend dienstbelang is dat dan een 35-minner ontslagen kan worden, en er dus voor hem geen andere functie gezocht hoeft te worden. Men zou dus kunnen zeggen dat de gronden die in deze regeling genoemd worden ook van toepassing zouden kunnen zijn voor de invulling van het zwaarwegende dienstbelang uit het WIA-akkoord, omdat de strekking van beide regelingen op elkaar lijkt. In beide regelingen kan men namelijk op grond van een zwaarwegend dienstbelang afzien van een het in dienst houden van een ambtenaar of het uitbreiden van het dienstverband. In art. 2 lid 9 WAA wordt dezelfde invulling gegeven aan het zwaarwegend dienstbelang als in de Regeling herbeoordelingsoperatie WAO sector Politie. Eerder is al gezegd dat de WAA van belang kan zijn voor de invulling van het zwaarwegend dienstverband. Aangezien de WAA en de Regeling herbeoordeling WAO dezelfde invulling geven aan het begrip zwaarwegend dienstbelang en de strekking van die regelingen overeenkomst met de afspraak in het WIA-akkoord zou men dus kunnen zeggen dat de invulling die in de WAA en de Regeling wordt gegeven aan het zwaarwegend dienstbelang ook van belang kan zijn voor het WIA-akkoord. 155

Regeling herbeoordelingsoperatie WAO sector Politie, Staatscourant 19 september 2006, nr. 181, p. 12.

48

Op grond van het WIA-akkoord moeten de overheidswerkgevers de 35-minners in dienst houden en zo nodig in aangepast werk re-integreren tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Mijns inziens zou daar het volgende artikel achter passen: “Er is sprake van een zwaarwegend dienstbelang indien dit leidt tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, omdat onvoldoende werk voorhanden is, of omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is.” In de sector Gemeente heeft men een andere invulling gegeven aan het begrip zwaarwegend dienstbelang, zoals in de vorige paragraaf al naar voren is gekomen. Als een herplaatsing na 36 maanden niet lukt dan kan een gemeenteambtenaar worden ontslagen. De gemeente heeft het zwaarwegend dienstbelang dus vorm gegeven aan de hand van een extra plicht van 12 maanden om tot re-integratie te komen. Dit komt toch wel een beetje overeen met de uitleg van zwaarwegend dienstbelang in de Regeling herbeoordeling WAO en de WAA, want als het na 36 maanden nog niet lukt om tot herplaatsing te komen dat zal dat vaak komen doordat er ernstige problemen zijn van financiële of organisatorische aard, doordat er onvoldoende werk voorhanden is, of doordat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. Kortom voor de invulling van het begrip zwaarwegend dienstbelang kan mijns inziens aansluiting worden gezocht bij al bestaande regelingen. In art. 2 lid 9 WAA en de Regeling herbeoordeling WAO is al een invulling gegeven aan dit begrip, wat ook van belang kan zijn voor de afspraak in het WIA-akkoord. Ook van belang voor het WIA-akkoord is dat in de jurisprudentie is gezegd dat het dienstbelang echt zwaarwegend moet zijn, niet zomaar elk dienstbelang kan een ontslag van een 35-minner rechtvaardigen. Het is nog afwachten of voor deze invulling van het begrip ook daadwerkelijk wordt gekozen in de jurisprudentie, maar mijns inziens is dit een goed beginpunt om wat duidelijkheid te scheppen over het zwaarwegend dienstbelang. § 7 Conclusie Aan het begin van dit hoofdstuk werd de vraag gesteld of de overheid maatregelen heeft genomen om te positie van de 35-minner te versterken aangezien het ontslagrecht voor ambtenaren geen bescherming biedt? Het antwoord op deze vraag is bevestigend. De verschillende sectoren van de overheid hebben op grond van een afspraak, die is gemaakt tussen de VSO en SCO in het WIA-akkoord, regels gemaakt voor 35-minners. In het WIAakkoord heeft men afgesproken om een 35-minner in dienst te houden en zo nodig te herplaatsen, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. In de sector Rijk zijn in eerste instanties regels gemaakt in een circulaire, die aan het begin van dit jaar zijn overgenomen in het ARAR. Naast een compensatieregeling voor het inkomensverlies van een 35-minner die herplaatst wordt, is in het ARAR ook de afspraak opgenomen om een 35-minner te herplaatsen tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich hiertegen verzet.

49

In de sector Politie heeft men de afspraken uit het WIA-akkoord nog niet volledig overgenomen. De sector kent wel een ‘Regeling compensatie inkomensbescherming WIA sector politie’, die 35-minners een tijdelijke compensatie van het inkomensverlies aanbiedt van 70% voor de duur van 5 jaar. Deze regeling is hetzelfde als in het ARAR. De sector Politie heeft nog niet de afspraak in het BARP opgenomen om een 35-minner in dienst te houden. De enige plek waar deze afspraak te vinden is, is in de cao Politie 2005-2007 en natuurlijk in het WIA-akkoord. In de sector Gemeente heeft men een derde ziektejaar ingevoerd, waarin er alles aan gedaan moet worden om de ambtenaar alsnog te herplaatsen. Lukt dit niet dan mag de ambtenaar na 36 maanden ontslagen worden. Ook heeft de sector Gemeenten een compensatieregeling gemaakt voor de 35-minners die herplaatst worden en inkomensverlies hebben. Kortom de regelingen van de verschillende sectoren kennen allemaal een compensatieregeling voor de 35-minner die wordt herplaatst en hierdoor inkomensverlies heeft. De plicht om een 35-minner in dienst te houden hebben de verschillende sectoren echter anders ingevuld. Vooral de sector Gemeente heeft aan deze plicht een andere invulling gegeven, door het creëren van een derde ziektejaar. En de sector Politie heeft deze plicht nog niet duidelijk overgenomen in haar rechtspositieregeling. Daardoor is de bescherming van een politieambtenaar niet adequaat, omdat hij geen beroep kan doen op de gemaakte afspraken om een 35-minner zoveel mogelijk in dienst te houden. In de andere twee sectoren kunnen de ambtenaren wel de afspraak afdwingen, omdat de afspraak is omgezet in de rechtspositionele regeling van de ambtenaren. Wat er bedoeld wordt met een zwaarwegend dienstbelang is ook nog niet geheel duidelijk. Er is nog geen jurisprudentie over de invulling van het begrip verschenen. Mijns inziens kan voor de invulling van het begrip aansluiting gezocht worden bij art. 2 lid 9 WAA en de Regeling herbeoordelingsoperatie WAO sector Politie, die een definitie van het begrip zwaarwegend dienstbelang hebben gegeven. Volgens die regelingen is er sprake van een zwaarwegend dienstbelang indien dit leidt tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, omdat onvoldoende werk voorhanden is, of omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. Als bij deze regelingen aansluiting gezocht wordt dan zou dat betekenen dat een 35-minner zoveel mogelijk in dienst moet blijven bij zijn werkgever, maar dat hij ontslagen mag worden als het in dienst houden leidt tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, of als de ambtenaar niet in dienst kan worden gehouden omdat er onvoldoende werk voorhanden is, of omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. Of in de praktijk ook toenadering tot deze definitie van het begrip zwaarwegend dienstbelang wordt gekozen zal nog moeten blijken.

50

Hoofdstuk 5 – Marktsector: de positie van de zieke werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. § 1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de positie van de werknemer worden bekeken die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. Op welke manier biedt de marktsector bescherming voor de 35-minners? Met de marktsector worden de werknemers bedoeld die geen ambtenaar zijn en niet in de publieke sector werken. In dit hoofdstuk zal eerste het ontslagrecht van de zieke werknemers worden besproken om te bekijken in welke mate dat bescherming biedt aan 35-minners. Vervolgens zal aandacht worden besteden aan speciale bescherming voor 35-minners in de marktsector. § 2 Ontslagrecht in de marktsector Het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) en het Ontslagbesluit zijn van belang voor het ontslagrecht van werknemers. Een werknemer kan op verschillende manieren ontslagen worden. Dit is anders dan bij ambtenaren, want het dienstverband van een ambtenaar kan alleen beëindigd worden door middel van een besluit van zijn werkgever. Een werknemer kan zelf ontslag nemen, een beëindigingsovereenkomst sluiten of de arbeidsovereenkomst kan van rechtswege eindigen. Daarnaast kan de werkgever of de werknemer de arbeidsovereenkomst opzeggen of laten ontbinden door de kantonrechter.156 Voor een zieke werknemer is met name de opzegging en de ontbinding van belang, die zullen dan ook in dit hoofdstuk worden besproken. Als eerste zal de opzegging worden behandeld en vervolgens de ontbinding door de kantonrechter. § 2.1 Opzegging op termijn De arbeidsovereenkomst kan onmiddellijk worden opgezegd of met inachtneming van de juiste opzegtermijn uit art. 7:672 lid 2 BW. Bij een opzegging op termijn moet de werkgever naast de opzegtermijn ook rekening houden met de algemene en bijzondere opzegverboden. In art. 6 lid 1 van het BBA staat het algemene opzegverbod. Dit verbod houdt in dat de werkgever voorafgaande toestemming nodig heeft van het UWV WERKbedrijf voordat hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen.157 Het BBA is niet van toepassing op ambtenaren, die worden namelijk in art. 2 BBA van de werking uitgezonderd. Voordat de toestemming wordt gegeven aan de werkgever zal het UWV op basis van het ontslagbeleid beoordelen of toestemming moet worden gegeven. Dit ontslagbeleid is neergelegd in het Ontslagbesluit.158

156 157 158

Van Drongelen e.a. 2009, p. 26. Van Drongelen e.a. 2009, p. 97. Van Drongelen e.a. 2009, p. 111.

51

In art. 3:1 van het Ontslagbesluit wordt gezegd dat het UVW moet nagaan bij een verzoek om toestemming of het voorgenomen ontslag redelijk is. Dit is de algemene toetsingsmaatstaf, waarbij van belang zijn de financiële draagkracht van een onderneming, de mogelijkheid van interne overplaatsing, de arbeidsmarktpositie van de werknemer na het ontslag en de duur van het dienstverband dat verbroken wordt.159 Vervolgens is het mogelijk om op twee verschillende gronden toestemming te krijgen. De eerste grond is bedrijfseconomische motieven, er vervallen dan arbeidsplaatsen door bijvoorbeeld een reorganisatie of een verhuizing van een onderneming.160 De tweede grond is persoonsgebonden motieven, zoals verstoorde arbeidsverhoudingen, disfunctioneren van de werknemer en ontslag ten gevolge van ziekte of gebrek.161 In art. 5:2 van het Ontslagbesluit is het ontslag op grond van ziekte opgenomen. Er staat dat de werkgever als hij een arbeidsongeschikte werknemer wil ontslaan aannemelijk moet maken dat herstel binnen 26 weken niet te verwachten is. En de werkgever moet aannemelijk maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer te herplaatsen in een passende functie. Naast het algemene opzegverbod zijn er ook bijzondere opzegverboden. Een van die verboden is met name van belang voor de arbeidsongeschikte werknemer en dat is het opzegverbod tijdens ziekte uit art. 7:670 lid 1 onder a BW. Het verbod om een zieke werknemer te ontslaan geldt voor de eerste 2 jaar van ziekte. Het opzegverbod biedt bescherming tegen opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte, dit houdt in dat het niet uitmaakt om welke reden men de arbeidsovereenkomst wil opzeggen.162 Ook al wil de werkgever iemand ontslaan, omdat hij niet meer goed met de werknemer door een deur kan, dan mag dit niet als de werknemer ziek is. Het BW kent geen opzegverbod wegens ziekte, daarom is het dus wel mogelijk om een werknemer te ontslaan omdat hij ziek is. Zolang men maar wel 2 jaar met het ontslag wacht, dan mag een werknemer wegens ziekte ontslagen worden. Wel moet er dan natuurlijk toestemming zijn gegeven door het UWV WERKbedrijf, die zullen bekijken of aan de voorwaarden van art. 5:2 van het Ontslagbesluit is voldaan. Het opzegverbod bij ziekte geldt niet als de werknemer ziek wordt nadat het UWV WERKbedrijf een verzoek van de werkgever heeft ontvangen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dit staat in art. 7:670 lid 1 onder b BW. Daarnaast is ook nog een andere belangrijke uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte gemaakt in art. 7:670b lid 1 en lid 3 BW. Ten eerste geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet tijdens proeftijd of als er een dringende reden is.163 De dringende reden zal in paragraaf 2.2 worden besproken en hierin wordt tevens uitgelegd dat in de ontbindingsprocedure sprake is van reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte. Ten 159 160 161 162 163

Van Drongelen e.a. 2009, p. 113. Artt. 4:1 t/m 4:5 Ontslagbesluit. Deze persoonsgebonden motieven zijn te vinden in de artikelen 5:1, 5:2, 6:1 en 7:1 van het Ontslagbesluit. Van Drongelen e.a. 2009, p. 169. Art. 7:670b lid 1 BW.

52

tweede is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing indien de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert om passend arbeid te verrichten, of niet meewerkt aan maatregelen die een deskundige treft om het mogelijk te maken dat de werknemer passend arbeid verricht, of als de werknemer niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak om tot re-integratie te komen.164 Het komt er dus eigenlijk op neer dat de zieke werknemer niet goed meewerkt aan zijn re-integratie. Voor de arbeidsongeschikte werknemer geldt dus voor de eerste 2 jaar van ziekte een opzegverbod. De 35-minner in de marktsector is er de eerste 2 jaar van zijn ziekte zeker van dat hij niet ontslagen kan worden. Het algemene opzegverbod biedt ook na de 2 jaar nog bescherming, omdat de werkgever moet aantonen dat herplaatsing niet mogelijk is en de werknemer niet binnen 26 weken kan herstellen. De werknemer kan namelijk in zijn verweer aangeven dat herstel wel binnen 26 weken mogelijk is en hij dus niet ontslagen mag worden. Het UWV zal dit onderzoeken en kan daarbij gebruik maken van de expertise van Sociaal Medische Zaken, dat een onderdeel van het UWV is.165 Als blijkt dat herstel binnen 26 weken mogelijk is dan verleend het UWV WERKbedrijf geen toestemming voor het ontslag. § 2.2 Ontslag op staande voet Naast de opzegging op termijn is het ook mogelijk dat de werkgever de arbeidovereenkomst per direct opzegt. Dit wordt ook wel het ontslag op staande voet genoemd. Bij ontslag op staande voet gelden de opzegtermijnen en de opzegverboden niet. Zowel de werkgever als de werknemer kan de arbeidsovereenkomst direct opzeggen. Er zijn wel voorwaarden verbonden aan het ontslag op staande voet. Ten eerste moet de opzegging onverwijld zijn, dit houdt in dat er nog wel enige tijd is om over het ontslag na te denken, maar ook weer niet te lang. Ten tweede moet de werkgever de reden van opzegging vertellen. En ten derde moet er voor de opzegging een dringende reden zijn. In art. 7:678 lid 1 BW staan de dringende redenen voor de werkgever. De dringende reden voor de werkgever gaat altijd om ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer’ dat het niet redelijk is dat de werkgever de werknemer in dienst moet houden.166 Er zijn verschillende dringende redenen mogelijk. De dringende redenen genoemd in art. 7:678 lid 2 BW zijn niet limitatief, want het zijn slechts voorbeelden. Als men de voorbeelden bekijkt dan is er geen dringende reden opgenomen om tijdens ziekte of wegens ziekte te ontslaan. De opzegverboden gelden niet bij ontslag op staande voet, dus in theorie zou een zieke werknemer op staande voet ontslagen kunnen worden als er maar sprake is van een dringende reden. Maar in de praktijk kan een zieke werknemer die op staande voet is ontslagen naar de rechter gaan om het ontslag aan te vechten. Een werknemer die op staande voet was ontslagen wegens werkverzuim vocht zijn ontslag aan. De werknemer 164 165 166

Art. 7:670b lid 3 BW. Van Drongelen e.a. 2009, p. 152. Van Drongelen e.a. 2009, p. 208.

