De fuik van de bescherming

De fuik van de bescherming

De aantrekkingskracht van de WAO bij problemen op de werkvloer

Dr. L.J.M. Aarts Mr. B. Barentsen Drs. I. Been

Onderzoek in opdracht van de Nederlandse Stichting voor Psychotechniek

© Aarts De Jong Wilms Goudriaan Public Economics bv (APE)

Den Haag, februari 2001

De fuik van de bescherming. De aantrekkingskracht van de WAO bij problemen op de werkvloer. Dr. L.J.M. Aarts*, Mr. B. Barentsen** en Drs. I. Been* *

Aarts De Jong Wilms Goudriaan Public Economics bv, Lange Voorhout 94, 2514 EJ Den Haag, 070-311 48 55, [email protected]

**

Universiteit Leiden, E.M. Meijers Instituut, Witte Singel 103, 2313 AA Leiden, [email protected]

Ape rapport nr. 11

© 2001 Aarts De Jong Wilms Goudriaan Public Economics bv (APE) Omslag: Brordus Bunder, Amsterdam Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming.

INHOUD 1

INLEIDING

3

2

CASUS

5

3

JURIDISCHE ANALYSE

11

3.1 Inleiding

11

3.2 De rechtspositie van de zieke werknemer: algemeen

11

3.3 De fuikwerking van het stelsel

12

3.3.1 De controlebevoegdheden van de werkgever zijn beperkt

12

3.3.2 Controle door de arbo-dienst gedeeltelijk buiten gezichtsveld werkgever

4

3.3.3 Arbo-dienst kan rol van begeleider niet waarmaken

13

3.3.4 Andere experts inschakelen is lastig 3.3.5 ‘Ziekte’ is een ruim begrip

14 15

3.3.6 Opdragen andere passende arbeid is lastig

15

3.3.7 Rechtsgevolgen aanvaarding ander werk onduidelijk 3.3.8 Ontbreken ‘reïntegratierecht’

16 17

3.3.9 Ontslagbescherming

17

3.3.10 Uitzondering op de ontslagbescherming

18

3.3.11 Onwettig verzuim niet snel aangenomen

18

3.3.12 Ontbinding: mogelijk, maar moeilijk

18

3.3.13 Twee jaar vertraging

19

3.3.14 Verwijtbare werkloosheid

20

ECONOMISCHE ANALYSE: EEN INVENTARISATIE VAN DE FINANCIËLE PRIKKELS

21

4.1 Inleiding

21

4.2 Werknemer 4.2.1 Eerste periode (0 – 52 weken): ‘Prikkelloos’

21 21

4.2.2 Tweede periode (1 jaar e.v.) ‘Uitstel van executie’

22

4.2.3 Werkhervatting

23

4.3 Werkgever 4.3.1 Eerste periode (0-52 weken): ‘Forse prikkels’ 4.3.2 Tweede periode (1 jaar e.v.) ’Prikkeldaling’ 4.4 Direct leidinggevenden

5

13

23 23 24 24

4.5 Arbo-dienst

25

4.6 Uitvoeringsinstelling

25

4.7 Reïntegratiebedrijven

26

4.8 Nieuwe werkgever

26

CONCLUSIE

29

Ape

1

GERAADPLEEGDE LITERATUUR

2

31

Ape

1

INLEIDING

Nederlanders zijn buitengewoon productief. Het Nationaal Product per gewerkt uur behoort tot de wereldtop. Tegelijkertijd is er geen land met zoveel ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid. Deze paradox zegt veel over de Nederlandse arbeidsverhoudingen. Wie werkt is 100% fit en wie niet 100% fit is, zit in de Ziektewet of de WAO. Daarbij lijkt het niet veel uit te maken wat precies de reden is van het onwelbevinden, belangrijker is dat het een negatief effect heeft op de prestatie. De verzekeringsartsen kennen hiervoor de aparte categorie van ‘situationeel arbeidsongeschikten’. Situationele arbeidsongeschiktheid leidt regelmatig tot langdurig ziekteverzuim en uiteindelijk tot WAO-toetreding. Problemen op de werkvloer vinden automatisch een vertaling in medische termen. Echter, als er sprake is van een mismatch van de persoon van de werknemer en de eisen van de werkomgeving, dan lost medicalisering de problemen niet op. Medicalisering schuift de problemen door en wentelt ze af op de grote kring van premiebetalers en op de individuele persoon die ongelukkig en gestigmatiseerd moet afwachten hoe hij weer aan het werk komt. Onderhavig artikel brengt de institutionele mechanismen in kaart die uitnodigen tot de me-dicalisering van in beginsel niet-medische problematiek. Hierin onderscheiden we een juridische en een economische dimensie. We illustreren de mechanismen aan de hand van een casus.

Ape

3

2

CASUS

Hans de Graaf (46) werkt ruim 10 jaar als hoofd P&O op een regionaal hoofdkantoor van de Volksspaarbank. Met drie medewerkers geeft hij invulling aan het personeelsbeleid bij de verschillende vestigingen van de bank. Hoewel de vestigingsdirecteuren formeel verantwoordelijk zijn voor beslissingen over ‘hun’ personeel, heeft De Graaf een grote inbreng. Dat verandert als de Volksspaarbank wordt overgenomen door het financiele conglomeraat Fin-Groep. De Fin-Groep besluit haar banken onder de nieuwe naam Finbank samen te voegen. Dit brengt grote veranderingen: verschillende kantoren in de regio worden opgeheven en ‘stafdiensten’ worden samengevoegd. Voor De Graaf verandert er veel. Met ingang van december moet hij op een nieuwe locatie werken, op een afdeling met 30 mensen en niet langer als Hoofd P&O, maar als ‘Senior Medewerker Human Resources Management’. De Graaf kan slecht aarden op de nieuwe afdeling, en ook met het nieuwe hoofd P&O, Elly Maaskant, kan hij slecht overweg. Zij heeft kritiek op zijn werk en werkhouding. Zijn ondergeschikten vinden hem te coulant. Maaskant vindt dat De Graaf genereuze regelingen treft en overrulet enkele malen De Graafs beslissingen. Wanneer De Graaf op een vergadering zijn twijfels over de haalbaarheid van het reorganisatieplan ‘Finbank Finish’ uitspreekt, wuift Maaskant zijn bezwaren weg. Na afloop van de vergadering voegt zij De Graaf, in het bijzijn van zijn ondergeschikten, toe dat ‘dergelijke deloyaliteit in het vervolg niet wordt getolereerd’. Het lijkt haar beter dat De Graaf zich verder niet meer met de uitvoering van dat plan bemoeit. Hans de Graaf heeft onder dit alles zwaar te lijden. Hij slaapt slecht, heeft vaak hoofdpijn en lijdt aan concentratiestoornissen. Als hij na de akelig verlopen vergadering zijn huisarts bezoekt, raadt deze hem aan ‘rustig aan te doen’ en thuis te blijven. Op 29 januari 2001 meldt hij zich ziek. De situatie zit Maaskant niet lekker. De Graafs opvattingen mogen dan afwijken, vast staat wel dat hij over veel kennis beschikt. En dat hij zo tegen De Graaf uitviel betreurt ze. Zij wijt de uitval aan zijn sterke betrokkenheid. Haar toekomst bij Finbank hangt immers af van het welslagen van het plan. 13 februari De Graaf verschijnt na twee weken thuiszitten op een belangrijke vergadering. Zijn ondergeschikten hebben in zijn afwezigheid dossiers heel anders afgehandeld dan De Graaf zou willen. Als hij dat meldt bij Maaskant, vertelt ze dat dat de consequenties zijn van verzuim.

