Belangen weer in evenwicht?

Belangen weer in evenwicht? Een onderzoek naar de bruikbaarheid van concepten van corporate governance bij beursvennootschappen ter bevordering van de integriteit en verantwoording van bestuur en commissarissen bij woningcorporaties

Master Ondernemingsrecht Tilburg University, Tilburg Law School Laura Klijn, studentnummer: s116878 Juli 2014 Scriptiebegeleider mr. G.J.H van der Sangen

Voorwoord Inspiratie voor deze masterthesis Ondernemingsrecht ontstond naar aanleiding van de vele nieuwsberichten over misstanden binnen woningcorporaties in Nederland: het publieke geld waarmee een maatschappelijke rol vervuld moest worden, te weten de realisatie van gewenste doelstellingen om de volkshuisvesting te bevorderen werd risicovol geïnvesteerd en belegd of verdween in eigen zak, omdat de Raad van Bestuur in het eigen belang handelden. Steeds werd de conclusie getrokken dat onvoldoende extern, maar ook intern toezicht op de corporaties de onderliggende reden voor deze misstanden behelsde. Menigmaal kwam de Raad van Commissarissen ook in opspraak, aangezien ook dit orgaan mee profiteerde van financiële meevallers of akkoord ging met riskante investeringen.

Met de invoering van corporate governance wordt al jarenlang getracht om een oplossing te bieden voor een soortgelijke problematiek binnen beursvennootschappen, het principle-agent problem genaamd: aandeelhouders, de principals, waren in het verleden meerdere malen de dupe van het feit dat het bestuur, de agents, het eigen belang nastreefde. Een onderzoek naar concepten van corporate governance vormt om die reden een bruikbaar uitgangspunt om te bezien of de implementatie ervan de agency problems binnen de corporatiesector wellicht kan verminderen. Een eventuele verbetering van de governance ter bevordering van de integriteit en verantwoording van het bestuur en commissarissen vormt het uitgangspunt van deze scriptie.

Graag zou ik mijn scriptiebegeleider, de heer Van der Sangen, via deze weg willen bedanken voor zijn tijd en aandacht die hij heeft genomen om mij tijdens het schrijven van deze scriptie te begeleiden en te adviseren.

Laura Klijn

Breda, juli 2014

2

Inhoudsopgave Afkortingenlijst................................................................................................................................ 5 1.

2.

Inleiding................................................................................................................................... 6 1.1

Het maatschappelijke probleem ...................................................................................... 6

1.2

Stand van de wetenschap ................................................................................................ 9

1.3

Onderzoeksvragen ......................................................................................................... 11

1.4

Onderzoeksmethode ...................................................................................................... 11

1.5

Opzet .............................................................................................................................. 12

Maatschappelijke veranderingen ......................................................................................... 13 2.1

Veranderingen en de ontwikkeling van de corporatiesector ........................................ 13

2.2

Organisatie-inrichting..................................................................................................... 15

2.2.1 2.3

Toezicht .......................................................................................................................... 17

2.3.1

3.

Externe toezichthouders en overige partijen .......................................................... 17

2.4

Huidige problematiek met betrekking tot het toezicht ................................................. 25

2.5

Conclusie ........................................................................................................................ 30

Juridische grenzen................................................................................................................. 32 3.1

Juridisch raamwerk ........................................................................................................ 32

3.2

Verantwoordingsverplichting van bestuur en commissarissen ..................................... 36

3.2.1

Verantwoording en aansprakelijkheid van het bestuur .......................................... 37

3.2.2

Verantwoording en aansprakelijkheid van commissarissen................................... 41

3.3

De relatie tussen toezicht, verantwoordelijkheid en eventuele sanctionering ............. 43

3.3.1

Het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en toezicht ....................................... 44

3.3.2

Sanctionering: aansprakelijkstelling ...................................................................... 47

3.3.3

Autoriteit geschrapt ................................................................................................ 49

3.4 4.

Organisatie-inrichtingen ......................................................................................... 15

Conclusie ........................................................................................................................ 51

Agency problems: beursvennootschap vs. woningcorporatie ............................................. 52 4.1

Waartoe separation of ownership and control leidt ..................................................... 52

4.1.1

Principal-agent theory en het agency problem binnen de beursvennootschap ..... 53

4.1.2

Het tegengaan van agency problems ..................................................................... 55

4.2

Het agency problem binnen de woningcorporatie ........................................................ 60

4.2.1

De huurder als principaal? ...................................................................................... 61

4.2.2

De overheid als principaal? ..................................................................................... 64 3

4.2.3 4.3 5.

6

7.

De tucht van de markt ............................................................................................ 66

Conclusie ........................................................................................................................ 67

Concepten van corporate governance binnen de beursvennootschap ............................... 68 5.1

Governance .................................................................................................................... 68

5.2

Agency problems vs. corporate governance .................................................................. 70

5.2.1

Concepten van corporate governance: incentive alignment .................................. 72

5.2.2

Concepten van corporate governance: monitoring ................................................ 81

5.3.

Gevaar van bestuurdersaansprakelijkheid? ................................................................... 90

5.4

De moraal van dit verhaal .............................................................................................. 91

5.5

Conclusie ........................................................................................................................ 92

Concepten van corporate governance binnen de woningcorporatie .................................. 94 6.1.

Governance binnen woningcorporaties......................................................................... 94

6.2

Agency problems vs. corporate governance .................................................................. 94

6.2.1

Concepten van corporate governance: incentive alignment .................................. 95

6.2.2

Concepten van corporate governance: monitoring .............................................. 103

6.3

Implementatie van corporate governance mechanismen ........................................... 106

6.4

Conclusie ...................................................................................................................... 108

De Maatschappelijke Onderneming ................................................................................... 109 7.1

Het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming ..................................................... 110

7.1.1

De organen ............................................................................................................ 111

7.1.2

De globale regelgeving ......................................................................................... 112

7.2

Kritiek op de Maatschappelijke Onderneming ............................................................ 113

7.2.1

Voordelen van het wetsvoorstel ........................................................................... 114

7.2.2

Nadelen van het wetsvoorstel .............................................................................. 115

7.2.3

Discussie omtrent de Maatschappelijke Onderneming ........................................ 118

7.3

Toegevoegde waarde van de Maatschappelijke Onderneming? ................................ 119

7.4

Conclusie ...................................................................................................................... 120

Conclusies en aanbevelingen ...................................................................................................... 122 Literatuurlijst............................................................................................................................... 124

4

Afkortingenlijst AvA

-

Algemene vergadering van Aandeelhouders

AH

-

Aandeelhouders

BBSH -

Besluit beheer sociale huursector

BCF

-

Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting

BZK

-

Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

CFV

-

Centraal Fonds Volkshuisvesting

COSO -

Committee of Sponsoring Organisations of the Treadway Commission

FAW

-

Financiële Autoriteit Woningcorporaties

GW

-

Governancecode Woningcorporaties

IAS

-

International Accounting Standards

IFRS

-

International Financial Reporting Standards

ILT

-

Inspectie Leefomgeving en Transport

MO

-

Maatschappelijke Onderneming

NCGC -

Nederlandse Corporate Governance Code

RvB

-

Raad van Bestuur

RvC

-

Raad van Commissarissen

VTW

-

Vereniging Toezichthouders Woningcorporaties

WNT -

Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector

WSW -

Waarborgfonds Sociale Woningbouw

5

1. Inleiding 1.1

Het maatschappelijke probleem

Stelt u zich eens voor dat u een grote som geld in bewaring geeft aan een goede vriend, zodat u geen risico loopt zelf het geld aan onzinnige zaken uit te geven. U bent namelijk voornemens een nieuwe auto te kopen en hebt bijna het benodigde bedrag bij elkaar gespaard. Als het moment daar is, blijkt het in bewaring gegeven bedrag als sneeuw voor de zon te zijn verdwenen. Uw vriend dacht het geld door een risicovolle belegging te kunnen verdubbelen, maar dit bleek achteraf een misrekening. Daarnaast was uw vriend van mening dat hij recht had op een deel van het geld als beloning voor het ‘bewaren’ van uw geld. Uw vriend voelt zich niet verantwoordelijk voor het feit dat het geld verdwenen is. Hij heeft immers zijn best gedaan om uw geldbedrag te doen toenemen. De kans is groot dat bovenstaand voorbeeld gevoelens van onredelijkheid of oneerlijkheid bij u oproept, omdat u toch had mogen verwachten dat uw vriend in uw belang zou handelen en het geld netjes voor u zou beheren. Helaas is de casus zeer toepasselijk wanneer men kijkt naar de gang van zaken binnen de non-profit sector1: onder andere binnen diverse woningcorporaties vonden de afgelopen jaren misstanden2 plaats. Het publieke geld waarmee een maatschappelijke rol vervuld moest worden, de realisatie van gewenste doelstellingen om de volkshuisvesting te bevorderen, werd door de Raad van Bestuur3 risicovol geïnvesteerd en/of belegd of verdween in hun eigen zakken. Het bestuur had ‘vrij spel’, waardoor het maatschappelijke belang van volkshuisvesting en daarmee ook de integriteit en verantwoording 1

De termen ‘non-profit sector’ en ‘semi publieke sector’ worden in de literatuur beide gebruikt indien men spreekt over woningcorporaties. Met de term ‘non-profit’ verwijst men specifiek naar het feit dat de organisaties niet op winst gericht zijn, terwijl met de term ‘semi publiek’ gedoeld wordt op het feit dat het marktmechanisme geen of slechts een beperkte rol speelt bij de afstemming van vraag en aanbod. 2 Binnen woningcorporatie Laurentius wordt de directeur verdacht van oplichting, verduistering, het witwassen van crimineel verkregen geld en omkoping. Bij Woningstichting Geertruidenberg werd een claim ingediend tegen de voormalige directeur voor de onverantwoorde aankopen van vastgoedprojecten hetgeen de corporatie schaadde. Binnen Vestia wordt directeur Marcel de V. verdacht van fraude en risicovolle beleggingen in derivaten en in 2009 werd de directeur van Rochdale ontslagen toen aan het licht kwam dat hij zichzelf teveel pensioengeld had toegekend. Soortgelijke misstanden vonden ook plaats binnen Woonbron (Rotterdam), Beter Wonen (Wieringen), Rentree (Deventer), De Key (Amsterdam), Servatius (Maastricht), PWS (Rotterdam), Vitaal Wonen (Limbricht), SGBB (Hoofddorp) enz. 3 Met wisselende benamingen, zoals bestuurders, bestuur, Raad van Bestuur en de afkorting RvB wordt telkens gedoeld op de ondernemingsleiding.

6

jegens de huurder uit het oog werd verloren. ‘De rol’ van de Raad van Commissarissen4, het interne toezicht op het handelen van het bestuur, leek hierbij onvoldoende uitgebalanceerd.5 Men zou kunnen spreken van ‘inadequaat toezicht’6. Naast de interne toezichthouder speelden het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (verder ook: Ministerie van BZK) en het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (verder ook: CFV) een belangrijke rol als externe toezichthouder. De afgelopen jaren is echter gebleken dat externe toezichthouders vaak te laat op de hoogte waren van de noodsituatie waarin woningcorporaties verkeerden, waardoor tijdig ingrijpen onmogelijk was, aangezien inside information hen maar deels of te laat bereikte.

De hiervoor besproken bestuurlijke misstanden, veroorzaakt door fouten, verkeerde inschattingen en immoreel gedrag kunnen niet los worden gezien van de geleidelijke deregulering, de toegenomen eisen betreffende de marktwerking, de verzelfstandiging hierin, de grotere complexiteit en het hybride karakter7 van woningcorporaties.8 Daarnaast heeft de verzelfstandiging van de woningcorporaties ervoor gezorgd dat zij zich hebben ontpopt tot omvangrijke ondernemingen die weliswaar nog steeds binnen de non-profit categorie vallen, maar financieel zelfredzaam behoren te zijn als het aankomt op de continuïteit van de corporaties. Is de ‘stichting’ of ‘vereniging’ nog wel een juiste rechtsvorm voor de woningcorporatie? De discussie rondom de Maatschappelijke Onderneming deed en doet zich niets voor niets voor.

Binnen de beursvennootschap tracht men al geruime tijd de integriteit en verantwoording van bestuur en commissarissen te waarborgen door de invoering van corporate governance9. De 4

Met wisselende benamingen, zoals commissarissen, Raad van Commissarissen en de afkorting RvC wordt telkens gedoeld op de interne toezichthouders. 5 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 10. 6 Het werd bestuurders mogelijk gemaakt toezichthouders te omzeilen of bij hun malafide praktijken te betrekken en zo op een onverantwoorde en frauduleuze wijze ‘ondernemertje te spelen’ met publiek geld. 7 De woningcorporaties vervult zowel een publieke als marktgerichte taak: een privaatrechtelijke rechtspersoon in de vorm van een stichting of vereniging die zijn inbedding vindt in het publiekrecht. 8 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 7. 9 De letterlijke vertaling van ‘corporate governance’ is ‘behoorlijk bestuur’. Shleifer en Vishny omschreven het begrip als volgt: “Corporate governance deals with the ways in which suppliers of finance to corporations assure

7

onderliggende ratio hiervoor is aan te duiden met de principal-agent theory: de principaal (aandeelhouder en eigenaar) zet de agent (bestuurder en leiding) in om het bedrijf te leiden. De theorie vooronderstelt dat door de separation of ownership and control10, managers (agents) in hun eigen belang handelen en opportunistisch gedrag vertonen, waarbij veel risico wordt genomen, omdat dit nu eenmaal in de aard van mensen zit.11 De aandeelhouder (principal) wordt hierdoor benadeeld wat resulteert in zogenaamde agency-problems. Door de inzet van corporate governance probeert men deze problemen te tackelen.

Binnen de corporatiesector heeft men ook te maken met de principal-agent theory: bestuurders (agents) handelen in hun eigen belang en benadelen hierdoor de huurder en overheid (principalen) hetgeen resulteert in agency-problems. De non-profit sector is echter nog ‘jong’ als het aankomt op de inzet en invulling van corporate governance. Vandaar ook de vraag of bestaande concepten van corporate governance binnen de beursvennootschap wellicht succesvol kunnen worden geïntroduceerd binnen woningcorporaties om zo een oplossing te bieden voor de huidige problematiek. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt: “In welke mate kunnen concepten van corporate governance bij beursvennootschappen gebruikt worden om de integriteit en verantwoording van het bestuur en commissarissen bij woningcorporaties te bevorderen?”

themselves of getting a return on their investment”, A. Shleifer en R. Vishny, ‘A Survey of Corporate Governance’, Journal of Finance, Vol. 52, 1997, p. 737-783. Binnen de beursvennootschap werd in de jaren ’90 de Code Tabaksblat ingevoerd wat een eerste stap was naar het verbeteren van ‘corporate governance’. 10 Scheiding van eigendom (aandelen in het bezit van de aandeelhouders) en leiding (in handen van het bestuur) binnen de beursvennootschap. 11 P. Baron & D. Besanko, ‘Monitoring, moral hazard, asymmetric information and risk sharing in procurement contracting’, Journal of Economics, Vol. 18, No. 4, 1987, p. 509.

8

1.2

Stand van de wetenschap

In de talrijke rapporten en adviezen die de afgelopen jaren zijn gepubliceerd komt voornamelijk de focus op een verbetering van het externe en interne toezicht naar voren. Echter, het blijft voornamelijk bij voorstellen voor strengere en intensievere controles. Hiermee blijft men ‘hangen’ op het niveau van ‘op de vingers tikken’, hopelijk tijdig in kunnen grijpen indien misstanden zich voordoen, maar voornamelijk zoals Goodijk het zo mooi verwoord: “het stapelen van toezicht op toezicht”.12 De vertaalslag naar concrete oplossingen blijft uit en men roept meer en meer regels in het leven waarop wordt gecontroleerd. Ook recente discussies richten zich op extern en intern toezicht: het Ministerie van BZK heeft om een adviesrapport13 gevraagd over de toekomstige invulling van het toezicht op woningcorporaties. Het leidende doel van dit advies is het borgen van publieke belangen, het gaat om het beoogde maatschappelijke effect. De focus op naleving van de regels wordt nu dus eindelijk verlegd, omdat dit volgens de onderzoekers een te smalle blik oplevert als het gaat om falend toezicht. Daarnaast zijn zij van mening dat naleving van regels geen doel op zich is, maar een middel om publieke belangen te borgen.14 Met ‘publieke belangen’ doelen Plug en Koppenol op het creëren van volkshuisvestelijke waarde, het op een juiste manier aanwenden van het maatschappelijk bestemd vermogen, het borgen van de financiële continuïteit en het borgen van een effectieve governance.15

Juist op dit laatste publieke belang, de borging van een effectieve governance, wordt de focus in deze scriptie gelegd, omdat het de belangrijkste stap is waarnaar moet worden gestreefd om de integriteit en verantwoording van het bestuur en commissarissen bij woningcorporaties te bevorderen. Woningcorporaties floreren pas indien het bestuur en de commissarissen zelf de incentive hebben om de publieke belangen namens haar belanghebbenden en met de daarbij

12

R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 9. 13 P.Plug & M. Koppenol (AF-Mercados & Plug), Advies over de toekomstige invulling van het toezicht op woningcorporaties (in opdracht van het Ministerie van BZK), Den Haag: AF-Mercados & Plug, 2013. 14 P.Plug & M. Koppenol (AF-Mercados & Plug), Advies over de toekomstige invulling van het toezicht op woningcorporaties (in opdracht van het Ministerie van BZK), Den Haag: AF-Mercados & Plug, 2013, p. 5. 15 P.Plug & M. Koppenol (AF-Mercados & Plug), Advies over de toekomstige invulling van het toezicht op woningcorporaties (in opdracht van het Ministerie van BZK), Den Haag: AF-Mercados & Plug, 2013, p. 6.

9

behorende verantwoordelijkheid na te willen streven. Oplossingen om de mogelijk ‘rotte appels’ binnen de organisatie te verplichten om allemaal met de neus dezelfde kant op te wijzen, moeten om die reden binnen de organisatie worden gezocht, onder andere door ‘goed toezicht’16.

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie haakt in zijn kamerbrief van 12 november 2013 in op dit onderwerp met het kabinetsvoorstel om de kwaliteit van bestuur en toezicht in semipublieke sectoren te verbeteren en daarmee een betere borging van publieke belangen door een nieuwe aanpak ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders en interne toezichthouders van deze instellingen.17 Het kabinetsvoorstel bestaat uit het verduidelijken van taken en bevoegdheden van interne toezichthouders, een verlaging van de drempels voor aansprakelijkstelling en het creëren van mogelijkheden tot inzet van het strafrecht. Tot slot streeft het kabinet naar een versterking van het externe toezicht.18 Echter, in het conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen dat openstond ter consultatie tot 6 mei 2014, zijn deze vier invalshoeken niet allemaal meer terug te vinden.19 Het is dan ook de

16

Het toezicht dient ten minste adequaat en transparant te zijn. Voor de definitie van ‘goed toezicht’ wordt teruggevallen op de criteria die de Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties (verder ook: VTW) heeft opgesteld en in twee groepen opgesplitst zijn. Ten eerste de criteria voor de ‘RvC als geheel’: er dient sprake te zijn van een open cultuur, zelfreflectie, de juiste rolopvatting (de rol van bestuurder en commissaris dient in de gaten te worden gehouden) en een diverse samenstelling van de RvC. Ten tweede noemt de VTW als criteria voor de ‘individuele commissaris’: maatschappelijke sensitiviteit en verantwoordelijkheid, onafhankelijkheid, kritisch vermogen, openstaan voor de mening van anderen, moede, lef, vasthoudendheid en doortastendheid, integriteit, ervaring, (bestuurlijke) intelligentie gekoppeld aan academisch denken werkniveau, (bestuurlijke) intuïtie, beschikbaarheid (tijd) en betrokkenheid, bereidheid om zich jaarlijks bij te scholen op actuele thema’s en op ontbrekende basiskennis. Deze criteria krijgen echter pas toegevoegde waarde indien zij kunnen worden getoetst in een continue proces. De VTW schrijft de volgende manieren voor om dit te kunnen verwezenlijken: toetsing door de RvC zelf door middel van zelfevaluatie en zelfreflectie, het afleggen van externe verantwoording door middel van het jaarverslag, een jaarlijkse toets door een nog in te stellen externe autoriteit, door de monitoring van de toepassing van de Governancecode Woningcorporaties en door de verplichte visitatie, www.vtw.nl/66/criteriarvc.html, www.vtw.nl/67/criteria-individuele-commissaris.html en www.vtw.nl/69/hoe-criteria-toetsen.html. 17 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 1. 18 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 3-7. 19 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen en Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, www.internetconsultatie.nl/ bestuurentoezichtrechtspersonen.