53

stelde dat hij ten tijde van het werkverzuim door ziekte arbeidsongeschikt was. De rechtbank accepteerde deze reden niet en vond dat de werkgever, omdat hij niet van de ziekte wist, er ook geen rekening mee hoefde te houden. De Hoge Raad oordeelde echter anders: “De rechtbank heeft miskend dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was, en dat dit niet anders is in het geval dat de werkgever ten tijde van de ontslagaanzegging in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was.”167 In 1997 werd een kok ontslagen, omdat hij weigerde werkzaamheden aan de frituur en de au bain marie te verrichten. De werknemer was een tijdje ziek geweest en mocht die werkzaamheden niet verrichten van zijn huisarts in verband met zijn chronische bronchitis. De werkgever ontsloeg de kok op staande voet, omdat hij weigerde werkzaamheden te verrichten. Volgens de Hoge Raad was er geen sprake van een dringende reden: “Indien de werkgever ongeoorloofde werkweigering als dringende reden voor ontslag op staande voet aanvoert en de werknemer zich daartegen verweert met een beroep op arbeidsongeschiktheid, moet de werkgever in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was.”168 Uit deze twee uitspraken blijkt dus dat als een zieke werknemer op staande voet ontslagen wordt er echt een dringende reden moet zijn. De werknemer mag niet ontslagen worden, omdat hij ziek is. Op de werkgever rust de bewijslast om aan te tonen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is.169 Een zieke werknemer kan dus ontslagen worden op staande voet. Er is echter geen dringende reden om een zieke werknemer te ontslaan. Wordt de zieke werknemer toch ontslagen en denkt hij dat de reden zijn ziekte is, dan kan de werknemer zijn ontslag aanvechten bij de rechtbank. Deze ontslaggrond vertoont gelijkenis met het strafontslag voor ambtenaren, omdat een zieke ambtenaar als hij zich schuldig maakt aan ernstig plichtsverzuim ook ontslagen kan worden ondanks zijn ziekte. Het strafontslag is dus te vergelijken met de dringende reden voor werknemers, omdat plichtsverzuim inhoudelijk hetzelfde is als een dringende reden. § 2.3 Ontbinding De werkgever kan ook besluiten om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter, op grond van art. 7:685 lid 1 BW. Dit is een alternatief voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De ontbinding is mogelijk als er sprake is van een gewichtige reden, dit kan een dringende reden zijn of verandering in de omstandigheden.170 De

167 168 169 170

HR 14 december 2001, JAR 2002, 17. HR 3 oktober 1997, JAR 1997, 232. Beltzer 2005, p. 53. Art. 7:685 lid 2 BW.

54

dringende reden is dezelfde dringende reden als die voor het ontslag op staande voet geldt.171 Een verandering in de omstandigheden kan worden verdeeld in 3 categorieën: - ontbinding op grond van bedrijfsecomische motieven; - een verstoorde arbeidsverhouding; - het disfunctioneren van de werknemer.172 Als de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer wordt ontbonden op grond van verandering in de omstandigheden, dan kan de kantonrechter een vergoeding toekennen aan de werknemer op grond van art. 7:685 lid 8 BW. Net als bij het ontslag op staande voet gelden de opzegverboden niet bij een ontbinding. Maar de kantonrechter moet voordat hij het verzoek om te ontbinden inwilligt, eerst beoordelen of het verzoek om te ontbinden geen verband houdt met een van de opzegverboden.173 Dit is de zogenaamde reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte. Het is echter niet zo dat de kantonrechter elke keer zelf moet onderzoeken of er een opzegverbod is, maar het is de bedoeling dat partijen dat zelf aangeven. Het bestaan van een opzegverbod kan echter toch tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden, maar in sommige gevallen kan de kantonrechter weigeren om arbeidsovereenkomst te ontbinden.174 Het is dus toch mogelijk om een arbeidsovereenkomst te ontbinden tijdens ziekte ondanks het opzegverbod uit art. 7:670 lid 1 onder a BW. § 2.4 Re-integratie Net als in hoofdstuk 3 zal ook in dit hoofdstuk de re-integratie van werknemers aan bod komen. In art. 7:658a en 7:660a BW zijn de re-integratieverplichtingen voor werknemers en werkgevers opgenomen. Deze verplichtingen spelen een rol bij het ontslagrecht, omdat de artikelen inhouden dat zodra een werknemer ziek wordt geprobeerd moet worden om de werknemer te re-integreren. Als de re-integratie lukt dan zal ontslag niet nodig zijn. Als de re-integratie niet lukt dan is er de mogelijkheid om de werknemer te ontslaan. Art. 7:658a BW zegt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat een zieke werknemer ander arbeid kan verrichten in het bedrijf van de werknemer. Als er geen passend arbeid is in het bedrijf van de werknemer zal naar passend arbeid bij een andere werkgever gezocht moeten worden.175 Dit artikel komt overeen met art, 76e ZW. Voor de werknemer is de reintegratieverplichting opgenomen in art. 7:660a BW. Het komt er op neer dat de werknemer moet meewerken aan zijn re-integratie. Indien de werknemer niet meewerkt dan kan de werkgever de loondoorbetaling op grond van art. 7:629 lid 3 onder d of e BW stoppen. Tevens geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet voor de werknemer die zonder deugdelijke grond weigert om passende arbeid te verrichten, of niet meewerkt aan maatregelen die een 171 172

173 174 175

Van Drongelen e.a. 2009, p. 268. Van Drongelen e.a. 2009, p. 271. Deze opsomming is niet limitatief. De gronden genoemd zijn voorbeelden. Art. 7:685 lid 1 BW. Van Drongelen e.a. 2009, p. 280 (Op deze pagina worden ook voorbeelden van uitspraken genoemd). Verhulp e.a. 2010, p. 188.

55

deskundige treft om het mogelijk te maken dat de werknemer passend arbeid verricht, of als de werknemer niet meewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak om tot re-integratie te komen.176 De arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer die zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan zijn re-integratie kan ontbonden worden en dan geldt het opzegverbod niet, dus kan de ontbinding binnen de eerste twee jaar van ziekte plaatsvinden. Als de werkgever niet voldoende meewerkt aan de re-integratie van de werknemer kan het UWV een loonsanctie opleggen aan de werkgever op grond van art. 25 Wet WIA. Een loonsanctie heeft tot gevolg dat tevens het opzegverbod tijdens ziekte wordt verlengd op grond van art. 7:670 lid 10 BW. Ook is het mogelijk dat de kantonrechter een hogere vergoeding toekent bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van verandering in de omstandigheden, omdat de werkgever niet voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht.177 De kantonrechter moet beoordelen of het billijk is om een vergoeding toe te kennen en in sommige gevallen wordt bij de berekening van de vergoeding meegenomen dat de werkgever onvoldoende heeft meegewerkt aan de reintegratie van de werknemer. De re-integratieverplichtingen zijn dus van belang bij het ontslagrecht voor de zieke werknemer, omdat ten eerste een werknemer die niet voldoende meewerkt aan zijn reintegratie ontslagen kan worden en ten tweede de werkgever bij niet voldoende reintegratie-inspanningen een loonsanctie opgelegd kan krijgen door het UWV of een hogere ontbindingsvergoeding. Tevens kan niet voldoende re-integratie-inspanningen van de werkgever het ontslag in de weg staan, omdat het UWV geen toestemming geeft.178 § 2.5 Tussenconclusie Op het eerste gezicht lijkt het civiele ontslagrecht de zieke werknemer goed te beschermen. Er is immers een opzegverbod tijdens ziekte, wat in houdt dat de werknemer tijdens zijn eerste twee jaar van ziekte niet ontslagen mag worden. Toch blijkt dit opzegverbod niet heilig, omdat ten eerste in de artikelen 7:670b lid 1 en lid 3 BW uitzonderingen zijn opgenomen op het opzegverbod. Ten eerste kan een zieke werknemer wel ontslagen worden op staande voet. Ten tweede is er ook de mogelijkheid voor de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen bij de kantonrechter. Bij ontbinding gelden de opzegverboden niet, maar de kantonrechter moet er wel rekening mee houden. Als het opzegverbod na 2 jaar niet meer geldt dan kan een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer niet zomaar worden opgezegd. Als men bij het UVW WERKbedrijf om 176 177

178

Art. 7:670b lid 3 BW In de volgende uitspraken is in de ontbindingsvergoeding meegewogen dat onvoldoende re-integratieinspanningen zijn verricht door de werkgever. Ktr. Haarlem 3 oktober 2006, JAR 2006, 253. Ktr. Haarlem 16 december 2008, LJN: BG8064. Ktr. Haarlem 3 februari 2009, LJN: BH3164. Ktr. Zwolle 10 maart 2009, LJN: BH5803. Er is dan niet aannemelijk gemaakt dat het plaatsen in een passende functie niet mogelijk is, art. 5:2 Ontslagbesluit.

56

toestemming vraagt, dan zal die moeten beoordelen of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat herstel binnen 26 weken niet te verwachten is en of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer te herplaatsen in een passende functie. Deze grond biedt wel ontslagbescherming aan de zieke werknemer en beschermt zeker ook de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt dus niet altijd, maar wel zal er echt sprake moeten zijn van een dringende reden of een zodanige verandering in de omstandigheden dat een ontslag op staande voet of ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Er zal dus wel meer aan de hand moeten zijn dan dat de werknemer alleen maar ziek is geworden. Tevens zijn de re-integratie-inspanningen van zowel de werkgever als de werknemer van belang bij het ontslag, omdat onvoldoende inspanningen om tot re-integratie te komen er voor kunnen zorgen dat een zieke werknemer juist wel of niet ontslagen kan worden. § 3 Vergelijking met het ontslagrecht van ambtenaren Zowel ambtenaren en werknemers kunnen ontslagen worden als ze ziek zijn. In het ambtenarenrecht kan een ambtenaar als hij ziek is in principe altijd worden ontslagen, omdat er geen ontslagverbod tijdens ziekte is. Als de ambtenaar echter op grond van ziekte ontslagen wordt moet de overheidswerkgever wel aan een aantal voorwaarden hebben voldaan, die voorwaarden zijn te lezen in hoofdstuk 3 § 3-5. De voorwaarden die in het ambtenarenontslagrecht gelden, zijn ook terug te vinden in het Ontslagbesluit dat voor werknemers geldt.179 Als de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer wordt opgezegd dan moet het UWV, nadat de werknemer 104 weken ziek is, ook nagaan of herstel binnen 26 weken niet mogelijk is en of het inderdaad niet mogelijk is de werknemer te herplaatsen. Deze voorwaarden komen ook bij ambtenaren voor. Een verschil met het ambtenaren ontslagrecht is echter dat men in de marktsector wel een opzegverbod heeft om te ontslaan tijdens ziekte. Het opzegverbod bij ziekte geldt echter niet altijd, zoals is geconcludeerd in de vorige paragraaf. Het ontslagrecht van zowel werknemers als ambtenaren houdt verband met re-integratie. Daarnaast gelden ook tijdens ziekte algemene re-integratieverplichtingen voor de werkgever en de overheidswerkgever op grond van art. 7:658a BW en art. 76e ZW. De reintegratieverplichtingen voor werknemers zijn te vinden in art. 7:660a BW en voor ambtenaren in de verschillende rechtspositieregelingen. Als de ambtenaar of werknemer zelf niet voldoende mee werkt aan zijn re-integratie dan kan dit juist weer een reden zijn voor ontslag. Wat re-integratie betreft zijn er tussen de twee systemen bijna geen verschillen te vinden, omdat art. 76e ZW is te vergelijken met art. 7:658a BW en voor art. 7:660a BW zijn vergelijkbare bepalingen te vinden in de rechtspositieregelingen.

179

Art. 5:2 Ontslagbesluit.

57

De ontslagbescherming van een zieke ambtenaar en zieke werknemer verschillen niet veel. In principe is het in beide systemen ook mogelijk om een zieke ambtenaar of werknemer te ontslaan op een andere grond dan ziekte, zoals een strafontslag voor ambtenaren of een ontslag op staande voet voor werknemers. Voor werknemers geldt echter wel een opzegverbod, waardoor tijdens de eerste twee jaar van ziekte niet op grond van ziekte ontslagen kan worden maar wel op een andere grond. Toch zijn er nog twee grote verschillen te vinden tussen het ontslagrecht voor ambtenaren en werknemers. Ten eerste zit er een verschil in de rechtsbescherming die geldt voor ambtenaren en werknemers. Een ambtenaar heeft meer mogelijkheden om zijn ontslag aan te vechten, namelijk in de bedenkingenprocedure, in de bezwaarprocedure, in eerste aanleg bij de bestuursrechter en in hoger beroep.180 In al deze instanties heeft de ambtenaar een kans om het ontslag aan te vechten. Voor de werknemer is er de mogelijkheid om naar de kantonrechter te gaan, maar daarna eindigt de procedure in de meeste gevallen. Door dit verschil zal het ontslagrecht voor de zieke ambtenaar in de praktijk meer bescherming bieden dan het ontslagrecht voor een zieke werknemer. Een tweede belangrijk verschil is dat in het ambtenarenrecht achteraf het ontslag pas beoordeeld wordt in de bezwaarprocedure of in eerste aanleg bij de rechtbank, maar in het arbeidsrecht zal van te voren toestemming gevraagd moeten worden om een werknemer te ontslaan aan het UVW of aan de kantonrechter. De enige uitzondering hierop is het ontslag op staande voet, maar dat kan wel achteraf getoetst worden door de kantonrechter. Dat het ontslag van te voren getoetst moet worden kan een voordeel zijn voor de werknemer, omdat van te voren al wordt afgewogen of het ontslag rechtmatig is. Door van te voren het ontslag te beoordelen wordt voorkomen dat er lange procedures ontstaan zoals in het ambtenarenrecht wel het geval kan zijn. Maar het nadeel ervan is dat als het UWV toestemming heeft gegeven en de kantonrechter het ontslag heeft getoetst er geen verdere mogelijkheid is om het ontslag aan te vechten. De ambtenaar zal dus meer bescherming vinden in het ontslagrecht, omdat hij vier mogelijkheden heeft om zijn ontslag aan te vechten. § 4 Bescherming voor de 35-minner Net als de ambtenaar komt ook de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is niet in aanmerking voor een uitkering op grond van de Wet WIA. Om deze reden heeft de Stichting van de Arbeid aanbevolen om werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard zoveel mogelijk in dienst te houden bij de eigen werkgever, indien dit niet mogelijk is dan bij een andere werkgever.181,182 Ook in de Memorie van Toelichting bij de Wet 180 181