Ape

5

20 februari Maaskant betwijfelt of De Graaf echt ziek is. Finbank is zich bewust van de kosten van verzuim en arbeidsongeschiktheid en voert een actief verzuimbeleid. Om het verzuimbeleid door te laten dringen in de organisatie, worden de kosten doorbelast op afdelingsniveau. Maaskant meldt haar vermoeden bij de interne arbo-dienst. De arbo-arts, die telefonisch contact heeft met De Graaf, denkt dat er uitsluitend arbeidsproblemen en geen gezondheidsproblemen zijn. Nader onderzoek lijkt hem geboden. Hoewel haar afdeling opdraait voor de onderzoekskosten gaat Maaskamp akkoord met het onderzoek. 5 maart De controle door de arbo-dienst is ongelukkig verlopen. De Graaf stoorde zich zeer aan de toon van de oproep. Desondanks is hij wel gegaan en ook heeft hij de arbo-arts toestemming gegeven zijn medisch dossier in te zien. Van een constructieve verkenning van mogelijke oplossingsrichtingen was geen sprake. 19 maart De bedrijfsarts is ongelukkig met het verloop van het geval.

De Graaf

stelt zich achterdochtig op. Misschien dat De Graaf eerst een cursus ‘conflicthantering’ moet volgen, voordat van zinvolle begeleiding sprake kan zijn. Het zou misschien goed zijn om een onafhankelijke derde naar het geval te laten kijken. Maaskant wil de kosten hiervan dragen. 24 april Conflictmanagement is niets voor De Graaf: ‘eigenlijk ben ik niet ziek, maar de organisatie’. Desalniettemin heeft hij nog steeds dezelfde spanningsklachten. De verzekeringsarts van de uvi komt in een second-opinion tot de conclusie dat De Graaf ziek is en dat de ziekte samenhangt met de manier waarop hij zijn functie moest verrichten. De bedrijfsarts is overtuigd van het nut van de cursus, maar hij kan deelname niet verplichten. 1 mei De bank denkt dat het wel eens lastig kan worden om De Graaf weer terug aan het werk te krijgen op de oude plek. Maaskant heeft de taken van De Graaf verdeeld over de andere medewerkers op de afdeling, en dat gaat best goed. Maaskant ziet een mogelijkheid voor De Graaf. Bij een van de lokale vestigingen is al geruime tijd een vacature voor een personeelsfunctionaris en het is moeilijk die te vervullen.

6

Ape

7 mei De Graaf wil niet als parttime personeelsfunctionaris werken, omdat de reistijd te lang is en de functie onder zijn opleidings- en ervaringsniveau ligt. Bovendien zou hij onder de directe leiding staan van ‘zijn’ Regionale Afdeling P&O. Met name dat laatste aspect doet hem vrezen dat hij ook in deze functie weer in conflictsituaties zal terechtkomen. Bovendien voelt hij zich nog niet in staat tot werken. Ten slotte vreest hij dat hij definitief in deze andere functie tewerk wordt gesteld. Hij weet dat het aanvaarden van een nieuwe functie gevolgen heeft voor zijn arbeidsvoorwaarden. Als De Graaf dit aanbod afwijst weet Maaskant niet aan welke voorwaarden een functie dan moet voldoen, wil deze passend zijn voor De Graaf. De bedrijfsarts heeft momenteel slecht zicht op de mogelijkheden binnen de organisatie door de grote veranderingen die organisatie doormaakt. 29 mei Inmiddels loopt alles weer goed op de Afdeling P&O. Collega’s konden het extra werk niet blijven opvangen en dus is één van hen vrijgemaakt om het werk over te nemen. De Graaf constateert dat alle seniorenplaatsen zijn vergeven. Hij vraagt zich af wat zijn taak zal worden bij terugkeer. Hij vraagt de bank schriftelijk de garantie dat hij op zijn oude niveau kan terugkeren. Een week later antwoordt de bank dat er zo veel mogelijk met zijn wensen rekening wordt gehouden, maar dat hij zich moet realiseren dat vergaande garanties niet kunnen worden gegeven. Zowel binnen het bedrijf als bij De Graaf persoonlijk is bovendien veel veranderd. Verder wordt hem meegedeeld dat de vacature van parttime personeelsfunctionaris inmiddels is vervuld. 15 augustus De Graaf voelt zich niet fit en ook zijn huisarts vindt nog steeds dat hij ziek is. Na een half jaar ‘aanmodderen’ vindt de bank het welletjes. Als De Graaf bij de bedrijfsarts op spreekuur ver-schijnt, concludeert deze dat er geen objectieve medische redenen zijn waarom hij niet zou kunnen werken. De arbeidsovereenkomst met De Graaf kan maar beter worden beeindigd. De Graaf vindt de hem geboden vergoeding te mager, en wijst het schikkingsvoorstel af. Enige weken later wijst de kantonrechter het verzoek van de bank de arbeidsovereenkomst te ontbinden af, gezien de ziekte van De Graaf. 2 september De Graaf verwacht niet meer op een goede manier terug te keren bij zijn werkgever. Werk elders aanvaarden is mede gezien zijn gezondheid risico

Ape

7

vol. Maaskant heeft geen hoop op verbetering in de houding van De Graaf en wil niet meer investeren in werkhervatting. De bedrijfsarts kan zonder budget weinig doen om werkhervatting te realiseren. Alle partijen hebben voor hun gevoel al het redelijke gedaan. 29 januari, een jaar later De 52 weken wachttijd zijn ten einde. De bank wordt ontslagen van haar Wulbz-verplichting en De Graaf wacht in spanning zijn WAO-keuring af. Tot op dat moment werd zijn salaris op grond van de CAO volledig doorbetaald en hoefde hij zich geen zorgen te maken over geld. Met de keuring voor de deur zou dat wel eens anders uit kunnen pakken. 10 februari De verzekeringsarts van de uvi werkt onder grote druk en heeft geen tijd om contact op te nemen met de huisarts van De Graaf. Hij hoort het verhaal aan. De Graaf is zeer gespannen tijdens het gesprek en dat ontgaat de verzekeringsarts niet. Hij ziet dat zijn collega het verzuim van De Graaf al eerder terecht achtte en ook hem lijkt het verrichten van arbeid de gezondheid van De Graaf niet ten goede te komen. Hij keurt hem voor 80% af. Hoewel De Graaf het afkeuren als afwijzing van zijn maatschappelijke bijdrage ervaart, geeft het de rust die hij nodig had, zowel financieel als qua bemoeienis van zijn werkgever. De bank vult op grond van de CAO zijn uitkering aan tot het niveau van zijn oude salaris. Maaskant is niet gelukkig met het keuringsresultaat. De Graaf is immers niet ziek en de kosten van de bovenwettelijke aanvulling en op termijn de Pembapremie worden volledig op haar afdeling doorbelast. 29 januari, twee jaar later De Graaf is twee jaar thuis. Hij voelt zich wat fitter en is vrijwilligerswerk gaan doen om niet helemaal buiten het arbeidsproces te staan. Zijn ontslagbescherming is na twee jaar vervallen en hij wordt ontslagen. Ook de bovenwettelijke aanvulling tot zijn oude salaris vervalt. Hij krijgt nu 70% van zijn laatstverdiende loon en ziet zijn inkomen dalen van fl. 80.000 per jaar naar fl. 54.000. De Graaf heeft hier moeite mee, maar acht zichzelf niet in staat een fulltime baan te accepteren. Hij neemt zich voor zijn vrijwilligerswerk op te bouwen ter voorbereiding van reguliere arbeid. 29 januari, drie jaar later De Graaf heeft een vast ritme opgebouwd in zijn vrijwilligersfunctie en acht zichzelf weer fit genoeg voor de arbeidsmarkt. Als oud P&O-er heeft hij geen hulp nodig en begint zich te oriënteren. Tegelijkertijd vraagt hij