10

vraag in welke mate beide vormen van toezicht uiteindelijk gewaarborgd worden met betrekking tot het afleggen van verantwoording aan de juiste partijen en de mate waarin aansprakelijkstelling mogelijk is indien bestuurders en toezichthouders hun integriteit en verantwoording verloochenen. Hiermee samenhangend komen de mogelijkheden op het gebied van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke sanctionering aan bod. 1.3

Onderzoeksvragen

Naar aanleiding van de hiervoor beschreven stand van zaken en de centrale onderzoeksvraag worden de volgende onderzoeksvragen behandeld:  Aan welke maatschappelijke veranderingen, met name door de overheid gestuurd, is de corporatiesector de afgelopen tientallen jaren onderhavig geweest en waarin heeft dit geresulteerd?  Binnen welke juridische grenzen speelt de bewegingsvrijheid van woningcorporaties zich af?  Op welke manier ondermijnen agency problems de verantwoording en integriteit van het bestuur en commissarissen binnen de beursvennootschap en binnen woningcorporaties?  Op welke manier tracht men binnen beursvennootschappen tegenwicht te bieden aan agency problems door de toepassing van concepten van corporate governance?  Welke concepten van corporate governance zouden succesvol geïmplementeerd kunnen worden binnen woningcorporaties?  Welke aspecten van de Maatschappelijke Onderneming zouden een bijdrage kunnen leveren aan de bevordering van de verantwoording en integriteit van het bestuur en de commissarissen bij woningcorporaties? 1.4

Onderzoeksmethode

Het onderzoek wordt verricht via de traditioneel juridische onderzoeksmethode, waarbij bestudering van primaire juridische bronnen (onder andere weten regelgeving en jurisprudentie) en secundaire bronnen (onder andere juridische handboeken, artikelen en reeds uitgebrachte adviezen en rapporten) centraal staat. Hierdoor kan in kaart worden gebracht aan welke veranderingen woningcorporaties de afgelopen tientallen jaren onderhavig zijn geweest

11

en welke problemen dit met zich heeft meegebracht. Soortgelijke problemen binnen beursvennootschappen worden te lijf gegaan met concepten van corporate governance. Deze laatste, reeds bestaande informatie vormt daarmee een belangrijke basis voor het vergelijkende onderzoek dat volgt: kunnen deze concepten, wellicht aangepast, worden geïmplementeerd binnen woningcorporaties om zo de integriteit en verantwoording van bestuur en commissarissen te bevorderen? Daarnaast wordt ook via primaire en secundaire juridische bronnen, te weten het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming, het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen en juridische artikelen van voor- en tegenstanders met betrekking tot de invoer ervan, bekeken welke aspecten uit dit wetsvoorstel een positieve uitwerking op de corporate governance van woningcorporaties zouden kunnen hebben. Het uiteindelijke doel van de scriptie is trachten een vertaalslag te maken van de huidige problematiek naar concrete oplossingen, waardoor daadwerkelijk bruikbare handvatten ontstaan ter bevordering van de integriteit en verantwoording van het bestuur en commissarissen binnen woningcorporaties. 1.5

Opzet

In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de maatschappelijke veranderingen die woningcorporaties ondergaan hebben en de manier waarop de mate van toezicht hierin is veranderd. Hoofdstuk 3 spitst zich toe op de bestaande juridische grenzen, verantwoordingsverplichting en eventuele bestuurdersaansprakelijkheid. Hoofdstuk 4 richt zich op de principle-agent theory en de agency problems binnen de beursvennootschap en de woningcorporatie. In hoofdstuk 5 wordt vervolgens bekeken welke concepten van corporate governance een oplossing kunnen bieden voor deze agency problems binnen de beursvennnootschap. Achtereenvolgend wordt in hoofdstuk 6 bezien of deze concepten zouden kunnen worden geïmplementeerd binnen woningcorporaties. Tot slot komt in hoofdstuk 7 aan de orde of het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming aspecten bevatte die zouden kunnen leiden tot een bevordering van de verantwoording en integriteit van het bestuur en commissarissen bij woningcorporaties. In de conclusies en aanbevelingen wordt een antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag.

12

2. Maatschappelijke veranderingen De overheid heeft een grote rol gespeeld met betrekking tot de manier waarop de corporatiesector zich de afgelopen decennia heeft ontwikkeld, waaronder de veranderingen op het gebied van intern en extern toezicht. In dit hoofdstuk staan de maatschappelijke veranderingen centraal en daarmee samenhangend ook de huidige situatie, waaronder de misstanden, waarin dit heeft geresulteerd. 2.1

Veranderingen en de ontwikkeling van de corporatiesector

De Woningwet, de basis voor het bestaan van woningcorporaties, stamt uit 1901. Volgens deze wet zijn woningcorporaties noch marktorganisaties, noch taakorganisaties van de overheid. Ze opereren met een maatschappelijke doelstelling zonder winstoogmerk, maar zijn zelfstandig. De financiële middelen van woningcorporaties hebben de bestemmingsplicht van sociale volkshuisvesting20, zodat in beginsel zou worden voorkomen dat geld weglekt naar private partijen.21

In de jaren na de Tweede Wereldoorlog maakte het woningbezit van de corporaties een enorme groei door. Met behulp van rijkssubsidies werden woningen gebouwd om woningtekorten tegen te gaan. In de jaren zeventig vormde stadsvernieuwing een belangrijke pijler van het overheidsbeleid en werden met dat doel ook particuliere huurwoningen verworven. 22 De corporaties konden hun financieringsbehoefte dekken met woningwetleningen (leningen bij het Rijk). Daarnaast was het mogelijk om specifieke objectsubsidies aan te vragen die werden gebruikt voor de financiering van onrendabele investeringen.23 Hierdoor liepen corporaties nauwelijks financiële risico’s: het Rijk dekte ‘alles’ af.24

20

Men doelt dan op ‘maatschappelijk gebonden vermogen’. R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, Amsterdam, 2006, p. 13 22 R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, Amsterdam, 2006, p. 14. 23 M. van Leuvensteijn en V. Shestalova, Investeringsprikkels voor woningcorporaties, Den Haag: CPB document 112, 2006, p. 19. 24 H. Priemus, ‘Woningcorporaties: van goedwillende amateurs naar omstreden professionals’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 10. 21

13

In de jaren negentig van de vorige eeuw veranderde de overheid deze trend van toenemende overheidssturing drastisch en besloot de financiële relatie met de corporaties te beëindigen door middel van de zogenaamde Bruteringsoperatie25. Woningcorporaties zijn vanaf dat moment zelf verantwoordelijk voor de activering van het maatschappelijk vermogen, de vervulling van maatschappelijke doeleinden en voor het treasury management.26 Zij vormen verzelfstandigde, private stichtingen en verenigingen die op afstand staan van het Rijk en zijn zelfsturend op het gebied van financiële continuïteit, investeringen, vaststellingen van de huurprijzen en huisvesting van de doelgroepen van het volkshuisvestingsbeleid.27 Groetelaers verwoordt de verzelfstandiging als volgt:

‘woningcorporaties die van origine sociale organisaties met vastgoed waren, zijn meer en meer veranderd in vastgoedbedrijven met sociale taken.28’

Volgens het Besluit beheer sociale huursector (verder ook: BBSH), dat in oktober 1992 werd geïntroduceerd en een weerslag is van de uitgangspunten van de Bruteringsoperatie, dient een woningcorporatie een sobere, doelmatige bedrijfsvoering na te streven en financiële overschotten in te zetten voor de volkshuisvesting.29 Het BBSH vormt de leidraad voor woningcorporaties, maar de regels waar woningcorporaties zich aan moeten houden in de toekomst worden momenteel aangepast via de herziene Woningwet (voluit: Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting). Hierin worden de huidige Woningwet en het BBSH geïntegreerd welke op 5 juli 2012 is aangenomen door de Tweede Kamer en naar verwachting in 2015 ingaat.30 Voor specifieke informatie over de Herzieningswet, zie hoofdstuk 3.

25

Met de Bruteringsoperatie werden de subsidies die het Rijk aan woningcorporaties had verstrekt, weggestreept tegen leningen die de corporaties bij het Rijk hadden afgesloten. De operatie ging van start in mei 1994. 26

R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, Amsterdam, 2006, p. 13 en 14; H. Priemus, ‘Woningcorporaties: van goedwillende amateurs naar omstreden professionals’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 10. 27 P. Koning en M. Leuvenstijn, De woningcorporaties uit de verdwijnhoek, Den Haag: CPB 2010, p. 19. 28 D. Groetelaers, ‘Woningcorporaties’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 1. 29 R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, Amsterdam, 2006, p. 13 en 14. 30 Kamerstukken I 2011-2012, 32769, nr. A.

14

2.2

Organisatie-inrichting

De Woningwet schrijft voor dat woningcorporaties de rechtsvorm hebben van een stichting31 of vereniging32 als zij werkzaam zijn in het belang van de volkshuisvesting.33 Woningcorporaties hebben een bestuursmodel dat bestaat uit een bestuur en een toezichthoudend orgaan, zie figuur 1. Aangezien een wettelijke regeling voor een RvC ontbreekt bij verenigingen en stichtingen, is er normaliter een statutaire basis nodig.34 Echter woningcorporaties zijn een uitzondering op de regel, omdat in art. 7 BBSH is vastgelegd dat er verplicht een RvC dient te worden ingesteld. Stichting

Vereniging

RvC

Alg. ledenvergadering RvC

RvB

diverse afdelingen/ directies


RvB





Figuur 1 Standaardorganogram van woningcorporaties.

2.2.1 Organisatie-inrichtingen Opvallend is de verscheidenheid aan organisatie-inrichtingen indien men de beschikbare organogrammen bekijkt. Men spreekt bij woningbouwvereniging Laurentius over een managementteam waarvan het bestuur deel uitmaakt, met daarboven de Raad van 31

Woningstichtingen waar misstanden plaatsvonden: Woningstichting Geertruidenberg, Stichting Vestia Groep, Woningstichting Rochdale, Stichting Woonbron, Woningstichting Rentree, Woonstichting De Key, Woningstichting Servatius, Woningstichting PWS, Woningstichting Vitaal Wonen enz. 32 Woningbouwverenigingen waar misstanden plaatsvonden: Woningcorporatie Laurentius en Woningbouwvereniging Beter Wonen enz. 33 Artikel 70 Woningwet e.v. 34 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Zutphen, Hoofdstuk 13, Zutpen: Paris 2013, p. 251.

15

Commissarissen en de ledenraad, de standaardinrichting van een vereniging, zie figuur 1.35 Binnen Stichting Woonbron is sprake van groepsvorming36, een concernverband, met werkmaatschappijen.37 De moedermaatschappij heeft de standaardindeling van een stichting, zie figuur 1, maar onder de stichting ‘hangen’ meerdere dochtermaatschappijen in de vorm van BV’s. Binnen Stichting Vestia, die sinds 11 juni 2013 een nieuwe organisatiestructuur heeft en waar nu ook duidelijk de indeling van stichting in terug te herkennen is, is een Ondernemingsraad geïnstalleerd.38 Hiervan is ook sprake bij Woningstichting Geertruidenberg.39 In andere organogrammen zijn de gezagsverhoudingen tussen de verschillende niveaus en afdelingen onduidelijk weergegeven. De standaardindeling van de stichting en vereniging is moeilijk te herkennen in de huidige organogrammen.40 Daarnaast is van meerdere woningcorporaties de organisatiestructuur in het geheel niet inzichtelijk, omdat zij deze niet openbaar hebben gemaakt op hun website.41 Een gebrek aan transparantie. Woningcorporaties hebben zich ontwikkeld tot omvangrijke organisaties. Het is dan ook de vraag of de stichting en vereniging als voorgeschreven rechtsvorm past bij de woningcorporatie als non-profit organisatie, die zich tevens dient op te stellen als een professionele zelfstandige ondernemer als het op de financiële zelfredzaamheid aankomt. Het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming heeft weliswaar geen doorgang gevonden, maar had

35

Laurentius Wonen, ‘Organisatiestructuur’, 2014 <www.laurentiuswonen.nl/> Artikel 2:24b BW. 37 Stichting Woonbron, ‘Organogram’, <www.woonbron.nl/OverWoonbron/Publicaties/Bibliotheek%20hidden/ Organogram%20Woonbron.pdf>. 38 Stichting Vestia, ‘Organigram’, <www.vestia.nl/OverVestia/WieZijnWij/Organigram/Pages/Organigram.aspx> en <www.vestia.nl/Vestia%20brede%20brochures/20133345%20Vestia%20organigram%20totaal%20zonder%20nam en%20p1.pdf>. 39 Woningstichting Geertruidenberg, ‘Organogram’ . 40 Bij Woningstichting Rentree wordt alleen gesproken over een directeur-bestuurder, met een aantal afdelingen die er onder ‘hangen’, Woningstichting Rentree, ‘Organogram’, <www.rentree.nu/overrentree/organisatie/Organogram.pdf>. Bij Woningstichting De Key spreekt men over een algemeen directeur en een tweetal directeuren die hierdoor wordt aangestuurd, maar sprake van een transparant overzicht is er niet, Woningstichting De Key, ‘Organogram’, <www.dekey.nl/fileadmin/com/plaatjes/8500.314_Organogram _De_Key_versie_B_1.pdf>. 41 Voorbeelden zijn Woningstichting Rochedale, www.rochedale.nl, Woningstichting Servatius, www.servatius.nl, Woningstichting Vitaal Wonen, www.vitaalwonen.com en Woningbouwvereniging Beter Wonen, www.beterwonenhippo.nl/pg-1021-7-71988/pagina/welkom_bij_beter_wonen_hippo_2013.html 36

16

aanvankelijk voorstanders die deze rechtsvorm als een oplossing zagen op onder andere het gebied van governance binnen de woningcorporaties.42 2.3

Toezicht

De Bruteringsoperatie heeft voor een grote verandering gezorgd met betrekking tot het toezicht door de overheid op de corporaties: zij kan niet langer gebruik maken van subsidieinstrumenten en moet het nu doen met ‘sturend overleg’. Alleen in extreme gevallen kan de Minister sancties opleggen aan woningcorporaties in de vorm van boetes of aanwijzingen.43 Door deze verschuiving naar een lichtere mate van extern toezicht is er automatisch een zwaardere vorm van intern toezicht nodig die gepaard gaat met een grotere mate van verantwoording. In de volgende subparagrafen volgt een korte bespreking van de betrokken partijen bij het interne en externe toezicht. 2.3.1 Externe toezichthouders en overige partijen Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) is de belangrijkste externe toezichthouder vanuit het Rijk op de corporaties.44 Het beleidsterrein wonen45 is inmiddels afgesplitst van BZK door geplande hervormingen op dit beleidsterrein en het grote belang voor de maatschappij.46

Het toezicht dat de Minister uitoefent, bestaat specifiek uit het treffen van benodigde maatregelen, het verkrijgen van informatie, het geven van aanwijzingen om situaties op te heffen of bepaalde handelswijzen achterwege te laten en het onderwerpen van handelingen aan preventieve goedkeuring.47 Op die manier houdt de Minister toezicht op de

42

Voor een bespreking van de mogelijk bijdrage die bepaalde aspecten van het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming zouden kunnen leveren aan de bevordering van de verantwoording en integriteit van het bestuur en de commissarissen bij woningcorporaties verwijs ik u naar hoofdstuk 7. 43 P. Koning en M. Leuvenstijn, De woningcorporaties uit de verdwijnhoek, Den Haag: CPB 2010, p. 20. 44 Artikel 70d Woningwet, Rijksoverheid, ‘Woningcorporaties’, <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ woningcorporaties> 45 Dhr. Blok is de huidige minister voor Wonen en Rijksdienst. 46 M. Rutte & D. Samsom, Bruggen slaan. Regeerakkoord VVD-PvdA, Den Haag, 29 oktober 2012, p. 32. 47 Aedes, Toezicht met een bite, Aedes 2012, p. 36.

17

maatschappelijke prestaties, rechtmatigheid, integriteit en efficiëntie van woningcorporaties. 48 Een te omvangrijke rol die in praktijk niet te verwezenlijken is, kortweg, omdat het onmogelijk is om de juiste en voldoende informatie te vergaren om tijdig in te kunnen grijpen. Het externe toezicht ‘hobbelt’ altijd achter de feiten aan, zo is al meerdere malen gebleken.

De Minister informeert de Tweede Kamer jaarlijks over de voorgenomen activiteiten van alle corporaties voor het komende jaar en rapporteert over de verrichte werkzaamheden in het afgelopen jaar. Hierbij neemt hij het financiële oordeel van het Centraal Fonds Volkshuisvesting (verder ook: CFV) over. Tot slot heeft de minister het middel van intrekking van de toelating indien hij meent dat deze toelating niet langer in het belang van de volkshuisvesting is te achten.49

In de toekomst zal het externe toezicht volledig bij het Rijk worden ondergebracht. Naast het toezicht op de prestaties op het gebied van volkshuisvesting dat de minister nu al uitoefent, neemt hij ook het financieel toezicht op zich middels een zogeheten ‘financiële toezichtsdienst’. Via een wijzigingsvoorstel is het eerdere voornemen om het CFV om te vormen tot een Financiële Autoriteit woningcorporaties hierdoor van de baan. Het CFV blijft bestaan, maar richt zich alleen nog op de sanering van woningcorporaties en de organisatie van projectsteun. 50 Directeur Daphne Braal van het CFV heeft kritiek geuit op huidige situatie waarin het CFV als externe toezichthouder en zelfstandig bestuursorgaan geen enkele bevoegdheid heeft om sancties op te leggen aan woningcorporaties, omdat hiervoor de goedkeuring van de minister is vereist. Ook heeft zij geen vertrouwen in de toekomstige plannen om het CFV onder te brengen bij het Ministerie van BZK, omdat ze bang is dat het toezicht verzwakt. Het oordeel van het CFV moet volgens haar niet doorkruist worden door politieke wensen.51

48

S.A.C.M. Lavrijssen en D. Ozmis, ‘Naar een effectief toezicht op de woningcorporaties’, Regelmaat 2010 (25) 3, p. 114. 49 Aedes, Toezicht met een bite, Aedes 2012, p. 36. 50 Minister van Wonen en Rijksdienst, Kamerbrief beleidsreactie op rapport Commissie Hoekstra, brief aan de Tweede Kamer, 26 maart 2013, p. 2, 3. 51 O. Vermeer, ‘Toezicht op woningcorporaties ‘volstrekt bezopen situatie’’ NRC Handelsblad, 27 februari 2014, <www.nrc.nl/nieuws/2014/02/27/toezicht-op-woningcorporaties-volstrekt-bezopen-situatie/>

18

Per 1 januari 2014 ziet de Inspectie Leefomgeving en Transport (verder ook: ILT), behorend tot het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, toe op de prestaties op het gebied van volkshuisvesting namens de minister voor Wonen en Rijksdienst. Dit externe toezicht omvat specifiek het toezicht op de rechtmatigheid52, integriteit53, governance54 en volkshuisvestelijke prestaties55. Twee instituties, die momenteel nog toezien op de financiële continuïteit en het vermogensbeheer van corporaties zijn het CFV en het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (verder ook: WSW). Het CFV, externe toezichthouder, is in 1988 ingesteld op basis van de Woningwet en vormt een zelfstandig bestuursorgaan. Het saneert corporaties met slechte financiële posities en verleent projectsteun. Daarnaast toetst het regelmatig de financiële positie van corporaties, kan het nader onderzoek instellen en bij financiële zwakte het advies geven aan het ministerie om in te grijpen. Het WSW is in 1983 opgericht en zorgt ervoor dat corporaties tijdig en tegen lage kosten financiële middelen kunnen verkrijgen om het woningbezit te onderhouden, uit te breiden en te verbeteren. Het Rijk en gemeenten ondersteunen het WSW vervolgens weer bij liquiditeitsproblemen in de vorm van renteloze leningen.56 Het WSW zal in de toekomst eenzelfde rol blijven vervullen.

52

Op basis van de gegevens in het jaarverslag wordt achteraf getoetst of de activiteiten in het binnen- en buitenland, de sponsoring, leningen, salariëring van bestuurders en raad van commissarissen volgens de regels is verlopen, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, ‘Woningcorporaties’, 2014, www.ilent.nl/onderwerpen /leefomgeving/ woningcorporaties/index.aspx. 53 Woningcorporaties dienen integer om te gaan met de voor volkshuisvesting bestemde middelen. De afgelopen jaren kwam immers meerdere malen aan het licht dat medewerkers en bestuurders van woningcorporaties zichzelf bevoordeeld hadden met deze middelen. Indien sprake is van fraude, zelfverrijking of andere strafbare feiten op dit gebied schakelt de ILT de Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD) in, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, ‘Woningcorporaties’, 2014, www.ilent.nl/onderwerpen /leefomgeving/ woningcorporaties/index.aspx. 54 De RvC dient haar interne toezicht op het bestuur naar behoren uit te voeren, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, ‘Woningcorporaties’, 2014, www.ilent.nl/onderwerpen /leefomgeving/ woningcorporaties/index.aspx. 55

Gemeenten maken afspraken met corporaties over het in voldoende mate presteren op de beschikbaarheid, kwaliteit en betaalbaarheid van sociale huurwoningen. De ILT controleert of jaarlijks meer dan 90% van de vrijgekomen betaalbare huurwoningen worden toegewezen aan mensen met een laag inkomen, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, ‘Woningcorporaties’, 2014, www.ilent.nl/onderwerpen

/leefomgeving/ woningcorporaties/index.aspx. 56 M. van Leuvensteijn en V. Shestalova, Investeringsprikkels voor woningcorporaties, Den Haag: CPB document 112, 2006, p. 20, 21.

19

Aedes is de branchevereniging van woningcorporaties en behartigt de belangen van woningcorporaties in onder meer Den Haag en Brussel, zodat woningcorporaties onder optimale omstandigheden hun werk kunnen verrichten.57

De Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties (verder ook: VTW), opgericht in 2002, ondersteunt toezichthouders van woningcorporaties, adviseert en behartigt de algemene belangen en richt zich op de toepassing van met name de Governancecode Woningcorporaties (verder ook: GW). De VTW betrekt andere relevante partijen bij hun werkwijze zoals Aedes, het Ministerie van BZK, het CFV, de Nederlandse Woonbond58 en het WSW. Het doel van de VTW is het versterken van het interne toezicht op woningcorporaties: integere en deskundige toezichthouders met een onafhankelijke en kritische houding tegenover het bestuur.59 Helaas kan worden geconcludeerd dat de VTW dat doel binnen een groot aantal woningcorporaties niet heeft weten te bereiken, mede door het ontbreken van voldoende bevoegdheden en daaraan gekoppelde zeggenschap om daadwerkelijk invloed uit te kunnen oefenen.

Onderdeel van de kabinetsplannen van Rutte-Asscher voor woningcorporaties is dat gemeenten woningcorporaties direct gaan aansturen. Indien gemeenten meer dan 100.000 inwoners hebben, krijgen zij hiervoor extra bevoegdheden.60 De vraag is dan wel op welke manier dit precies vorm en inhoud krijgt, aangezien in 2006 nog geconcludeerd werd door Leuvensteijn en Shestalova dat slechts een derde van de gemeenten die tot taak hebben om woonvisies in de vorm van prestatieafspraken voor meerdere jaren te ontwikkelen met de betreffende woningcorporaties, deze convenanten ook daadwerkelijk gebruikten. Redenen hiervoor waren enerzijds het ontbreken van een woonvisie, deze was simpelweg niet ontwikkeld, anderzijds voornamelijk het feit dat de convenanten nauwelijks bindend zijn. Ze 57

Aedes, ‘Standpunten Aedes’, <www.aedes.nl/content/elementen/standpunten.xml> De Nederlandse Woonbond is een landelijke belangenvereniging van huurders en woningzoekenden en helpt huurders met problemen. De bond staat voor betaalbare huren, sterke huurdersorganisaties en goede woningen in leefbare, veilige wijken, Vereniging Nederlandse Woonbond, <www.woonbond.nl> 59 Aedes, ‘VTW: Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties’, 8 februari 2010, <www.aedes.nl /content/artikelen/corporatiestelsel/toezicht/VTW--Vereniging-van-Toezichthouders-in-Woningcorpo.xml> 60 Rijksoverheid, ‘Woningcorporaties: activiteiten woningcorporaties’, <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ woningcorporaties/activiteiten-woningcorporaties> 58

20

bevatten geen sancties voor onderprestaties en zijn weinig concreet.61 Deze vrijblijvendheid wordt ook bevestigd door een rapport dat in 2013 is uitgebracht door de VNGadviescommissie, maar benadrukt nu dat deze prestatieovereenkomsten in de toekomst wel degelijk wederkerig en verplichtend dienen te zijn.62 Daarnaast zijn sommige woningcorporaties in meerdere gemeenten actief, waardoor onduidelijk is aan welke gemeente zij momenteel verantwoording af zouden moeten leggen.