182

Schaap 2006, p. 218. Zie Najaarsoverleg 5 november 2004, Stichting van de Arbeid, publicatienr. 15/04 en Werktop van kabinet en Stichting van de Arbeid l december 2005, Stichting van de Arbeid, publicatienr. 8/05. De Stichting van de Arbeid is het overlegorgaan van de werkgevers en werknemers in Nederland. In de Stichting zijn de volgende partijen vertegenwoordigd: de Vereniging VNO-NCW (VNO-NCW), de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland (MKB), de Federatie Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO), de

58

WIA is gezegd dat de verantwoordelijkheid voor de 35-minner blijft liggen op het niveau van de arbeidsorganisatie.183 En de verantwoordelijkheid voor de duurzaam volledig arbeidsongeschikte werknemers ligt bij de overheid. In 2007 zijn er door een aantal Tweede Kamerleden vragen gesteld over de positie van de 35-minner. Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van een bericht uit de Telegraaf dat 35minners veelvuldig worden ontslagen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verwijst bij de beantwoording van een vraag van mevrouw Bussemaker naar de afspraken die werkgevers en werknemers hebben gemaakt in de SER184, in het Sociaal Akkoord van 2004 en bij de Werktop in 2005. Zij hebben daar afgesproken gezamenlijk de verantwoordelijkheid te willen dragen voor de werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn.185 Tevens zegt de minister dat hij het eens is met de Stichting van de Arbeid dat samenwerking tussen werkgevers en werknemers onderling zeer lonend kan zijn.186 Ook op een vraag van de heer De Wit of de minister maatregelen gaat nemen om te zorgen dat de 35-minner niet ontslagen wordt, zegt de minister dat werkgevers en werknemers zelf verantwoordelijk zijn voor re-integratie van werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard.187 Hieruit blijkt dus dat ook de regering er vanuit gaat dat de verantwoordelijkheid voor de 35-minner op het niveau van de arbeidsorganisatie ligt. Tevens zijn er in 2007 in de Tweede Kamer vragen gesteld over afspraken die zijn gemaakt cao’s om een 35-minner aan het werk te houden.188 De heer Ulenbelt vroeg in hoeveel cao’s afspraken zijn gemaakt om een 35-minner in dienst te houden? De minister antwoordde dat er in ten minste 13 cao’s afspraken waren gemaakt om werknemers die minder dan 35% arbeidongeschikt zijn aan het werk te houden. Het gaat om de volgende cao’s die (in ieder geval tot 10 januari 2007) afspraken bevatten over 35-minners: Contractcateringsbranche, Holland Casino, ABN AMRO, ING, Deltalloyd, Akzo Nobel, Ziekenhuizen, Geestelijke Gezondheidszorg, Jeugdzorg, Kinderopvang, Gehandicaptenzorg, Verpleeg- en Verzorgingshuizen en de Particuliere Beveiliging.189 Het valt op dat het voornamelijk cao’s zijn in de gezondheidszorg en bankensector. FNV Bondgenoten zet zich ook in voor 35-minners in 2007. FNV Bondgenoten wil graag dat werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard niet ontslagen kunnen worden. In het uiterste geval willen ze zelfs een wettelijk verbod om een 35-minner te

183 184

185 186

187 188 189

Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) en de Vakcentrale voor Middengroepen en Hoger Personeel (MHP). Kamerstuk II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 32. volgt uit Giebels 2007, p. 91. De SER heeft geadviseerd om de verantwoordelijkheid van de 35-minners op het niveau van de arbeidsorganisatie neer te leggen. Dit advies is gegeven bij het wetsvoorstel van de Wet WIA. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 731, p. 1. Dit kan gebeuren door middel van cao-afspraken of afspraken met re-integratiebedrijven. Zie Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 731, p. 1. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 729, p. 1. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 728, p. 1-2. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 728, p. 2.

59

ontslaan.190 FNV Bondgenoten was daarom een digitale campagne gestart onder de naam ‘Teken voor beter’.191 Hiermee wilde de vakbond aandacht vragen voor de 35-minners en steun vragen om de 35-minners beter te beschermen. De FNV wil in ieder geval bij de onderhandelingen over nieuwe cao’s gaan voor een ontslagverbod en een werkgarantie. In een aantal cao’s zijn daar in 2007 al afspraken overgemaakt dit zijn de cao’s van de KLM, NS, en Containeroverslag ECT. Maar de FNV zegt dat in de meeste bedrijven 35-minners vogelvrij zijn. § 4.1 Rapport Stichting van de Arbeid In 2008 heeft de Stichting van de Arbeid een rapport uitgegeven met praktische conclusies en aanbevelingen over re-integratie en behoud voor werk van de werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard.192 In dit rapport wordt nogmaals benadrukt door de Stichting van de Arbeid dat de sociale partners de verantwoordelijkheid dragen voor de 35-minners. Op de Participatietop van 27 juni 2007 hebben de sociale partners en het kabinet deze afspraak ook nogmaals herbevestigd.193 De conclusies en aanbevelingen die de Stichting van de Arbeid heeft gedaan zullen nu worden besproken. Ten eerste wil de Stichting van de Arbeid dat de sociale partners zich meer inspannen voor de 35-minners met een aanzienlijke arbeidsbeperking. Dit zijn voornamelijk laagopgeleiden met en laag loon, die ondanks dat ze een aanzienlijke arbeidsbeperking hebben toch maar minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard. Dit kan voorkomen, omdat het Schattingsbesluit het makkelijker maakt om alternatieve passende functies aan te wijzen met een hogere beloning, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage lager wordt.194 De sociale partners moeten zich extra inspannen zodat ook deze 35-minners aan het arbeidsproces kunnen deelnemen. Ook vindt de Stichting van de Arbeid dat er meer winst te boeken is bij re-integratie in het eerste spoor. Hier wordt mee bedoeld de re-integratie binnen het bedrijf van de werkgever. De werkgevers en werknemers moeten zich tijdig bedienen van een deskundig reintegratieadvies en een integrale dienstverlening. Tevens kunnen werkgevers en werknemers tussentijds om een deskundigenoordeel vragen bij het UWV, zodat de mogelijkheden om in het eigen bedrijf te re-integreren goed worden bekeken.195 De reintegratie in het tweede spoor kan ook beter worden benut volgens de Stichting van de Arbeid. Hiermee wordt re-integratie bij een andere werkgever bedoeld. De Stichting van de 190

191

192

193 194 195

Artikel op website P&O actueel: ‘Ontslagverbod voor 35-minners’, 13-03-2007, <www.penoactueel.nl/management/ontslagverbod-voor-35-minners-2206.html#reageer> Webredactie FNV Bondgenoten, ‘Digitale campagne komt op voor 35-minners in WIA’, 12-03-2007, <www.fnvbondgenoten.nl/nieuws/actueel/digitalecampagnevoor35minners_/> Rapport Stichting van de Arbeid: ‘Praktische conclusies en aanbevelingen naar aanleiding van de rondetafelgesprekken over re-integratie en behoud voor werk van werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn’, 6 maart 2008. (Hierna: Rapport Stichting van de Arbeid 2008) Rapport Stichting van de Arbeid 2008, p. 6. Rapport Stichting van de Arbeid 2008, p. 7. Rapport Stichting van de Arbeid 2008, p. 8.

60

Arbeid is van mening dat bij re-integratie bij een andere werkgever als uitgangspunt moet gelden dat de nieuwe arbeidsrelatie duurzaam moet zijn. De Stichting van de Arbeid geeft het advies om gebruik te maken van de mogelijkheid van detachering. Dit kan detachering zijn bij een andere werkgever of bij een re-integratiebedrijf. In het rapport is tevens een voorbeeld opgenomen van een detacheringsovereenkomst. De Stichting van de Arbeid beschouwt detachering als een aanloop naar een nieuwe een duurzame werkkring voor de re-integrerende werknemer bij een andere werkgever.196 De werkgever kan voor detachering hulp zoeken bij een re-integratiebedrijf. De laatste aanbeveling van de Stichting van de Arbeid is dat er een goede informatievoorziening moet zijn aan zowel de werkgever als de werknemer.197 Naast deze aanbevelingen voor werkgevers en werknemers heeft de Stichting van de Arbeid ook een aanbeveling voor decentrale cao-partijen. De Stichting van de Arbeid vindt het belangrijk dat de cao-partijen zich tot het uiterste inspannen om afspraken te maken over de werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. Dit moet bespreekbaar worden gemaakt aan de cao-onderhandelingstafel. De Stichting van de Arbeid wijst een aantal afspraken aan die gemaakt kunnen worden: - “Werkgevers zullen de verdiencapaciteit van werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn in beginsel benutten. - (Om)scholing ter bevordering van de inkomens- en werkzekerheid van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. - Loonaanvullingen voor werknemers zodat de drempel wordt verlaagd om een (andere) functie te aanvaarden tegen een lager loon bij de eigen of een andere werkgever, die al dan niet wordt afgebouwd op termijn. De oude werkgever kan bijvoorbeeld het loon bij de nieuwe werkgever aanvullen tot het oude niveau. Het loon is dan hoger of in ieder geval gelijk aan wat de werknemer tijdens de loondoorbetaling had ontvangen. - Afspraken over loondispensatie indien er sprake is van een duidelijk mindere arbeidsproductiviteit (25% of meer) in de eigen of andere functie bij de eigen werkgever. Om te kunnen beoordelen of loondispensatie gegeven kan worden is een arbeidskundig onderzoek vereist door een door cao-partijen aan te wijzen onafhankelijke partij. Over eventuele aanpassingen van de arbeidsvoorwaarden vindt overleg plaats tussen werkgever en betrokken werknemer.”198 De Stichting van de Arbeid moedigt de werkgevers dus aan om 35-minners in dienst te houden of ze te herplaatsen bij een andere werkgever. Er moet in ieder geval een goede re196 197 198

Rapport Stichting van de Arbeid 2008, p. 9. Rapport Stichting van de Arbeid 2008, p. 10. Rapport Stichting van de Arbeid 2008, p. 11.

61

integratie zijn voor de 35-minner. Ondanks deze afspraak wil de Stichting van de Arbeid dat deze verplichting ook in de cao’s wordt opgenomen. In de Kamervragen noemde de minister al een aantal cao’s waarin afspraken over de 35-minner zijn gemaakt, dit is te lezen aan het begin van paragraaf 4. In het rapport van de Stichting van de Arbeid zijn voorbeelden opgenomen van goede cao-afspraken voor 35-minners, deze voorbeelden zullen nu worden besproken. In de cao van Quaker Oats Rotterdam is bijvoorbeeld de afspraak opgenomen dat er extra inzet gepleegd moet worden voor behoud van werk- en inkomenszekerheid. De route van reintegratie wordt zelfs gegeven: eerst binnen Quaker Oats re-integreren, daarna binnen PepsiCo een passende functie zoeken en vervolgens gebruik maken van detachering. Ook wordt in de cao 75% van het laatst verdiende loon gegarandeerd. In de KLM-cao wordt een aanvulling gegeven tot de resterende verdiencapaciteit van de 35-minner. En de Unilevercao vult vanaf het derde ziektejaar het loon aan ter hoogte van een bepaalt percentage dat verschilt per jaar (in het eerste jaar wordt bijvoorbeeld tot 90% van het loon aangevuld). Ook bij Groothandel AGF-cao wordt het loon aangevuld, maar de percentages zijn lager. In de cao van de Contractcateringsbranche is de afspraak opgenomen dat een 35-minner in dienst moet blijven van de werkgever en dat het geen reden is om te ontslaan. Ook bij ING neemt de plicht op om een 35-minner in dienst te houden en vult tevens het loon aan van de 35minner. De laatste cao die in het rapport besproken wordt is de cao van TNT. Deze cao bevat veel maatregelen die gelden bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Ten eerste moet de werkgever een actief beleid voeren om ziekte en arbeidsongeschiktheid te voorkomen. De werkgever moet zich inspannen om een passende functie binnen TNT te vinden voor de arbeidsongeschikte werknemer, lukt dat niet dan moet TNT zoeken naar een functie bij een andere werkgever. Vervolgens wordt in de cao een aanpak beschreven die men bij reintegratie moet volgen. Dit is er opgericht om al in een vroeg stadium te re-integreren, net als de Stichting van de Arbeid aanbeveelt. Ook wordt gezegd dat de werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft bij de re-integratie in eigen of ander werk binnen TNT of daarbuiten. Als laatste bevat de TNT-cao ook nog financiële maatregelen die de werkgever kan nemen om de re-integratie te ondersteunen, bijvoorbeeld scholing, verhuisvergoeding en een eenmalige uitkering. De regeling in de TNT-cao is dus omvangrijk. Het is een goed idee van de Stichting van de Arbeid om de afspraken voor 35-minners in cao’s op te nemen, omdat hierdoor bewerkstelligd kan worden dat de afspraak om 35minners in dienst te houden ook daadwerkelijk wordt nagekomen. Er is echter wel een nadeel aan het opnemen van afspraken in cao’s en dat is het bereik van die afspraken. Om gebonden te zijn aan een cao moet ten eerste de werkgever een cao hebben afgesloten. Ten tweede moet de werknemer ook lid zijn van de vakbond die de cao heeft afgesloten met de werkgever of de werkgever moet de cao hebben geïncorporeerd in de individuele

62

arbeidsovereenkomst van de werknemer.199 Een andere mogelijkheid voor een werknemer om gebonden te zijn aan een cao is als de cao algemeen verbindend verklaard wordt en de cao daarmee alle werknemer bindt die in de dezelfde bedrijfstak werken.200 Een nadeel van een algemeen verbindend verklaarde cao is dat een dergelijke cao geen nawerking heeft, wat betekent dat de cao niet meer geldig is na de looptijd van de cao. Een cao met afspraken over het in dienst houden van een 35-minner zal dus niet altijd alle werknemers bereiken in een bepaalde bedrijfstak. De cao-partijen die een afspraak voor 35-minner opnemen in hun cao zullen er ook voor moeten zorgen dat een cao algemeen verbindend wordt verklaard om te bewerkstellingen dat alle werknemers in een bepaalde bedrijfstak een beroep kunnen doen op de afspraak. Dit is een verschil met de afspraken die voor ambtenaren zijn gemaakt in de rechtspositionele regelingen van de ambtenaren. De afspraken voor ambtenaren zijn ook afkomstig uit een cao, maar die afspraken zijn geformaliseerd in een rechtspositionele regeling die voor alle ambtenaren geldt. Een ambtenaar kan namelijk geen beroep doen op de afspraken uit de cao, dit kan alleen een vakbond voor hem doen.201 De afspraken worden daarom omgezet in de rechtspositionele regelingen. Dit heeft tot gevolg dat de afspraak voor alle ambtenaren geldt en niet alleen voor de ambtenaren die lid zijn van de vakbond die de cao heeft gesloten. Naast het bereik van de afspraken in cao’s moet er nog een andere vraag gesteld worden, namelijk of werknemers ook daadwerkelijk een beroep kunnen doen op de afspraken. Kan een werknemer afdwingen dat hij in dienst gehouden moet worden als hij minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt verklaard? In een cao komen normatieve, obligatoire en soms ook diagonale bepalingen voor. De afdwingbaarheid van deze bepalingen verschilt. Obligatoire bepalingen zijn regels die gelden tussen de cao-partijen en niet voor werknemers.202 Normatieve bepalingen zijn bepalingen over de hoogte van het loon, arbeidsduur, vakantie etc. Deze normatieve bepalingen gaan deel uit maken van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer die aan de cao gebonden is. Een werknemer kan hierdoor zelf een beroep doen op normatieve bepalingen.203 Normatieve bepalingen kunnen algemeen verbindend verklaard worden en obligatoire bepalingen in beginsel niet.204 Diagonale bepalingen gelden in de meeste gevallen tussen de werkgever en de vakbond en gaan over arbeidsomstandigheden, indienstneming en sollicitatie, medezeggenschap etc.205 Diagonale bepalingen kunnen wel algemeen verbindend verklaard worden, maar werken niet door in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer. Als de bepalingen in cao’s om een 35-minner in dienst te houden obligatoir zijn dan heeft de werknemer er niet veel aan, omdat hij geen individueel beroep kan doen op die 199 200 201 202 203 204 205

Jacobs 2005, p. 121. Jacobs 2005, p. 127. CRvB 20 maart 2003, TAR 2003, 119. Jacobs 2005, p. 142. Jacobs 2005, p. 142. Jacobs 2005, p. 143. Jacobs 2005, p. 145.