8

Ape

een herkeuring aan. De uvi heeft het druk en hij kan pas over drie maanden bij een verzekeringsarts langskomen. De loongerelateerde uitkering vervalt halverwege het jaar en gaat over in een vervolguitkering. Het WAO-gat wat ontstaat is verzekerd in zijn oude CAO. De bank moet inmiddels ook de verhoogde Pemba-premie gaan betalen. De Graaf schrijft diverse brieven voor P&O-functies, iets onder zijn oude niveau, want hij is niet op de hoogte van de meest recente arbowetgeving. De reacties vallen tegen en als hij op gesprek mag komen ligt de nadruk op zijn arbeidsongeschiktheid en de oorzaak daarvan. Als hij op het spreekuur van de verzekeringsarts komt, twijfelt deze aan de ondernomen acties. Hij stelt voor te beginnen met therapeutische arbeid en verwijst naar een arbeidsdeskundige. Deze zal een reïntegratieplan opstellen. Een maand later legt de arbeidsdeskundige hem het traject uit: een oriëntatiefase waarin gekeken wordt naar de mogelijkheden, zoeken naar een passende plek voor therapeutische arbeid en dan kijken of regulier werk mogelijk is. De Graaf wordt woedend. Dit traject heeft hij zelf al doorlopen en het voorgestelde kan nog maanden duren. De woedeuitbarsting bevestigt de arbeidsdeskundige in zijn oordeel. De Graaf besluit op twee paarden te wedden. Hij gaat het reïntegratietraject in, maar blijft zich oriënteren op de arbeidsmarkt. Het eerste verloopt zeer traag en het tweede leidt tot teleurstellingen. De arbeidsmarkt is inmiddels niet meer zo florissant. Als hij een reguliere baan wil, moet hij ver onder zijn oude niveau gaan zitten. Het bijbehorende salaris is dan weliswaar even hoog als zijn uitkering, maar hij vreest voor de toekomst. Herhaling is niet uitgesloten. Als hij dan nog maar 70% van zijn huidige uitkering krijgt – fl. 39.200 – moet het huis verkocht worden en zal zijn zoon zijn studie zelf moeten bekostigen. Of hij dat risico wil nemen betwijfelt hij.

Ape

9

3

JURIDISCHE ANALYSE

3.1 Inleiding Het Nederlands recht neemt werknemers in geval van ziekte in bescherming. Deze bescherming wordt ruim uitgelegd. Bij arbeidsconflicten krijgen werknemers vaak het advies zich ziek te melden. Elementen uit het arbeids- en sociaalzekerheidsrecht lijken te stimuleren dat werk-nemers vasthouden aan de zekerheid die hun oude functie en hun ziek-zijn biedt, in plaats van te keizen voor het onzekere pad van reïntegratie en een nieuwe of aangepaste baan waartoe zij medisch gezien wel in staat zijn. Het uiteindelijke resultaat is soms toetreding tot de WAO, ook als werkgever en werknemer daar niet bewust op uit zijn. Hieronder bezien wij welke elementen van de wetgeving hieraan bijdragen.

3.2 De rechtspositie van de zieke werknemer: algemeen Als er problemen zijn op het werk geeft menig behandelend arts het advies ‘een poosje thuis te blijven’. Ook rechtshulpverleners adviseren dit vaak, aangezien een werknemer die bij spanningen of een conflict door blijft werken, het risico loopt dat het probleem escaleert. De werknemer zou dan kunnen worden geconfronteerd met een opdracht die voor hem onac-ceptabel is. De weigering gevolg te geven aan instructies van de werkgever kan een grond vormen voor ontslag, soms zelfs op staande voet. In dat geval zal een werknemer zijn recht op loon verliezen, en geen aanspraak kunnen maken op een uitkering. Nu hoeven werknemers instructies slechts op te volgen voor zover die redelijk zijn. Bovendien moeten werkgevers de grondrechten van hun werknemers respecteren. Zo dienen werkgevers voldoende ruimte te bieden voor overleg, als ze besluiten nemen die voor een werknemer vergaande gevolgen hebben. Als aan de voorwaarden van redelijkheid is voldaan moet de werknemer zich voegen naar de instructies van zijn werkgever, ook als deze hem niet bevallen. Onder bijzondere omstan-digheden moet een werknemer zelfs meewerken aan een wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, en bijvoorbeeld een andere functie aanvaarden (HR 26 juni 1998). In vergelijking daarmee geniet een werknemer ook op juridisch vlak rust en bescherming als hij ziek is. In de eerste plaats loopt zijn salaris in de regel gewoon door. De wet verplicht de werkgever om gedurende 52 we

Ape

11

ken ten minste 70% van het loon van de zieke werknemer door te betalen (Art. 7:629 BW). De meeste werkgevers vullen de wettelijke loondoorbetaling aan. De CAO verplicht hun daartoe. In de tweede plaats kan de zieke werknemers gedurende de eerste twee jaar niet worden ontslagen. Ten slotte zijn de informatie- en controlebevoegdheden van de werkgever beperkt.

3.3 De fuikwerking van het stelsel Als de werknemer zich onder druk van problemen op de werkvloer ziek meldt, belandt hij in een stroom richting WAO. Een aantal elementen van het arbeids- en sociaalrecht bevorderen uitstel van werkhervatting en versterken de fuikwerking van de WAO. Juist als er sprake is van problemen tussen werkgever en werknemer, en dus van een ontbrekende of aangetaste vertrouwensrelatie, blijkt het voor beide partijen moeilijk het verzuim wegens ziekte te stoppen. Wij zullen deze fuikwerking hierna aan de hand van 14 punten toelichten. Waar nodig gaan we in op de veranderingen die het gevolg zijn van de nieuwe Wet verbetering poortwachter (Wet van 29 november 2001). 3.3.1 De controlebevoegdheden van de werkgever zijn beperkt De mogelijkheden van een werkgever om te controleren of een werknemer daadwerkelijk ziek is, en hoe het genezingsproces verloopt, zijn beperkt. De werknemer heeft recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en op bescherming van zijn lichamelijke integriteit. Als de werknemer dat niet wil, hoeft hij de werkgever geen medische informatie te geven. De werkgever kan schriftelijk controlevoorschriften geven aan de werknemer (Art. 7:629 lid 5 BW). De werkgever mag bijvoorbeeld bepalen dat werknemers zich op hun eerste ziektedag zo snel mogelijk ziek moeten melden, of voorschrijven dat ze tussen bepaalde tijdstippen thuis bereikbaar moet zijn, om controle door de arbo-dienst mogelijk te maken. Deze controlevoorschriften mogen de werknemer echter niet onnodig zwaar belasten (MvT Wulbz: 21-22). De werkgever heeft uitsluitend recht op die informatie die redelijkerwijs nodig is om vast te stellen of de werknemer recht heeft op doorbetaling van het loon. Dat betekent dat de werknemer wel moet melden dat hij ziek is, maar niet om welke ziekte het precies gaat. De werknemer zal de werkgever een globaal inzicht moeten geven in het genezingsproces. Precieze informatie over het ziektebeeld en de voortgang van de behandeling

12

Ape

hoeft de werknemer echter niet te geven geven (MvT Wulbz: 21; FleurenVan Walsem, 1996: 166). 3.3.2 Controle door de arbo-dienst gedeeltelijk buiten gezichtsveld werkgever De werknemer kan worden verplicht mee te werken aan controle of begeleiding door de arbo-dienst. De werknemer zal de arbo-dienst dan de nodige inlichtingen moeten verschaffen en zal bijvoorbeeld naar het spreekuur van de bedrijfsarts moeten gaan (MvT Wulbz: 62). Een werkgever kan voorschrijven dat de werknemer de arbo-arts wel volledige openheid van zaken geeft. De arbo-arts is gebonden aan het medisch beroepsgeheim, en ook andere medewerkers van de arbo-dienst mogen privacygevoelige informatie niet zonder toestemming van de werknemer doorgeven. Aan de werkgever mag niet meer informatie worden verstrekt dan direct noodzakelijk is voor het hervatten van de arbeid (MvT Wulbz: 23). De arbo-arts zal zijn bevindingen daarom slechts in een bewerkte vorm mogen doorgeven. Hij mag de werkgever melden of de werknemer ziek is en welke andere arbeid hij kan verrichten. Als de werknemer dat wil dient de onderliggende medische informatie geheim te blijven.