Banken spelen een belangrijke rol voor woningcorporaties voor wat betreft het verstrekken van derivaten om vastgoedprojecten te kunnen financieren. Echter, na het Vestia-schandaal is de bankensector onder vuur komen te liggen en dan in het bijzonder de vraag of zij derivaten had mogen verstrekken aan woningcorporaties die wellicht te weinig verstand van zaken hadden om zich bezig te houden met dergelijke ingewikkelde financiële constructies. Om die reden heeft minister Blok een standaard mantelovereenkomst geïntroduceerd waaraan banken en andere financiële instellingen zich moeten houden bij de aan- en verkoop van derivaten. Partijen kunnen er niet langer voor kiezen om zelf een overeenkomst op te stellen. Misschien wel de belangrijkste verandering die door de overeenkomst wordt bewerkstelligd, is dat hierin is bepaald dat woningcorporaties als ‘niet-professionele belegger’63 moeten worden gezien, waardoor banken een zorgplicht hebben jegens de corporaties met betrekking tot de verkoop van derivaten.64

Daarnaast is er de accountantscontrole, wat men ook als een vorm van toezicht kan zien, aangezien de verplichte jaarrekening65 inzicht geeft met betrekking tot de financiële gang van 61

M. van Leuvensteijn en V. Shestalova, Investeringsprikkels voor woningcorporaties, Den Haag: CPB document 112, 2006, p. 22. 62 VNG-Adviescommissie, Relatie gemeenten en woningcorporaties (commissie Dekker), Gemeenten en corporaties, de vrijblijvendheid voorbij. Wederkerig en verplichtend, Den Haag: VNG 2013, p. 13. 63 Artikel 4:18a Wft. 64 Minister van Wonen en Rijksdienst, Regeling wijziging beleidsregels derivaten woningcorporaties, Bijlage bij Kamerstuk 29453 nr. 326, 24 juli 2013. Inmiddels is bevestigd in een tussenuitspraak van het Hof Den Bosch dat ondernemingen (i.c. een kleine onderneming, een MKB-bedrijf) onder de bijzondere zorgplicht kunnen vallen, aangezien per geval volgens artikel 1:1 Wft moet worden vastgesteld of sprake is van een professionele, dan wel niet-professionele belegger, Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (Holding Westkant BV-ABN AMRO). 65 Artikel 26 Bbsh.

21

zaken binnen de woningcorporatie. Echter, deze vorm van controle is niet waterdicht. Zo oordeelde de Accountantskamer bijvoorbeeld dat de jaarrekening van Vestia in 2010 ten onrechte werd goedgekeurd door accountantskantoor KPMG.66 Enerzijds is een accountant de partij die zich aan de zijde van de belastingdienst zou moeten scharen, degene die controleert of wettelijke regels ook daadwerkelijk zijn nageleefd, anderzijds wil een accountantskantoor grote ondernemingen als Vestia graag als cliënt behouden en zal zij de woningcorporatie door de fiscale mazen van de wet leiden. Het vinden van een precair evenwicht hierin is een bijna onmogelijke uitdaging. In de Vestia-affaire lijkt de accountant zich dan ook teveel hebben geschaard aan de zijde van de woningcorporatie.67

2.3.2 Interne toezichthouder Tot slot heeft de Raad van Commissarissen, als enige interne toezichthouder op het functioneren van de Raad van Bestuur, een zeer belangrijke en verantwoordelijke taak. Opvallend is dat de inrichting en het functioneren van de RvC binnen woningcorporaties niet wordt uitgewerkt in de huidige Woningwet en dat een algemene omschrijving ook ontbreekt in de stichtingen verenigingswet68. Het BBSH geeft ook weinig bepalingen ten aanzien van dit

66

Volgens de Accountantskamer beschikte de accountant over onvoldoende en ongeschikte controle-informatie, waardoor de controle van de jaarrekening met onvoldoende diepgang en professioneel-kritische intstelling gepland en uitgevoerd. Deze goedgekeurde verklaring heeft hij vervolgens in het maatschappelijk verkeer gebracht zonder dat daarvoor een deugdelijke grondslag kon worden vastgesteld, AK 19 augustus 2013, Wtra 12/2303 (Vestia-KPMG). 67 Ik laat hier de invloed van de accountantscontroles door Deloitte over de voorgaande jaren (2007, 2008 en 2009) buiten beschouwing, aangezien de Accountantskamer de beïnvloeding hiervan op de vaststelling van de jaarrekening van 2010 ongegrond heeft verklaard, AK 19 augustus 2013, Wtra 12/2306 (Vestia-Deloitte). 68 Middels het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt hier verandering in gebracht door de invoering van artikel 9a in Boek 2 BW luidende: “1. Elk lid van het toezichthoudend orgaan is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie. 2. Elk lid van het toezichthoudend orgaan draagt verantwoordelijkheid voor het toezicht op het bestuur en de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk toezicht, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk toezicht af te wenden. 3. Een lid van het toezichthoudend orgaan neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 1. Wanneer het toezichthoudend orgaan hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de wet of de statuten anders bepalen.”

22

orgaan, behalve dat het een intern toezichthoudend orgaan verplicht stelt.69 De GW spreekt wel over de aanwezigheid van een toezichthoudend orgaan, taken en werkwijze, echter de toepassing van deze code is tot op heden niet verplicht gesteld voor woningcorporaties.70 Voor een omschrijving van de algemene taak van de RvC, het houden van toezicht en een daaruit voortvloeiende adviserende taak moet, totdat de invoering van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen gerealiseerd is, om die reden worden teruggevallen op de taakomschrijving van een RvC binnen de BV en NV: het toezicht dat de RvC houdt, strekt zich uit tot het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vereniging en stichting en de met haar verbonden onderneming.71 De RvC heeft een zogenaamde goedkeuringsbevoegdheid voor bepaalde besluiten72 van het bestuur, waardoor zij ‘preventief’ toezicht kan houden. De RvC dient het bestuur hiernaast kritisch te volgen, door middel van het vergaren van de juiste en voldoende informatie. Het bestuur, maar bijvoorbeeld ook de accountantsverklaring en de jaarlijkse rapportage van het CFV zijn hiervoor belangrijke informatiebronnen. Daarnaast beslist de RvC over de benoeming, beoordeling, beloning, schorsing en ontslag van bestuurders. De RvC vervult dus meerdere functies, waardoor een onafhankelijke uitoefening van de toezichthoudende taak kan worden bemoeilijkt. 73 Zowel binnen de woningstichting als -vereniging ondertekent de RvC naast het bestuur de jaarrekening die zij verplicht is op te stellen, alsook een jaarverslag en een volkshuisvestingsverslag.74

69

S.A.C.M. Lavrijssen en D. Ozmis, ‘Naar een effectief toezicht op de woningcorporaties’, Regelmaat 2010 (25) 3, p. 116; artikel 7 lid 1 aanhef en onder b BBSH. 70 Zie principe III.1 van de Governancecode Woningcorporaties. 71 Artikel 2:250 BW, waarbij het woord ‘vennootschap’ is vervangen door ‘vereniging en stichting’. 72 Hierbij valt te denken aan besluiten die van wezenlijk belang zijn voor de woningcorporatie, zoals investeringen, ontslag van werknemers en bijvoorbeeld fusies. Besluiten die goedkeuring behoeven van de RvC worden over het algemeen vastgelegd in de statuten. 73 Algemene Rekenkamer, Goed bestuur in uitvoering: De praktijk van onderwijsinstellingen, woningcorporaties, zorgorganisaties en samenwerkingsverbanden, Den Haag: Algemene Rekenkamer 2008, p. 26. 74 Artikel 2:300 lid 2 BW juncto artikel 2:48 lid 1 BW en artikel 26 Bbsh. Door de Raad voor de Jaarverslaggeving is een apart hoofdstuk opgenomen voor de corporatiesector in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, te weten RJ 645, Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijn 645 Toegelaten instellingen volkshuisvesting, Amsterdam: RJ, 2011.

23

Het ontbreken van aandeelhouders binnen de woningcorporatie zorgt ervoor dat er op de RvC als enige interne toezichthouder een extra zware en verantwoordelijke taak rust. Binnen een vereniging zijn het bestuur75 en de algemene vergadering wettelijk verplichte organen, maar is een RvC normaliter niet verplicht.76 Echter, op grond van art. 7 lid 1 aanhef en onder b BBSH geldt voor woningcorporaties de verplichting om een RvC in te stellen en is dit mogelijk middels een statutaire regeling.77 Binnen een stichting en vereniging wordt in de statuten geregeld wie de commissaris benoemt, schorst en ontslaat. Binnen een vereniging kunnen de commissarissen op grond van de statuten door de algemene vergadering worden benoemd, maar dit is niet vereist. Een andere mogelijkheid behelst de coöptatieregeling, welke inhoudt dat de RvC van een stichting en vereniging zelf zijn eigen leden benoemt en ontslaat. De periode waarvoor commissarissen worden benoemd, wordt ook vastgelegd in de statuten, evenals een eventuele herbenoeming en een rooster van aftreden. De GW beperkt de zittingsduur tot acht jaar in totaal.78 Door het feit dat een vereniging, in tegenstelling tot een stichting, wel leden79 heeft welke stemrecht hebben in de Algemene Vergadering80, is de ledenvergadering in theorie een belangrijk intern controlerend orgaan naast de RvC. Zij heeft een belangrijke rol aangezien zij bestuurders kan ontslaan indien zij hun taak niet goed vervullen.81 Binnen een stichting is de RvC het orgaan dat bestuurders benoemt, schorst en ontslaat indien dit is vastgelegd in de statuten.82 Toch ziet men bij de woningcorporatie in de vorm van een vereniging dat deze vergadering slecht functioneert en leden nauwelijks betrokken zijn bij de interne gang van

75

Artikel 2:44 lid 2 BW. M. Koelemeijer, “De organisatie van de vereniging”(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 7, Zutphen: Paris 2013, p. 119. 77 J.J.A Hamers, “Het bestuur van de vereniging”(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 9, Zutphen: Paris 2013, p. 169. Zie tevens het hernieuwde voorgestelde artikel 47 Boek 2 BW in het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen. 78 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 254; Best practice bepaling III.3.5 GW. 79 Artikel 2:26 BW. 80 Artikel 2:38 BW. 81 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 20 82 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 256. 76

24

zaken binnen de onderneming, als gevolg van absenteïsme en geringe belangstelling.83 Zij worden onvoldoende geprikkeld om hier moeite in te steken en door de omvangrijke corporaties is het moeilijk zicht te krijgen op de gang van zaken wat ertoe leidt dat de vergaderingen maar matig bezocht worden.84 De invloed die de leden (kunnen) uitoefenen op het besluitvormingsproces is dan ook te verwaarlozen.

Een groot punt van kritiek is het feit dat de RvC ook binnen een stichting zelf haar commissarissen kan benoemen85 en ontslaan middels de hiervoor genoemde coöptatieregeling, indien dit vastgelegd is in de statuten, waardoor het ontstaan van een old boys network mogelijk is. Het is dus mogelijk dat het bestuur en de RvC elkaar op deze manier een hand boven het hoofd houden. De RvC is binnen de stichting en vereniging feitelijk het enige orgaan dat toezicht kan uitoefenen op het bestuur. Men zou om die reden dus een grote mate van transparantie mogen verwachten, zodat voor alle partijen duidelijk is op welke manier de RvC invulling geeft aan haar taak als toezichthouder.

Pelzer en Boot concluderen dan ook dat good governance en dubbelrollen niet passen bij de huidige eisen van corporate governance en dan met name niet bij de eisen van onafhankelijkheid en deskundigheid die inmiddels als meetlat worden gehanteerd binnen de rechtspraak, codes en door de media.86 2.4

Huidige problematiek met betrekking tot het toezicht

Naast de geleidelijke deregulering, de toegenomen eisen betreffende de marktwerking, de verzelfstandiging hierin, de grotere complexiteit en het hybride karakter van woningcorporaties is er volgens Goodijk conceptueel nooit goed nagedacht over het toezicht in de semipublieke sector.87 Door de combinatie van deregulatie en het feit dat corporaties zichzelf financieel moeten bedruipen en noodgedwongen ‘moeten ondernemen’ is het belang van intern toezicht 83

M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 20 Beter Wonen Beleidsplan 2007-2011, Woningbouwvereniging Beter Wonen, p.14. 85 Artikel 297a juncto 297b BW. 86 H. Pelzer & L. Boot, ‘Good Governance met dubbelrollen, kan dat?’, Goed bestuur & Toezicht, nr. 4 2006, p.59. 87 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 7. 84

25

toegenomen waarbij voornamelijk gefocust wordt op het financiële perspectief en het toezicht op de maatschappelijke doelstellingen onderbelicht blijft.88

Er bestaat een verouderde opvatting over goed toezicht en in sommige gevallen heeft dit toezicht geen gelijke tred weten te houden met de nieuwe ontwikkelingen. Werden corporaties in het verleden nog gefinancierd door de overheid, nu wordt van hen verlangd dat zij dit zelf doen. Dit brengt meer financiële risico’s met zich mee, omdat een deel van de groep met bestuurders die zich ontwikkelen tot ware ondernemers niet goed is voorbereid of zelfs ongeschikt is.89 De RvC wist de afgelopen jaren ook niet meer voldoende waar de bestuurder zich als ‘ondernemer’ mee bezig hield en ook niet welke risico’s er werden genomen. Er kan worden geconcludeerd dat het toezicht niet is meegegroeid.90 De maatschappelijke doelstellingen91 ten spijt.

De verzelfstandiging brengt met zich mee dat er met een groter aantal partijen rekening worden gehouden, zoals investeerders en banken en dan is er nog de aansturing van de onderdelen met rechtsvormen die zeer complex in elkaar zitten. Oorzaken van de misstanden komen voorts voort uit het onvoldoende adequaat inrichten van governance in semipublieke organisaties, er bestaat over het algemeen een gebrekkige countervailing power92 en het

88

T. Brandsen, J. Van der Lans & L. Vulperhorst, Burgerlogica, politisering en maatschappelijke verankering, Aedes en VTW, 2005, p. 16. 89 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 7. 90 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 18. 91 De maatschappelijke doelstellingen luiden als volgt: waarborgen van financiële continuïteit, passend huisvesten van de doelgroep, kwalitatief in stand houden van het woningbezit, betrekken van bewoners bij beleid en beheer, bevorderen van de leefbaarheid, huisvesting voor ouderen, gehandicapten en personen die zorg of begeleiding nodig hebben, Commissie Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, Amsterdam, 2006, p. 13. 92 Het begrip ‘countervailing power’ werd geïntroduceerd door Kenneth Galbraith in1952 in zijn boek American Capitalism, waarmee hij doelde op het ontstaan van ‘tegenmachten’ die als gevolg van de enorme macht die grote ondernemingen konden uitoefenen binnen het economische milieu door de vrije onderhandelingen over goederen, diensten enz. deze extreme voordelen beperkten. De huidige en meer algemene uitleg die nu aan het begrip wordt gegeven is het tijdig voorkomen of beperken van de negatieve gevolgen van incompetent of nietinteger leiderschap door het instellen/creëren van ‘tegenmachten’.

26

gevaar van ‘sociaal constructivisme’93, waardoor bestuurders en toezichthouders een gesloten werkelijkheid creëren en ‘de zaken teveel op hun beloop laten’.94 Uit de talrijke onderzoeksrapporten95 die de afgelopen jaren gepubliceerd zijn en het functioneren van woningcorporaties in kaart hebben gebracht, komen globale toezichtproblemen naar voren. De eerste groep omvat aansturingsproblemen, omdat er door de omvang van de organisatiestructuren onduidelijkheid bestaat over de aansturing en de verantwoordelijkheden binnen de organisaties en de scheiding tussen diverse rollen en verantwoordelijkheden. Een complexe en meervoudige interne en externe omgeving resulteert in diverse vormen van management, verschillende rechtspersonen en organisatieculturen en leidt tot paradoxale bestuurlijke beslissingen.96

Ten tweede is een vorm van risicovol ondernemerschap ontstaan. De noodzaak om private, commerciële activiteiten te ontplooien past niet bij de semipublieke onderneming en resulteert in investeringen in risicovolle (vastgoed)projecten.97 Anderzijds is door schaalvergroting binnen de sector, de vele fusies die plaatsvonden, door woningcorporaties gestreefd naar ‘breed maatschappelijk ondernemerschap’. Het gevolg van deze ruimere taakopvatting is dat corporaties zich begaven op terreinen waar niet hun kernexpertise, de bouw en verhuur van sociale huurwoningen, zit.98 Hierbij wordt er over het algemeen teveel gefocust op projecten

93

Van Oss en Van ’t Hek introduceerden dit begrip in 2008 in hun boek Onveranderbaarheid van organisaties, waarmee ze doelen op een eigen betekenis en interpretatie die mensen geven aan zaken die spelen in hun werkomgeving, deze informatie omzetten naar een gecreëerde werkelijkheid en vervolgens ook weer handelen naar deze gecreëerde werkelijkheid. 94 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 8. 95 O.a. R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, 20 juni 2006; VROM Raad, Toezicht vergt afstand, 2009, het kabinetsstandpunt van 12 juni 2009; Centraal Planbureau (CPB), De Woningcorporaties uit de verdwijnhoek, CPB-document 2010 no. 202.; J. Hakfoort, M. Van Leuvenstijn en G. Renes, Woningcorporaties: prikkels voor effectiviteit en efficiëntie, Den Haag: CPB-document 2002. 96 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 25 en 26. 97 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 26. 98 Minister voor Wonen en Rijksdienst, Beleidsreactie op rapport Commissie Hoekstra, brief aan de Tweede Kamer, 26 maart 2013, p. 2.

27

die op de korte termijn rendement opleveren.99 Ook zijn er tot op heden te weinig consequenties verbonden aan het ongeremd ondernemen, waardoor talloze projecten waarin miljoenen werd geïnvesteerd op grote verliezen uitliepen, omdat later bleek dat er geen markt voor was of het project uiteindelijk te duur was om te realiseren.100

Door de noodgedwongen vernieuwing van het corporatiestelsel wordt het ondernemerschap gestimuleerd, maar er moet tegelijkertijd wel een balans worden gezocht tussen deze vorm van zelfstandig ondernemerschap en de publiekrechtelijke waarborgen in het stelsel.101 Kortom, het huidige toezicht sluit hier niet goed op aan. Daarnaast haalt het CFV aan dat, juist vanwege het publieke belang dat moet worden behartigd, er een zekerheidsstelsel ontstaat door enerzijds het toezicht op corporaties en de sanering van financieel zwakke corporaties door het CFV en de borgstelling van rente en leningen door het WSW.102 Juist door deze achtervang komen corporaties in de verleiding om meer risico’s aan te gaan dan verantwoord is. 103 Daarnaast zorgt de focus op het beoordelen en behalen van targets door managers ervoor dat dit ten koste kan gaan van de kwaliteit van dienstverlening.104

Het derde probleem rondom het toezicht bestaat eruit dat er problemen zijn met het ‘in control zijn’ van de organisatie. Er ontstaat een toenemende onoverzichtelijkheid binnen de

99

R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 26. 100 Bijvoorbeeld de SS Rotterdam die Stichting Woonbron voor 265 miljoen euro verbouwde, maar voor slechts 30 miljoen euro kon verkopen, RTL Nieuws, ‘Corporatie verliest 265 miljoen euro op SS Rotterdam’, 2 november 2012 <www.rtlnieuws.nl/economie/corporatie-verliest-235-miljoen-op-ss-rotterdam>. Ook Woningstichting Servatius kwam in de financiële problemen na het mislukte project ‘Campus Maastricht’, NRC ‘Woningcorporatie wil 60 miljoen van bestuurder na fiasco campus Maastricht’, 20 juli 2011, <www.nrc.nl/nieuws/2011/07/20/ woningcorporatie-vordert-60-miljoen-op-bestuurder/>. 101 L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Tilburg University, 2011, p. 22. 102 Centraal Fonds Volkshuisvesting, Visie CFV inzake financieel toezicht op woningcorporaties, Baarn: CFV 2013, p. 3. 103 Centraal Fonds Volkshuisvesting, Visie CFV inzake financieel toezicht op woningcorporaties, Baarn: CFV 2013, p. 4. 104 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 26.

28

complexe organisaties en dit brengt onbeheersbare risico’s met zich mee.105 Dominant leiderschap en Zonnekoninggedrag vereisen een sterke countervailing power, omdat weinig tegenspraak of kritiek geduld wordt en hierdoor al snel kan worden gehandeld in het eigen belang. In het verlengde kan men het gebrek aan een evenwichtig ondernemingsbestuur plaatsen dat gepaard gaat met te weinig onafhankelijkheid en krachtig toezicht. Extreem voordelige arbeidsvoorwaarden en excessieve beloningen zijn maatschappelijk gezien niet te verantwoorden.106

Tot slot bestaat er een groot probleem met betrekking tot het toezicht door de competing claims vanuit de overheid en belanghebbenden. Target stakeholders107 moeten kunnen worden geïdentificeerd om er achter te komen wat hun belangen en eisen zijn ten aanzien van de organisatie, zodat duidelijk is welke rol zij spelen. Daarnaast zijn er geschikte instrumenten nodig voor de mobilising van deze stakeholders: de mate waarin belanghebbenden in meerdere of mindere mate betrokken worden bij de organisatie en de manier waarop de organisatie dit wil bereiken.108 Daarnaast speelt het vormgeven van een balancing act een belangrijke rol, waarbij hoge eisen worden gesteld aan het leiderschap binnen maatschappelijke ondernemingen. Momenteel zijn taken en verantwoordelijkheden wel vastgelegd, maar het vinden van een evenwicht bij het uitvoeren ervan lijkt niet altijd even gemakkelijk. Ook moet men leren omgaan met nieuwe vormen en variaties van ‘participatie in governance’, zoals de mogelijkheid van het gebruik van het enquêterecht die in de Herzieningswet wordt verruimd,

105

R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 26. 106 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 2 en 3, en R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 26. 107 Mitchell, Agle & Wood introduceerden de term ‘stakeholder theory’, waarmee ze doelen op een combinatie van eigenschappen die stakeholders kenmerken. Potentiële macht (welke invloed kunnen zij uitoefenen op de organisatie), de legitimiteit van de claim (is deze invloed gerechtvaardigd?) en de urgentie van de claim (welke druk gaat er uit van deze invloed?), R.K. Mitchell, B.R. Agle & D.J. Wood, ‘Toward a theory of stakeholder identification and salience’, Academy of Management Review, vol. 22-4 1997, p. 853-886. 108 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 26.