63

bepalingen. Obligatoire bepalingen kunnen ook niet algemeen verbindend verklaard worden, daardoor wordt de afdwingbaarheid van de bepalingen aanzienlijk verkleind. Als de bepalingen echter normatief of diagonaal van aard zijn dan kan de werknemer er zelf een beroep op doen of de vakbond voor hem op laten komen. Mijns inziens is de afspraak om een 35-minner zoveel mogelijk in dienst te houden een bepaling die normatief van aard is en dus afdwingbaar is voor een individuele werknemer. De afspraak is ten eerste normatief, omdat de bepalingen gelden tussen werkgevers en werknemers. Het is een verplichting van de werkgever tegenover de werknemer om een 35-minner in dienst te houden. Tegenover deze verplichting staat namelijk de verplichting van de werknemer om mee te werken aan zijn eigen re-integratie. Ten tweede is de bepaling normatief, omdat de bepaling in verschillende cao’s algemeen verbindend is verklaard.206 Aangezien obligatoire bepalingen niet algemeen verbindend verklaard kunnen worden, moeten deze bepalingen normatief zijn. Ook kunnen diagonale bepalingen algemeen verbindend verklaard worden, maar die bepalingen gelden niet specifiek tussen werknemers en werkgevers wat bij deze bepalingen voor 35-minners wel het geval is. Aangezien de bepaling om een 35-minner in dienst te houden tussen werknemers en werkgevers geldt en algemeen verbindend verklaard kan worden moet er vanuit gegaan worden dat een werknemer een beroep kan doen de op de bepaling. Als er in een cao een afspraak is opgenomen om een 35-minner zoveel mogelijk in dienst te houden, dan kan de werknemer deze afspraak afdwingen bij de rechter. § 4.2 Hoeveel cao’s bevatten afspraken over het in dienst houden van 35-minners? Het rapport van de Stichting van de Arbeid dateert van 6 maart 2008. In deze paragraaf worden de cao-afspraken in de huidige cao’s bekeken, om te onderzoeken hoeveel cao’s daadwerkelijk afspraken bevatten over het in dienst houden van 35-minners. Tijdens het najaarsoverleg op 7 oktober 2008 blijkt dat in een kwart van de cao’s die zijn afgesloten na de Participatietop van 27 juni 2007 een afspraak staat over het in dienst houden van 35minners.207 Die cao’s dekken bijna 40% van de werknemers. Deze informatie is te vinden in een bijlage bij de Tripartiete verklaring najaarsoverleg 2008. Uit de Najaarsrapportage cao-afspraken 2009 die minister Donner (SZW) in december 2009 naar de Tweede Kamer stuurde, blijkt dat uit de 115 onderzochte cao’s 26 cao’s afspraken bevatten over het in dienst houden van of ontslagbescherming van werknemers met die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard.208 Dit is 22,6% van het aantal onderzochte cao’s. Ook blijkt uit de Najaarsrapportage dat in 58 van de 115 onderzochte cao’s afspraken staan over de aanvulling van het loon van de 35-minner.209 In het rapport wordt gezegd dat de aanvulling uiteenloopt van 70% in de cao’s Zoetwaterindustrie en KPN 206

207 208 209

In de cao Contractcateringbrance 2010-2015, Stcr. 2010, 7442. In de cao Verzorg- Verpleegtehuizen en Thuiszorg, Stcr. 2010, 2973. In de cao Kinderopvang, Stcr. 2009, 15846. En ook in de cao Particuliere beveiliging, Stcr. 2009, 17111. Evaluatie afspraken participatietop 2008, p. 6. Najaarsrapportage 2009, p.38. Najaarsrapportage 2009, p.65.

64

tot wel 100% in onder andere de cao’s verpleeg-, verzorgingstehuizen en thuiszorg en gehandicapten. Ook varieert de duur van de uitkering van 1 tot 5 jaar. In 50% van de onderzochte cao’s komen dus afspraken voor om het loon van de 35-minner aan te vullen. Uit de Najaarsrapportage blijkt dus dat nog niet alle cao’s afspraken bevatten voor 35minners. Er zijn weliswaar maar 115 cao’s onderzocht, omdat dit een steekproef is. Dit rapport is verontrustend, omdat er nog maar in 22,6% van de onderzochte cao’s afspraken zijn opgenomen om de 35-minner in dienst te houden of een vorm van ontslagbescherming op te nemen in de cao’s. Dit cijfer komt wel overeen met de uitkomst van de Participatietop van 27 juni 2007 waarin is gezegd dat een kwart van alle cao’s afspraken bevat over het in dienst houden van 35-minners. Het lijkt het er dus op dat er sinds 2007 niet meer afspraken zijn gemaakt voor 35-minners. Het is niet de bedoeling om in deze scriptie alle cao’s die op dit moment gelden te onderzoeken om te bekijken of er afspraken in staan voor 35-minners, dit zou namelijk een te omvangrijk onderzoek zijn. Toch worden een aantal willekeurige cao’s onderzocht uit verschillende sectoren om te zien of er daadwerkelijke slechts in ongeveer 25% van alle cao’s afspraken te vinden zijn over het in dienst houden van een 35-minner of een vorm van ontslagbescherming voor de 35-minner. De keuze voor verschillende sectoren is ontleend aan de onderverdeling die gebruikt is in de Najaarsrapportage cao-afspraken 2009. Voor elke sector zijn drie cao’s onderzocht, die willekeurig zijn gekozen. De cao’s die zijn onderzocht zijn de volgende: Sector: Landbouw en visserij:

Industrie:

Bouwnijverheid:

Handel en horeca:

Vervoer en communicatie:

Cao: - Landbouwwerktuigen Exploiterende Onderneming (cao 2009-2010) - Glastuinbouw (cao 2007-2010) - Visdetailhandel (cao 2009-2010) - Papierindustrie (cao 2009-2010) - Houtverwerkende industrie (cao 2008-2010) - Pluimvee verwerkende industrie (cao 2009-2010) - Bouwnijverheid (cao 2009-2010) - Orgelbouwbedrijf in Nederland (cao 2009-2010) - Schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf (cao 20092010) - Horeca (cao 2010-2012) - Contractcatering (cao 2010-2012) - Mode- en sportdetailhandel (cao 2008-2010) - NS (cao 2007-2009) - Beroepsgoederenvervoer over de weg (cao 2009) - Openbaar vervoer (cao 2008-2009)

65

Zakelijke dienstverlening:

Overige dienstverlening:

-

Reisbranche (cao 2008-2009) Particuliere beveiligingsorganisatie (cao 20082010) ABU CAO voor uitzendkrachten (cao 2009-2014) Verpleeg- Verzorgingshuizen en Thuiszorg (cao 2008-2010) Gehandicapten (cao 2009-2011) Kinderopvang (cao 2009-2010)

Er zal geen aandacht worden besteed aan de loonaanvullende maatregelen voor 35-minners, omdat in deze paragraaf alleen aandacht wordt besteed aan de vraag of er een vorm van ontslagbescherming is opgenomen in de cao of een afspraak over het in dienst houden van de 35-minner. De loonaanvullende maatregelen geven alleen inkomensbescherming en geen ontslagbescherming, daarom worden die maatregelen nu niet besproken. In § 3.1 komen een aantal voorbeelden voor van loonaanvullende maatregelen. De meest recente cao’s zullen onderzocht worden, ook als die cao niet algemeen verbindend is verklaard of de looptijd al is verstreken. Landbouw en visserij: In de sector landbouw en visserij zijn geen speciale afspraken gemaakt voor de 35-minners. In de cao Visdetailhandel is geen enkele afspraak gemaakt voor een arbeidsongeschikte werknemer. In de cao Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen en de cao Glastuinbouw staat dat een arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar ziekte ontslagen kan worden als er geen passende re-integratiemogelijkheden zijn. Dit biedt dus geen bescherming voor de 35-minner, want hij mag na twee jaar ontslagen worden. Er is alleen een uitzondering gemaakt indien er te weinig re-integratieactiviteiten zijn verricht door de werkgever, dan mag de arbeidsongeschikte werknemer pas na twee en een half jaar ontslagen worden. Deze afspraak is niet bijzonder, omdat het UWV bij onvoldoende reintegratie-inspanningen een loonsanctie kan opleggen. Als het UWV een loonsanctie oplegt wordt op grond van art. 7:670 lid 10 BW tevens het opzegverbod tijdens ziekte verlengd. Door het verlengen van het opzegverbod kan de werknemer niet ontslagen worden na twee jaar. De afspraak uit deze cao om pas na twee en een half jaar te ontslaan is daarom niet bijzonder, omdat bij een loonsanctie het opzegverbod wordt verlengd en het ontslag dan al bemoeilijkt wordt. Industrie: In de sector industrie is alleen in de cao voor de Papierindustrie een afspraak opgenomen om een werknemer die na twee jaar als gevolg van een keuring in het kader van de Wet WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard in beginsel in dienst blijft van zijn 66

werkgever.210 In de cao’s van de Houtverwerkende industrie en Pluimveeverwerkende industrie is geen bescherming voor de 35-minners opgenomen. Bouwnijverheid: Voor de werknemers in de sector Bouwnijverheid zijn er in de drie cao’s geen afspraken opgenomen om een 35-minner niet te ontslaan of in dienst te houden. Handel en horeca: In de Horeca cao en de cao voor Mode- en sportdetailhandel is niets geregeld om de 35minner te beschermen. In de Contractcatering cao is wel de verplichting opgenomen om een 35-minner in dienst te houden en de werkgevers moeten garanderen dat zij de verdiencapaciteit van de 35-minners zullen benutten.211 Tevens is in de Contactcatering cao de afspraak opgenomen dat werkgevers en werknemers gezamenlijk moeten streven naar het verlagen van het verzuim in de Contractcateringbranche en in de instroom in de WIA te verminderen. De afspraak om 35-minners in dienst te houden in de Contractcatering cao werd ook al genoemd in het rapport van de Stichting van de arbeid. Ook in de nieuwe Contractcatering cao 2010-2012 wordt de 35-minner dus beschermd. Vervoer en communicatie: In de cao van de NS is geen speciale regeling opgenomen voor de 35-minner, maar een werknemer die na 2 jaar ziekte het werk niet (gedeeltelijk) hervat geniet wel bescherming. De werkgever zal zijn ontslag slechts aanvragen indien: “A. werknemer zich niet of slechts beperkt heeft ingespannen om werk bij werkgever of elders te verwerven, of B. werkgever aantoont dat voor werknemer, ondanks maximale inspanning van werkgever, geen passende functie bij werkgever aanwezig is.”212 Deze bepaling biedt dus ook bescherming voor de 35minner, want het is een vorm van ontslagbescherming voor arbeidsongeschikte werknemers. In beginsel kan een 35-minner alleen ontslagen worden als hij niet mee werkt aan zijn eigen re-integratie of als er echt geen passende functie te vinden is. De vraag is echter welke sanctie erop staat als de werkgever een zieke werknemers wel ontslaat. Waarschijnlijk kan de werknemer de bepaling afdwingen bij de rechter, omdat de bepaling normatief is. In de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg is geen regeling opgenomen voor 35-minners. En in de cao Openbaar vervoer is tevens geen speciale regeling opgenomen, maar wel is in de cao de afspraak gemaakt dat cao-partijen gezamenlijk een structuur uitwerken om opvang van werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt worden geoordeeld mogelijk te maken. In de werkgroep WIA moet dit worden uitgewerkt. Op dit moment is er dus nog geen regeling voor de 35-minner, maar het is wel de bedoeling dat er aandacht besteed wordt aan de positie van de 35-minner in de werkgroep WIA. 210 211 212

Art. 16a lid 8 cao Papierindustrie 2009-2010. Art. 68 lid 1 onder b cao Contractcatering 2010-2012. Art. 168 van de NS cao 2007-2009.

67

Zakelijke dienstverlening: In de sector zakelijke dienstverlening is er voor de werknemers in de reisbranche die minder dan 35% arbeidsongeschikt worden verklaard geen bescherming. De werknemers in de particuliere beveiliging mogen volgens de cao niet worden ontslagen als ze minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn en ten minste 13 loonperiodes hebben gewerkt.213 Een loonperiode is 4 weken, dus de werknemers in de particuliere beveiliging die ten minste 52 weken hebben gewerkt kunnen niet ontslagen worden als ze minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. Deze vorm van ontslagbescherming is nog niet eerder in deze scriptie naar voren gekomen. De 35minners in de particuliere beveiliging mogen niet worden ontslagen als ze ten minste een jaar in dienst is bij hun werkgever. In de ABU cao voor uitzendkrachten wordt niets geregeld voor de 35-minner. De uitzendkracht die arbeidsongeschikt is kan als er een uitzendbeding in zijn uitzendovereenkomst staat zelfs met onmiddellijke ingang worden ontslagen. Overige dienstverlening: In de sector overige dienstverlening hebben alle drie de onderzochte cao’s bepalingen opgenomen voor de 35-minner. In de cao Verpleeg-, verzorgingshuizen en thuiszorg staat dat: “Het feit dat een werknemer voor 0-35% arbeidsongeschikt is verklaard, vormt als zodanig geen reden voor ontslag. Het voorgaande is niet gelijk te stellen met een absoluut ontslagverbod, de overige normale ontslaggronden blijven van toepassing.”214 De cao Gehandicapten kent dezelfde formulering van het ontslagverbod voor 35-minners. In de Kinderopvang cao kan de werkgever het dienstverband met een 35-minner niet beëindigen in verband met beperkingen veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid.215 De werknemer kan dus wel op andere gronden ontslagen worden, maar niet omdat hij arbeidsongeschikt is. In deze drie cao’s zijn dus wel vormen van ontslagbescherming opgenomen voor 35-minners. § 4.3 Tussenconclusie: Na dit korte onderzoek kan geconcludeerd worden dat in 6 cao’s afspraken zijn gemaakt om 35-minners in dienst te houden of niet te ontslaan. Dit zijn alle cao’s in de sector overige dienstverlening, de Papierindustrie cao, Contractcatering cao en de Particuliere beveiligingsorganisatie cao. De NS cao kent niet speciaal een afspraak voor 35-minners, maar wel voor arbeidsongeschikten die meer dan 2 jaar ziek zijn. De arbeidsongeschikten mogen in beginsel niet ontslagen worden na 2 jaar ziekte volgens de NS cao. Die bepaling heeft natuurlijk ook effect op 35-minners, dus ook gesteld kan worden dat in 7 cao’s afspraken zijn opgenomen om een 35-minner te beschermen. In 7 van de 21 onderzochte cao’s zijn dus afspraken gemaakt over het in dienst houden van een 35-minner, dit is 33.4% van alle cao’s. In de Najaarsrapportage 2009 en tijdens de Participatietop 2007 werd gezegd dat 22,6 respectievelijk 25% van alle cao’s afspraken bevat 213 214 215

Art. 71 lid 4 cao Particuliere beveiligingsorganisatie 2008-2010 Art. 8.1.4 lid 1 cao Verpleeg-, verzorgingshuizen en thuiszorg 2008-2010. Art. 5.10 lid 5 cao Kinderopvang 2009-2010.