3.3.3 Arbo-dienst kan rol van begeleider niet waarmaken De exacte reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van de medewerkers van arbo-dienst staat niet vast (MvT Wulbz: 22; Hoogendijk, 1999: 121122). Dit is problematisch, nu de arbo-dienst zowel controleur als begeleider van zieke werknemers moet zijn. De wetgever ziet arbo-diensten niet primair als controleur, maar vooral als begeleider van zieke werknemers (zie Fleuren-Van Walsem, 1996: 166). In de praktijk lijkt dat toch anders te liggen, al was het maar omdat de arbo-dienst vaak de controletaken van de werkgever waarneemt, precies omdat de werknemer vanuit het oogpunt van privacybescherming de werkgever medische gegevens mag onthouden (Hoogendijk, 1999: 123). Bovendien kan de onafhankelijkheid van de arbo-dienst onder druk komen te staan omdat de werkgever opdrachtgever is. Of werknemers voldoende vertouwen hebben in de arbo-arts als begeleider is dan ook de vraag. Bij verstoorde arbeidsverhoudingen is de kans groot een werknemer de bedrijfsarts ziet als de ‘verzuimpolitie’ van de werkgever.

Ape

13

3.3.4 Andere experts inschakelen is lastig De werkgever heeft de bevoegdheid om te controleren of de werknemer daadwerkelijk ziek is, met inachtneming van de privacy van de werknemer. Als de werkgever daarbij andere experts wil inschakelen, dan heeft hij daar in beginsel het recht toe. Dergelijke medische onderzoeken mogen echter niet verder gaan dan nodig is om te verifiëren of de werknemer ziek is of niet. Het recht van vrije artsenkeuze van de werknemer is in dit kader van groot belang; hij mag zelf kiezen door wie, in welk tempo en met welke methode hij zich laat behandelen (Hoogendijk, 1999:100-101). Aan onderzoek dat niet dient ter controle of tot vaststelling van resterende alternatieve arbeidsmogelijkheden hoeft de werknemer niet mee te werken (Ktr. Beetsterzwaag 6 januari 1998). De in de wet geregelde second opinion kan uitkomst brengen als werkgever en werknemer van mening verschillen over de vraag of de werknemer ziek is, of over de vraag tot welke andere passende arbeid de werknemer nog in staat is. De second opinion wordt verleend door een arts of een andere deskundige die werkzaam is bij de uvi (Art. 38 sub g en 40 OSV 1997). Werkgevers kunnen een second opinion aanvragen, maar daar moet de werknemer dan wel toestemming voor geven (Art. 40 lid 3 OSV 1997). Werknemers zijn verplicht een second opinion aan te vragen voordat zij een loonvordering in kunnen stellen wanneer hun werkgever weigert het loon te betalen, omdat hij meent dat er van ziekte geen sprake is (artikel 7:629a lid 1 BW). De werknemer moet de arts die het second opinion onderzoek doet de nodige inlichtingen geven en zonodig toestemming geven aan deze arts om informatie in te winnen bij de behandelend arts (artikel 7:629a lid 4 BW). Formeel zijn werkgever, werknemer noch rechter gebonden aan de second opinion. In de regel zal de rechter de second opinion echter wel volgen (MvT Wulbz: 64. Zie ook Asscher-Vonk et al., 1999: 88 en de daar genoemde rechtspraak (JAR 1996/188 en JAR 1998/118)). Er worden dan ook weinig procedures over loondoorbetaling bij ziekte worden gevoerd. Partijen aanvaarden de second opinion, omdat een ander resultaat in een gerechtelijke procedure niet erg waarschijnlijk is. Overigens ligt het aantal second opinions ruim onder het aantal beroepszaken over de Ziektewet (Noordam, 1998: 190-191; Minderhoud et al., 1999: 150-151). Twijfel aan de claim van de werknemer of overtreding van de voorschriften leidt zelden tot toepassing van de sanctie weigering loondoorbetaling (NV Wet verbetering poortwachter: 36-37). Hoewel er geen gegevens zijn over de reden dat een werkgever loondoorbetaling geweigerd heeft, lijkt een aantal wettelijke ‘weigeringsgronden’ - ziekte opzettelijk veroorzaken, genezing vertragen en valse informatie geven bij de aanstellingskeuring - in

14

Ape

ieder geval slechts van theoretische betekenis betekenis (Hoogendijk, 1999: 91-101; Fase, 1996: 33; Rommelse, 1997: 52-53). 3.3.5 ‘Ziekte’ is een ruim begrip Wanneer de werkgever van mening is dat de werknemer niet ziek is kan hij loondoorbetaling weigeren. Het begrip ziekte is zeker niet dermate subjectief en vaag, dat een werkgever loondoorbetaling praktisch niet kan weigeren of stopzetten. Een werknemer die claimt ziek te zijn, krijgt lang niet altijd gelijk. Dat neemt niet weg, dat het begrip ziekte, opgevat als een aantasting van de persoon, uiteraard subjectieve elementen in zich draagt. In de wet is niet aangegeven wat ‘ziekte’ precies is, zodat voor de invulling van dit begrip de jurisprudentie in de Ziektewet richtinggevend is (CRvB 14 mei 1936). Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat de klachten van de werknemer moeten samenhangen met traceerbare objectieve beperkingen, die ertoe leiden dat de werknemer niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten. Van belang is met name dat ook zogenaamde ‘situationele arbeidsongeschiktheid’ onder de civielrechtelijke loondoorbetalingsplicht valt (Ktr. Rotterdam 27 juni 2000). Daarvan is sprake als het werk (functie) of de werkomgeving (leidinggevende, collega’s, arbeidsomstandigheden) tot medische problemen leiden, terwijl de werknemer in een andere functie of omgeving zonder klachten zou kunnen werken. 3.3.6 Opdragen andere passende arbeid is lastig In artikel 7:629 lid 3 onder c BW is bepaald dat een zieke werknemer zijn loonaanspraken verliest als hij weigert andere passende arbeid te verrichten, waartoe hij ondanks zijn ziekte in staat is. Na invoering van de Wet verbetering poortwachter wordt ook niet-meewerken aan maatregelen die tewerkstelling in passende arbeid bevorderen ook een weigeringsgrond. Welke arbeid als passend kan worden aangemerkt, is afhankelijk van de functie, opleiding en ervaring van de betreffende werknemer. Wanneer de werknemer waarschijnlijk op korte termijn weer terug kan keren in zijn oude baan, dan zal de alternatieve arbeid daarvan niet al te ver verwijderd mogen zijn. Van de werknemer mag een bredere oriëntatie verlangd worden als het onzeker is of hij nog in voldoende mate zal herstellen om de oude functie weer te gaan vervullen, of als het herstel lang gaat duren (MvT Wulbz: 60). De invulling van het begrip ‘passende arbeid’ hangt dus sterk af van de omstandigheden van een individueel geval. Heel algemeen kan worden opgemerkt dat werknemers een aanbod van ander werk niet gemakkelijk