29

zodat niet alleen gemeenten, maar ook de minister en huurdersorganisaties daar gebruik van kunnen maken.109

De commissie Schilder beoordeelde het toezicht door de RvC met betrekking tot de interne beheersingsstructuur, de governance, als beperkt. De RvC geeft over het algemeen onvoldoende prikkels af aan het bestuur om naar behoren te presteren.110 Het Centraal Planbureau beoordeelt de slagkracht van het toezicht op corporaties in het algemeen ook als beperkt. Zij doelt dan op het externe toezicht door de inspectie en het CFV, maar vooral weer het interne toezicht door de RvC dat slechts in beperkte mate sturend werkt op het bestuur door te weinig prikkelwerking.111 Daarnaast vallen corporaties niet onder de tucht van de markt, omdat de markt voor huurwoningen gereguleerd en beperkt is. Baarsma en Theeuwes112 spreken vervolgens over ‘de verdwijndriehoek van de zeggenschap’ waarin woningcorporaties vallen, waarmee zij refereren aan de woorden van Wouter Bos, destijds minister van Financiën. Zowel de controle van de overheid als die van het interne toezicht en de markt is afwezig.

Inmiddels is men een Parlementaire enquête Woningcorporaties gestart om onderzoek te doen naar de opzet en het functioneren van het stelsel van woningcorporaties.113 De vraag is echter of men daadwerkelijk met nieuwe inzichten komt, of dat ook deze enquête weer een herhaling is van de talrijke uitgebrachte onderzoeksrapporten. 2.5

Conclusie

Alle elementen samenvattend is het niet vreemd dat misstanden plaats hebben kunnen vinden binnen de corporatiesector. Door de verzelfstandiging werd de corporatiesector in het diepe gegooid met betrekking tot haar financiële zelfredzaamheid, waardoor van haar werd verlangd

109

R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 27 en artikel 39 Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. 110 R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, 20 juni 2006, p. 33. 111 Centraal Planbureau (CPB), De Woningcorporaties uit de verdwijnhoek, CPB-document 2010 no. 202, p. 22. 112 B. Baarsma en J. Theeuwes, ‘Maatschappelijke ondernemingen - De verwarde onderneming’, EconomischStatistische Berichten, vol. 93, no. 4528, 2008, p. 70. 113 Deze enquête is gestart naar aanleiding van het Vestia-schandaal. In januari tot en met mei zijn besloten voorgesprekken gehouden en omgevingsanalyses uitgevoerd. In de maanden juni en juli van dit jaar vinden de openbare verhoren plaats en naar verwachting wordt de enquête dit najaar afgerond.

30

dat zij zich als een professionele ondernemer zou opstellen. De grote corporaties zijn uit hun verenigings- en stichtingsjasje gegroeid en hebben zich ontpopt tot omvangrijke ondernemingen. Met betrekking tot het toezicht wordt men geconfronteerd met aansturingsproblemen, risicovol ondernemerschap, problemen met het ‘in control’ zijn van de organisatie en tot slot met de competing claims vanuit de overheid en andere belanghebbenden. Daarnaast bestaan er hiaten in het externe en interne toezicht en ongewenste dubbelrollen met betrekking tot de RvC. Binnen de vereniging blijkt de ledenvergadering als intern controlerend orgaan een farce en de hamvraag binnen de stichting blijft wie de controleur controleert. Tot slot is er het feit dat de gehele problematiek gepaard is gegaan met te weinig deskundigheid en transparantie.

Als antwoord op deze problematiek komt men eind 2014 met de uitkomst van de Parlementaire enquête en wordt het externe toezicht in de toekomst anders ingevuld. Ook is er een strenger beleid geïntroduceerd met betrekking tot het afsluiten van financiële transacties en de zorgplicht van banken jegens de ‘niet-professionele belegger’ op dit gebied. In hoofdstuk 3 wordt uitvoeriger ingegaan op de nieuwe regelgeving betreffende de verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en de eventuele sanctionering van bestuurders en commissarissen.

31

3. Juridische grenzen Naast de maatschappelijke veranderingen lijkt ook de huidige weten regelgeving onvoldoende waarborgen te hebben geboden om misstanden te voorkomen. In dit hoofdstuk wordt gekeken welke juridische bronnen van toepassing zijn en in welke mate zij bindend zijn voor woningcorporaties. Aansluitend hierop komen de verantwoordingsverplichting en de huidige aansprakelijkheidsregels voor bestuursen toezichtorganen aan bod. Tot slot wordt besproken wat de relatie is tussen toezicht, de verantwoordelijkheden van bestuur en commissarissen en bij tekort schieten de toekomstige overheidsplannen voor wat betreft aansprakelijkstelling middels publiekrechtelijke en privaatrechtelijke sanctionering. 3.1

Juridisch raamwerk

De weten regelgeving betreffende het stichtingen verenigingsrecht en de rol van het bestuur en de commissarissen binnen de woningcorporatie is vastgelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, de Woningwet114, het Besluit Beheer Sociale Huursector (verder ook: BBSH)115 en het Besluit Centraal Fonds (verder ook: BCF) voor de Volkshuisvesting. Sinds 1 januari 2014 is de herziene Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector van toepassing op woningcorporaties (verder ook: WNT-staffel).116 Inmiddels is er een Conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen en bijbehorende Memorie van Toelichting openbaar gemaakt om de kwaliteit van bestuur en toezicht in semipublieke sectoren te verbeteren en daardoor publieke belangen beter te waarborgen, zie hiervoor §3 van dit hoofdstuk.117

114

Artikel 70 Woningwet. Artikel 7 Bbsh. 116 Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector, Kamerstukken I, 2011-12, 23 600, Bijlage 1 bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector: “De krachtens artikel 70, eerste lid, van de Woningwet toegelaten instellingen.” 117 Ministerie van Veiligheid en Justitie, Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen en Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, www.internetconsultatie.nl/ bestuurentoezichtrechtspersonen stond open voor consultatie tot 6 mei 2014; Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 1. 115

32

Het BBSH werd in 1992 ingesteld met de opdracht voor corporaties om activering van het maatschappelijke vermogen te bewerkstelligen op basis van een aantal maatschappelijke doelstellingen.118 De BBSH en de Woningwet vormen momenteel nog samen het wettelijke kader waarbinnen corporaties opereren. Op basis van Koninklijk Besluit worden door de minister verenigingen en stichtingen toegelaten na toetsing van de statuten aan de in de BBSH omschreven wettelijke vereisten.119 Deze bronnen hebben bindende kracht voor de gehele woningcorporatiesector aangezien zij bij wet en besluit zijn opgelegd.

Naast de bronnen met bindende kracht heeft de brancheorganisatie van de woningcorporaties (Aedes) en de VTW de Governancecode Woningcorporaties120 (verder ook: GW) in het leven geroepen als vorm van zelfregulering.121 In 1998 al formuleerde de Commissie Intern Toezicht Woningcorporaties (Commissie Glasz) 25 aanbevelingen voor professioneel toezicht122 welke door Aedes in 2002 werden opgepikt. De aangepaste Code is sinds 1 juli 2011 van kracht en bevat principes en concrete bepalingen over bijvoorbeeld goed bestuur en de rol en de bevoegdheden van de commissarissen. Een grove indeling van de Code omvat achtereenvolgens: naleving en handhaving van de code123, het bestuur124, de raad van commissarissen125, de audit van financiële verslaggeving en de positie van de interne audit

118

De maatschappelijke doelstellingen luiden als volgt: waarborgen van de financiële continuïteit, passend huisvesten van de doelgroep, kwalitatief in stand houden van het woningbezit, betrekken van bewoners bij beleid en beheer, bevorderen van de leefbaarheid, huisvesting voor ouderen, gehandicapten en personen die zorg of begeleiding nodig hebben, Commissie Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, Amsterdam, 2006, p. 13. 119 P. Koning en M. Leuvenstijn, De woningcorporaties uit de verdwijnhoek, Den Haag: CPB 2010, p. 18. 120 Aedes en VTW, Governancecode Woningcorporaties, Arnhem: Coers en Roest ontwerpers bnoIdrukkers BV, december 2011. 121 S.A.C.M. Lavrijssen en D. Ozmis, ‘Naar een effectief toezicht op de woningcorporaties’, Regelmaat 2010 (25) 3, p. 117. 122 Commissie Intern Toezicht Woningcorporaties (Commissie Glasz), Naar professioneel toezicht, 1998. 123 Comply or explain vormt het uitgangspunt van de Code voor wat betreft de mate van naleving. 124 Omvat omschrijvingen met betrekking tot taak, werkwijze, rechtspositie en bezoldiging en tegenstrijdige belangen. 125 Omvat omschrijvingen met betrekking tot taak, werkwijze, onafhankelijkheid, deskundigheid en samenstelling, rol van de voorzitter van de RvC, samenstelling en rol van de twee kerncommissies van de RvC, tegenstrijdige belangen en bezoldiging.

33

functie en van de externe accountant126 en tot slot de maatschappelijke verantwoording en beleidsbeïnvloeding door belanghebbenden. Corporaties zijn gebonden aan de naleving van de code127, wanneer zij aangesloten zijn bij Aedes.128 De Aedes-leden zijn daarnaast gebonden aan de AedesCode, waar de GW onderdeel van uitmaakt.129 Helaas is er nu nog geen sprake van een systematisch toezicht op de naleving van de codes door de corporaties. 130 De VTW is daarom van mening dat de GW de norm dient te zijn voor intern toezicht en deze een wettelijke verankering zou moeten krijgen, waardoor de toepassing van de code voor alle woningcorporaties verplicht gesteld wordt.131 Op die manier wordt het ook gemakkelijker om corporaties sector breed te controleren en zo nodig aanwijzingen, berispingen of zelfs sancties op te leggen indien blijkt dat zij zich niet houden aan de naleving van de codes.

Het pas toe of leg uit principe insinueert een bepaalde mate van vrijblijvendheid met betrekking tot de toepassing van de Code, echter op een aantal punten is de Code met betrekking tot de bezoldiging in juli 2010 en met betrekking tot de zittingstermijn in juli 2011 dwingend van aard gemaakt. Afwijkingen op het gebied van de Sector brede beloningscode bestuurders132, de Honoreringscode commissarissen133 en de zittingstermijnen van commissarissen134 zijn niet

126

Omvat omschrijvingen met betrekking tot financiële verslaggeving, rol, benoeming, beloning en beoordeling van het functioneren van de externe accountant, interne controlefunctie en de relatie en communicatie van de externe accountant met de organen van de woningcorporatie. 127 Het ‘pas toe of leg uit’ principe dat ook gebruikt wordt bij de Nederlandse Corporate Governance Code ziet men terug bij de Governancecode Woningcorporaties. 128 Op 1 februari 2012 telde Nederland 389 woningcorporaties, waarvan er in 2013 346 waren aangesloten bij Aedes, Centraal Fonds Huisvesting, Sectorbeeld voornemens woningcorporaties prognoseperiode 2012-2016, Baarn: CFV 2012, p. 4; Aedes, ‘Dossier: vereniging’, 2013, <www.aedes.nl/content/dossiers/vereniging.xml#Over de vereniging> 129 S.A.C.M. Lavrijssen en D. Ozmis, ‘Naar een effectief toezicht op de woningcorporaties’, Regelmaat 2010 (25) 3, p. 117. 130 Centraal Planbureau (CPB), De Woningcorporaties uit de verdwijnhoek, CPB-document 2010 no. 202. p. 22; Monitoring Commissie Governancecode Woningcorporaties, Naar verdieping en verbreding van goed bestuur, tussenrapportage 2010, p. 19. 131 VTW, ‘Criteria goed toezicht’, <www.vtw.nl/186/criteria-goed-toezicht.html>. 132 Principe II.2 Bezoldiging van bestuurders, Governancecode Woningcorporaties. In 2010 blijkt dat meer dan honderd corporatiedirecteuren een salaris boven de Balkenende-norm ontvangen en het cao van corporatiemedewerkers zich heeft ontpopt tot de ruimste cao in Nederland, H. Priemus, ‘Woningcorporaties: van goedwillende amateurs naar omstreden professionals’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 11. 133 Principe III.7 Honorering van commissarissen, Governancecode Woningcorporaties. 134 Principe III.3.5 Zittingstermijn van commissarissen, Governancecode Woningcorporaties.

34

wenselijk sinds de herziene GW in 2011 van kracht is geworden.135 De VTW heeft de minister van BZK per 1 november 2010 verzocht om de Beloningscodes voor bestuurders en commissarissen onderdeel te laten uitmaken van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (verder ook: WNT).136 Op 21 mei 2011 berichtte de minister de VTW echter dat het voor woningcorporaties beoogde regime uit de WNT niet uitgaat van een algemeen verbindendverklaring van een sectorregeling, maar van een ministeriële regeling.137 De Sector brede beloningscode bestuurders en de Honoreringscode commissarissen kregen hierdoor hun voorgestelde juridische geldigheid niet toegekend en werden vervangen door de WNT. Echter, de ministeriële regeling voor inkomens topfunctionarissen woningcorporaties die per 1 januari 2013 van toepassing was, is inmiddels buiten werking gesteld door de rechtbank Den Haag op 30 oktober 2013, nadat bestuurders en toezichthouders van woningcorporaties de Staat van onrechtmatig handelen betichtte, bestaande uit het uitvaardigen van onrechtmatige wetgeving, te weten de WNT en de Regeling.138 Minister Blok heeft op 29 november 2013 een nieuwe Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014 vastgesteld (de WNT-staffel), welke de eerdere regeling vervangt en op 1 januari 2014 van kracht is geworden.139

Door de misstanden is besloten de huidige Woningwet en BBSH te herzien en samen te voegen in een nieuwe Herzieningswet toegelaten instellingen die naar verwachting in 2015 in werking 135

Er is sprake van een ‘pas toe’ principe, Aedes en VTW, Governancecode Woningcorporaties, Arnhem: Coers en Roest ontwerpers bnoIdrukkers BV, december 2011, p. 5. 136 Brief van VTW aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties d.d. 1 november 2010, met het kenmerk VTW/2010/111 en feitelijke overweging 2.1616, Rb Den Haag 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14466 (Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties-De Staat). 137 Aldus feitelijke overweging 2.16, Rb Den Haag 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14466 (Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties-De Staat). 138 De Rechtbank oordeelde dat de lagere wetgever het bestaande beloningsniveau en de zwaarte van de functie onvoldoende heeft meegewogen bij de vaststelling van de klasseindeling en de normbedragen in de regeling, waardoor de zittende topfunctionarissen onevenredig worden getroffen. De Staat moest een nieuwe regeling voor topinkomens bij woningcorporaties vaststellen, Rb Den Haag 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14466 (Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties-De Staat). 139 Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen, (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014).

35

treedt. Wat naar voren springt in deze Herzieningswet zijn maatregelen die bijdragen aan betere checks and balances rondom het toezicht. Hieronder valt bijvoorbeeld de regel dat een toezichthouder geen bestuurder bij de corporatie mag zijn geweest, wat de onafhankelijkheid van de RvC moet versterken. Daarnaast moet de RvC zwaarwegende besluiten van het bestuur altijd vooraf goedkeuren. Om meer grip te krijgen op de naleving van regels, wordt de sectorale code voor goed bestuur en toezicht, de GW, voor alle corporaties verplicht, waarmee het standpunt van de VTW lijkt te worden verwezenlijkt.140

Naast bovenstaande codes heeft een aantal woningcorporaties een eigen gedragscode opgesteld of specifieke regels die zij wil naleven, los van de bestaande sectorbrede regelgeving.

Er is dus het nodige te doen rondom de, al dan niet bindende, weten regelgeving die van toepassing is op woningcorporaties. Er wordt uit alle macht geprobeerd om de bestaande hiaten zoveel mogelijk op en aan te vullen met nieuwe of aangepaste weten regelgeving. De vrijblijvendheid waarmee woningcorporaties tot op heden de regels naleefden lijkt dan ook definitief voorbij. Echter, het aanscherpen van regels brengt niet automatisch een verandering teweeg in het gedrag van bestuur en commissarissen. Daar is meer voor nodig, zoals specifieke aanpassingen op het gebied van intern toezicht, de externe controle daarop en het aansprakelijkheidsrecht. 3.2

Verantwoordingsverplichting van bestuur en commissarissen

In de aflevering van Brandpunt van 18 maart 2012 stonden de misstanden binnen woningcorporaties centraal, in het bijzonder het Vestia-schandaal. Erik Staal, directeurbestuurder van de grootste woningbouwcorporatie van ons land Vestia, vergokte in samenwerking met treasurer Marcel de Vries het geld van de corporatie. Staal moest opstappen wegens wanprestatie141, maar kreeg als beloning een gouden handdruk van ruim 3

140

Rijksoverheid, ‘Extern toezicht woningcorporaties volledig bij rijk’ <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/woningcorporaties/nieuws/2013/03/27/extern-toezicht-woningcorporatiesvolledig-bij-rijk.html> 141 Tot op heden is Staal nooit vervolgd voor deze wanprestatie.

36

miljoen euro.142 Inmiddels is Vestia een rechtszaak begonnen tegen De Vries om hem aansprakelijk te stellen voor de geleden schade voor wat betreft de derivatenportefeuille. De rechtbank in deze zaak heeft besloten dat De Vries, Staal en nog negen commissarissen mag oproepen in een vrijwaringsprocedure143, zodat de rechtbank kan vaststellen of zij medeverantwoordelijk zijn voor de misstanden die Vestia de treasurer verwijt.144

Na de misstanden binnen Woningstichting Rentree in Deventer werd de directeur via de rechter ontslagen, maar twee toezichthouders die de amateuristische grondspeculatie goedkeurden (de schade bedroeg 67 miljoen euro) bleven na deze ondergang op hun post zitten. In feite kon niemand de commissarissen aansprakelijk stellen, omdat dit in de praktijk zeer lastig te verwezenlijken is.145 Deze misstanden roepen de vraag op in welke mate de bestuurders en commissarissen verantwoording hadden moeten afleggen en of zij mogelijkerwijze aansprakelijk146 zijn? 3.2.1 Verantwoording en aansprakelijkheid van het bestuur Het bestuur is in eerste instantie verantwoording verschuldigd aan de RvC. Dit volgt uit de taakverdeling tussen de twee organen. In Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt uitdrukkelijk bepaald dat het bestuur de RvC alle informatie verschaft die noodzakelijk is voor het uitvoeren van zijn toezichthoudende taak.147 Dit klinkt deugdelijk, maar resulteert in grote risico’s, want wie als bestuurder niet op toezicht of ongevraagde adviezen zit te wachten door

142

‘Brandpunt’ (Reportage: Slapende toezichthouders), KRO Nederland 2, 18 maart 2012. Een dagvaarding van de opgeroepen personen in een aparte procedure. 144 Rb Den Haag 8 januari 2014, ECLI:NL;RBDHA:2014:51 (Stiching Vestia-De Vries). 145 ‘Brandpunt’ (Reportage: Slapende toezichthouders), KRO Nederland 2, 18 maart 2012. Bij een stichting en vereniging voorziet de wet niet in een bepaling op grond waarvan commissarissen voor hun tekortkomingen aansprakelijk zijn. Dit betekent niet dat een aansprakelijkstelling voor een onbehoorlijke taakvervulling nooit mogelijk is, maar terugvallen op de algemene norm dat de betrokkenen bij een rechtspersoon zich jegens elkaar en tegenover de rechtspersoon moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd is zeer lastig te bewerkstellingen, J.J.A Hamers, ‘Het bestuur van de stichting’(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 8, Zutphen: Paris 2013, p. 156; J.J.A Hamers, ‘Het bestuur van de vereniging’(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 9, Zutphen: Paris 2013, p. 185. 146 Bij de bespreking van de gronden waarop bestuurders en/of commissarissen eventueel aansprakelijk kunnen worden gesteld, wordt alleen aandacht besteed aan de interne aansprakelijkheid. 147 Artikel 2:141 juncto 251 BW. 143

37

een kritische RvC, zal slechts die mate van informatie verschaffen zodat commissarissen tevreden gesteld zijn.148

Zowel binnen de woningstichting als -vereniging is het bestuur voorts verantwoordelijk voor het opstellen van een verplichte jaarrekening149, een jaarverslag150 en een volkshuisvestingsverslag151 en dient de RvC mede met het bestuur de jaarrekening te ondertekenen.152 Door ondertekening aanvaarden bestuurders en commissarissen verantwoordelijkheid voor de jaarrekening.153 Op de jaarverslaggeving moeten woningcorporaties verplicht een accountantscontrole laten uitvoeren.154 Aangezien het CFV extern financieel toezicht houdt op de corporatiesector dienen woningcorporaties jaarlijks voor 1 juli een jaarrekening, een jaarverslag en een volkshuisvestingsverslag, een accountantsverslag en assurance-rapportages bij het CFV aan te leveren.155

148

A.M. Smals, Zijn commissarissen wel ‘in control’? Hoe informele informatie het verschil kan maken. Essayprijs 2010-2011, p. 13. 149 Het bestuur is verantwoordelijk voor de opmaak van de jaarrekening binnen zes maanden na afloop van het boekjaar. Binnen corporaties met de rechtsvorm van een stichting wordt in de statuten een persoon aangewezen die de jaarrekening moet vaststellen (vaak de RvC), binnen de vereniging is dit de Algemene Ledenvergadering, artikel 2:49 lid 3 BW. Vaststelling van de jaarrekening is pas mogelijk indien het bevoegde orgaan kennis heeft kunnen nemen van de controleverklaring, artikel 29 lid 2 BBSH. Indien het vaststellen van de jaarrekening niet binnen twee maanden na de opmaak heeft plaatsgevonden, moet het bestuur de jaarrekening openbaar maken, art 2:394 lid 2 BW. Vervolgens is het bestuur verantwoordelijk voor de publicatie en het deponeren van de jaarrekening bij het Handelsregister binnen acht dagen na de vaststelling, artikel 2:394 lid 1 BW. 150 Dit betreft een schriftelijk verslag waarin het bestuur verantwoording aflegt over de gang van zaken, het gevoerde beleid gedurende het boekjaar en mededeling doet over de verwachte gang van zaken, artikel 2:391 BW. Daarnaast doen woningcorporaties die aangesloten zijn bij Aedes verslag over de toepassing van de Aedescode. 151 Artikel 26 lid 2 BBSH. 152 Artikel 2:300 lid 2 BW juncto artikel 2:48 lid 1 BW en artikel 26 BBSH. Door de Raad voor de Jaarverslaggeving is een apart hoofdstuk opgenomen voor de corporatiesector in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, te weten RJ 645, Raad voor de Jaarverslaggeving, Richtlijn 645 Toegelaten instellingen volkshuisvesting, Amsterdam: RJ, 2011. 153 Artikel 2:260 BW luidt: ‘Indien door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap, zijn de commissarissen naast de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, door dezen dientengevolge geleden. De commissaris die bewijst dat zulks niet aan een tekortkoming zijnerzijds in het toezicht is te wijten, is niet aansprakelijk.’ 154 Dit is vastgelegd in Artikel27 BBSH. Principe IV.2 van de Governancecode Woningcorporaties bepaalt dat de RvC een externe accountant moet benoemen. 155 Artikel 30 Bbsh.