68

voor 35-minners. In deze scriptie blijkt dat 33,4% van de onderzochte cao’s afspraken bevatten voor 35-minners. Dit percentage is iets meer, maar duidt niet op een heel andere uitkomst dan de andere twee onderzoeken. In nog lang niet alle cao’s is dus een afspraak opgenomen om een 35-minner in dienst te houden of niet te ontslaan. Dit betekent dat een grote groep van de werknemers nog geen bescherming genieten als ze minder dan 35% arbeidsongeschikt verklaard worden. § 5 Conclusie In de marktsector zijn het Burgerlijk Wetboek en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 belangrijk voor het ontslag van werknemers. Het ontslagrecht kent bepaalde vormen van bescherming voor de arbeidsongeschikte werknemer. Er is een opzegverbod tijdens ziekte dat in houdt dat een zieke werknemer tijdens zijn eerste twee jaar van ziekte niet ontslagen mag worden. Er zijn echter uitzonderingen mogelijk op dit opzegverbod. Een zieke werknemer kan namelijk tijdens zijn proeftijd ontslagen worden of als er een dringende reden is. Die dringende reden wordt ook wel het ontslag op staande voet genoemd. De dringende reden kan echter niet de arbeidsongeschiktheid zijn van de zieke werknemer. Hieruit blijkt dat het alsnog mogelijk is om een zieke werknemer te ontslaan tijdens de eerste twee jaar van ziekte. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst geldt het opzegverbod ook niet, maar de kantonrechter moet er wel rekening mee houden. Als de twee jaar van ziekte zijn verstreken kan de arbeidsovereenkomst van de werknemer in principe opgezegd worden, maar er moet daarvoor wel toestemming gevraagd worden aan het UWV WERKbedrijf (dit is het algemene opzegverbod). De werkgever moeten aannemelijk maken dat herstel binnen 26 weken niet te verwachten is of de dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer te herplaatsen in een passende functie. Dit biedt dus bescherming voor de arbeidsongeschikte werknemer, omdat de 35-minner kan zeggen dat herstel wel binnen 26 weken te verwachten is. Het UWV zal dit moeten onderzoeken. Als herstel inderdaad te verwachten is dan verleend het UWV geen toestemming voor het ontslag. De ontslagbescherming voor de zieke werknemer is dus niet voldoende, want er zijn mogelijkheden genoeg om een zieke werknemer te ontslaan. Er is geen specifieke vorm van ontslagbescherming opgenomen die alleen geldt voor de 35-minner. Om de 35-minners die geen WIA-uitkering toch wat zekerheid te geven heeft de Stichting van de Arbeid aanbevolen om werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn zoveel mogelijk in dienst te houden. De sociale partners hebben daarom afspraken opgenomen in cao’s om 35-minners in dienst te houden of er is een ontslagverbod opgenomen in de cao’s. Het nadeel hiervan is echter dat cao’s niet alle werknemers bereiken, omdat werknemers gebonden moeten zijn aan de cao of de cao algemeen verbindend verklaard moet zijn. Als er een bepaling is opgenomen in een cao om 35-minners in dienst te houden dan kunnen werknemers er echter wel een beroep op doen, omdat het bepalingen zijn die gelden tussen werknemers en werkgevers en door werken in de individuele arbeidsovereenkomst. 69

De afspraken om 35-minners in dienst te houden zijn jammer genoeg nog niet in alle cao’s opgenomen. Uit de Najaarsrapportage 2009 van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid blijkt dat in slechts 22,6% van de onderzochte cao’s afspraken zijn opgenomen om 35-minners te beschermen. Ook uit een eigen onderzoek onder 21 cao’s blijkt dat slechts in 6 gevallen er echt een afspraak is gemaakt om 35-minners in dienst te houden of niet te ontslaan. Slechts 20-25% van alle cao’s zullen dus afspraken bevatten om de positie van de 35-minner te beschermen. Dit is vrij weinig. FNV Bondgenoten heeft zelf aangegeven te willen gaan voor een ontslagverbod om 35-minners te ontslaan in cao’s op te nemen, maar dit is dus nog niet volledig gelukt. Kortom de ontslagbescherming voor de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard is niet zeer goed. Tijdens de eerste 2 jaar van ziekte zijn er al mogelijkheden om de werknemer te ontslaan en na 2 jaar van ziekte is er geen wettelijke ontslagverbod meer. In cao’s zijn wel afspraken gemaakt om 35-minners in dienst te houden, maar die cao’s dekken lang niet alle werknemers in Nederland.

70

Hoofdstuk 6: Conclusies en Aanbevelingen § 1 Inleiding Aan het einde van deze scriptie zal nu een antwoord gegeven worden op de probleemstelling, die als volgt is geformuleerd: In hoeverre wordt de ambtenaar die volgens de Wet WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard specifiek beschermd en op welke onderdelen die bescherming verschilt met een de bescherming van de werknemer in de marktsector? Tevens stond de vraag centraal of het wenselijk is dat er een extra vorm van ontslagbescherming komt voor de groep 35-minners? Door het normaliseringsproces willen veel auteurs gelijke behandeling tussen werknemers en ambtenaren. Daarom moet ook de vraag beantwoord worden of eventuele verschillen in bescherming tussen werknemers en ambtenaren verminderd kunnen worden? In dit laatste hoofdstuk zal de probleemstelling worden beantwoord en ook de andere vragen die in deze scriptie centraal stonden. In paragraaf 2 wordt kort teruggeblikt op wat er in elk hoofdstuk is onderzocht en waarom. In de derde paragraaf wordt de probleemstelling beantwoord. En in paragraaf 4 worden aanbevelingen gegeven. § 2 Overzicht behandelde onderwerpen In deze scriptie is geprobeerd om een antwoord te zoeken op de probleemstelling. Daarvoor is eerst de Wet WIA bekeken en wie daarin in aanmerking komt voor een uitkering. Want wie zijn die 35-minners eigenlijk? Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat een 35-minner iemand is die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard in een claimbeoordeling op grond van de Wet WIA. Het gevolg van deze beoordeling is dat de 35-minner niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet WIA, omdat alleen mensen die meer dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard voor een uitkering in aanmerking komen. De systematiek van de Wet WIA zorgt ervoor dat ook mensen met een aanzienlijke arbeidshandicap minder dan 35% arbeidsongeschikt verklaard kunnen worden, omdat een berekening wordt gemaakt op basis van het laatst verdiende loon en nog te verdienen loon van de arbeidsongeschikte werknemer. Er wordt niet gekeken naar de daadwerkelijke arbeidshandicap van de werknemer. Omdat een 35-minner geen uitkering op grond van de Wet WIA krijgt zal hij op een andere manier in zijn inkomen moeten voorzien. Een van de manieren is doordat een 35-minner gewoon blijft werken bij zijn eigen werkgever of een andere werkgever. Als een 35-minner ontslagen wordt dan kan hij een werkloosheidsuitkering aanvragen. Als hij geen werkloosheidsuitkering krijgt of die uitkering is afgelopen en de 35-minner heeft nog steeds geen baan, dan komt hij in de bijstand terecht.

71

Daarna is in hoofdstuk 3 onderzocht hoe het ontslagrecht is geregeld voor zieke ambtenaren en in hoeverre dat bescherming biedt aan een 35-minner. Daarin is gebleken dat ambtenaren die ziek zijn in principe altijd ontslagen kunnen worden. Als men echter een ambtenaar wil ontslaan omdat die ambtenaar ziek is, dan mag dat wel maar zijn er voorwaarden aan verbonden. Alle drie de onderzochte sectoren hebben de voorwaarden gesteld dat onderzocht moet worden of het mogelijk is om de ambtenaar die arbeidsongeschikt is te herplaatsen in een andere passende functie. Die voorwaarden om andere passende arbeid te vinden gelden op basis van art. 76e ZW al sinds de eerste dag van ziekte en niet alleen als men de ambtenaar wil ontslaan. Er is geen speciale ontslaggrond opgenomen die de 35-minner beschermd. In hoofdstuk 4 is bekeken welke maatregelen de overheid heeft genomen om de positie van de 35-minner te versterken en of die maatregelen adequaat zijn. En in het vijfde hoofdstuk van deze scriptie stond de ambtenaar niet meer centraal, maar de werknemer. Eerst is bekeken hoe het met de ontslagbescherming gesteld is van een werknemer die arbeidsongeschikt raakt. Deze zieke werknemer kan in beginsel niet worden ontslagen, omdat er een opzegverbod is opgenomen in het BW tijdens de eerste twee jaar van ziekte. Ondanks het opzegverbod is het echter toch mogelijk om een zieke werknemer op een andere manier te ontslaan, bijvoorbeeld op grond van een dringende reden (ontslag op staande voet) of door de kantonrechter te vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het is dus wel degelijk mogelijk om een arbeidsongeschikte werknemer te ontslaan. Tevens is in hoofdstuk 5 onderzocht welke maatregelen er in de marktsector zijn genomen om de 35-minners te beschermen. § 3 Bescherming voor 35-minners In deze scriptie stond de positie van de 35-minner centraal, omdat een 35-minner geen recht heeft op een WIA-uitkering, maar toch een aanzienlijke arbeidshandicap kan hebben. Dit zijn vooral laagopgeleide werknemers, omdat hun oude inkomen en resterende verdiencapaciteit dicht bij elkaar in de buurt kunnen liggen. De probleemstelling, die nu beantwoord zal worden, is de vraag in hoeverre de ambtenaar die volgens de Wet WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt verklaard is specifiek wordt beschermd en op welke onderdelen die bescherming verschilt met de bescherming van de werknemer in de marktsector? Eerst zal de bescherming voor de ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard worden besproken. Daarvoor zal eerst bekeken worden welke bescherming het ontslagrecht biedt aan de 35-minner en daarna naar de andere regelingen die de overheid heeft gemaakt. § 3.1 Ontslagrecht Het ontslagrecht voor ambtenaren biedt op het eerste oog weinig bescherming aan de 35minner, omdat een zieke ambtenaar altijd ontslagen kan worden. Er is namelijk geen opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte dat het ontslag verbiedt. Wel is er een 72

waarborg in het systeem ingebouwd voor een zieke ambtenaar, omdat er voorwaarden gesteld zijn als men een ambtenaar op grond van ziekte wil ontslaan. Die voorwaarden zijn afgesproken in 1994 in het toenmalige Centraal georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken. Deze voorwaarden zijn gemaakt, omdat besloten werd dat iedere overheidssector het ontslag wegens ziekte moest opnemen in haar eigen rechtspositieregeling. In het overleg is de nieuwe ontslaggrond op grond van medische ongeschiktheid overeengekomen. De overheidssectoren hebben deze ontslaggrond opgenomen in hun eigen rechtspositieregelingen, maar tegenwoordig is deze ontslaggrond niet meer hetzelfde geformuleerd bij de overheidssectoren. In de sector Rijk mag een ambtenaar op grond van ziekte ontslagen worden als hij onafgebroken twee jaar ziek is, herstel binnen een half jaar niet te verwachten is en een duurzame re-integratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van de ambtenaar moet niet mogelijk zijn binnen een redelijke termijn. Als aan deze drie voorwaarden uit art. 98 lid 3 ARAR is voldaan, dan mag een ambtenaar op grond van zijn ongeschiktheid ontslagen worden. Deze voorwaarden bieden dus wel degelijk bescherming aan een ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard op grond van de Wet WIA, omdat hij op grond van ziekte de eerste twee jaar niet ontslagen mag worden. Deze bescherming is echter niet specifiek gericht op de 35-minner, maar geldt voor alle zieke ambtenaren. Ook is het mogelijk om een 35-minner op een andere ontslaggrond te ontslaan, bijvoorbeeld op grond van reorganisatie, strafontslag of ontslag op andere gronden. Toch zal men in de praktijk niet snel voor een andere ontslaggrond kiezen als de mogelijkheid bestaat om een ambtenaar op grond van medische ongeschiktheid te ontslaan. De andere ontslaggronden zijn namelijk niet allemaal even aantrekkelijk voor de overheidswerkgever. Ontslag op grond van ongeschiktheid anders dan is in beginsel geblokkeerd als een ambtenaar ziek is, dus kan niet gebruikt worden. Voor strafontslag zal men ook niet snel kiezen, omdat daarvoor plichtsverzuim nodig is. Ook moet het strafontslag niet onevenredig zijn, en daar zal bij ziekte streng naar gekeken worden. Daar komt nog bij dat strafontslag de zwaarste disciplinaire straf is en om die reden dus niet snel opgelegd zal worden. Ontslag op grond van reorganisatie is ook niet altijd mogelijk, ten eerste omdat er daadwerkelijk sprake moet zijn van een reorganisatie. En ten tweede omdat er bij een reorganisatieontslag een herplaatsingsplicht is van 18 maanden. Als een ambtenaar al een paar maanden ziek is en er is een reorganisatie bij zijn werkgever, dan zal men er meestal niet voor kiezen om op grond van reorganisatie te ontslaan, omdat een ontslag op medische ongeschiktheid dan aantrekkelijker is. Bij reorganisatieontslag moet namelijk één passende functie worden aangeboden en bij ontslag op grond van medische ongeschiktheid is het niet nodig om ten minste één functie aan te bieden. Wel moet bij ontslag op grond van medische ongeschiktheid naar passende arbeid gezocht worden, maar er is geen plicht om ten minste één passende functie aan te bieden. Een ontslaggrond waar de zieke ambtenaar wel in de praktijk op ontslagen kan worden, en die wel gebruikt zal worden, is als hij niet voldoende mee werkt aan zijn re-integratie. Het moet dan wel door het UWV bewezen zijn dat de 73