Ape

15

naast zich neer kunnen leggen. De werkgever zal wel goed moeten motiveren waarom het aangeboden werk passend is (Fase, 1996: 33). Deze bepaling biedt met name grotere werkgevers reële mogelijkheden om zieke werknemers in te schakelen. Werknemers die prijs stellen op een goede voortzetting van hun arbeidsverhouding zullen immers een aanbod van passend ander werk niet zomaar af durven wijzen. Dit ‘dwingend’ effect van een aanbod van passende arbeid lijkt beperkt in geval van een arbeidsconflict beperkt. Juist bij een dan vaak optredend ‘vaag’ ziektebeeld, is de bewering dat de werknemer ook niet tot ander werk in staat is moeilijk te weerleggen. Voor reïntegratie kan van werknemers meer medewerking worden verlangd dan in het kader van verzuimcontrole. Zij dienen aan te geven in hoeverre en vanaf wanneer zij in staat zijn tot het verrichten van arbeid (Fleuren-Van Walsem, 1996: 166). Vanwege het recht op privacy geldt echter dat de werkgever niet meer mag vragen dan met het oog op reïntegratie strikt noodzakelijk is. Het merkwaardige is dat de werknemer enerzijds weinig informatie hoeft te verstrekken, maar dat de werkgever anderzijds wel moet kunnen vaststellen welke arbeid passend is. Daarvoor zou hij de beperkingen van de werknemer eigenlijk moeten kennen, maar als alles volgens de regels gaat kent hij die niet precies. De bedrijfsarts van de arbo-dienst heeft meestal geen precieze kennis van de binnen het bedrijf bestaande mogelijkheden voor passende arbeid. Reïntegratie wordt er daardoor niet gemakkelijker op, te meer niet omdat de arbo-dienst moet balanceren tussen de positie van opdrachtnemer van de werkgever en ‘vertrouwensarts’ van de werknemer. 3.3.7 Rechtsgevolgen aanvaarding ander werk onduidelijk Een ander probleem bij het opdragen van passende arbeid is dat de rechten van een zieke werknemer die zulk werk aanvaardt niet duidelijk zijn geregeld. Een werknemer die een aanbod van ander werk aanvaardt weet daardoor niet waar hij aan begint. In de wet is bijvoorbeeld niet vastgelegd dat dergelijke arbeid in beginsel slechts tijdelijk mag worden verricht, of dat een zieke werknemer in principe het recht heeft terug te keren in zijn oude baan, eventueel enigszins aangepast aan zijn medische beperkingen. Werknemers kunnen het aanbod van tijdelijke alternatieve arbeid als een poging tot permanente ‘demotie’ interpreteren of vrezen dat zij blijvend met ander werk en een lager salaris worden opgescheept (Fase, 1996: 32; Hoogendijk, 1999: 112-114). Het aanvaarden van een nieuwe functie kan, nog los van de beloning en inhoud ervan, ongunstig zijn voor de werknemer omdat hiervoor soms een nieuwe arbeidsovereenkomst met

16

Ape

de werkgever zal moeten worden gesloten. Het nieuwe contract mag een proeftijd bevatten of het kan om een tijdelijk contract gaan. Bovendien is de werknemer juridisch gezien niet langer ziek, aangezien hij medisch gezien niet ongeschikt is voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Dat betekent bijvoorbeeld ook dat de bijzondere ontslagbescherming voor zieke werknemers niet langer van toepassing is. De nieuwe wet Verbetering poortwachter brengt niet veel helderheid op dit punt. De wettelijke definitie van passende arbeid is nogal globaal, en de rechtsgevolgen van aanvaarding van een andere functie blijven onduidelijk (vgl. MvA Wet verbetering poortwachter: 26-27). 3.3.8 Ontbreken ‘reïntegratierecht’ De wet- en regelgeving lijkt uit te gaan van de gedachte dat zieken en arbeidsongeschikten ‘te reïntegreren objecten’ zijn. Zeker in het verleden was er weinig ruimte voor hun eigen inbreng en verantwoordelijkheid van de werknemer (vgl. Wilthagen, 2001: 83-85). Voor invoering van de Wet verbetering poortwachter hadden werknemers geen duidelijk wettelijk reintegratierecht. In de rechtspraak werd in bepaalde gevallen overigens wel aangenomen dat de werkgever de werknemer diende te helpen bij reïntegratie, bijvoorbeeld door een andere functie voor hem te zoeken (HR 3 februari 1978; HR 8 november 1985; HR 13 december 1991). Het nieuwe artikel 7:658a BW verplicht werkgevers nu expliciet zieke werknemers te ondersteunen bij reïntegratie. Als de arbeidsongeschiktheid te herleiden valt tot een arbeidsconflict zal de plicht tot onder-steuning vooral betrekking hebben op het zoeken naar ander werk. 3.3.9 Ontslagbescherming Voor zieke werknemers geldt gedurende de eerste twee jaar van hun ziekte het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. Ontslag in strijd met dit verbod is vernietigbaar, dat wil zeggen dat een werknemer die de vernietigbaarheid van de opzegging inroept, daarmee de opzegging ongeldig maakt. Dat heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en de werkgeversverplichtingen werkgever (loon betalen bij ziekte) blijven voortbestaan. Pas na twee jaar ziekte kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer rechtsgeldig opzeggen. Hiervoor moet de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (RDA) nog wel toestemming geven, de zogenaamde ontslagvergunning. In artikel 5:2 Ontslagbesluit zijn de criteria gegeven. De werkgever zal in dat geval aannemelijk

Ape

17

moeten maken dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie, zijn herstel niet binnen 26 weken te verwachten valt en herplaatsing van de werknemer in een aangepaste of andere functie redelijkerwijs niet mogelijk is. Wanneer de ontslagvergunning om andere redenen dan de ziekte wordt verzocht, kan de RDA de omstandigheid dat de werknemer ziek is ten gunste van de werknemer mee laten wegen. 3.3.10 Uitzondering op de ontslagbescherming Het nieuwe artikel 7:670b lid 3 BW bepaalt dat het opzegverbod bij ziekte niet van toepassing is als een werknemer een aanbod van passende arbeid weigert of niet meewerkt aan reïn-tegratiebevorderende maategelen. Deze uitzondering betekent voor weigerachtige zieke werknemers de normale ontslagprocedure doorlopen kan worden. In die procedure zal getoetst worden of de aangeboden arbeid inderdaad passend was, en of het ontslag überhaupt wel noodzakelijk is. Overigens zal de werkgever eerst de loondoorbetaling moeten opschorten. Pas na toepassing van deze lichtere sanctie mag hij overgaan tot ontslag (MvA Wet verbetering poortwachter: 18). 3.3.11 Onwettig verzuim niet snel aangenomen Wanneer de werknemer redelijke controlevoorschriften in het geheel niet opvolgt, of niet komt opdagen op het werk nadat hij door de bedrijfsarts hersteld is verklaard, kan dit als plichtsverzuim of als werkweigering worden gekwalificeerd. Dit kan aanleiding vormen voor een ‘ontslag op staande voet’. Het opzegverbod en de andere vereisten voor een rechtsgeldige opzegging zijn dan niet van toepassing. Het enkele overtreden van een bepaald controlevoorschrift, zal echter niet altijd een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat ontslag op staande voet op grond van werkverzuim niet mogelijk is als de werknemer na raadpleging van zijn behandelend arts te goeder trouw meent arbeidsongeschikt te zijn, zelfs al komt achteraf vast te staan dat hij feitelijk niet meer arbeidsongeschikt was. 3.3.12 Ontbinding: mogelijk, maar moeilijk Opzegging is gedurende de eerste twee jaar van ziekte verboden. Mede daarom is de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter van groot belang, aangezien het opzegverbod ont