38

De bestuurder is verantwoordelijk voor haar bestuurstaken, waarbij artikel 2:9 BW156 bestuurders verplicht tot het ‘behoorlijk besturen’ van de onderneming. Er bestaat geen precieze definitie van dit begrip, echter, het tegenovergestelde begrip ‘onbehoorlijk bestuur’ heeft de afgelopen decennia nadere invulling gekregen en een ontwikkeling doorgemaakt door jurisprudentie en discussies in de literatuur. Artikel 2:9 BW vormt daarmee de maatstaf indien men zich buigt over de (interne) aansprakelijkheidskwestie van bestuurders, maar hiervan is echter pas sprake indien sprake is van een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarbij dient te worden aangetoond dat sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling.157 Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt158 en geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden op dezelfde manier hebben gehandeld159.

Met betrekking tot het (dis)functioneren van bestuurders binnen woningcorporaties was het redelijk gemakkelijk om in geval van fraude, waarbij geldstromen inzichtelijk konden worden gemaakt, bestuurdersaansprakelijkheid aan te nemen.160 De aansprakelijkstelling van bestuurders op grond van art. 2:9 BW is echter lastig aangezien dan moet worden vastgesteld dat bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben gehandeld met betrekking tot risicovolle investeringen.161 Er wordt dan voornamelijk gekeken naar de wijze waarop bestuurders hebben 156

Dit artikel luidt als volgt: ‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.’ 157 Artikel 2:138 juncto 248 BW, deze artikelen zijn van toepassing indien de onderneming failliet gaat en er sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling doordat de bestuurder óf geen behoorlijke boekhouding heeft gevoerd, art. 2:10 BW, of de jaarrekening niet binnen 13 maanden heeft gepubliceerd bij de Kamer van Koophandel, art. 2:394 BW, HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/Van Nie q.q.). 158 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, LJN ZC2243 (Staleman/Van de Ven). 159 HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2021, NJ 2001/454 (Panmo Producties). 160 HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6594 en Rb. Rotterdam 30 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU6288 (PWS/diverse gedaagden) 161 Twee belangrijke uitspraken op corporatiegebied waren in eerste instantie de rechtszaak waarin Stichting Gereformeerde Bouwcorporatie voor Bejaarden een vordering ex artikel 2:9 BW instelde om schade te verhalen die SGBB had geleden door de onbehoorlijke taakvervulling van een van de bestuurders, omdat sprake was van onderkenning van bestemmingsplanproblemen, sprake was van onevenredige risicoverdeling en een onjuiste en onvolledige informatievoorziening aan de RvC over de financiële en juridische risico’s. De rechtbank stelde SGBB in het gelijk aangezien zij van mening was dat sprake was van een ernstig verwijt dat kon worden vast gesteld door het meewegen van alle omstandigheden van het geval en er van deze bestuurder het inzicht en de zorgvuldigheid mocht worden verwacht die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, dat er sprake was van een

39

geopereerd en de mate waarin ze zijn afgeweken van sectorspecifieke regelgeving en de kerntaken van de toegelaten instelling.162

Aansprakelijkheid wegens een onbehoorlijke taakvervulling zal niet erg snel worden aangenomen, aangezien de drempel voor interne aansprakelijkheid van bestuurders redelijk hoog ligt met de ‘ernstige verwijtbaarheid’ die moet worden ingevuld.163 Het besluit over de aansprakelijkheidsstelling van bestuurders wordt over het algemeen pas genomen op het moment dat er een (gedeeltelijk) nieuw bestuur en vaak ook RvC is aangetreden.164 Er blijken vier belangrijke motieven te bestaan om tot een aansprakelijkheidsactie over te gaan, te weten; financiële compensatie, een signaal afgeven, straffen en persoonlijke motieven (daadkracht

onmiskenbare tekortkoming, waar geen redelijk oordelend en verstandig bestuurder over twijfelt, Rb. Utrecht 2 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3957 (SGBB) welke uitspraak werd bekrachtigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Hof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA0919 (SGBB). Daarnaast was er het tussenvonnis dat de rechtbank Oost-Brabant heeft gewezen met betrekking tot de aansprakelijkstelling van de ex-bestuurder en ex-leden van de raad van toezicht van woningcorporatie Servatius. Servatius verweet de exbestuurder dat hij onzorgvuldig had gehandeld omdat hij alvorens toestemming van de minister had voor het uitvoeren van taken niet behorende tot de kerntaken van de corporatie, betalingsgaranties en groen licht had gegeven aan aannemers om te beginnen met de bouw van het zogenaamde ‘Campusproject’. Het afgeven van de garanties in strijd met de aanwijzing van de minister werd als een zwaarwegende omstandigheid aangemerkt en levert een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW op. De bestuurder werd aansprakelijk gesteld voor de schade die Servatius leed, Rb. Oost-Brabant 20 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6455 (Servatius). 162 Volgens artikel 11 lid 2 Bbsh behoren tot de kerntaken van woningcorporaties: ‘a. het bouwen, verwerven, bezwaren en slopen van woongelegenheden en onroerende aanhorigheden; b. het in stand houden van en het treffen van voorzieningen aan haar woongelegenheden en onroerende aanhorigheden, en aan woongelegenheden en onroerende aanhorigheden van derden; c. het in stand houden en verbeteren van de direct aan de woongelegenheden en aanhorigheden, bedoeld in onderdeel b , grenzende omgeving; d. het beheren, toewijzen en verhuren van woongelegenheden en onroerende aanhorigheden; e. het vervreemden van woongelegenheden en onroerende aanhorigheden; f. het aan bewoners van bij de toegelaten instelling in beheer zijnde woongelegenheden verlenen van diensten die rechtstreeks verband houden met de bewoning, alsmede het, aan personen die te kennen geven een zodanige woongelegenheid te willen betrekken, verlenen van diensten die rechtstreeks verband houden met het huisvesten van die personen, en g. de werkzaamheden die noodzakelijkerwijs voortvloeien uit het verrichten van de werkzaamheden, genoemd in de onderdelen a tot en met f.’; R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 38. 163 R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 39. 164 R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 43.

40

tonen of de eigen reputatie redden).165 Echter, de ingestelde procedure moet wel kans van slagen hebben. De overwegingen om wel of geen formele procedure in te stellen kunnen worden ingedeeld in vier groepen, te weten de perceptie van juridische mogelijkheden en beperkingen, de reputatie van de onderneming en de relatie met (zaken)partners, interpersoonlijke verhoudingen binnen de onderneming en tot slot morele overwegingen.166 De kosten-batenanalyse van het instellen van een procedure speelt mee, maar zelfs als de actie kansrijk zou zijn, bestaan er voldoende gronden waarom toch van aansprakelijkheidsstelling wordt afgezien. Bovenstaande overwegingen blijken in de praktijk goede redenen te vormen voor het niet instellen van een artikel 2:9 BW aansprakelijkheidsprocedure. De falende bestuurder of toezichthouder wordt dus niet per definitie de hand boven het hoofd gehouden door af te zien van civiele aansprakelijkheidsstelling.167 3.2.2 Verantwoording en aansprakelijkheid van commissarissen Commissarissen dragen de verantwoordelijkheid vanuit hun hoofdtaak als toezichthouder om het bestuur gedegen advies te geven en niet terughoudend te zijn op het moment dat dit betekent dat zij tegen voorgenomen beslissingen van het bestuur dienen in te gaan. De mate van informatieverstrekking door het bestuur aan de RvC is hierbij van groot belang, omdat de RvC op basis van deze informatie advies geeft. De RvC ondertekent samen met het bestuur de jaarrekening en aanvaard daarmee verantwoordelijkheid voor de jaarrekening.

Aannemende dat de RvC voldoende informatie krijgt van het bestuur om zijn toezichthoudende taak uit te voeren is het denkbaar dat zij te weinig kennis bezit of de intentie niet heeft om het bestuur in voldoende mate te adviseren. De VTW reageerde, nadat diverse misstanden binnen

165

R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 45. 166 R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 7-9 167 R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 9.

41

corporaties aan het licht waren gekomen, met bijscholingscursussen en bracht een brochure uit met de belangrijkste criteria168 waaraan een toezichthouder moet voldoen, maar dit lijkt volstrekt onvoldoende om een adequate verantwoordingsstructuur te realiseren.169

De aansprakelijkheid van commissarissen vloeit voort uit de hoofdtaak van toezichthouder en adviesorgaan, maar het blijkt in veel gevallen zeer lastig om toezichthouders aansprakelijk te stellen. De grens voor het vaststellen van ‘verwijtbaar handelen’ ligt erg hoog en persoonlijke verwijtbaarheid van commissarissen is zelden adequaat te onderbouwen aangezien zij afhankelijk zijn van (magere, onjuiste of niet actuele) informatie die het bestuur verstrekt en deze informatie gefilterd kan zijn. Commissarissen blijken nauwelijks in de positie om op andere wijzen informatie te vergaren. Uit onderzoek komt naar voren dat binnen semipublieke ondernemingen de verantwoordelijkheden van interne toezichthouders onvoldoende zijn vastgelegd, waardoor de grens tussen behoorlijk toezicht en tekortschietend toezicht lastig te trekken is en een aansprakelijkheidsprocedure bij de rechter weinig kansrijk is.170

Indien blijkt dat sprake is van een misleidende jaarrekening, leidt dit echter wel tot hoofdelijke aansprakelijkheid van commissarissen en zullen zij stuk voor stuk moeten aantonen dat de misleiding171 niet te wijten is aan zijn of haar tekortkoming in het toezicht.172

Er kan worden geconcludeerd dat het huidige systeem van weten regelgeving het zeer lastig maakt om commissarissen aansprakelijk te stellen. Daarnaast bestaat het beeld dat woningcorporaties zelf zeer terughoudend zijn met betrekking tot het instellen van

168

Zie noot 18 voor deze criteria. R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 56. 170 R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 56. 171 Hiervan is sprake bij zowel een te gunstige als ongunstige voorstelling van de jaarrekening. 172 Artikel 2:260 BW. 169

42

aansprakelijkheidsacties naar bestuurders en commissarissen.173 Hier lijkt nu verandering in te komen door het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen dat in §3 wordt besproken. 3.3

De relatie tussen toezicht, verantwoordelijkheid en eventuele sanctionering

Binnen elke onderneming, daarbij behorend dus ook woningcorporaties, zijn checks and balances van belang. Deze interne controle van en toezicht op het bestuur vindt op een aantal manieren plaats. De wet voorziet hierin voor een deel, maar veelal zijn er binnen woningcorporaties aanvullende regelingen te vinden in statuten en reglementen.174

Hiervoor werd al geconcludeerd dat het bestuur in de praktijk de informatie verschaft aan de RvC die zij de RvC wil verschaffen en de RvC doet hier vervolgens mee wat zij wil: een ideale situatie waaruit misstanden voortkomen. Dit lakse gedrag wordt versterkt, omdat het in de regel nauwelijks leidt tot aansprakelijkstelling van bestuurders en interne toezichthouders.175 Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie sloot in zijn kamerbrief van 12 november 2013 aan op deze conclusies met het kabinetsvoorstel om de kwaliteit van bestuur en toezicht in semipublieke sectoren te verbeteren en daardoor publieke belangen beter te waarborgen.176 Dit is hij voornemens te bereiken door de inzet van het aansprakelijkheidsrecht, want zo stelt hij: “de wetenschap van mogelijke aansprakelijkheid kan onzorgvuldig gedrag ontmoedigen”.

173

A. Claassen en V. Schipper, ‘Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen van woningcorporaties: De Balans hersteld?’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 14. 174 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Zutphen, Hoofdstuk 13, Zutpen: Paris 2013, p. 247. 175 Deze conclusie wordt getrokken in het WODC onderzoek naar aansprakelijkheidsprocedures. Er werd in dit onderzoek bekeken op welke gronden al dan niet formele procedures zijn ingesteld op grond van artikel 2:9 BW. Er werd geconcludeerd dat er voor ondernemingen goede gronden kunnen bestaan om af te zien van het intern aansprakelijk stellen van bestuurders of interne toezichthouders voor de schade veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling. Afzien van een formele procedure betekende niet automatisch dat er verder geen actie werd ondernomen tegen de bestuurder dan wel toezichthouder. De overwegingen om wel of geen formele procedure in te stellen kunnen werden ingedeeld in 4 groepen, te weten de perceptie van juridische mogelijkheden en beperkingen, de reputatie van de onderneming en de relatie met (zaken)partners, interpersoonlijke verhoudingen binnen de onderneming en tot slot morele overwegingen, R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 7-9; Kamerstukken II, 31 386, nr. 19. 176 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 1.

43

De brief behelst vier invalshoeken177 om vanuit het aansprakelijkheidsrecht gewenst gedrag van bestuurders en toezichthouders te stimuleren en ongewenst gedrag te ontmoedigen.178

Vanzelfsprekend hebben niet alle voorgenomen punten in de kamerbrief de gang naar het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen overleefd en worden er in de Memorie van Toelichting een viertal invalshoeken179 gepresenteerd die iets afwijken van die uit de kamerbrief. Een korte bespreking hiervan volgt in de volgende subparagraaf. 3.3.1 Het verbeteren van de kwaliteit van bestuur en toezicht Het voornaamste doel van het wetsvoorstel bestaat eruit om bestaande regelingen met betrekking tot de taakvervulling van bestuurders en commissarissen en daarmee samenhangende regels voor wat betreft aansprakelijkstelling te uniformeren, aangezien deze regels momenteel verschillen per rechtspersoon en leiden tot onduidelijkheid.180

De intentie bestaat eruit om in Boek 2 BW een wettelijke grondslag te creëren voor het instellen van een toezichthoudend orgaan binnen stichtingen en verenigingen en een wettelijke taakomschrijving voor bestuurders en toezichthouders binnen deze stichtingen en verenigingen.181 Voor woningcorporaties bestond deze wettelijke grondslag en de verplichting 177

Deze invalshoeken betreffen ten eerste het verduidelijken van taken en bevoegdheden van interne toezichthouders. Ten tweede wil men de drempels voor aansprakelijkstelling verlagen. Vervolgens moeten het mogelijk worden om het strafrecht in te zetten en tot slot ambieert men een versterking van het externe toezicht, bron: Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 3, 4, 6 en 7. 178 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 2 179 In het wetsvoorstel wordt beschreven dat hiermee ten eerste wordt beoogd dat bestuurders en toezichthouders zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de rechtspersoon en de met die rechtspersoon verbonden organisatie. Ten tweede zouden bestuurders en toezichthouders met een tegenstrijdig belang zich moeten onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Ten derde kunnen bestuurders en toezichthouders aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling en tot slot zouden bestuurders en toezichthouders in het geval van faillissement dat in belangrijke mate veroorzaakt is door onbehoorlijke taakvervulling hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn voor een tekort in de boedel, Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 1, www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen. 180 Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 1, www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen. 181 Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 2 en 3, www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen; instellen toezichthoudende orgaan, artikel 2:47 BW

44

voor het instellen van een toezichthoudend orgaan echter al.182 De taakomschrijving voor bestuurders en toezichthouders binnen woningcorporaties is vastgelegd in de GW, maar deze code hoeft tot op heden echter niet verplicht te worden nageleefd. 183 In de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting wordt voorgesteld dat toezichthouders zich bij de vervulling van hun taak niet alleen richten op het belang van de corporatie, maar ook naar het te behartigen maatschappelijk belang en het belang van de betrokken belanghebbenden.184 Daarnaast wordt geopperd om de RvC een goedkeuringsrecht toe te kennen ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten.185 Verder zal in boek 2 BW de besluitvormingsregeling186, zoals deze nu al geldt voor bestuurders en commissarissen binnen de BV en NV indien sprake is van een tegenstrijdig belang, ook voor bestuurders en toezichthouders bij stichtingen en verenigingen worden geïntroduceerd.187

Momenteel regelt art 2:9 BW de interne aansprakelijkheid van bestuurders van stichtingen en verenigingen, indien hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot een onbehoorlijke taakvervulling. Voorgesteld wordt in de Herzieningswet om art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de taakvervulling door commissarissen188 (ook in geval van faillissement) wat volgens het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen leidt tot een nieuw artikel189 in boek 2 BW. Daardoor is de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in de Hestia-zaak niet langer van toepassing.190 De wetgever maakt de keuze voor deze uniforme regeling, omdat ook wanneer geen sprake is van een faillissement of van een commerciële

en artikel 2:292a juncto 292b BW (nieuw); wettelijke taakomschrijving, art. 2:9 lid 1 BW (gewijzigd) juncto 9a (nieuw). 182 Artikel 7 lid 1 aanhef en onder b BBSH. 183 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 3. 184 Artikel 31 lid 2 wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. 185 Artikel 26 wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. 186 Per 1 januari 2013 is de vertegenwoordigingsregeling van artikel 2:146 juncto 256 BW (oud), vervangen door een besluitvormingsregeling, art. 2:129 juncto 139 lid 6 BW en artikel 2:140 juncto 159 lid 5 BW. 187 Artikel 2:9 lid 3 juncto 9a lid 3 BW (nieuw) middels de Wet bestuur en toezicht. 188 Artikel 31 lid 3 Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. 189 Artikel 2:9 lid 2 BW. 190 De Rechtbank oordeelde dat artikel 2:9 BW niet van toepassing is op de taakvervulling door het toezichthoudend orgaan van een stichting bij gebrek aan een wettelijke grondslag, Rb. Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126 (Stichting Hestia)

45

stichting of vereniging, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur of van een lid van het toezichthoudend orgaan kan leiden tot schade aan de vereniging of stichting. 191 Voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement blijkt te zijn, gaat nagenoeg hetzelfde gelden voor bestuurders en commissarissen van verenigingen en stichtingen.192 Er is dus niet langer sprake van het voornemen van minister Opstelten om de drempels voor aansprakelijkstelling verlagen, maar wel voor de uniformering van aansprakelijkstelling van bestuurders en toezichthouders.

Indien een bestuurder van een stichting ‘iets doet of nalaat in strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen of zich schuldig maakt aan wanbeheer’ kan hij worden ontslagen.193 Aangezien de stichting geen leden kent en een toezichthoudend orgaan momenteel nog niet verplicht is voorgeschreven, is het in praktijk zeer lastig om een slecht functionerende bestuurder op grond van het huidige wetsartikel te ontslaan.194 Ook nu weer geldt voor de woningcorporatie dat er een verplichte RvC is ingesteld, waardoor het probleem zich minder snel zal voordoen. Het wetsvoorstel beoogt de bestuurder die ‘het belang van de stichting en de met haar verbonden organisatie zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld’ op verzoek van het Openbaar Ministerie of iedere andere belanghebbende kan worden ontslagen door de rechter.195 De Staat is inmiddels ook als belanghebbende aangemerkt.196 Deze wettelijke bepaling geldt ook voor de interne toezichthouders.197

191

Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 6, www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen. 192 Artikel 106a Fw (nieuw). 193 Artikel 2:298 BW. 194 Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 7, www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen. 195 Artikel 2:298 BW (gewijzigd). 196 Rb Den Bosch, 30 januari 2008, LJN BC3002. 197 Artikel 2:298 lid 5 BW (nieuw).

46

3.3.2

Sanctionering: aansprakelijkstelling

Indien middels een duidelijk kader en onderzoek198 in voldoende mate is vast komen te staan welke feiten en gedragingen van bestuurders en toezichthouders in een concreet geval hebben geleid tot onbehoorlijk bestuur en toezicht kunnen zij op een tweetal manieren aansprakelijk worden gesteld, te weten via het privaatrecht, dan wel het publiekrecht.

Indien een openbaar belang in het geding is, kan de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam een enquêteverzoek199 indienen bij stichtingen en verenigingen die een onderneming in stand houden met een ondernemingsraad.200 De Minister van Wonen en Rijksdienst krijgt zeer waarschijnlijk ook het recht van enquête toegekend, evenals huurdersorganisaties.201 Tot op heden werd er, in tegenstelling tot de zorgsector202 waar cliëntenraden het enquêterecht al toegekend kregen in 2006, geen gebruik gemaakt van het enquêterecht binnen woningcorporaties203, maar nu meer partijen in de toekomst gebruik kunnen maken van dit recht, zal het aantal procedures zeer waarschijnlijk toenemen. In eerste instantie een positieve ontwikkeling zou men zeggen. De kans is echter groot dat het middel dan niet alleen meer wordt gebruikt voor de vaststelling van de individuele

198

Door de Minister voor Wonen en Rijksdienst kunnen aanwijzingen worden gegeven aan woningcorporaties om over te gaan tot onderzoek op grond van artikel 41 Bbsh. Onderzoek kan ook worden ingesteld door de overheid zelf, Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 5. 199 Artikel 2:344-359 BW. Dit betreft een bijzondere civielrechtelijke procedure die gestart kan worden door derden/belanghebbenden bij de Ondernemingskamer te Amsterdam. De procedure is geen aansprakelijkstelling op zich, maar een onderzoek dat mogelijk onbehoorlijke taakvervulling aan het licht kan brengen. De uitslag van het onderzoek kan tevens leiden tot maatregelen ten opzichte van de bestuurder. Op deze manier kan een bestuurder ter verantwoording worden geroepen en kan worden bezien of het de moeite waard is om te starten met een aansprakelijkheidsprocedure. Daarnaast is het voor de belanghebbende/eisende partij voordelig dat er een onafhankelijk onderzoek op kosten van de onderneming plaatsvindt, R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011, p. 12, 54. 200 Artikel 2:334 juncto 345 lid 2 BW 201 Artikel 39 Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting. 202 In 2006 kregen cliëntenraden het enquêterecht al toegekend op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen en in 2010 werd het recht van enquête ook opgenomen in de Zorgbrede Governancecode 2010. Dit resulteerde onder meer in de volgende uitspraken: OK 29 april 2010, JOR 2010/141, RO 2010/49 (Stichting Zorgcentra De Betuwe), OK 20 mei 2010, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011, 35 RO 2010/59 (Stichting Sherpa), OK 20 mei 2011, GJ 2011/124, JOR 2011/219 (Meavita) en OK 19 april 2013, JOR 2013/206, RO 2013/76 (Stichting Ilmarinen) 203 Er zijn geen uitspraken te vinden van de Ondernemingskamer.