ambtenaar onvoldoende mee heeft gewerkt aan zijn re-integratie. En het ontslag op andere gronden uit art. 99 ARAR is niet aantrekkelijk, omdat een aanzienlijke uitkering meegegeven moet worden aan de ontslagen ambtenaar. Naast het ontslag op grond van medische ongeschiktheid zijn dus andere ontslaggronden mogelijk, maar die zullen niet snel gebruikt worden als een ambtenaar al ziek is. In de sector Politie komt ook het ontslag op grond van medische ongeschiktheid voor. Deze ontslaggrond komt vrijwel overeen met de sector Rijk, maar het enige verschil is de derde voorwaarde iets anders geformuleerd is, zoals te lezen is in § 4 van hoofdstuk 3. De derde voorwaarde is weliswaar anders geformuleerd, maar zal in de praktijk op hetzelfde neerkomen, namelijk dat eerst geprobeerd moet worden om de zieke ambtenaar te reintegreren in een andere passende functie. Tevens is het ook in de sector Politie mogelijk om tijdens ziekte op andere ontslaggronden te ontslaan. De ontslagbescherming voor zieke politieambtenaren is dus hetzelfde als voor rijksambtenaren. In het sector Gemeenten is er wel een verschil te ontdekken in de ontslagbescherming. In deze sector is namelijk voor de ontslaggrond medische ongeschiktheid een onderscheid gemaakt tussen volledig en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Een 35-minner is gedeeltelijk arbeidsongeschikt dus als een zieke gemeenteambtenaar op grond van zijn ziekte ontslagen wordt geldt de ontslaggrond wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (art. 8:5 CAR/UWO). Deze ontslaggrond maakt het dus wel mogelijk om een 35-minner te ontslaan, maar er zijn net als in de andere twee sectoren voorwaarden verbonden aan het ontslag. Die voorwaarden houden in dat de ongeschiktheid wegens ziekte 36 maanden geduurd moet hebben en dat na een zorgvuldig onderzoek het niet mogelijk is gebleken om de ambtenaar binnen de gemeentelijke dienst passende arbeid op te dragen. Deze voorwaarden zijn verschillend in vergelijking met de andere twee sectoren, omdat na 36 maanden pas ontslagen mag worden. Dit wordt ook wel het derde ziektejaar genoemd. Het derde ziekte jaar biedt bescherming aan een 35-minner, omdat de 35-minner een jaar langer in dienst moet blijven en er dus een jaar langer de tijd is om andere passende arbeid voor hem te zoeken. Het is echter wel mogelijk om een gedeeltelijk arbeidsongeschikte gemeenteambtenaar op andere ontslaggronden dan medische ongeschiktheid te ontslaan, omdat er geen opzegverbod is tijdens ziekte. Maar de andere ontslaggronden zijn net als in de sector Rijk niet heel aantrekkelijk als een ambtenaar al ziek is. Als men een zieke gemeenteambtenaar op grond van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontslaat dan kan dit wel pas na 36 maanden. Dit derde ziektejaar biedt dus een waarborg aan gedeeltelijk arbeidsongeschikte gemeenteambtenaren, omdat de ambtenaar een jaar langer in dienst blijft en er dus een jaar langer naar andere passende arbeid gezocht kan worden. Hierdoor heeft de gemeenteambtenaar meer kans om herplaatst te worden. Tijdens de periode dat een ambtenaar ziek is en in dienst is bij zijn werkgever zal aan reintegratie gedaan moeten worden. Dit houdt in dat zowel voor de overheidswerkgever als voor de ambtenaar re-integratieverplichtingen gelden. Die verplichtingen bieden bescherming voor een 35-minner, omdat gezocht moet worden naar een andere passende functie 74

voor de 35-minner. Als een overheidswerkgever hieraan niet meewerkt, kan hem een loonsanctie op grond van art. 25 Wet WIA worden opgelegd. Tevens kan een rechter als die het ontslag beoordeelt besluiten om consequenties te verlenen aan het niet meewerken aan de re-integratie van een 35-minner. De verplichting is echter niet eenzijdig, want als de ambtenaar niet meewerkt aan zijn re-integratie dan kan dit een grond zijn voor ontslag. Op het gebied van het ontslagrecht kan gezegd worden dat er geen specifieke bescherming gemaakt is voor de 35-minners. Het ontslagrecht voor ambtenaren biedt in ieder geval weinig bescherming aan een zieke ambtenaar, omdat ontslag tijdens en wegens ziekte altijd mogelijk is. De sector Gemeente heeft wel een extra ziektejaar dat wel als een vorm van bescherming gezien kan worden, maar daar zal later in deze conclusie nog aandacht aan besteed worden. §3.2 Regelingen die getroffen zijn om 35-minners te beschermen In de Pensioenkamer van het ROP is op 7 juni 2006 het WIA-akkoord gesloten tussen de overheidswerkgevers en de overheidswerknemers. Het WIA-akkoord is gesloten, omdat het stelsel bovenwettelijke uitkeringen van de overheid een stelsel bij ziekte en arbeidsongeschiktheid herzien moest worden. Het WIA-akkoord bevat twee belangrijke verplichtingen die van belang zijn voor 35-minners. Ten eerste bevat het WIA-akkoord de belangrijke verplichting voor de overheidswerkgevers en de werknemers dat preventie en duurzame re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer in een passende functie een gezamenlijke en niet vrijblijvende verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer is. Het is de bedoeling dat voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer een passende functie wordt gevonden, hiermee wordt dus ook de 35-minner bedoeld. Naast deze plicht om te zorgen voor re-integratie is ten tweede een afspraak gemaakt die speciaal betrekking heeft op de 35-minner. De afspraak is als volgt geformuleerd in het WIA-akkoord: “Werkgevers zullen werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn in dienst houden en zo nodig in aangepast werk re-integreren, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Het is aan de sectoren om aan het begrip zwaarwegend dienstbelang verdere invulling te geven.” Deze afspraak houdt dus een verbod in om 35-minners te ontslaan, tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. De sectoren moeten zelf een invulling geven aan het begrip zwaarwegend dienstbelang. Tevens zullen deze verplichtingen omgezet moeten worden in de rechtspositieregeling van de ambtenaren, omdat ambtenaren er anders geen beroep erop kunnen doen. Het WIA-akkoord is dus van belang voor 35-minners, omdat daarin een specifieke beschermingsgrond is opgenomen, namelijk de verplichting om 35-minners in dienst te houden tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. De drie overheidssectoren die in deze scriptie onderzocht zijn hebben deze afspraak op verschillende manieren geformaliseerd. De sector Rijk heeft een circulaire gemaakt waarin de afspraak is opgenomen om een 35minner in dienst te houden, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Er 75

wordt niet gezegd wat een zwaarwegend dienstbelang is, maar wel dat daar niet snel sprake van zal zijn in de sector Rijk. Tevens is in de circulaire een compensatieregeling opgenomen voor 35-minners die inkomensverlies hebben, maar wel nog steeds aan het werk zijn. Die uitkering is 70% van het verschil tussen de oorspronkelijke bezoldiging en de bezoldiging die de ambtenaar na de herplaatsing ontvangt en heeft een maximale duur van 5 jaar. De afspraken uit de circulaire zijn overgenomen in het ARAR. In art. 37a lid 2 ARAR is de verplichting opgenomen om een ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard te herplaatsen en een functie die passende arbeid omvat, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Dit is dezelfde verplichting uit de circulaire, maar wel anders geformuleerd. Er wordt niet gesproken over het in dienst houden van de ambtenaar maar over het herplaatsen van de ambtenaar. De reden dat over herplaatsen gesproken wordt is waarschijnlijk omdat de bepaling is opgenomen in hoofdstuk VI § 3 van het ARAR, deze paragraaf gaat over aanspraken tijdens ziekte en arbeidsongeschiktheid. Mijns inziens had deze bepaling moeten worden opgenomen in hoofdstuk X ARAR dat schorsing en ontslag regelt en had de formulering uit de circulaire niet gewijzigd moeten worden. Daarmee zou de 35-minner in ieder geval een specifieke bescherming genieten, omdat de verplichting om de 35-minner in dienst te houden dan meer gezien kan worden als een vorm van ontslagbescherming. Door de verplichting op nemen in het hoofdstuk voor ziekte en arbeidsongeschiktheid is het meer een extra plicht om te herplaatsen. Daarnaast is in het ARAR ook niet duidelijk geworden wat bedoeld wordt met een zwaarwegend dienstbelang. Wanneer mag men afzien van de plicht tot herplaatsen? Volgens de circulaire komt een zwaarwegend dienstbelang in de sector Rijk niet snel voor, maar wanneer er wel sprake van is dat is niet duidelijk. In §3.3 van de conclusie zal hierop nog worden teruggekomen. In de sector Politie is al voordat het WIA-akkoord was gesloten een afspraak gemaakt om 35-minners niet te ontslaan in de cao Politie 2005-2007. Deze afspraak is echter nooit geformaliseerd in het BARP. Het is nog niet duidelijk waarom dit niet gedaan is. De sector Politie heeft de afspraak uit het WIA-akkoord ook nog niet opgenomen in het BARP. Misschien dat dit binnenkort gaat gebeuren, omdat het ARAR ook niet meteen was aangepast. De sector Politie heeft wel een compensatieregeling gemaakt voor 35-minners en die is uitgewerkt in de Regeling compensatie inkomensbescherming WIA sector Politie. De enige plek waar de afspraak te vinden is om 35-minners zoveel mogelijk aan het werk te houden is de cao Politie 2005-2007. Deze cao biedt geen waarborg voor 35-minner, omdat ambtenaren geen individuele rechten kunnen ontlenen aan een cao. Er is dus (nog) geen specifieke vorm van bescherming gemaakt in de rechtspositionele regeling voor politieambtenaren die minder dan 35 % arbeidsongeschikt zijn verklaard. De specifieke bescherming is niet adequaat, want er is geen bescherming. In de praktijk ga ik er echter wel vanuit de men in de sector Politie dezelfde verplichtingen heeft als in de sector Rijk, maar op basis van het BARP blijkt dat in ieder geval niet. In de sector Gemeenten is WIA-akkoord anders uitgewerkt dan bij de sector Rijk en Politie. Het derde ziektejaar is geïntroduceerd in de cao sector Gemeenten 2007-2009. Er 76

wordt in de cao sector Gemeenten en in de CAR/UWO niet over een zwaarwegend dienstbelang gesproken, maar in plaats daarvan heeft de sector Gemeenten een derde ziektejaar geïntroduceerd. Dit derde ziektejaar is bedoeld om de arbeidsmarktpositie en de inkomenspositie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaar te verbeteren, omdat de gemeenten tijdens dit derde ziektejaar bijzondere re-integratie-inspanningen moet verrichten. In art. 10d:21 t/m 10d:23 CAR/UWO is een compensatieregeling voor 35-minners overgenomen. De sector Gemeente heeft een andere invulling gegeven aan de afspraak in het WIA-akkoord om 35-minners zoveel mogelijk aan het werk te houden. In de CAR/UWO is geen plicht opgenomen om een 35-minner in dienst te houden tenzij er een zwaarwegend dienstbelang is, maar men heeft in plaats daarvan een derde ziektejaar opgenomen. Binnen 36 maanden na het begin van de ziekte moet de gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaar een andere passende functie hebben gekregen. Maar als die 36 maanden voorbij zijn dan mag de ambtenaar alsnog ontslagen worden op grond van art. 8:5 CAR/UWO. In hoeverre deze regel bescherming zal bieden aan een 35-minner zal nog moeten blijken. Het voordeel is dat een 35-minner in ieder geval drie jaar de tijd heeft om een andere passende functie te vinden en de gemeenten moeten zich in het derde ziektejaar daar ook voor inspannen. De vraag is echter welke sanctie er op staat als een gemeente in het derde ziektejaar geen extra inspanningen verricht om de ambtenaar te herplaatsen. Als een ambtenaar niet meewerkt aan zijn re-integratie dan kan hij ontslagen worden, maar als zijn werkgever zich niet inzet voor zijn re-integratie is er geen sanctie opgenomen in de CAR/UWO die het niet meewerken bestraft. Waarschijnlijk zal de rechter dit meewegen bij zijn toetsing van het derde ziektejaar en als de gemeente niet voldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van de 35-minner het ontslagbesluit vernietigen. Het derde ziektejaar zal dus wel bescherming bieden aan een 35-minner, omdat de werkgever zich een jaar langer moet inzetten om een passende functie te vinden. Na dat derde jaar is het echter nog steeds mogelijk een 35-minner te ontslaan en zal zijn positie weer onzeker zijn. §3.3 Zwaarwegend dienstbelang In het WIA-akkoord werd gesproken over het in dienst houden van een 35-minner, tenzij er een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. De sectoren moeten zelf invulling geven aan dit begrip. De sector Gemeenten heeft het begrip niet opgenomen in de CAR/UWO zoals blijkt uit de vorige paragraaf. De sector Gemeenten heeft de afspraak van ontslag op grond van een zwaarwegend dienstbelang zo geïnterpreteerd dat in het derde ziektejaar alles aan re-integratie gedaan moet worden en indien dit niet lukt daarna ontslag mogelijk is. De sector Gemeenten heeft het zwaarwegend dienstbelang dus vorm gegeven aan de hand van een extra plicht van 12 maanden om tot re-integratie te komen. Als na die extra 12 maanden het nog niet gelukt is de 35-minner te herplaatsen dan is er een zwaarwegend dienstbelang en kan de ambtenaar ontslagen worden. In de andere sectoren is het begrip zwaarwegend dienstbelang niet uitgelegd. In de sector Rijk is wel aangegeven dat er niet snel sprake van zal zijn, omdat de sector groot is en 77

herplaatsen daarom makkelijker wordt. De sector Politie noemt het begrip helemaal niet in haar regelingen, omdat de afspraak uit het WIA-akkoord nog niet is overgenomen. Voor de invulling van het begrip zwaarwegend dienstbelang zal men dus aansluiting moeten zoeken bij andere wet- en regelgeving, die het begrip ook gebruiken. In art. 2 lid 9 Wet aanpassing arbeidsduur en in de Regeling herbeoordeling WAO voor de sector Politie is al een invulling gegeven aan dit begrip, dit kan ook van belang zijn voor de afspraak in het WIA-akkoord. Als deze invulling van het begrip zwaarwegend dienstbelang overgenomen wordt, dan is er sprake van een zwaarwegend dienstbelang indien dit leidt tot ernstige problemen van financiële of organisatorische aard, omdat onvoldoende werk voorhanden is, of omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. Als een van die gronden zich voordoet dan is het ontslag van een 35-minner gerechtvaardigd.216 Natuurlijk zal men wel voldoende inspanningen moeten verrichten om de 35-minner te re-integreren. Tevens kan van belang zijn dat in de jurisprudentie is gezegd dat het dienstbelang echt zwaarwegend moet zijn, niet zomaar elk dienstbelang kan een ontslag van een 35-minner rechtvaardigen. Dit zou dus inhouden dat er zeer serieus geprobeerd moet worden om een 35-minner te herplaatsen en als dat niet lukt ontslag pas mogelijk is. Het is nog afwachten of voor deze invulling van het begrip ook daadwerkelijk wordt gekozen in de jurisprudentie, maar mijns inziens is dit een goed beginpunt om wat duidelijkheid te scheppen over het zwaarwegend dienstbelang. §3.4 Tussenconclusie positie ambtenaar Op grond van het voorgaande kan gezegd worden dat de positie van de 35-minner toch nog niet geheel duidelijk is. Een 35-minner kan gewoon ontslagen worden, want er is geen specifieke vorm van ontslagbescherming opgenomen in een van de rechtspositionele regelingen. Wel is er in het WIA-akkoord de afspraak gemaakt om een 35-minner in dienst te houden, tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Het WIA-akkoord biedt dus specifiek bescherming aan 35-minner, maar die afspraken moeten worden omgezet door de overheidssectoren. De sector Politie heeft de afspraak nog niet overgenomen in het BARP. In de sector Politie is de specifieke bescherming voor de 35-minner daarom niet adequaat, omdat nergens een afspraak is opgenomen om hem te beschermen. In de sector Gemeenten is de bescherming beter, omdat er een derde ziektejaar geldt voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaar en dus ook voor een 35-minner. Maar na dit derde ziektejaar kan een gemeenteambtenaar helaas alsnog ontslagen worden als reintegratie niet gelukt is. Dit zorgt ervoor dat de specifieke bescherming die gemaakt is afgezwakt wordt en dus minder sterk is. In de sector Rijk heeft men wel de plicht opgenomen om een 35-minner in een andere passende functie te herplaatsen tenzij een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet. Dit houdt dus in dat herplaatsen niet nodig is als er een zwaarwegend dienstbelang is en dat dan ontslag verleend mag worden. 216

Andere gronden zijn ook mogelijk, omdat de opsomming niet limitatief is.