18

Ape

binding niet belet. De kantonrechter moet bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek wel nagaan of de werkgever beoogt het opzegverbod te omzeilen. In dat geval zal de rechter niet gemakkelijk instemmen met een ontbindingsverzoek en uitsluitend onder toekenning van een hoge schadevergoeding. Een aantal kantonrechters is zo beducht dat de ontbindingsmogelijkheid de bescherming van het opzegverbod ondermijnt, dat zij een ontbindingsverzoek tijdens de eerste twee ziektejaren ten principale afwijzen, tenzij de werkgever een gewichtige en duidelijk aantoonbare andere reden voor ontbinding heeft (bijvoorbeeld Ktr. Tiel 25 oktober 2000; Hoogendijk, 1999: 214-218; Asscher-Vonk, 1999: 167-168). Volgens de kantonrechtersformule bedraagt de schadevergoeding bij ontbinding een maandsalaris per dienstjaar. Deze standaardvergoeding kan in bijzondere gevallen worden verhoogd of verlaagd. Voor een verhoogde vergoeding kan aanleiding bestaan indien de werkgever geen enkele poging heeft gedaan een arbeidsongeschikte werknemer te reïnte-greren, als de voornaamste redenen van de werkgever gelegen zijn in de ziekte of in een door hem gestelde verstoring van de arbeidsrelatie (Ktr. Utrecht 2 oktober 1998). 3.3.13 Twee jaar vertraging Zieke werknemers hebben de plicht de werkgever enigermate te informeren, en mee te werken aan het vinden van een eventuele andere passende functie. Als de werkgever niet eerder sancties als ontslag op staande voet of stopzetting van de loondoorbetaling heeft toegepast komt de opstelling bij de reïntegratie pas na twee jaar aan de orde, tijdens de ontbindingsprocedure . De hoogte van de ontbindingsvergoeding en de aannemelijkheid van een ontbindingsgrond wordt dan beïnvloed door de mate waarin partijen zich hebben ingespannen voor reïntegratie tijdens de ziekte. Heeft de werkgever geen enkele serieuze poging ondernomen het herstel van de werknemer te bevorderen, dan zal hij met een flink verhoogde ontbindingsvergoeding rekening moeten houden (Grapperhaus en Loonstra, 1999: 51). Overtreding van controlevoorschriften of een weinig coöperatieve opstelling van de werknemer kunnen er dan weer toe leiden dat wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding (Grapperhaus en Loonstra, 1999: 45-46). Wanneer de arbeidsovereenkomst via de RDA wordt beëindigd, zal de opstelling van partijen tijdens de ziekte meewegen, maar ook hier geldt dus dat dit pas na twee jaar gebeurt.

Ape

19

3.3.14 Verwijtbare werkloosheid Een werknemer die na een arbeidsconflict ziek wordt kan overwegen ontslag te nemen en elders te gaan solliciteren. Zeker als de sfeer in het bedrijf of de persoon van de werkgever de eigenlijke oorzaak zijn van de ziekte, zou dat voor veel werknemers - letterlijk - een gezonde optie kunnen zijn. Een werknemer zou de rechter kunnen verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden en hem een schadeloosstelling toe te kennen. Ontslagname is echter alleen aantrekkelijk als de werknemer al of bijna zeker een nieuwe werkkring heeft gevonden. Een werknemer die tijdens het eerste ziektejaar ontslag neemt (of berust in zijn ontslag) kan namelijk in de problemen komen bij het effectueren van zijn aan-spraken op de sociale zekerheid. Een zieke werknemer die de arbeidsovereenkomst beëindigt geeft daarmee zijn aanspraak op de loondoorbetaling prijs. Hij brengt ook zijn werkloos-heidsuitkering in gevaar omdat hij door ontslag te nemen de sociale verzekeraar mogelijk benadeelt en verwijtbaar werkloos is (Huisman, 2000: 146; Hoens en Kooijman, 1998: 2-5; Lisv-mededeling M97.115 van 19 november 1997; CRvB 22 maart 2000; CRvB 9 augustus 2000).

20

Ape

4

ECONOMISCHE ANALYSE:

EEN INVENTARISATIE VAN

DE FINANCIËLE PRIKKELS

4.1 Inleiding Het solidariteitsbeginsel in de financiering van ziekte en arbeidsongeschiktheid staat, mede door de polderparadox, onder druk. De groep arbeidsongeschikten is groot en de kosten zijn hoog. De wetgeving en de uitvoering maken dat arbeidsongeschiktheid soms een kwestie is van keuze. Een keuze die kan worden beïnvloed door financiële stimuli. Dit hoofdstuk laat zien dat de financiële prikkels die de wetgever heeft aangebracht de partijen meer demotiveren dan stimuleren. Achtereenvolgens komen de financiële prikkels voor werknemer, de huidige werkgever, de arbo-dienst, de uitvoeringsinstelling (uvi), het reïntegratiebedrijf en een eventuele nieuwe werkgever aan bod.

4.2 Werknemer

4.2.1 Eerste periode (0 – 52 weken): ‘Prikkelloos’ In beginsel krijgt iedere werknemer in geval van ziekte zijn loon doorbetaald op basis van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsverplichting bij Ziekte (Wulbz). De hoogte van de doorbetaling kan variëren. Werkgevers zijn wettelijk verplicht een jaar lang minstens 70% van het loon door te betalen met als ondergrens het minimumloon. Het eigen risico van 30% voor werknemers is bedoeld als een prikkel om niet te verzuimen. Echter, in de praktijk wordt deze tenietgedaan doordat in nagenoeg alle CAO’s een aanvulling tot 100% van het salaris is overeengekomen (CPB, 2000). De meeste werknemers ervaren in de eerste ziekteperiode geen prikkels ter voorkoming van verzuim. Sterker nog, een werknemer ervaart in deze periode een financieel voordeel bij voortzetting van het verzuim, omdat hij loon doorbetaald krijgt zonder hier inspanning voor te hoeven leveren.

Ape

21

4.2.2 Tweede periode (1 jaar e.v.) ‘Uitstel van executie’ De werknemer heeft na een jaar geen recht meer op loondoorbetaling door de werkgever en kan vanaf dat moment aanspraak maken op de Wet Arbeidsongeschiktheid (WAO). Een verzekeringsarts van een uvi zal toetsen of dit beroep op de WAO terecht is. De hoogte van de WAO-uitkering is afhankelijk van het dagloon, de mate van arbeidsongeschiktheid en van de leeftijd van de werknemer. De mate van arbeidsongeschiktheid wordt onderverdeeld in zeven klassen met een daaraan gekoppeld uitkeringspercentage. Bij partiële arbeidongeschiktheid wordt de WAO-uitkering betaald evenredig

aan

het

deel

dat

men

arbeidongeschikt

is.

De

WAO-

uitkeringsperiode kent fases. Eerst komt men in aanmerking voor een zogenoemde loondervingsuitkering. Deze uitkering compenseert 70% van het loon bij volledige arbeidsongeschiktheid. De duur van de loondervingsuitkering is afhankelijk van de leeftijd bij toetreding tot de WAO. Tot 33jarige leeftijd heeft de werknemer geen recht op deze uitkering. Is men ouder dan varieert de duur van 6 maanden (voor 33-37 jarigen) tot 6 jaar bij WAO-toetreding vanaf 58-jarige leeftijd. Wanneer de duur van de loondervingsuitkering is verstreken gaat de uitkering over in een zogeheten vervolguitkering. Deze vervolguitkering wordt berekend op basis van het zogenoemde vervolgdagloon. Het vervolgdagloon is altijd lager dan het reguliere dagloon. Het verschil tussen de loondervingsuitkering en de vervolguitkering wordt het WAO-gat genoemd. De consequenties van de inkomensachteruitgang op het moment van ingang van de vervolguitkering kunnen aanzienlijk zijn. Het WAO-gat beoogde reïntegratie na WAO-toetreding te stimuleren en de WAO vooral voor jongere werknemers financieel onaantrekkelijker te maken, met name voor jonge werknemers met een bovengemiddeld inkomen. Volgens het ministerie van SZW hebben 80% van de werknemers een verzekering van het WAO-gat. Deze aanvullende verzekering vult – bij volledige arbeidsongeschiktheid - de vervolguitkering aan tot 70% van het laatstverdiende loon. Daarnaast zijn in 85% van de CAO’s aanvullingen overeengekomen voor het eerste WAO-jaar – het tweede ziektejaar – tot gemiddeld 90% van het laatstverdiende loon. In het tweede WAO-jaar het derde ziektejaar – wordt het loon nog in 31% van de CAO’s aangevuld tot gemiddeld 74% van het laatstverdiende loon. Voor het eerste WAO-jaar hebben CAO-afspraken de prikkels die halverwege de jaren ’90 zijn geïntroduceerd grotendeels tenietgedaan. In het tweede WAO-jaar is de financiële achteruitgang groter. Alleen werknemers jonger dan 57, met een bovenmodaal loon en zonder bovenwettelijke aanvullingen voelen direct in het eerste ziektejaar de financiële consequenties.