47

verantwoordelijkheid voor wanbeleid, maar ook als fishing expedition om gegevens en documenten boven water te krijgen als bewijsmiddel in latere aansprakelijkheidsprocedures.204 Bovendien komen de kosten van de enquêteprocedure voor rekening van de woningcorporatie, welke een kostenverzwaring met zich brengt die de realisatie van volkshuisvesting drukt. De tijd zal echter leren in welke mate het enquêterecht zijn plaats binnen de corporatiesector vestigt.

Voor externe aansprakelijkheid kunnen bij woningcorporaties de (financieel) toezichthouder en de Minister van Wonen en Rijksdienst op basis van de huidige en in voorbereiding zijnde regelgeving een woningcorporatie dwingen om schade aan het maatschappelijk bestemde vermogen waarmee zij werken, te verhalen, bijvoorbeeld in het geval de overheid schade heeft geleden door financieel bij te springen om een corporatie voor een faillissement te behoeden.205 Inzet van het strafrecht is momenteel al mogelijk. 206 Echter, via een aanscherping van het strafrechtelijk faillissementsrecht dat momenteel in voorbereiding is via het Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit207, moet het mogelijk worden om het misbruik van gemeenschapsgeld strafbaar te stellen.208 Ter bestrijding van misstanden in de semipublieke sector en het optimaliseren van het strafrechtelijk instrumentarium komt het kabinet met twee aandachtspunten.209 Ten eerste het ontbreken van strafrechtelijke sanctionering van het niet-naleven van de administratieplicht.210 De zorgvuldigheidsplicht van instellingen en ondernemingen in het maatschappelijke en economisch verkeer zou beter tot uitdrukking komen als strafbaarstelling mogelijk zou zijn en 204

B. Winters & J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, Vennootschap & Onderneming 2005, nr. 4, p. 63. Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 6. 206 Valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr), verduistering (artikel 321 juncto 322 Sr), in het geval van faillissement bijvoorbeeld het niet voldoen aan de boekhoudplicht (artikel 342 e.v. Sr), handelen in strijd met de statuten (artikel 347 Sr). 207 Kamerstukken II 2012-2013, 33 685, nr. 2. 208 Art 323-nieuw Sr houdt misbruik van gemeenschapsgeld in, waardoor sprake is van oneigenlijk gebruik van middelen verstrekt door of vanwege de rijksoverheid, lokale overheden of internationale organisaties. 209 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 7. 210 Artikel 2:10 juncto 3:25i BW. 205

48

biedt in gevallen van fraude een aanknopingspunt voor nader onderzoek. Daarnaast is het dreigend faillissement van semipublieke instellingen een belangrijk punt van aandacht. De overheid moet in het geval van woningcorporaties wel ingrijpen om de verstrekkende maatschappelijke gevolgen van een faillissement te voorkomen, waardoor bestuurders nu nog een mogelijke strafrechtelijke vervolging voor een faillissementsdelict ontlopen, aangezien vereist is dat het faillissement ook daadwerkelijk is ingetreden. Het kabinet wil hier verandering in brengen. 211 3.3.3 Autoriteit geschrapt Minister Opstelten ambieerde in zijn kamerbrief van 12 november 2013 nog ‘een versterking van het externe toezicht’. De interne toezichthouder zou zich gesterkt kunnen voelen jegens het bestuur indien zij kan terugvallen op een externe toezichthouder.212 Ook in het wetsvoorstel Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting streeft men naar een continuering dan wel uitbreiding van de bevoegdheden van de Minister dan wel externe toezichthouder.213

Opvallend is dat het voorgenomen standpunt van minister Opstelten uit zijn kamerbrief met betrekking tot de versterking van het externe toezicht door een Financiële Autoriteit Woningcorporaties in maart 2013 al werd geschrapt door Minister Blok voor Wonen en Rijksdienst en zal worden vormgegeven door een zogenaamde ‘toezichtdienst’, een separate, van beleidsfunctie onafhankelijk opererende dienst onder ministeriële verantwoordelijkheid. 214

211

Ministerie van Veiligheid en Justitie, Conceptwetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en Concept-Memorie van Toelichting herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, www.internetconsultatie.nl/faillissementsfraude. Inmiddels heeft de ministerraad ingestemd met het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude en wordt het wetsvoorstel aangeboden aan de Tweede Kamer. 212 Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013, p. 7. 213 Kamerstukken I 2011-2012, 32769, nr. A, waarin de volgende bevoegdheden zijn opgenomen: het toetsen van de geschiktheid van bestuurders en toezichthouders, het geven van een aanwijzing, het schorsen van toezichthouders door de Minister, een verzoek van de Minister aan de Ondernemingskamer om ontslag van een of meer commissarissen, het verzoek van de Minister aan de rechtbank om een woningcorporatie onder bewind te stellen. 214 Minister Blok onderbouwt zijn voornemen overwegende dat de ministeriële verantwoordelijkheid ten volle moet zijn gewaarborgd en dat er een grote inhoudelijke samenhang is tussen de diverse aspecten waarop het

49

Minister Blok heeft dit voornemen middels een novelle doorgezet.215 Consultatie van deze novelle stond open tot 4 maart 2014 en de VTW heeft in een uitgebreide reactie aan Minister Blok laten weten dat zij het schrappen van de Financiële Autoriteit Woningcorporaties ziet als een blokkade van het externe toezicht, omdat niet alleen het beleid op het ministerie wordt gemaakt, maar dit beleid ook door hetzelfde ministerie als externe toezichthouder wordt uitgevoerd.216 Daarnaast is de VTW bang voor een versplintering van het externe toezicht, omdat het CFV (weliswaar in afgeslankte vorm) en het WSW naast elkaar blijven bestaan als toezichthouders onder het toezicht van één minister wat niet zou bijdragen aan efficiënt toezicht door onduidelijke en onwenselijke verstandhoudingen. De VTW geeft dan ook aan vóór één ongedeelde, onafhankelijke en sterke Financiële Autoriteit Woningcorporaties te zijn, zodat alle aspecten van het externe toezicht met elkaar verbonden zijn.217 Ook het CFV is niet te spreken over de voorgenomen veranderingen en deelt de mening van het VTW met betrekking tot de kans dat het externe toezicht verzwakt.218

Indien de voornemens uit de novelle van minister Blok worden doorgevoerd, bestaat er dus een kans dat er een verslechtering van het externe toezicht plaats zal vinden. Een negatieve ontwikkeling, aangezien het externe toezicht nu juist moet zorgen voor de monitoring met betrekking tot het interne toezicht. Een kwalijke zaak na al die jaren waarin onderzoeksrapporten werden uitgebracht met adviezen over verbeteringen met betrekking tot het toezicht waar vervolgens vrij weinig mee werd gedaan. Er werd slechts toegekeken door het kabinet en hetzelfde dreigt nu weer te gebeuren. Het afleggen van verantwoording aan de

toezicht zich richt en die een intensieve communicatie en informatie-uitwisseling vereisen. Minister voor Wonen en Rijksdienst, Beleidsreactie op rapport Commissie Hoekstra, brief aan de Tweede Kamer, 26 maart 2013, p. 2-3. 215 Minister voor Wonen en Rijksdienst, Wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, NOVELLE consultatieversie 11 februari 2014, www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/publicaties/2014/02/11/novelle-consultatieversie-11-02-2014.html. 216 VTW, Reactie VTW op het wetsvoorstel Wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (novelle Herzieningswet), brief aan Minister voor Wonen en Rijksdienst, 4 maart 2014, p. 3 (bijlage). 217 Met die aspecten wordt gedoeld op het beleid, de volkshuisvesting en de financiën, VTW, Reactie VTW op het wetsvoorstel Wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (novelle Herzieningswet), brief aan Minister voor Wonen en Rijksdienst, 4 maart 2014, p. 4 (bijlage). 218 O. Vermeer, ‘Toezicht op woningcorporaties ‘volstrekt bezopen situatie’’ NRC Handelsblad, 27 februari 2014, <www.nrc.nl/nieuws/2014/02/27/toezicht-op-woningcorporaties-volstrekt-bezopen-situatie/>.

50

juiste partijen, de mate waarin aansprakelijkstelling mogelijk is indien bestuurders en toezichthouders hun integriteit en verantwoording verloochenen en de mogelijkheden op het gebied van publiekrechtelijke sanctionering en privaatrechtelijke sanctionering staan of vallen met een externe toezichthouder die deze maatregelen consistent en efficiënt naleeft, zodat sprake is van effectief extern toezicht. 3.4

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat de misstanden bij woningcorporaties ervoor hebben gezorgd dat men de noodzaak van veranderingen met betrekking tot het toezicht en de mate van aansprakelijkstelling inzag. De mist en gebrek aan transparantie was al die tijd in het belang van kwaadwillige bestuurders en commissarissen, omdat zij te grote vrijheden hadden en sanctionering voor de wantoestanden erg lastig was. Met de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting en het Conceptwetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen lijkt er nu sprake te zijn van een aanscherping van de taakvervulling en hierop aansluitend de aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen. Dit leidt niet zo zeer tot een verlaging van de aansprakelijkstelling, maar wel tot een uniformering van de aansprakelijkstelling van bestuurders en toezichthouders. Betere checks and balances, het verplicht stellen van de GW voor de gehele corporatiesector, toepassing van de besluitvormingsregeling (zoals deze binnen de BV en NV geldt) indien sprake is van een tegenstrijdig belang en een verruiming van de mogelijkheid tot ontslag behoren tot de voornemens.

Het privaatrecht en publiekrecht bieden manieren om de aansprakelijkstelling te verwezenlijken, middels de inzet van het enquête- en strafrecht. Een versterking van het externe toezicht, middels de invoering van een Financiële Autoriteit Woningcorporaties lijkt definitief van de baan. Dit zou mogelijk kunnen leiden tot een verslechtering van het externe toezicht aangezien het vast te stellen beleid én de uitvoering ervan beide in handen van het ministerie is en een versplintering van het externe toezicht plaats vindt door de veranderende rol van het CFV en het WSW.

51

4. Agency problems: beursvennootschap vs. woningcorporatie ‘One day Deng Xiaoping decided to take one of his grandsons to visit Mao Tse-tung. "Call me Granduncle," Mao offered warmly. "Oh, I certainly couldn't do that, Chairman Mao," the awe-struck child replied. "Why don't you give him an apple?" suggested Deng. No sooner had Mao done so than the boy took a healthy bite out of it, then happily chirped, "Oh, thank you, Granduncle." "You see," said Deng, "what incentives can achieve."’ 219

In dit hoofdstuk staat de principal-agent theory centraal en worden de agency problems binnen beursvennootschappen en woningcorporaties besproken die de verantwoording en integriteit van het bestuur en commissarissen ondermijnen. 4.1

Waartoe separation of ownership and control leidt

De gedachte achter de aanwezige separation of ownership and control220 binnen een beursvennootschap is dat het bestuur in het belang van de onderneming handelt en de aandeelhouders hier, als eigenaar van de onderneming, controle op kunnen uitoefenen door middel van hun stemrecht, dat gekoppeld is aan hun aandelen. Berle en Means ontdekten echter een probleem van deze op het eerste oog zo effectieve scheiding: binnen de grote ondernemingen van tegenwoordig zijn de aandelen verdeeld over een groot aantal aandeelhouders, waardoor een enkele aandeelhouder de macht niet meer heeft om controle uit te oefenen op de besluiten die het bestuur neemt. Het bestuur is geïnteresseerd in macht, aanzien en beloningen, terwijl de aandeelhouders puur geïnteresseerd zijn in de winst. Dit leidt

219

Het principle-agent model wordt ook wel omschreven als het eenvoudigste model van de incentive theory. Het afgeven van de juiste prikkels, sturen op motivatie zodat agents (bestuurders) in het belang van de principaal (aandeelhouder) handelen, P. Iyer, ‘China: Capitalism in the making’, Time, 30 april 1984, p. 62; J. Laffont, The principal agent model: the economic theory of incentives, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2003, p. xi (Introduction). 220 Scheiding van eigendom (aandelen in het bezit van de aandeelhouders) en leiding (in handen van het bestuur) binnen de beursvennootschap.

52

tot de vraag hoe aandeelhouders op een redelijk rendement kunnen rekenen, zonder dat het bestuur zich op kosten van de aandeelhouders verrijkt?221 4.1.1 Principal-agent theory en het agency problem binnen de beursvennootschap De relatie tussen het bestuur en de aandeelhouder is aan te duiden met het begrip principalagent theory: de principaal (aandeelhouder en eigenaar) zet de agent (bestuurder en leiding) in om het bedrijf te leiden, ook wel omschreven door Jensen en Meckling als:

‘A contract under which one or more persons, the principal(s), engage another person, the agent, to perform some service on their behalf that involves delegating some decision-making authority to the agent.’222 De theory vooronderstelt dat door de separation of ownership and control, managers (agenten) in hun eigen belang handelen en ‘opportunistisch gedrag’223 vertonen en daarnaast werkt de bounded rationality224 over het algemeen ook niet in het voordeel van de principaal. 225 Er is dus sprake van een gebrek aan afstemming tussen de principaal en de agent. Free cash flow226,

221

A. A. Berle & G.C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York: MacMillan, 1932, p. 113114. 222 M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, Vol. 3, 1976, p. 308. 223 Opportunistsch gedrag wordt omschreven als ‘self-interested behavior that involves some elements of deception, misrepresentation or bad faith’, door H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Agency problems and Legal Strategies’ (R.R. Kraakman e.a. red.), The Anatomy of Corporate Law, Hoofdstuk 2, New York: Oxford University Press, 2004, p. 21. 224 Hiermee wordt gedoeld op de rationeel handelende agent die bij het maken van beslissingen kiest voor het beste alternatief uit een limitatief aantal mogelijkheden dat hij kan overzien, maar daarbij beperkt wordt door beperkte informatie, tijd en zijn eigen cognitieve denkvermogen, waardoor vaak wel een ‘goede keuze’ wordt gemaakt, maar niet per se voor de beste optie wordt gekozen. 225 P. Baron & D. Besanko, ‘Monitoring, moral hazard, asymmetric information and risk sharing in procurement contracting’, Journal of Economics, Vol. 18, No. 4, 1987, p. 509; H.A. Simon, “Theories of bounded rationality” (C.B. Maguire & R. Radner, red.), Decision and organization, Hoofdstuk 8, North-Holland Publishing Company 1972, p. 163, 164; O.E. Williamson, ‘Opportunism and its critics’, Managerial and decision economics, vol. 14, 1993, p. 97, 98. 226 ‘Vrije geldstroom’, het resultaat van een grotere geldstroom dan het bedrag dat een onderneming kan investeren in projecten met een positieve contante waarde (Net Present Value). Deze vrije geldstroom moet in principe worden uitgekeerd aan de aandeelhouders. Vaak gebeurt dit niet, omdat het bestuur besluit om het geld te investeren in andere ondernemingen, wat niet altijd een positief resultaat tot gevolg heeft.

53

verschillen in risk sharing of risk-attitude227, different time horizons228 en on-the-job consumption229 vergroten dit probleem.230

Voor de principaal ontstaat voorts een informatieachterstand door de scheiding van eigendom en leiding. Agenten weten exact wat zich afspeelt binnen de onderneming in tegenstelling tot de principaal en deze laatste is dus afhankelijk van de informatie die de agent aan hem verschaft. Het verschil in kennis wordt aangeduid met het begrip ‘informatieasymmetrie’.231 Door deze informatiesymmetrie is sprake van een samenloop van moral hazard232 en adverse selection233.234 Door bovenstaande problemen ontstaat een belangentegenstelling en indien een countervailing power of een systeem van checks and balances235 ontbreekt, leidt deze tegenstelling ertoe dat een agent zijn eigen belang maximaal nastreeft en informatie achter

227

De risicohouding van de aandeelhouder en de bestuurder verschillen, waarbij de principaal wordt gezien als risiconeutraal, aangezien hij zijn risico gemakkelijker kan verspreiden over meerdere ondernemingen. De bestuurder wordt gezien als risico-avers, aangezien hij afhankelijk is van één onderneming, waardoor hij voorzichtiger zal zijn met het nemen van beslissingen en de bijbehorende risico’s die hierbij horen. Hierdoor vergroot de risicohouding de belangentegenstelling tussen de principaal en de agent. 228 In principe investeren aandeelhouders voor onbepaalde tijd in ondernemingen en hebben zij dus belang bij steady cash flows, zodat zij op regelmatige basis uitkeringen krijgen. Managers echter, zijn vaak voor een bepaalde periode aan een onderneming gebonden waardoor zij over het algemeen aansturen op een het behalen van een hoog rendement in korte tijd, ook al leidt dit in eerste instantie tot een negatieve contante waarde, waardoor aandeelhouders dus een winstuitkering mislopen. 229 Kosten die gemaakt en gedeclareerd worden op naam van de onderneming voor het vergroten van het persoonlijke comfort en aanzien van de agent. 230 P. Baron & D. Besanko, ‘Monitoring, moral hazard, asymmetric information and risk sharing in procurement contracting’, Journal of Economics, Vol. 18, No. 4, 1987, p. 509; R.S. Kok e.a., ‘Motiverend belonen loont’, Economisch-Statistische Berichten 2002, vol. 87, nr. 4386, p. 869; S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 142, 380, 381. 231 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 16. 232 Moral hazard verwijst naar het gebrek aan inspanning (of het afschuiven ervan) aan de zijde van de agent. De agent voldoet niet aan het niveau van inspanning dat hij er daadwerkelijk (namens de principaal) in zou moeten stoppen, omdat de doelstellingen van beide partijen verschillend zijn en de principaal de mate van inspanning die de agent er daadwerkelijk in stopt niet kan beoordelen door een gebrek aan informatie. 233 Adverse selection heeft betrekking op een onjuiste voorstelling van de belangen die de agent nastreeft en de principaal is niet in staat om deze volledig te controleren alvorens te beslissen om de agent te huren door een gebrek aan informatie. 234 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 16 en 17. 235 Met een systeem van checks and balances wordt gedoeld op een systeem van wederzijdse controle, evenwicht en het afleggen van verantwoording over de bevoegdheden die de verschillende partijen uitoefenen.

54

houdt. Dit vormt de kern van agency problems236 en corporate governanceproblemen, zie figuur 2.237 Beursvennootschap Aandeelhouders ----------------------------------------------------------------------------------Raad van Commissarissen

delegeert de controle aan

Agency problemen (1)

Raad van Bestuur ----------------------------------------------------------------------------------Klanten Crediteuren Werknemers ss

Agency problemen (2)

Figuur 2 De verhoudingen binnen de NV waar zich (verticale) agency problemen kunnen voordoen.

238

4.1.2 Het tegengaan van agency problems Er bestaat uitgebreide literatuur met betrekking tot agency problems en talloze zienswijzen over deze materie.239 In het algemeen kan gezegd worden dat aandeelhouders (principalen)

236

Er doen zich in de praktijk zowel agency problemen op verticaal vlak als op horizontaal vlak voor. De agency problemen op verticaal vlak worden weergegeven in figuur 2. De horizontale agency problemen kunnen zich voordoen tussen aandeelhouders onderling en zullen buiten beschouwing blijven. 237 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 6,7. 238 Agency problemen kunnen zich voordoen tussen de aandeelhouders (shareholders) en het bestuur (agency problemen ( 1)). Daarnaast doen zich ook agency problemen voor tussen de overige belanghebbenden (stakeholders) en het bestuur (agency problemen (2)). 239 Zo wordt het probleem bijvoorbeeld vanuit sociaal perspectief benaderd waarbij voornamelijk gefocust wordt op de menselijke intenties (opportunistisch gedrag), maar bijvoorbeeld ook vanuit puur economische benaderingen voor wat betreft het aandragen van een optimaal contract. Daarnaast worden er ook mengvormen beschreven. Om die reden is het lastig om een eenduidige benadering uit de literatuur te filteren voor wat betreft het tegengaan van agency problems binnen beursvennootschappen. In deze scriptie worden de problemen benaderd vanuit ondernemingsrechtelijk perspectief: de optimalisatie van het gedrag van bestuurders en toezichthouders, zowel bij beursvennootschappen als bij woningcorporaties, middels governance mechanismen.

55

worden gemotiveerd om te investeren in het tegengaan van agency problems, maar ook het bestuur (agenten) worden ‘gepusht’/geprikkeld in het verwezenlijken van oplossingen, zodat de informatieasymmetrie en de kloof tussen de belangen van principaal en agent worden verkleind.240 De agency costs die hierbij worden gemaakt door beide partijen, moeten te allen tijde zo laag mogelijk worden gehouden. Specifieker bekeken kunnen verschillende zienswijzen en oplossingsrichtingen worden onderscheiden in de literatuur voor het tegengaan van agency problemen.