78

Deze grond is wel opgenomen om een 35-minner specifiek te beschermen. En aangezien de sector Rijk zelf zegt dat niet snel sprake kan zijn van een zwaarwegend dienstbelang is biedt art. 37a lid 2 ARAR een goede bescherming aan een 35-minner. De 35-minner kan naar de rechter gaan indien hij ontslagen wordt en hij zelf vindt dat hij nog wel herplaatst kan worden en zich op art. 37a lid 2 ARAR beroepen. De bescherming van de rijksambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt verklaard zal daarom het meest adequaat zijn. §3.5 Verschil met positie werknemer In deze paragraaf zal het verschil in bescherming tussen de ambtenaar en werknemer die 35minner zijn aan bod komen. Eerst zal kort het verschil in ontslagbescherming worden besproken en daarna zullen de specifieke regelingen voor 35-minners aan bod komen. Op het gebied van het ontslagrecht verschilt de bescherming van een zieke ambtenaar en zieke werknemer niet veel. Het systeem is wel anders, maar komt in de praktijk op hetzelfde neer. Zowel een ambtenaar als werknemer kan op grond van ziekte ontslagen worden. Een groot verschil is wel dat er een opzegverbod is om een werknemer tijdens de eerste twee jaar van ziekte te ontslaan, maar dit opzegverbod is niet heilig. Het is niet mogelijk om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op termijn, maar wel is het mogelijk om de arbeidsovereenkomst per direct op te zeggen of te laten ontbinden door de kantonrechter tijdens de eerste twee jaar van ziekte. Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wil ontbinden dan kan het opzegverbod reflexwerking hebben, dit houdt in dat de rechter ook rekening moet houden met het opzegverbod als hij een arbeidsovereenkomst wilt ontbinden. Het opzegverbod biedt dus wel een klein beetje bescherming aan de 35-minner, maar niet heel veel. En als men een werknemer wil ontslaan op grond van ziekte zal het UWV beoordelen of de werknemer meer dan 2 jaar ziek is, herstel niet mogelijk is binnen 26 weken en of herplaatsen niet mogelijk is. Deze gronden zijn hetzelfde als de gronden waarop een ambtenaar op grond van medische ongeschiktheid ontslagen kan worden. Toch zal het ambtenarenontslagrecht meer bescherming bieden bij ziekte. Die bescherming is niet zozeer te vinden in de ontslaggronden, maar met name in de reintegratieverplichtingen voor overheidswerkgevers en in de rechtsbescherming voor ambtenaren. Werknemers kennen wel het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte, maar ondanks dat is het mogelijk om op andere ontslaggronden de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden bij de kantonrechter of per direct op te zeggen. En werknemers hebben minder mogelijkheden om hun ontslag aan te vechten, dit is te lezen in § 2 van hoofdstuk 5. Op het gebied van het ontslagrecht zijn dus voor zowel werknemers als ambtenaren die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard geen specifieke vormen van bescherming opgenomen. Voor werknemers heeft de Stichting van de Arbeid in het Sociaal Akkoord van 2004 met de werkgevers- en werknemersverenigingen afgesproken om te proberen zoveel mogelijk de 35-minner bij de werkgever in dienst te houden. Op de Participatietop van 27 juni 2007 hebben de sociale partners en het kabinet deze afspraak ook nogmaals herbevestigd. Deze 79

afspraak is niet opgenomen in de wet, maar het is de bedoeling dat de werkgevers zelf verantwoordelijk zijn voor de 35-minners. De Stichting van de Arbeid wil graag dat de afspraak in cao’s wordt opgenomen. Dit is ook gebeurd in verschillende cao’s, maar niet in alle cao’s. Tot nu toe zijn slechts in ongeveer een kwart van alle cao’s afspraken opgenomen om een 35-minner in dienst te houden of niet te ontslaan. Er is dus wel een speciale vorm van bescherming voor werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard en dat is de afspraak die is gemaakt in de Stichting van Arbeid en later is overgenomen in cao’s. Maar lang niet alle cao’s bevatten een afspraak om 35-minner in dienst te houden en lang niet alle werknemers zijn gebonden aan een cao. Dit betekent dat een grote groep van de werknemers nog geen bescherming genieten als ze minder dan 35% arbeidsongeschikt verklaard worden. Als een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard echter wel gebonden is aan een cao, dan kan hij bij zijn werkgever afdwingen dat zijn werkgever de afspraak nakomt om een 35-minner in dienst te houden als dat in de cao is afgesproken. De bescherming voor de gebonden werknemer is dan adequaat. In de mate van afdwingbaarheid van de gemaakte afspraken is er geen verschil met de ambtenaar, omdat een ambtenaar de afspraken in zijn rechtspositie kan afdwingen en de werknemer de afspraken in zijn cao kan afdwingen. Wel moet de werknemer gebonden zijn aan de cao om de afspraken af te kunnen dwingen. Maar als de werknemer gebonden is dan kan hij de afspraken in zijn cao die zijn gemaakt om 35-minners te beschermen afdwingen. Het bereik van de afspraken die voor werknemers zijn gemaakt en de afspraken die voor ambtenaren zijn gemaakt is dus verschillend. De ambtenaar zal meer profijt hebben van de afspraken uit het WIA-akkoord als ze zijn overgenomen in de rechtspositionele regeling van de sector, waardoor zijn bescherming beter zal zijn dan die van de werknemer. De werknemer heeft alleen profijt van de afspraken van de Stichting van de Arbeid als de afspraak is opgenomen in een cao en de werknemer ook gebonden is aan die cao of als de cao algemeen verbindend verklaard is. Er is dus zeker verschil in de bescherming tussen een ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard en de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. §3.6 Conclusie De specifieke bescherming die voor 35-minners zijn gemaakt valt tegen. Zowel voor ambtenaren en werknemers zijn er afspraken gemaakt om 35-minners zoveel mogelijk in dienst te houden, maar die afspraken zijn in de praktijk nog niet door iedereen omgezet in een afdwingbare verplichting. Voor ambtenaren heeft de sector Rijk de meest specifieke bescherming opgenomen voor 35-minners. In art. 37a lid 2 ARAR is de plicht opgenomen om een 35-minner te herplaatsen tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Aangezien de sector Rijk zelf aangeeft dat er niet snel sprake zal zijn van een zwaarwegend dienstbelang zal de rijksambtenaar niet snel ontslagen kunnen worden, maar zal men zich moeten inzetten om hem te herplaatsen. De rijksambtenaar kan deze verplichting uit art. 37a lid 2 ARAR zelf afdwingen, omdat de 80

verplichting in het ARAR is opgenomen. Om de redenen is de bescherming van de rijksambtenaar het meest adequaat. In de sector Gemeenten geniet de 35-minner ook bescherming, maar die bescherming duurt maar 3 jaar. Na het derde ziektejaar is er namelijk geen plicht opgenomen om een 35-minner niet te ontslaan, tenzij er sprake is van een zwaarwegend dienstbelang. Volgens de sector Gemeenten is als het na 3 jaar niet lukt om een gemeenteambtenaar te herplaatsen, voldaan aan de eis van een zwaarwegend dienstbelang en kan de gemeenteambtenaar dus ontslagen worden. De toets of er in het derde ziektejaar voldoende inzet is verricht door de gemeenten om te re-integreren zal echter wel streng zijn, omdat de CRvB streng toetst of voldoende herplaatsingsinspanningen zijn verricht. In de sector Politie is in het BARP geen enkele bescherming voor 35-minners opgenomen, dus zijn de politieambtenaren niet adequaat beschermd. De enige plek waar de afspraak te vinden is om 35-minners in dienst te houden is de cao Politie 2005-2007, maar deze afspraak is niet geformaliseerd. Een individuele ambtenaar kan geen rechten ontlenen aan een cao, tenzij die cao is omgezet in zijn rechtspositionele regeling. De politieambtenaar kan deze verplichting dus niet afdwingen, terwijl de rijksambtenaar dit wel kan omdat de afspraak is opgenomen in het ARAR. De werknemers genieten ook niet veel specifieke bescherming indien ze minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard. Er is wel een afspraak gemaakt tussen de sociale partners dat 35-minners in dienst moeten blijven bij hun werkgever, maar die afspraak is niet omgezet in een wettelijke verplichting en ook niet in alle cao’s opgenomen. De specifieke bescherming van een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard valt dus tegen. Het bereik van de cao-afspraken is niet groot, omdat een werknemer aan een cao gebonden moet zijn om de afspraak te kunnen inroepen of de cao algemeen verbindend verklaard moet zijn. Een werknemer kan gelukkig de afspraken wel afdwingen bij de rechter, omdat het normatieve bepalingen zijn die gelden tussen een werknemer en een werkgever. Er is dus verschil tussen de bescherming van een ambtenaar en een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard. Dat verschil is in het voordeel van een ambtenaar, die over het algemeen beter beschermd is. Tevens stond in deze scriptie de vraag centraal of er eventueel een extra vorm van ontslagbescherming opgenomen moet worden om de 35-minners te beschermen. Ongeveer een kwart van alle aanvragen voor een WIA-uitkering wordt 35% arbeidsongeschikt verklaard. Deze werknemers of ambtenaren zullen dus bij hun werkgever in dienst moeten blijven, maar zoals net al geconcludeerd werd is die afspraak nog niet door iedereen overgenomen. In september 2009 was slechts 65% van de 35-minners aan het werk. Er wordt dus nog een vrij grote groep ontslagen, terwijl ze in dienst bij hun werkgever moesten blijven. In de Tweede Kamer zijn in 2007 vragen gesteld over de positie van de 35-minner en of er een extra vorm van ontslagbescherming opgenomen moet worden. De minister blijft echter verwijzen naar de afspraken die zijn gemaakt tussen werkgevers en werknemers. Mijns inziens zou de afspraak om een 35-minner in dienst te houden tenzij er een zwaarwegend dienstbelang is als een vorm van ontslagbescherming gezien kunnen worden. 81

Er mag immers niet ontslagen worden tenzij er echt een zwaarwegend dienstbelang is. Aan het begrip zwaarwegend dienstbelang is niet snel voldaan en er zal duidelijk aangegeven moeten worden wat onder het begrip valt. Tot nu toe zie ik nog niet echt de noodzaak in om een extra vorm van ontslagbescherming op te nemen in de wet. De afspraken die gemaakt zijn in het WIA-akkoord en het Sociaal akkoord zijn namelijk goed, maar de afspraken moeten wel nageleefd worden. De Stichting van de Arbeid en de vakbonden moeten ervoor zorgen dat ook de werknemers beter beschermd worden door de afspraak uit het Sociaal Akkoord over te nemen in alle cao’s. Door dit te doen zal het bereik van de afspraak vergroot worden en daarbij kan een algemeen verbindend verklaring van een cao hulp bieden. Voor ambtenaren moet de afspraak uit het WIA-akkoord in alle rechtspositionele regelingen worden opgenomen en vakorganisaties zullen hierop toe moeten zien. Als de afspraak om een werknemer of ambtenaar die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard zoveel mogelijk in dienst te houden goed wordt overgenomen in cao’s en rechtspositionele regelingen, dan zal in principe er alles aan gedaan worden om een 35-minner te herplaatsen in een andere passende functie. Als die herplaatsing echt niet lukt, dan is het pas gerechtvaardigd om te ontslaan. De verplichting om aan re-integratie mee te werken moet voor zowel de werkgever als de werknemer goed gesanctioneerd worden, zodat beide partijen zich volledig zullen inzetten voor de re-integratie. Als men deze lijn volgt dan is er geen extra vorm van ontslagbescherming in de wet nodig die het verbiedt om een 35-minner te ontslaan. Een dergelijk verbod is ook niet wenselijk in deze tijd waarin men juist flexibelere arbeidsrelaties wilt hebben. Door de afspraak uit het Sociaal Akkoord en het WIAakkoord eerst goed over te nemen zal de 35-minner goed beschermd moeten zijn. Maar aangezien die afspraken nog niet volledig zijn overgenomen zullen met name de vakorganisaties zich daarvoor moeten inzetten. Dus tot nu toe is geen extra vorm van ontslagbescherming nodig. Maar mocht later blijken dat de positie van de 35-minner verslechterd, dan moet misschien toch overwogen worden om een verbod op te nemen om 35-minner te ontslaan. Als laatste moet de vraag nog beantwoord worden of eventuele verschillen in bescherming van 35-minners in de overheidssector en 35-minners in de marktsector verminderd kunnen worden? Er zijn verschillen te vinden in de bescherming van ambtenaren en werknemers, maar tussen ambtenaren en werknemers zijn altijd al verschillen geweest. De vraag is aan de orde of de verschillen verminderd kunnen worden. Moet de behandeling een werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is verklaard en dus niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet WIA verschillen met die van een ambtenaar? Mijns inziens moet de behandeling gelijk zijn. Als een ambtenaar niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Wet WIA komt een werknemer in dezelfde omstandigheden daar ook niet voor in aanmerking. Op het eerste gezicht lijken werknemers en ambtenaren ook wel gelijk behandeld te worden, omdat er voor beide afspraken gemaakt zijn over het in dienst houden van 35-minners. Maar omdat een cao niet alle werknemers bereikt is de ambtenaar beter beschermd. Dit kan alleen veranderd worden 82