22

Ape

Het WAO-gat betekent voor hen, zoals uit onderstaande figuur blijkt, een aanzienlijke inkomensachteruitgang. 4.2.3 Werkhervatting Bij herstel moet onderscheid worden gemaakt in terugkeer in de oude functie of het aanvaarden van een nieuwe functie, bij de huidige of bij een nieuwe werkgever. Bij terugkeer in de oude functie doen zich nauwelijks veranderingen voor. Werknemers die niet in staat zijn de oude functie te hervatten kunnen een nieuwe functie aanvaarden. Dit is echter niet zonder risico’s. Indien een werknemer een functie aanvaardt tegen een lager loon, geeft hij daarmee de grondslag van zijn oude uitkering op. Wanneer de werknemer vanuit de nieuwe situatie arbeidsongeschikt wordt, krijgt hij een uitkering gebaseerd op het nieuwe, lagere salaris. Deze risico’s kunnen een negatieve prikkel vormen vanuit de WAO naar werk te zoeken en een nieuwe baan te aanvaarden.

4.3 Werkgever

4.3.1 Eerste periode (0-52 weken): ‘Forse prikkels’ De werkgever is verplicht een jaar lang minstens 70% van het salaris door te betalen aan een zieke werknemer. Dit is een forse prikkel voor de werkgever om ziekteverzuim te voorkomen. De prikkel is nog groter als in de arbeidsovereenkomst een bovenwettelijke aanvulling is opgenomen. Voor de werkgever die deze lasten verzekert zijn de directe consequenties van een verzuimgeval minder groot. De loondoorbetalingslasten hebben dan een permanent karakter in de vorm van premie. Overigens varieert de premie met het beroep op de verzekering. Voorts is de werkgever wettelijk verplicht een arbo-dienst in te schakelen. Veruit de meeste bedrijven betrekken de arbo-zorg van een externe arbodienst. Enkele grote bedrijven beschikken over een eigen, interne arbodienst. Tot de wettelijke arbo-taken behoren: risicoinventarisatie en evaluatie (RI/E), verzuimbegeleiding, periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek, advies en ondersteuning bij vraagstukken inzake arbo-zorg, kwaliteit en veiligheid van de werkplek. De preventieve werking die uitgaat van arbo-zorg zou zich terug moeten betalen in verminderd ziekteverzuim. De kosten van ziekteverzuim blijven niet beperkt tot loondoorbetaling. Als door ziekteverzuim een bedrijf zijn productieafspraken niet na kan komen,

Ape

23

kan dit ernstige consequenties hebben. Een werkgever die direct met deze financiële consequenties van verzuim wordt geconfronteerd, zal meer investeren in preventie of zo snel mogelijk voor vervanging zorgdragen, bijvoorbeeld door het inhuren van (tijdelijk) personeel of het uitbesteden van bepaalde diensten aan derden. Als de werkgever het zich kan permitteren de klant te laten wachten, zoals in de zorg of het onderwijs, of als de uitval geen gevolgen heeft voor het primaire productieproces, zijn deze verzuimkosten voor de werkgever lager. 4.3.2 Tweede periode (1 jaar e.v.) ’Prikkeldaling’ Na een jaar vervalt een groot deel van de directe negatieve prikkels voor de werkgever. De lasten als gevolg van de loondoorbetalingsverplichting worden overgenomen door de uitvoeringsinstantie en met uitzondering van dat deel dat op grond van de CAO eventueel aangevuld dient te worden door de werkgever. Een indirecte prikkel die blijft voortbestaan is de Pemba-regeling. Deze Pemba-regeling belast de werkgevers evenredig naar de WAO-instroom die zij veroorzaken. Deze potentieel aanzienlijke prikkel wordt gedempt door de vertraagde doorwerking. Een daling van de WAO-instroom zal pas na verloop van vijf jaar het volle effect hebben. Een werkgever kan er voor kiezen het risico van de eerste vijf jaar WAO zelf te dragen. In dat geval is de prikkelwerking veel directer. Werkgevers krijgen een reductie op hun Pemba-premie een WAO’er in dienst nemen. Dit is des te aantrekkelijker als dit kan met behoud van een partiële uitkering. Inhuren of in dienst houden van een WAO’er kan voor de werkgever heel aantrekkelijk zijn als de werknemer recht heeft op een gedeeltelijke WAO-uitkering. De gedeeltelijke WAO-uitkering fungeert als een loonkostensubsidie. De hoogte van deze subsidie wordt bepaald door de mate van arbeidsongeschiktheid. In de praktijk blijken werkgevers met de uvi te onderhandelen over de officiële mate van arbeidsongeschiktheid. In veel gevallen stelt de uvi het arbeidsongeschiktheidspercentage vast als het verschil tussen het oude loon en het loonaanbod van de werkgever. In feite bepaalt de werkgever dan de mate van arbeidsongeschiktheid en daarmee de hoogte van de loonkostensubsidie.

4.4 Direct leidinggevenden De financiële prikkels voor de directe leidinggevende hangt af van de interne bedrijfsorganisatie. Bij een vast personeelsbudget heeft de direct leidinggevende belang bij reduceren van het ziekteverzuim. Als de direct leidinggevende de kosten van ziekteverzuim kan afwentelen is er geen

24

Ape

sprake van een incentive om verzuim te beperkten. Integendeel, als prikkels ontbreken kan het aantrekkelijk zijn om het verzuim van niet optimaal functionerende personeelsleden te stimuleren.

4.5 Arbo-dienst De bijdrage van de arbo-dienst bij de reductie van verzuim is niet altijd goed meetbaar. Verzuim en arbeidsongeschiktheid wordt door een veelheid van factoren bepaald, niet alleen door de inzet van de arbo-dienst. Weinig arbo-diensten zijn dan ook bereid tot een resultaatverplichting omdat zij geen invloed hebben op de overige determinanten van ziekte en arbeidsongeschiktheid. Zonder deze resultaatverplichting is de inzet van de arbo-dienst niet optimaal. In kleine organisaties speelt daarnaast het toeval een grote rol. Fluctuaties in het verzuimpercentage en de WAOinstroom zijn in dat geval nog minder toe te rekenen aan de inzet van de arbo-dienst. Het gevolg is dat met name kleine werkgevers minimale arbocontracten afsluiten. Het gevolg is dat de arbo-dienst

nauwelijks op de

hoogte is van de specifieke arbeidsomstandigheden in een klein bedrijf, hetgeen de effectiviteit van de interventie verder beperkt.

4.6 Uitvoeringsinstelling Uvi’s werken onder een contract met het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In dat contract zijn aard, omvang, prijs en kwaliteit van de afzonderlijke handelingen gespecificeerd . De uvi’s controleren de socialeverzekeringsverplichtingen van werkgevers, beoordelen WAO-claims van werknemers, geven opdracht tot reïntegratie van WAO’ers, en verstrekken WAO-uitkeringen. De handelingen die noodzakelijk zijn om deze taken uit te voeren dienen als grondslag voor de financiering van de uvi. Deze wijze van bekostiging heeft tot gevolg dat de uvi wordt gestimuleerd het totale aantal declarabele handelingen te maximaliseren. Een praktisch voorbeeld: bij twijfel over gedeeltelijke dan wel volledige arbeidsongeschiktheid kan het vanuit het perspectief van de uvi voordeliger zijn iemand direct volledig af te keuren. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid moet een cliënt nog beoordeeld worden door een arbeidsdeskundige. De werkzaamheden van een arbeidsdeskundige worden niet afzonderlijk gehonoreerd en vormen dus een te vermijden kostenpost. Als iemand gedeeltelijk wordt afgekeurd bestaat bovendien het risico dat hij in beroep gaat tegen de beslissing. Omdat de bewijslast bij een dergelijke beroepsprocedure bij de uvi ligt, brengt ook dit extra werk met zich mee zonder

Ape

25

dat daar financiering tegenover staat. Voor de uvi is het dus aantrekkelijker iemand volledig af te keuren, zeker als het ziektebeeld onduidelijk is. Daarbij komt dat uvi’s vooral worden afgerekend op de tijdigheid van de WAO-keuringen. Uvi’s hebben daarom een sterke voorkeur voor een vlotte afhandeling van de keuringen. In een dergelijke incentive structuur is er weinig aandacht voor een nauwkeurige beoordeling.