Volgens Eisenhardt ligt de focus van de agency-theory bij het vaststellen van een zo optimaal mogelijk contract dat toeziet op het bewerkstelligen van bepaald gedrag bij de agent dat leidt tot een door de principaal gewenste uitkomst van dit gedrag.241 Echter, zoals hierboven al genoemd, moeten om het gewenste gedrag te bewerkstelligen kosten worden gemaakt die worden aangeduid met de term agency costs.242 Jensen en Meckling onderscheiden diverse agency kosten, te weten monitoring- (en structurering)kosten243, bondingkosten244 en residual loss245.246 Jensen beschouwt sinds de jaren negentig van de vorige eeuw ook de kosten door

240

S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 381. K.M. Eisenhardt, ‘Agency theory: and assessment and review’, The Academy of Management Review, Vol. 14, No. 1, 1989, p. 57-74. 242 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 18. 243 Deze kosten moeten worden gemaakt door de principaal, zodat hij de agent kan controleren. De kosten worden specifiek gemaakt door het structureren van de arbeidsrelatie (het kiezen van een geschikte kandidaat en het opstellen van een contract), het controleren van de agent door een toezichthoudend orgaan (RvC) en het maken van kosten voor een accountant. Het omvat eigenlijk alle manieren waarop de principaal mogelijkerwijze de agent kan controleren, M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, Vol. 3, 1976, p. 308; M. Hage, A stakeholders concern. Towards an economic theory on stakeholder governance, Assen: Royal Van Gorcum, 2007, p. 200. 244 Deze kosten moeten worden gemaakt door de agent, omdat hij zich contractueel laat beperken in keuzes, zoals bijvoorbeeld het vermijden van conflicterende belangen, hij staat toe gecontroleerd te worden, maakt afspraken over salarisuitkering al dan niet afhangend van het resultaat en heeft ook in zijn vrije tijd een voorbeeldfunctie als boegbeeld van de onderneming. Deze kosten zijn in het belang van een optimale ‘relatie’ met de principaal en de agent geeft garanties af aan de principaal dat hij zich aan de afspraken houdt, M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, Vol. 3, 1976, p. 308; M. Hage, A stakeholders concern. Towards an economic theory on stakeholder governance, Assen: Royal Van Gorcum, 2007, p. 200. 245 Residual loss is het gevolg van suboptimale keuzes door het bestuur afgezet tegen het belang van de principaal: ook al worden alle maatregelen genomen die nodig zijn, dan nog valt het belang van de agent niet altijd samen met die van de principaal. 241

56

niet-rationeel gedrag en keuzes als onderdeel van de agency kosten.247 Deze kosten zullen te allen tijde zo laag mogelijk moeten worden gehouden, terwijl men tegelijkertijd een zo optimaal mogelijk resultaat wil bereiken.248 Voorts kunnen deze kosten gekoppeld worden aan twee categorieën oplossingen, die zij omschrijven als:

‘The principal can limit divergences from his interest by establishing appropriate incentives for the agent and by incurring monitoring costs designed to limit the aberrant activities, of the agent.’249

De benadering van Douma en Schreuder sluit hierop aan, waarbij zij twee categorieën oplossingen introduceren, te weten organisatorische oplossingen250 en oplossingen vanuit de markt251. Door het stimuleren van de juiste drijfveren/het afgeven van de juiste prikkels kan de principaal de belangentegenstelling verkleinen, ook wel aangeduid met het begrip incentive alignment252. Door middel van maatregelen op het gebied van toezicht, monitoring, verkleint de principaal de informatieasymmetrie. Het afgeven van incentives en monitoring kan intern gebeuren door middel van organisatorische oplossingen en extern door middel van marktoplossingen. Informatie speelt bij beide categorieën een belangrijke rol. 253

Hansmann en Kraakman onderscheiden op hun beurt twee andere categorieën wettelijke strategieën om agency problems tegen te gaan, te weten regulatory strategies en governance 246

B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 19; M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, Vol. 3, 1976, p. 308. 247 M.C. Jensen, ‘Self-interest, altruism, incentives, and agency theory’, Journal of Applied Corporate Finance, vol. 7, 1994, p. 43-44. 248 Aan de agency kosten wordt in deze scriptie niet specifiek aandacht besteed, omdat het economische plaatje buiten beschouwing wordt gelaten. 249 M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, Vol. 3, 1976, p. 308. 250 Bijvoorbeeld door het opstellen van een incentive contract en internal monitoring door shareholders en de RvC. 251 Bijvoorbeeld door external monitoring en het functioneren van diverse ‘markten’: market for managerial labour en de market for corporate control. 252 Het afstemmen/overeenstemmen van beweegredenen/stimulansen/motieven. Over het algemeen samengevat met de term ‘incentives’, het afgeven en overeenstemmen van prikkels/motieven. 253 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 382, 409 en 410.

57

strategies.254 De eerste categorie omvat regels en standaarden om de beslissingsvrijheid van agenten te reguleren en zogenaamde affiliation terms waarbij geprobeerd wordt om de connectie tussen agenten en principalen te vergroten door zogenaamde entry en exit terms255.256 De tweede categorie betreft zes governance strategieën die met name toezien op de bescherming van kwetsbare partijen die betrokken zijn bij de verschillende contractuele relaties en toezien op de hiërarchische verhoudingen in de principal-agent relatie: selection en removal257, intitiation en ratification258 en trusteeship en reward259.260

Santen, De Bos & De Rooij houden een indeling aan waarbij zij een vijftal oplossingsrichtingen aandragen om agency problems tegen te gaan. Door middel van het opstellen van contracten, het houden van toezicht en het afgeven van de juiste incentives261 aan agenten wordt inhoud gegeven aan ‘structurering, monitoring en bonding’262.263 Daarnaast vormt commitment een 254

H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Agency problems and Legal Strategies’ (R.R. Kraakman e.a. red.), The Anatomy of Corporate Law, Hoofdstuk 2, New York: Oxford University Press, 2004, p. 23. 255 Met entry terms wordt bijvoorbeeld gedoeld op de voorwaarde dat principalen agenten vragen informatie te verstrekken over hun kwaliteiten en vaardigheden alvorens een contract wordt aangegaan, waardoor opportunistische agenten zoveel mogelijk worden uitgesloten. Met exit terms wordt het de principaal mogelijk gemaakt om te ‘ontsnappen’ aan opportunistische agenten, omdat hij in bepaalde gevallen het recht heeft om de investering terug te trekken of voorrang heeft met het overdragen van zijn aandelen. 256 H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Agency problems and Legal Strategies’ (R.R. Kraakman e.a. red.), The Anatomy of Corporate Law, Hoofdstuk 2, New York: Oxford University Press, 2004, p. 23, 24 en 25. 257 De mogelijkheid om bestuurders te benoemen of te ontslaan is een belangrijk element om control te houden over de onderneming en vormt een kern van corporate governance en gaat agency problems tegen tussen aandeelhouders en het management, tussen minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders en tussen werknemers en aandeelhouders in het algemeen. 258 Principalen kunnen interveniëren in beslissingen die het management maakt door belangrijke besluiten in te dienen of besluiten die de onderneming voornemens is te nemen goed te keuren. Deze vorm van governance strategieën is echter een stuk minder belangrijk, aangezien het alleen gaat om de grootste en belangrijkste beslissingen waar invloed op kan worden uitgeoefend door de principaal. Het bestuur is namelijk hoofdverantwoordelijke voor het leiden van de onderneming. 259 Via de incentive strategy worden agenten beloond indien zij succesvol handelen in het belang van de principaal door middel van een gelijke verdeling van dividend tussen de agenten en de principalen, maar ook via het algemene pay for performance regime dat een beloning inhoudt indien de agent succesvol heeft gehandeld in het belang van de principaal. Met de trusteeship strategy wordt geprobeerd om agenten te selecteren die reageren op prikkels die het handelen naar eer en geweten, trots en het opbouwen en behouden van een reputatie met zich meebrengen. 260 H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Agency problems and Legal Strategies’ (R.R. Kraakman e.a. red.), The Anatomy of Corporate Law, Hoofdstuk 2, New York: Oxford University Press, 2004, p. 26, 27. 261 Men doelt dan op de prikkels, de aansporing die bestuurders nodig hebben om in het belang van de principaal te handelen. 262 Met het begrip structurering wordt gedoeld op het structureren van de arbeidsrelatie middels een contract. Monitoring verwijst naar het tegengaan van moral hazard door het houden van toezicht op de handelingen van de

58

tweede oplossingsrichting, waarmee gedoeld wordt op de juiste mate van binding aan de onderneming.264 Williamson beargumenteert dat er twee manieren zijn om commitment te bereiken: er moet op een objectieve manier worden beschreven wat er van de agent wordt verwacht en daarnaast moet het risico van opportunisme erkend worden in plaats van genegeerd door dit op kosteneffectieve waarborgen te matigen.265 Disclosure is een derde belangrijke remedie, wat het geven van opening van zaken inhoudt.266 Volledige transparantie is noodzakelijk, waardoor de informatieasymmetrie tussen de agent en principaal wordt verkleind.267 Alignment behelst de vierde oplossingsrichting die gelijkschakeling van belangen van de agent en principaal omvat.268 De gedachte hierachter is dat indien bestuurders aandelen in de onderneming hebben, hun belangen meer met die van de aandeelhouders samen zullen lopen.269 Tot slot vormt ‘functiescheiding’ de laatste oplossing.270 De scheiding van functies ziet met name toe op het besluitvormingsproces dat Fama en Jensen hebben ontwikkeld en bestaat uit vier fasen. In de intitiatiefase worden ideeën ontwikkeld, in de ratificatiefase wordt beslist over de uit te voeren ideeën, in de uitvoeringsfase vindt de uitvoering van de geratificeerde beslissingen plaats en tot slot de monitoring- en evaluatiefase, waarin de prestaties gemeten worden en aan de hand daarvan de beloning wordt afgemeten. Het bestuur is verantwoordelijk

agent, zodat de principaal belangrijke informatie in kan winnen over deze feitelijke handelingen. Met bonding wordt gedoeld op het afgeven van de juiste prikkels aan bestuurders, zodat zij in het belang van de principaal handelen. Zo worden zij ‘gestraft’ indien zij de principaal en zijn belang schade toebrengen en ‘beloond’ indien zij het belang van de principaal nastreven. 263 M. Lubatkin, ‘One more time: What is a realistic theory of corporate governance?’, Journal of Organizational Behaviour, Vol. 28, 2007, p. 64; B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 18. 264 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 18. 265 O.E. Williamson, ‘Opportunism and its critics’, Managerial and decision economics, vol. 14, 1993, p. 105. 266 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 18. 267 O.E. Williamson, ‘Opportunism and its critics’, Managerial and decision economics, vol. 14, 1993, p. 97. 268 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 18. 269 Onderzoek heeft aangetoond dat deze theorie maar tot op bepaalde hoogte opgaat, wat in de literatuur bekend staat als de alignmenthypothese: de belangen van bestuurder en aandeelhouder vallen alleen samen bij een aandelenbezit tot 5 procent en bij meer dan 25 procent, R. Morck, A. Shleifer & R.W. Vishny, ‘Management ownership and market valuation, an empirical analysis’, Journal of Financial Economics, vol. 20, nr. 1-2, 1988, p. 301, 302. 270 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 18.

59

voor de initiërende en uitvoerende fase, terwijl het toezichthouder zich bezig houdt met de ratificerende en evaluerende fase, waardoor een duidelijk scheiding plaatsvindt die van essentieel belang is voor een goede governance.271

Naast de diverse oplossingsrichtingen waar de partijen invloed op kunnen uitoefenen, bestaat daarnaast ook de werking van disciplinerende markten: market for corporate control272, market for managerial labor273 en de market for the company’s products274. Dit mechanisme wordt niet door de principaal in het leven geroepen, maar is een logisch gevolg van efficiënt werkende kapitaalmarkten, mits sprake is van een goede disclosure.275

Om agency problems zo klein mogelijk te maken wordt voornamelijk de principaal dus gemotiveerd om te investeren in governance mechanismen.276 Bovenstaande oplossingsrichtingen zijn binnen de beursvennootschap omgezet in concepten van corporate governance: instrumenten om de agency problems te ondermijnen, welke centraal staan in hoofdstuk 5. 4.2

Het agency problem binnen de woningcorporatie

De principle-agent theory en de daaraan gekoppelde agency-problems vinden zoals eerder vastgesteld de oorspronkelijke erkenning van het bestaan ervan binnen de beursvennootschap, maar deze belangentegenstelling doet zich net zo goed voor binnen woningcorporaties.

271

E.F. Fama & M.C. Jensen, ‘Separation of ownership and control’, Journal of law and economics, vol. 26, 1983. p. 303, 304. 272 Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de onderneming wordt de onderneming minder waard en kwetsbaarder voor overnames. Als dit ook daadwerkelijk leidt tot een overname zal het oude bestuur worden vervangen voor een nieuw team dat wel efficiënt opereert. Om dit soort overnames te voorkomen zal de bestuurder in het belang van de onderneming handelen. 273 Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de onderneming en dit aan het licht komt zal dit het imago van de bestuurder schaden. Zijn reputatie en marktwaarde dalen. 274 Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de markt loopt hij het risico dat de onderneming in waarde daalt, marktaandeel verliest en failliet gaat, door de competitieve omgeving die de onderneming op die manier wegconcurreert. 275 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 140, 141. 276 M. Lubatkin, ‘One more time: What is a realistic theory of corporate governance?’, Journal of Organizational Behaviour, Vol. 28, 2007, p. 59.

60

Toegespitst op de woningcorporaties is het agency-problem als volgt te omschrijven: het bestuur van een woningcorporatie ‘leidt’ de onderneming, maar ‘onderneemt’ hierbij met publiek geld dat hem niet toebehoort, waardoor het bestuur belast is met een dubbelrol. Hierdoor ontstaat de verleiding om de eigen belangen na te streven, waardoor de continuïteit en het maatschappelijk belang van de woningcorporatie en daarmee van de huurder uit het oog worden verloren. De bestuurder is in deze hiërarchie ook weer te betitelen als ‘agent’, maar de vraag is wie er nu precies de principaal is binnen de corporatiesector? De bestuurder dient immers te handelen in het belang van de huurder, maar is namens de overheid benoemd als toegelaten instelling die een maatschappelijke rol te vervullen heeft met betrekking tot de volkshuisvesting. 4.2.1 De huurder als principaal? In figuur 2 worden de agency problemen tussen diverse partijen weergegeven, waarbij met ‘agency problemen (1)’ wordt gedoeld op de problemen tussen aandeelhouders en het bestuur. Echter, de rol van aandeelhouder is niet dezelfde als die van de huurder. Aandeelhouders zijn weliswaar net als huurders te zien als direct belanghebbenden voor wat betreft de beslissingen die gemaakt worden op het gebied van het behaalde rendement door de onderneming: winstuitkering versus investeringen in sociale woningbouw. Huurders hebben daarentegen, in tegenstelling tot aandeelhouders, in het geheel geen zeggenschap277 over de gang van zaken binnen de onderneming, met eventuele uitzondering van de huurders die plaatsnemen binnen de algemene ledenvergadering van woningbouwverenigingen.

Stel dat we de huurder de rol van principaal (vergelijkbaar met die van de aandeelhouder) toebedelen, dan leidt dit tot de volgende conclusie met betrekking tot het agency problem: er is geen sprake van een vrije keus van de huurder om met bepaalde bestuurders in zee te gaan. De huurder is overgeleverd aan het zittende bestuur van de woningcorporatie, waardoor de informatiesymmetrie tussen agent en principaal enorm groot is en hierdoor per definitie belangentegenstellingen ontstaan. Een countervailing power binnen de woningcorporaties met 277

Waar de mate van zeggenschap die aandeelhouders hebben al discutabel is, ontbreekt deze zeggenschap voor de huurder.

61

de stichting als rechtsvorm ontbreekt en bij de woningcorporatie met de vereniging als rechtsvorm is deze wel aanwezig, maar ontbreekt over het algemeen de incentive van huurders om deel te nemen aan ledenvergadering. Hierdoor nemen zij te weinig noodzakelijke informatie tot zich om de moral hazard en adverse selection tegen te gaan, waardoor zij noodgedwongen moeten vertrouwen op het interne toezicht dat de RvC houdt op het bestuur. Hieraan gekoppeld heeft de principaal in het geheel geen invloed op eventuele agency costs en is het wederom de RvC die bepaald in welke mate zij zich inspant om de bestuurder te controleren.

Daarnaast is er iets vreemds aan de hand met het eerdergenoemde risk attitude bij principalen en agenten binnen de woningcorporaties. De risicohouding van huurders is risico-avers te noemen, aangezien zij zo min mogelijk risico willen lopen met betrekking tot hun huisvesting, terwijl er bij bestuurders en commissarissen sprake is van risiconeutraliteit of zelfs van risicopreferentie. Deze risicohouding lijkt te worden gevoed door een (tot op heden) geringe kans om aansprakelijk te worden gesteld voor eventueel wanbeleid wat zij voeren, waarbij grote risico’s worden genomen die in het verleden in de bekende misstanden resulteerden.278 De risicohouding van de huurder-bestuurder staat dus haaks op die van de aandeelhouderbestuurder. Geconcludeerd kan worden dat de huurder, wiens belang279 zou moeten worden behartigd door het bestuur van de woningcorporatie, met zijn rug tegen de muur staat als men kijkt naar de manieren waarop de aandeelhouder agency problems binnen beursvennootschappen tegengaan. Deze zijn niet toepasbaar, omdat de huurder nu eenmaal niet eenzelfde rol van principaal kan worden toebedeeld als de aandeelhouder. De huurder zou wel te zien zijn als

278

Zoals de misstanden deze term zo mooi illustreren: het bestuur heeft in veel gevallen risico’s genomen door investeringen en beleggingen die uiteindelijk niet zo winstgevend bleken als men had gedacht, waardoor woningcorporaties in zwaar weer terecht kwamen. Het gedrag en de mate waarin risico wordt genomen door de bestuurder kan enorm verschillen met de mate waarin huurders zouden willen dat bestuurders risico’s nemen: aangezien het om hun (toekomstige) woning draait, zullen zij verlangen dat bestuurders op ‘safe’ spelen. 279 Het belang van de huurder zou gelijk moeten staan met het maatschappelijke belang van de woningcorporatie: het realiseren van doelstellingen met betrekking tot de volkshuisvesting, zowel op het gebied van leefbaarheid als betaalbaarheid.

62

principaal in de rol van ‘klant’ met een contractueel belang, zie figuur 2 met bijbehorende ‘agency problemen (2)’ tussen stakeholders en het bestuur.280 Echter, deze categorie agency problemen wordt niet algemeen onderkend in het Nederlandse ondernemingsrecht, aangezien in ons land gefocust wordt op de stakeholders theory.281 Dit is een misvatting wanneer men bijvoorbeeld naar de problematiek binnen de corporatiesector bekijkt.282 Hage trekt dan ook de conclusie dat er een nadrukkelijker plaats zou moeten zijn weggelegd in het corporate governance debat voor andere stakeholders in plaats van alleen de aandeelhouders.283 De huurder heeft nu in het geheel geen inzicht in en geen controle over het governance-beleid: de regeling van het bestuur, toezicht door de RvC op het bestuur, de verantwoording die wordt afgelegd en de (eventuele) beïnvloeding door belanghebbenden.284

Het is van belang om te bezien of er binnen woningcorporaties een partij betrokken is die een vergelijkbare rol vervuld als de aandeelhouder binnen de beursvennootschap om te onderzoeken welke corporate governance oplossingen voor het originele agency problem (tussen aandeelhouder en bestuurder) mogelijkerwijze geïmplementeerd kunnen worden

280

H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Agency problems and Legal Strategies’ (R.R. Kraakman e.a. red.), The Anatomy of Corporate Law, Hoofdstuk 2, New York: Oxford University Press, 2004, p. 22. 281 Er wordt verondersteld dat ondernemingen per definitie investeren in goede relaties met alle relevante partijen de betrokken zijn bij de onderneming (aandeelhouders, werknemers, leveranciers, klanten, belangengroepen, vakbonden enz.) en er wordt gestreefd naar een goed evenwicht bij het afwegen van de diverse stakeholderbelangen, S.R. Schuit, ‘Over corporatisme en corporate governance’, (M. Pheijffer & F. Van Eenennaam, red.), Commissaris van nu; Gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Hoofdstuk 11, Assen: Koninklijke van Gorcum, 2008, p. 230; R. Goodijk, ‘Ondernemen in interactie met de omgeving’ (L. Moratis & M. Van der Veen red.), Basisboek maatschappelijk verantwoord ondernemen, Hoofdstuk 3, Assen: Koninklijke Van Gorcum, 2006, p. 58. 282 Het aantal stakeholders waar rekening mee moet worden gehouden zorgt er juist voor dat het voor het management alleen maar gemakkelijker is om hun ongemerkt hun eigen opvattingen en belangen door te drukken en na te streven. Het nagestreefde managementbelang is zeer waarschijnlijk ook relevant voor minimaal een van de andere stakeholders, waardoor het management doelbewust te werk kan gaan en later niet verantwoordelijk kan worden gehouden indien blijkt dat de gemaakte keuzes eigenlijk niet verantwoord waren. Te denken valt aan het Enron schandaal, waarbij het management investeerde in diverse mislukte projecten en zichzelf verrijkte door overeenkomsten aan te gaan met diverse partijen om meer dan 600 miljoen dollar aan verliezen te verbergen. Op die manier leek het alsof het energiebedrijf enorme winsten maakte in het belang van alle stakeholders, maar ze eigenlijk voorloog. Deze stakeholders kwamen dan ook bedrogen uit toen Enron in 2001 failliet ging en de fraude en verdachte boekhoudpraktijken aan het licht kwamen. 283 M. Hage, A stakeholders concern. Towards an economic theory on stakeholder governance, Assen: Royal Van Gorcum, 2007, p. 204. 284 S.M. Van Besouw en Th. B. J. Noordman, Non-profit governance: zicht op stand van zaken, Delft: Uitgeverij Eburon 2005, p. 13.