als de afspraak voor werknemers overgenomen wordt in een wettelijke regeling, maar dan wordt het al gauw een vorm van ontslagbescherming, wat nu nog niet wenselijk is. Dus het verschil in bescherming tussen werknemers en ambtenaren is niet wenselijk, maar het bestaat wel. Omdat dit niet gemakkelijk veranderd kan worden, moeten de vakorganisaties goed voor de werknemers opkomen. Op deze manier kunnen de verschillen in behandeling verminderd worden. Maar de verschillen zullen pas echt verdwijnen als de ambtenaar en werknemer helemaal hetzelfde behandeld worden, en er dus volledige normalisatie plaats zal vinden. Omdat dit op het moment nog niet gebeurd zullen er verschillen blijven bestaan. Geconcludeerd moet dus worden dat er vormen van bescherming zijn voor 35-minners, zowel voor ambtenaren als voor werknemers. De ambtenaar is het meest adequaat beschermd en dan met name de rijksambtenaar. Er zijn verschillen tussen ambtenaren en werknemers. Het bereik van de afspraken die voor werknemers zijn gemaakt die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard, is minder goed dan het bereik van de afspraken voor ambtenaren. Kortom de bescherming van de 35-minner is nog lang zo slecht nog niet als de gemaakte afspraken ook daadwerkelijk worden nagekomen. § 4 Aanbevelingen In de vorige hoofdstukken is aan de orde gekomen op welke manier de werknemers en ambtenaren die minder dan 35% arbeidsongeschikt worden verklaard beschermd worden. In deze paragraaf zullen aanbevelingen worden gegeven over hoe omgegaan moet worden met de bescherming van de 35-minner. Ten eerste moet geëvalueerd worden in welke mate de gemaakte afspraken voor ambtenaren daadwerkelijk worden nagekomen. Het Sectoroverleg Rijk heeft in de circulaire uit 2007 afgesproken om de afspraken in 2010 te evalueren. Op dit moment heeft die evaluatie nog niet plaatsgevonden, maar het is aan te bevelen om dit zo snel mogelijk te doen. Het moet duidelijk worden in hoeverre de gemaakte afspraken de 35-minners ook daadwerkelijk beschermen, want misschien moet er toch nog een extra vorm van ontslagbescherming in de wetgeving gemaakt worden. Tevens zal de evaluatie plaats moeten vinden, omdat per 1 januari 2011 de compensatieregeling voor inkomensverlies van 35-minners afloopt. Als die evaluatie niet plaats vindt zullen 35-minners die na 1 januari 2011 herplaatst worden geen compensatie krijgen. Ook de afspraken van de Stichting van de Arbeid moeten geëvalueerd worden. Zetten de sociale partners zich wel voldoende in voor de 35-minners? Op dit moment is nog niet in alle cao’s een afspraak opgenomen om 35-minners in dienst te houden, terwijl de Stichting van de Arbeid dit wel verlangt. Als die afspraak in een cao er niet is worden de 35-minners dan ontslagen of blijven ze toch in dienst, dit is een vraag die zeker beantwoord zal moeten worden. Voor de invulling van het begrip zwaarwegend dienstbelang kan aansluiting gezocht worden bij art. 2 lid 9 WAA en Regeling herbeoordeling WAO sector Politie. Er is volgens die regelingen in ieder geval sprake van een zwaarwegend dienstbelang als het in dienst houden 83

van een 35-minner leidt tot ernstige problemen: a. van financiële of organisatorische aard; b. wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk, of c. omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is. Door hierbij aansluiting te zoeken wordt het begrip minder vaag en zal het duidelijker zijn voor de 35-minner wanneer hij ontslagen kan worden wegens een zwaarwegend dienstbelang. Als blijkt dat de afspraken die in het WIA-akkoord en Sociaal Akkoord gemaakt zijn niet nagekomen worden dan moet overwogen worden om een vorm van ontslagbescherming in de wetgeving op te nemen. Een voorbeeld hiervan zou een derde ziektejaar kunnen zijn, waarin extra inspanningen verricht moeten worden om de werknemer te re-integreren. In het Ontslagbesluit of het BBA een zou het ontslagverbod op genomen kunnen worden. Men zou bijvoorbeeld net als in de sector Gemeenten, maar dan alleen voor 35-minners, de voorwaarden kunnen stellen dat pas na 3 jaar ziekte ontslagen mag worden op grond van ziekte. Het blijft dan natuurlijk wel mogelijk om op andere ontslaggronden te ontslaan. Als men wilt dat 35-minner ook niet op andere ontslaggronden ontslagen kunnen worden dan moet er een algemeen ontslagverbod komen die het verbiedt om tijdens en wegens ziekte een 35-minner te ontslaan op elke grond. Een dergelijk ontslagverbod gaat erg ver en is daarom nu zeker nog niet aan te bevelen. Als laatste aanbeveling moeten de sociale partners zich meer inspannen voor de 35minners met een aanzienlijke arbeidsbeperking. Dit zijn voornamelijk laagopgeleiden met en laag loon, die ondanks dat ze een aanzienlijke arbeidsbeperking hebben toch maar minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard. Deze 35-minners zullen niet makkelijk te herplaatsen zijn en komen daarom sneller voor ontslag in aanmerking. De sociale partners zullen moeten bekijken wat ze voor deze groep 35-minners kunnen doen.

84

Literatuuroverzicht Literatuurlijst: Almanak overheid 2010 Informatie over overheidsorganisaties; Verbond Sectorwerkgevers Overheid. Te vinden op: (laatst bezocht op 09-07-2010). Beltzer 2005 R.M. Beltzer, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2005. Burger 2007 P.H. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gereintegreerde werknemer die voor minder dan 35% arbeidsongeschikt is’, Sociaal Recht 2007, p. 113-120 Cao sector Gemeenten 2005-2007 Cao sector Gemeenten 2005-2007. Te vinden op: <www.vng.nl/Documenten/Extranet/ Marz/CVA/CAO-onderhandelingen/Onderhandelaarsakkoord_CAO_sector_Gemeenten_ 2005-2007_definitief.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Cao sector Gemeenten 2007-2009 Cao sector Gemeenten 2007-2009. Te vinden op: <www.vng.nl/Documenten/Extranet/ Marz/CVA/Arbeidsvoorwaarden/onderhandelaarsakkoord%20CAO%20gemeenten%202007_ 2009.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Cao sector Politie 2005-2007 Het Akkoord Arbeidsvoorwaarden sector Politie voor de periode van 1 juni 2005 tot en met 31 december 2007, 23 november 2005. Te vinden op: <www.minbzk.nl/aspx/download. aspx?file=/contents/pages/91432/akkoord_arbeidsvoorwaarden_sector_ politie _juni_2005_31_12_2007.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Cao sector Politie 2008-2010 Het Akkoord Arbeidsvoorwaarden sector Politie voor de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010, 27 mei 2008. Te vinden op: <www.cao-politie.nl/downloads/ arbeidsvoorwaarden/CAO_Politie_2008_2010_def.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Centraal Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken 1994 Centraal Georganiseerd Overleg in Ambtenarenzaken, ‘Onderhandelingsakkoord Centraal Georganiseerd Overleg met betrekking tot bovenwettelijke arbeidsongeschiktheid overheidspersoneel’, 14 september 1994. Te vinden op: <www.rga.amsterdam.nl/rga/ 1994%20396_11%20HP&O%201993.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Van Drongelen e.a. 2009 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht, deel 3, Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris bv 2009.

85

Eindrapport Regioplan 2009 Eindrapport Regioplan, ‘35-MIN OP WEG NAAR WERK, De arbeidsmarktpositie van 35minners, vanaf 2006’, februari 2009. Te vinden op: <www.stvda.nl/~/media/Files/Stvda/ Nota/2000_2009/2009/regioplan_eindrapport.ashx> (laatst bezocht op 09-07-2010). Evaluatie afspraken participatietop 2008 ‘Evaluatie afspraken participatietop’, bijlage bij Tripartiete verklaring najaarsoverleg 2008, 07-10-2008. Te vinden op: <docs.minszw.nl/pdf/35/2008/35_2008_3_12316.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Giebels 2007 G.A. Giebels, ‘Voorbij de poort wacht de WIA’, Arbeid Integraal 2007 (nr. 3), p. 89-100. De Groot 1998 G.R.J. de Groot, Parlementair geschiedenis van de Algemene Wet Bestuursrecht, Alphen aan de Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1998. Jacobs 2005 A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Lanting 1996 B.B.B. Lanting, ‘Afscheid van de Algemene Burgerlijk Pensioenwet, invoering van een WAOconforme arbeidsongeschiktheidsregeling voor overheidspersoneel’, SMA 1996, p. 485-501. Lanting 2004-1 B.B.B. Lanting, ‘Ontslag van de arbeidsongeschikte ambtenaar’, Arbeid Integraal 2004, p. 5055. Lanting 2004-2 B.B.B. Lanting, ‘De positie van de arbeidsongeschikte ambtenaar’, TAR 2004, p. 368-375. Lanting 2009 B.B.B. Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers : een onderzoek naar het proces van normalisering van het socialezekerheidsrecht in de sectoren Rijk, Gemeenten en Onderwijs, Apeldoorn: Maklu 2009. Ledenbrief VNG 2006 Ledenbrief VNG 06/185, ‘Uitstel WIA-akkoord’, 19 december 2006. Te vinden op: <www.vng.nl/eCache/DEF/62/180.html> (laatst bezocht op 09-07-2010). Ledenbrief VNG 2008 Ledenbrief VNG 08/075, ‘Herziening bovenwettelijk werkloosheidsstelsel’, 25 april 2008. Te vinden op: <www.vng.nl/eCache/DEF/77/983.html> (laatst bezocht op 09-07-2010).

86

Najaarsoverleg 2004 Najaarsoverleg 5 november 2004, Stichting van de Arbeid, publicatienr. 15/04. Te vinden op: <www.stvda.nl/~/media/Files/Stvda/Convenanten_Verklaringen/2000_2009/2004/convena nt_20041105.ashx> (laatst bezocht op 09-07-2010). Najaarsrapportage 2009 Najaarsrapportage cao-afspraken 2009, Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving, Afdeling Cao-onderzoek en beleidsinformatie. Te vinden op: (laatst bezocht op 09-07-2010). Noordam & Klosse 2008 F.M. Noordam en S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2008. P&O actueel 2007 Artikel op website P&O actueel, ‘Ontslagverbod voor 35-minners’, 13-03-2007. Te vinden op: <www.penoactueel.nl/management/ontslagverbod-voor-35-minners-2206.html#reageer> (laatst bezocht op 09-07-2010). Raad voor Werk en Inkomen 2010 Rapport Raad voor Werk en Inkomen, ‘Gezondheidsbeleving en werkhervatting 35-minners’, C. van Horssen en F.A. Rosing, mei 2010. Te vinden op: <www.rwi.nl/CmsData/2010/ Onderzoek%2035%20min,%20printversie.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Rapport Stichting van de Arbeid 2008 Rapport Stichting van de Arbeid, ‘Praktische conclusies en aanbevelingen naar aanleiding van de rondetafelgesprekken over re-integratie en behoud voor werk van werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn’, 6 maart 2008. Te vinden op: <www.stvda.nl/nl/ publicaties/nota/2000-2009/2008/20080306.aspx> (laatst bezocht op 09-07-2010). Reit-Royter & Reit 2003 B.J. Reit-Royter & H. Reit, PS-Special Sociale Zekerheid voor ambtenaren, Deventer: Kluwer 2003. Van Rossum 2008 T. van Rossum, ‘De ronde tafel, ‘Tikkende tijdbom vraagt om snellere reactie’’, Impuls 2008, nummer 3, p. 12-13. Schaap 2006 P.J. Schaap, ‘Weg met ambtenarenontslagrecht?’, Sociaal Recht 2006, p. 217-219. Stichting van de Arbeid 2009 Artikel van Stichting van de Arbeid, ‘35-min op weg naar werk’. Te vinden op: <www.stvda.nl/nl/sitecore/content/subsites/stvda/nl/nieuws/persberichten/2009/2009030 5.aspx> (laatst bezocht op 09-07-2010).

87

Verhulp e.a. 2010 E. Verhulp e.a., Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. Vecter 2007 M.S.A. Vecter, ‘Ter visie: Zorg nodig voor de 35-minner’, Sociaal Recht 2007, p. 147-148. Webredactie FNV Bondgenoten 2007 Webredactie FNV Bondgenoten, ‘Digitale campagne komt op voor 35-minners in WIA’, 1203-2007. Te vinden op: <www.fnvbondgenoten.nl/nieuws/actueel/ digitalecampagnevoor35minners_/> (laatst bezocht op 07-09-2010). Werktop 2005 Werktop van kabinet en Stichting van de Arbeid 1 december 2005, Stichting van de Arbeid, publicatienr. 8/05. Te vinden op: <www.stvda.nl/~/media/Files/Stvda/Convenanten_ Verklaringen/2000_2009/2005/convenant_20051201.ashx> (laatst bezocht op 09-07-2010). WIA-akkoord 2006 WIA-akkoord, ‘Hoofdlijnenakkoord inzake aanpassing ABP-regelingen aan WIA-wetgeving’, Pensioenkamer van de ROP, 7 juni 2006. Te vinden op: <www.vng.nl/Documenten/vngdocumenten/200601123-bijlage2.pdf> (laatst bezocht op 09-07-2010). Wits 2009 E.B. Wits, ‘Wat iedere arbeidsrechtjurist zou moeten weten van de WAO en WIA (but was afraid to ask)’, Arbeidsrecht 2009, p. 13-17. Van Zutphen 1991 A.H. van Zutphen, De rechtpositie van de Rijksambtenaar: aanstelling en ontslag, VUGA: ’sGravenhage 1991. Parlementaire stukken: Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5841-5869. Handelingen II 2004/05, nr. 97, p. 5904-5929. Kamerstukken II 1998-1999, 26358, nr. 3, p.1-18. Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, p. 1-220. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 728, p. 1-2. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 729, p. 1-2. Kamervragen met antwoord II 2006/07, nr. 731, p. 1-2. Wetten, besluiten, regelingen etc.: Besluit van 1 april 2008, houdende wijziging van het Besluit algemene rechtspositie politie, Besluit bezoldiging politie, het Besluit bovenwettelijke werkloosheidsuitkering politie en het Besluit rechtspositie vrijwillige politie in verband met diverse onderwerpen, Stb. 2008, 142.

88

Besluit van 18 december 2009, houdende wijzigingen van het Algemeen rijksambtenarenreglement en enkele andere besluiten onder meer in verband met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen, Stb. 2010, 9. Circulaire, ‘Afspraken inzake arbeidsongeschikten met een arbeidsongeschiktheidspercentage lager dan 35%’, 25 juni 2007, Stcrt. 2007, 131. Regeling compensatie inkomensgevolgen WIA sector Politie, 19 september 2006, Stcrt. 2006, 181. Regeling herbeoordelingsoperatie WAO sector Politie, 19 september 2006, Stcrt. 2006, 181. Schattingsbesluit Arbeidsongeschiktheidswetten, 8 juli 2000, Stb 307. Jurisprudentielijst: Ktr. Haarlem 3 oktober 2006, JAR 2006, 253. Ktr. Haarlem 16 december 2008, LJN: BG8064. Ktr. Haarlem 3 februari 2009, LJN: BH3164. Ktr. Zwolle 10 maart 2009, LJN: BH5803. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 7 januari 2003, TAR 2003, 64. Rechtbank Arnhem 18 april 2004, LJN: AF7854. Rechtbank ’s-Gravenhage 22 januari 2007, TAR 2007, 56. Rechtbank ’s-Gravenhage 12 februari 2007, TAR 2007, 76. Gerechtshof Arnhem, 10 december 2002, LJN: AF2275. CRvB 25 februari 1999, TAR 1999, 71. CRvB 20 april 2000, TAR 2000, 77 m. nt. Lanting p. 587-590. CRvB 13 september 2001, TAR 2001, 157. CRvB 20 maart 2003, TAR 2003, 119. CRvB 17 juli 2003, TAR 2004, 19. CRvB 15 januari 2004, TAR 2004, 56. CRvB 4 maart 2004, TAR 2004, 65. CRvB 1 december 2005, TAR 2006, 26. CRvB 1 juni 2006, TAR 206, 170. CRvB 22 november 2007, LJN: BB8640. CRvB 26 juni 2008, TAR 2009, 13. CRvB 28 augustus 2008, TAR 2009, 47. CRvB 2 maart 2009, TAR 2009, 113. HR 3 oktober 1997, JAR 1997, 232. HR 14 december 2001, JAR 2002, 17.

89