4.7 Reïntegratiebedrijven De jongste private partijen op het terrein van ziekte en arbeidsongeschiktheid zijn de reïnte-gratiebedrijven. De opdrachtgevers van reïntegratietrajecten zijn diegene die financieel ver-antwoordelijk zijn bij arbeidsongeschiktheid. In het eerste ziektejaar is dit de werkgever, daarna de uvi. Deze partijen hebben uiteenlopende belangen als opdrachtgevers. De werkgever, die in het eerste jaar het traject zelf moet bekostigen, is gebaat bij snel resultaat tegen lage kosten. Reïntegratietrajecten hebben echter meestal een langere duur en een onzeker rendement. Werkgevers zijn daardoor minder geïnteresseerd in reïntegratie. De uvi’s hebben een taakstelling opgelegd gekregen in termen van het aantal op te starten reïntegratietrajecten. De uvi financiert die trajecten niet zelf, maar put daartoe uit publieke middelen (het zogeheten REAfonds). De uvi heeft echter geen direct belang bij succesvolle reïntegratie, omdat zij daardoor het aantal declareerbare handelingen verkleint. De contracten met reïntegratiebedrijven zijn grotendeels gebaseerd op input financiering en niet op prestatie afhankelijke (“no cure, no pay”) financiering. Dat betekent dat de activiteiten van de reïntegratiebedrijven worden gefinancierd, ongeacht het resultaat. Contractanten hebben daardoor meer belang bij het (laten) verrichten van reïntegratieactiviteiten dan bij de feitelijke reïntegratie.

4.8 Nieuwe werkgever Op het eerste gezicht neemt een nieuwe werkgever een risico bij het aannemen van een werknemer met een arbeidsongeschiktheidsverleden. Sinds de invoering van Wulbz en Pemba is het ziekterisico van een werknemer een substantieel financieel risico voor de werkgever. Om de zwakke arbeidsmarktpositie van arbeidsgehandicapte werknemers te compenseren stelt de overheid subsidies en reïntegratievoorzieningen (scholing, vervoer, begeleiding, aanpassing werkplek) ter beschikking.

Deze voorzieningen

zouden de drempel van nieuwe werkgevers voor de financiële risico’s van tewerkstelling van arbeidsgehandicapten moeten wegnemen. In de prak

26

Ape

tijk blijken werkgevers nauwelijks belangstelling te hebben voor deze voorzieningen.

Ape

27

5

CONCLUSIE

In juridische zin werkt het verzuim- en WAO-proces als een fuik doordat rechten en plichten niet met elkaar in overeenstemming zijn. De werkgever heeft in het eerste ziektejaar zware verplichtingen, terwijl de rechten van de zieke werknemer zo omvangrijk dat begin en eind van de afwezigheid goeddeels buiten de invloed van de werkgever liggen. Deze onevenwichtigheid maakt dat ziekmelding een uitweg biedt voor arbeidsconflicten. Na WAO-toetreding neemt de bescherming van de werknemer af en wordt hij sterker geprikkeld tot werkhervatting. Echter, tegelijkertijd nemen de plichten van de werkgever af. De werkgever krijgt minder belang bij werkhervatting. De onevenwichtigheid blijft zo voortbestaan. De arbo-dienst, de uvi en de reïntegratiebedrijven kunnen deze impasse niet doorbreken. De arbo-dienst omdat zij niet op resultaat afgerekend (kan) worden. De niet omdat de prikkels waar zij aan blootstaan uitnodigen tot

WAO-

toekenningen. De reïntegratiebedrijven niet omdat veel opdrachtgevers maar matig in reïntegratieresultaten zijn geïnteresseerd.

Ape

29

GERAADPLEEGDE LITERATUUR Adviescommissie Arbeidsongeschiktheid 2001 Werk maken van arbeidsgeschiktheid, rapport van de Adviescommissie Arbeidsongeschiktheid, Den Haag, mei 2001. Asscher-Vonk e.a. 1999 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 1999. CPB 2000 Kwartaaloverzicht arbeid, september 2000, Den Haag. CTSV 2000 A. Meershoek, S. Plass, K. Horstman en R. Vos, Zicht op reïntegratie; Een onderzoek naar de uitvoering van de poortwachtersfunctie,1990, Zoetermeer Grapperhaus & Loonstra 1999 F.B.J. Grapperhaus & C.J. Loonstra (red.), Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999. Hagenaars & Wunderink-Van Veen 1990 A.J.M. Hagenaars & S.R. Wunderink-Van Veen, So gewonne, so verteert. Economie van de huishoudlijke sector, 1990, Leiden/Antwerpen, Stenfert Kroese. Hoens & Kooijman 1998 J.A.P.F. Hoens & J.J.A. Kooijman, ‘Minder mogelijkheden voor ontslagname op medische gronden’, Rechtshulp 1998-10, p. 2-8. Hoogendijk 1999 B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar (diss. Rotterdam), Gouda Quint 1999. Huisman 2000 M.A. Huisman, ‘Ontslag en de zieke werknemer na 1 januari 1999: terug naar de marktjungle?’, SMA 2000, p. 143-150. Fase 1996 W.J.P.M. Fase, Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Deventer: Kluwer 1996.

Ape

31

Fleuren-Van Walsem 1996 J.M. Fleuren-Van Walsem, ‘Wulbz en haar gevolgen’, SMA 1996, p. 159169. MvT Wulbz, Kamerstukken II, 1995/96, 24 439, nr. 3. NV Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken II, 2000/01, 27 678, nr. 5, p. 36-37 Wet verbetering poortwachter (Wet van 29 november 2001, Stb. 628) Minderhoud et al. 1999 P.E. Minderhoud, I.P. Asscher-Vonk & T. Havinga, ‘Procederen inzake weigering loondoorbetaling bij ziekte: een zeer zeldzaam verschijnsel’, SMA 1999, p. 145-153. Noordam 1998 F.M. Noordam, ‘Sociale zekerheid: van wachtwoord tot product’, SMA 1998, p. 168-176. Noordam 1999 F.M. Noordam, ‘Dertien aantekeningen bij de Wet REA’, SMA 1999, p. 7889. Rommelse 1997 A.F. Rommelse, ‘Kan de werknemer worden verplicht een medische behandeling te ondergaan?’, SMA 1997, p. 27-53. A.J.C.M. Wilthagen, ‘Deze maand’,

Jurisprudentie CRvB 14 mei 1936, AB 1936, 443. HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 (Chemlal/Jaarbeurs). HR 20 september 1991, NJ 1991, 676. HR 26 juni 1998, JAR 1998/199, NJ 1998/744 (Van der Lely/Taxi Hofman).

32

Ape

HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/De Toekomst). HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (Van Haaren/Cehave). HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). Ktr. Beetsterzwaag 6 januari 1998, JAR 1998/76. Ktr. Rotterdam 27 juni 2000, JAR 2000/228. Ktr. Tiel 25 oktober 2000, JAR 2001/6. Ktr. Utrecht 2 oktober 1998, JAR 1998/219. Lisv-mededeling M97.115 van 19 november 1997. CRvB 22 maart 2000, USZ 2000/123 m.nt. AD. CRvB 9 augustus.

Ape

33