63

binnen de corporatiesector. De huurder voldoet hier niet aan, maar welke rol speelt de overheid als externe toezichthouder op de naleving van de maatschappelijke doeleinden met betrekking tot de volkshuisvesting? 4.2.2 De overheid als principaal? De overheid285 is net als de aandeelhouder te zien als belanghebbende voor wat betreft de beslissingen die gemaakt worden op het gebied van het behaalde rendement door de onderneming: investeringen in sociale woningbouw versus winstuitkering. De aandeelhouder en de overheid kunnen daarnaast beide als gedupeerde worden gezien als het ‘mis’ gaat: onvoldoende winst om uitkeringen te doen aan de aandeelhouders versus de overheid die garant staat voor woningcorporatie die niet meer kunnen voldoen aan hun betalingsverplichtingen.286 De rijksoverheid heeft als externe toezichthouder enorm veel zeggenschap287, maar het bureaucratische en logge overheidsapparaat loopt over het algemeen achter de feiten aan en lijkt er niet goed in te slagen tijdig in te grijpen: relevante informatie bereikt hen niet tijdig, waardoor sprake is van informatieasymmetrie en er ruimte is voor moral hazard en adverse selection.288 Gemeenten hebben tot op heden geen overtuigende zeggenschap met betrekking tot de gang van zaken binnen woningcorporaties. Onderdeel van de kabinetsplannen van Rutte-Asscher is dat gemeenten woningcorporaties direct gaan

285

Onder de overheid worden de rijksoverheid en gemeenten verstaan, waarbij in deze paragraaf expliciet over een van de partijen zal worden gesproken indien nodig, aangezien zij niet dezelfde rol vervullen met betrekking tot het toezicht en de invloed die zij kunnen uitoefenen; zie § 2.3. 286 In eerste instantie wordt een beroep gedaan op het WSW, aangezien zij extra financiering borgen. Het WSW kan daarnaast een deel van het eigen vermogen aanspreken (470 miljoen euro) en indien dit niet toereikend is hebben de corporaties een gezamenlijke buffer van 3,3 miljard euro. Mochten deze escapes niet voldoen, dan komt de overheid in beeld: de rijksoverheid en de gemeenten springen bij met renteloze leningen (de ‘achtervang’) en verstrekken allebei 50% van deze leningen, M. van Leuvensteijn en V. Shestalova, Investeringsprikkels voor woningcorporaties, Den Haag: CPB document 112, 2006, p. 20, 21. 287 Zie §2.3.1. 288 De afstand tussen de verzelfstandigde sociale huursector en de overheid is enorm groot en dat resulteert in toezicht ex post op de hoofdlijnen, E. Canton e.a. (Ecorys Nederland BV), Governance in semi-publieke instellingen: welke lessen kunnen we leren uit het buitenland? (in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken), Rotterdam: Ecorys Nederland BV, 2010, p. 27.

64

aansturen, waardoor deze zeggenschap enorm zal toenemen.289 De manier waarop dit precies vorm en inhoud zal krijgen is nog onbekend.

De Rijksoverheid (het Ministerie van BZK) bepaalt welke woningcorporaties bestaansrecht hebben door ze wel of niet het predicaat ‘toegelaten instelling’290 toe te kennen en deze titel, indien verkregen, ook weer af te nemen als ultieme sanctie. Echter, het ministerie heeft verder geen invloed welke bestuurders en commissarissen er aan het roer staan van de corporatie. Zij delegeert de controle dus aan de gekozen bestuurders en kan ingrijpen met een dergelijk zwaar middel dat zelden gebruikt wordt en om die reden niet effectief is.

De overheid zou zelf een countervailing power moeten zijn aangezien zij de belangrijkste externe toezichthouder is op woningcorporaties, maar de misstanden duiden echter op een tot op heden grote mate van informatieasymmetrie tussen overheid en bestuurders. De overheid heeft in ieder geval wel zeggenschap over de te maken agency kosten en stopt veel tijd en geld in het doen van onderzoek, denk bijvoorbeeld aan de Parlementaire Enquête Woningcorporaties die momenteel gehouden wordt en de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting.

Indien men kijkt naar de risk attitude van de overheid is deze te vergelijken met die van de huurder, namelijk risico-avers. De overheid wil net als de huurder zo min mogelijk risico lopen met betrekking tot de realisatie en instandhouding van de volkshuisvesting. De risicohouding van de overheid is dus tegenovergesteld aan die van de aandeelhouder.

Concluderend, de overheid (Rijksoverheid en gemeenten) en de aandeelhouder kunnen als principaal zijnde een vergelijkbare rol worden toebedeeld. De overheid heeft zeggenschap, maar staat te ver af van de praktijk af om deze zeggenschap adequaat ten uitvoer te brengen, 289

Indien gemeenten meer dan 100.000 inwoners hebben, krijgen zij hiervoor extra bevoegdheden, bron: Rijksoverheid, ‘Woningcorporaties: activiteiten woningcorporaties’ <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ woningcorporaties/activiteiten-woningcorporaties> 290 De statuten van de corporatie moeten aansluiten op de regels neergelegd in de Woningwet en het BBSH en moeten opereren binnen de kaders van de weten regelgeving.

65

zodat sprake is van informatieasymmetrie versus de aandeelhouder met minder zeggenschap, maar een kleinere mate van informatieasymmetrie. Beide partijen slagen er in ieder geval niet in om de agency problems eigenhandig te verkleinen. 4.2.3 De tucht van de markt Los gezien van de vraag wie nu de vergelijkbare rol van aandeelhouder vervuld binnen de woningcorporatie werkt het bestaan van geringe concurrentie tussen woningcorporaties ook averechts. Corporaties vormen een onderdeel van de sociale huurmarkt waarin marktprikkels disciplinerend zouden moeten werken. In theorie zouden wijken of buurten leeg lopen indien corporaties niet voldoende effectief investeren in leefbaarheid. Concurrentie zou corporaties hiertoe aanzetten, maar in praktijk zorgen wachtlijsten in de sociale huursector in combinatie met een sterke machtsdominantie in sommige gemeenten ervoor dat de concurrentie zeer gering is. Dit maakt dat woningcorporaties dus per definitie niet de druk voelen om in het belang van hun huurders te handelen en het disciplinerende effect van de markt ontbreekt. 291

De aanname dat de tucht van de markt eventuele misstanden adequater corrigeert en reguleert dan de overheid dat kan door middel van marktwerking en marktregulering blijkt een farce, zo concludeert het OM. Binnen de corporatiesector was sprake van integriteitsschending en zelfverrijking doordat bestuurders grote vrijheden hadden, zij grote hoeveelheden geld beheerden voortkomend uit subsidies, investeringen in vastgoedportefeuilles, de confrontatie met commerciële en professionele marktpartijen en een gebrek aan toezicht.292 De semioverheid is geen ‘echte’ markt, omdat klanten zoals huurders in de praktijk geen echte vrije keuze hebben en zij geen inzicht in prijs en kwaliteitsverhouding hebben. De corporatiesector voelt de tucht van de markt te weinig, omdat de overheid (het Rijk en de gemeenten) bijspringt indien sprake is van financiële problemen en het WSW alle zekerheidsstellingen heeft uitgeput. Woningcorporaties kunnen dus niet failliet gaan, zoals wel mogelijk is bij ‘gewone’

291

J. Hakfoort, M. Van Leuvenstijn en G. Renes, Woningcorporaties: prikkels voor effectiviteit en efficiëntie, Den Haag: CPB 2002, p. 53. 292 Openbaar Ministerie (Functioneel Parket), Risico’s op fraude waardoor de overheid wordt benadeeld. Vanuit het perspectief van het Openbaar Ministerie, Amsterdam: Openbaar Ministerie, 2013, p. 20.

66

ondernemingen, waardoor de moral hazard wordt vergroot.293 De overheid staat verder als externe toezichthouder te veel op afstand. Geconcludeerd kan worden dat er geen tucht van de markt noch overheid is en dit financiële misstanden tot gevolg heeft.294 4.3

Conclusie

Agency problems doen zich zowel voor binnen beursvennootschappen als woningcorporaties. De problemen openbaren zich doordat sprake is van informatieasymmetrie en een belangentegenstelling tussen de principaal en de agent. Binnen de beursvennootschap doelen we dan op de verhouding tussen de aandeelhouder als principaal en het bestuur als agent, binnen woningcorporaties is het de overheid die als principaal aan te merken is en wederom het bestuur als agent. In de literatuur bestaan diverse oplossingsrichtingen als antwoord op deze agency problems. De twee hoofdcategorieën waarop wordt voortgeborduurd in hoofdstuk 5 en 6 bestaan uit organisatorische oplossingen en marktoplossingen. Met name de eerste categorie is van belang, waarbij door middel van effectieve monitoring en incentives wordt geprobeerd om de informatieasymmetrie en de belangentegenstelling te verkleinen. Van marktoplossingen is binnen de corporatiesector geen sprake, aangezien de tucht van de markt ontbreekt.

De overheid zou als principaal zijnde dé countervailing power moeten zijn ten opzichte van het bestuur van woningcorporaties, maar hiervan is momenteel geen sprake. Als externe toezichthouder speelt zij tevens de hoofdrol als het aankomt op de mogelijke implementatie van oplossingen binnen woningcorporaties om de agency problems in de toekomst te verkleinen.

293

Openbaar Ministerie (Functioneel Parket), Risico’s op fraude waardoor de overheid wordt benadeeld. Vanuit het perspectief van het Openbaar Ministerie, Amsterdam: Openbaar Ministerie, 2013, p. 21; H. Van Essen en B.E. Baarsma, ‘Geschiktheidstoets voor toezichthouders bij woningcorporaties is een goed idee’, Tijdschrift voor toezicht, 2013 (4) 1, p. 80, 81. 294 Openbaar Ministerie (Functioneel Parket), Risico’s op fraude waardoor de overheid wordt benadeeld. Vanuit het perspectief van het Openbaar Ministerie, Amsterdam: Openbaar Ministerie, 2013, p. 21.

67

5. Concepten van corporate governance binnen de beursvennootschap In het vorige hoofdstuk werden algemene oplossingsrichtingen beschreven om agency problems tegen te gaan. Deze kunnen worden vertaald naar concrete oplossingen in de vorm van concepten295 van corporate governance binnen beursvennootschappen. 5.1

Governance

Direct na de oprichting van de eerste beursgenoteerde onderneming, de Vereenigde Oostindische Compagnie (VOC) in 1602, kwamen aandeelhouders in opstand vanwege onvoldoende zeggenschap, het gebrek aan transparantie en zelfverrijking door het bestuur. Het vraagstuk van corporate governance en specifiek van good governance296 speelt vanaf dat moment tot op de dag van vandaag een belangrijke rol binnen ondernemingen.297

De discussie over governance laaide in de laatste tien jaar van de vorige eeuw weer op bij beursvennootschappen, naar aanleiding van diverse boekhoudschandalen298 waarvan 295

Er wordt met wisselende benamingen, zoals ‘concept’, ‘instrument’ en ‘mechanisme’ steeds gedoeld op de specifieke oplossingen op het gebied van corporate governance om agency problems tegen te gaan. De opsomming van concepten van corporate governance in dit hoofdstuk is echter niet uitputtend. Er is gekozen voor de belangrijkste en bekendste mechanismen die ook worden genoemd in de Nederlandse Corporate Governance Code. 296 Aspecten van good governance omvatten ten eerste checks and balances: de plannen en besluiten van het bestuur moeten door een toezichthoudend orgaan (de RvT of RvC) worden getoetst, zodat het besturen van de organisatie en het toezicht daarop worden gescheiden en machtsconcurrentie tegengehouden wordt. Ten tweede moet sprake zijn van onafhankelijkheid: bestuurders en toezichthouders moeten onafhankelijk en onbevangen kunnen opereren ten aanzien van de diverse belangen en ten opzichte van personen in (andere) organen van de organisatie, zodat een objectief en deskundig resultaat wordt behaald. Het derde punt omvat deskundigheid: het besturen en het toezicht dat daarop wordt gehouden moet gebeuren door personen met de nodige deskundigheid. Tot slot is transparantie en verantwoording van belang: deze twee eisen moet worden afgelegd over het beleid, het functioneren en presteren van de organisatie, de inrichting en het functioneren van het bestuur en de RvC, de samenstelling hiervan en het salaris/honorering van de leden, H. Pelzer & L. Boot, ‘Good Governance met dubbelrollen, kan dat?’, Goed bestuur & Toezicht 2006, nr. 4, p. 56, 57. 297 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 2; S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 383, 384. 298 Te denken valt bijvoorbeeld aan de schandalen binnen Ahold (een onderzoek door de Ondernemingskamer toonde onder andere aan dat sprake was van een onjuiste consolidatie van deelnemingen en dat de omzet van US Foodservice niet werd geboekt als winst, waardoor niet op de juiste manier inzage werd verschaft aan het publiek), OK 6 januari 2005, JOR 2005/6 (VEB-Ahold). Enron (het management investeerde in diverse mislukte projecten en verrijkte zichzelf door overeenkomsten aan te gaan met diverse partijen om meer dan 600 miljoen dollar aan verliezen te verbergen. Op die manier leek het alsof het energiebedrijf enorme winsten maakte in het belang van alle stakeholders, maar ze eigenlijk voorloog. Deze stakeholders kwamen dan ook bedrogen uit toen Enron in 2001

68

aandeelhouders de dupe werden. Hierdoor ontstond het idee dat aandeelhouders meer inspraak zouden moeten krijgen ten opzichte van het bestuur en de RvC.

Cools onderzocht een aantal corporate schandalen, waaronder Enron, Ahold en Worldcom. Hij vergeleek de besturing van de betrokken bedrijven met de manier waarop 25 soortgelijke bedrijven waar niet is gefraudeerd, worden bestuurd. De conclusie die hieruit naar voren kwam, is dat slechte ‘formele corporate governance’299 niet de oorzaak is van de fraudes. Het probleem met betrekking tot de boekhoudschandalen zit in excessieve variabele beloning, zonnekoninggedrag van Chief Executive Officers en het afgeven van irrealistische targets.300 Men vindt hier de basis terug van het zoeken naar oplossingen voor agency-problems, die ontstaan vanuit menselijk gedrag301 gecombineerd met een bepaalde mate van vrijheid om hun eigen belang na te streven. Deze speelruimte dient noodgedwongen te worden ingeperkt, een streven dat wellicht niet altijd even realistisch te bewerkstelligen is, aangezien het sturen van gedrag en het vergroten van intrinsieke motivatie over het algemeen als zeer lastig wordt ervaren.302

failliet ging en de fraude en verdachte boekhoudpraktijken aan het licht kwamen) en Worldcom (een Amerikaans telecombedrijf dat in 2002 failliet ging na een omvangrijk boekhoudschandaal: er was fraude gepleegd door de omvang van de activa van de onderneming en de bedrijfsresultaten te hoog voor te stellen ter grootte van 11 miljard dollar). 299 Onder ‘formele governance’ valt de verdeling van verantwoordelijkheden, de scheiding van leiding (bestuurders) en eigendom (aandeelhouders) en het toezicht (RvC) en de vraag wie het risico draagt, de eigendomsvraag (binnen beursvennootschappen zijn dit de aandeelhouders), terwijl het bij ‘informele governance’ gaat over governance in de praktijk, over het gedrag, cultuur en normen, E. Canton e.a. (Ecorys Nederland BV), Governance in semi-publieke instellingen: welke lessen kunnen we leren uit het buitenland? (in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken), Rotterdam: Ecorys Nederland BV, 2010, p. 20, 21. 300 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 2-3. 301 Opportunisme en boundend rationality. 302 W. de Moor, Arbeidsmotivatie als management-intstrument, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 1998, p 29 en 30.

69

5.2

Agency problems vs. corporate governance

Douma en Schreuder introduceerden twee categorieën oplossingen om agency problemen tegen te gaan, die aansloten op de ideeën van Jensen en Meckling.303 Door interne organisatorische oplossingen en externe marktoplossingen kan incentive alignment worden bewerkstelligd die de belangentegenstelling verkleint. Via effectieve monitoring wordt de informatieasymmetrie verkleint.304 De twee categorieën kunnen worden vertaald in concepten van corporate governance; oplossingen voor het tegengaan van agency problems in de praktijk.

Het instrument bij uitstek dat zich uitstrekt over beide oplossingsrichtingen is de Nederlandse Corporate Governance Code305 (verder ook: NCGC) en vormt hiermee de basis voor de diverse governance mechanismen.

De introductie van deze Code binnen de beursvennootschap heeft als voornaamste functie het uitoefenen van toezicht op het management. Het doel hiervan is dat het bestuur en de RvC handelen in het voordeel van de onderneming en niet puur in hun eigen belang.306 Goed ondernemerschap307 en goed toezicht308 hierop zijn de twee pilaren waarop corporate governance rust en waarop de Code toeziet.309 De Code dient als instrument van zelfregulering en moet niet worden gezien als ‘afvinklijst’, maar een bouwwerk dat door middel van ‘principes en best practice bepalingen’310 en het uitgangspunt van comply or explain311 samen met

303

Zie § 4.1.2. De keuze voor deze indeling met betrekking tot de oplossingsrichtingen vloeit voort uit de reden dat zij breder wordt gedragen. 304 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 382, 409 en 410. 305 De Commissie Tabaksblat bracht deze eerste ‘Code Tabaksblat’ in 2003 tot stand. Inmiddels is de Code in 2008 aangepast door de Commissie Frijns naar de ‘Corporate Governance Code’ ofwel, ‘Code Frijns’ die op 1 januari 2009 in werking trad. 306 Met ‘het voordeel van de onderneming’ wordt gedoeld op de continuiteit van de onderneming, waarbij het bestuur en de RvC tevens een integrale verantwoordelijkheid hebben voor het afwegen van onder andere de belangen van werknemers, aandeelhouders, leveranciers, kapitaalverschaffers en overheid en daarnaast aandeelhouderswaarde creëren op de lange termijn, Paragraaf 7 en 8 van de Preambule van De Nederlandse Corporate Governance Code 2008. 307 Er dient integer en transparant te worden gehandeld door het bestuur. 308 Er dient verantwoording te worden afgelegd over dit toezicht door de RvC. 309 Paragraaf 8 van de Preambule van De Nederlandse Corporate Governance Code 2008. 310 Principes en algemene gedragsregels.

70

wetgeving en jurisprudentie het gedrag en intenties van betrokken partijen beïnvloedt voor een optimale werking van corporate governance.312 Door de vereiste transparantie wordt de informatieasymmetrie tussen agent en principaal verkleind. In de code vindt men beginselen die agency problems verminderen, maar daarnaast hangen de principes en best practice bepalingen samen met het verplichtende karakter van weten regelgeving in bijvoorbeeld boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en Europese Richtlijnen. De diverse instrumenten zullen om die reden apart worden behandeld in dit hoofdstuk.313 Een grove indeling van de Code omvat achtereenvolgens: naleving en handhaving van de code314, het bestuur315, de raad van commissarissen316, de aandeelhouders317 en tot slot de audit van financiële verslaggeving en de positie van de interne audit functie en van de externe accountant318. Per 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht319 ingetreden, welke de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de NV en BV in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen dient te vergroten.320 Daarnaast benadrukt kamerlid Irrgang in een later stadium van de invoering van deze wet de noodzaak van de waarborging van kwaliteit van bestuur en toezicht binnen de rechtspersoon, het tegengaan van belangenverstrengeling en het doorbreken van het old boys

311

Het pas toe of leg uit principe, NCGC Best practice bepaling I.1. Beursvennootschappen moeten per 1 januari 2004 verplicht mededeling doen in hun jaarverslag over de naleving van de Code en indien zij bepaalde principes niet naleven, hiervan gemotiveerd opgave doen, Paragraaf 13 van de Preambule van De Nederlandse Corporate Governance Code 2008. 312 Paragraaf 5 van de Preambule van De Nederlandse Corporate Governance Code 2008. 313 Er wordt per concept/mechanisme verwezen naar de NCGC en bij het bespreken van de diverse concepten wordt de volgorde van de NCGC aangehouden. 314 Comply or explain vormt het uitgangspunt van de Code voor wat betreft de mate van naleving. 315 Omvat omschrijvingen met betrekking tot taak, werkwijze, bezoldiging en tegenstrijdige belangen. Zie voor wat betreft bezoldiging § 5.2.1.2 Bezoldiging. 316 Omvat omschrijvingen met betrekking tot taak, werkwijze, onafhankelijkheid, deskundigheid en samenstelling van de RvC, voorzitter van de RvC en de secretaris, samenstelling en rol van de drie kerncommissies van de RvC, tegenstrijdige belangen, bezoldiging en de one-tier bestuursstructuur. 317 Omvat omschrijvingen met betrekking tot bevoegdheden, certificering van aandelen, informatieverschaffing algemene vergadering en verantwoordelijkheid van de aandeelhouders. 318 Omvat omschrijvingen met betrekking tot financiële verslaggeving, rol, benoeming, beloning en beoordeling van het functioneren van de externe accountant, interne audit functie en de relatie en communicatie van de externe accountant met de organen van de vennootschap. 319 Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275. 320 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 (MvT), p. 1.

71

network.321 Een aantal nieuwe artikelen dat een bijdrage vormt op het gebied van corporate governance komt als vanzelfsprekend uitgebreid aan bod bij de bespreking van de concepten.322 5.2.1 Concepten van corporate governance: incentive alignment De eerste categorie concepten van corporate governance omvat incentive alignment (zowel externe als interne oplossingen), waarbij wordt geprobeerd om de manager zo te prikkelen dat deze gemotiveerd is om het belang van de eigenaren na te streven oftewel: het bewerkstelligen van een gelijkschakeling van belangen.

5.2.1.1.

Bezoldiging

Er bestaan verschillende soorten executive compensation323 die bedoeld zijn om bestuurders te prikkelen om te handelen in het belang van de aandeelhouder.324 Anders gezegd: het beloningsbeleid dient ertoe te leiden dat het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming wordt gediend om zo een lange-termijn waarde creatie te verwezenlijken.325 Douma en Schreuder spreken over een zogenaamd incentive contract326 waar drie beloningselementen onder vallen: cash bonuses327, share plans328 en option 321

Op grond van deze bijdrage is in de Wet bestuur en toezicht een regeling opgenomen die het aantal bestuursen toezichtsfuncties dat gelijktijdig kan worden vervuld, limiteert, Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20, p. 3. 322 De nieuwe artikelen in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, ingevoerd middels de Wet bestuur en toezicht omvatten onder andere de inrichting van het bestuur (one tier-two tier), taakverdeling en besluitvorming bestuurders, tegenstrijdig belang binnen de BV/NV, limitering van het aantal functies dat commissarissen en bestuurders uitvoeren, evenwichtige verdeling tussen mannen en vrouwen van zetels in het bestuur en de RvC, de rechtsverhouding van een bestuurder met de beursvennootschap, afschaffing van bindende voordracht door twee personen bij benoeming bestuurder of commissaris van een NV. 323 Bestuurdersbeloningen. 324 K.A. Kenneth en J.R. Nofsinger, Corporate Governance, New Jersey: Pearson Education, 2007, p. 11, 12. 325 Paragraaf 12 van de Preambule van De Nederlandse Corporate Governance Code 2008. 326 Een contract dat bestaat uit diverse beloningselementen en als een persoonlijk wordt overeengekomen door een bezoldigingscommissie en de bestuurder in kwestie. 327 Jaarlijkse bonus die wordt uitgekeerd indien bepaalde doelen bereikt zijn. 328 Aandelenplannen, het toekennen van aandelen of de mogelijkheid voor bestuurders om aandelen tegen een gereduceerd tarief te kopen wanneer zij aantreden als bestuurder, is een vorm van beloning en zorgt ervoor dat bestuurders gemotiveerd zijn in het verhogen van de waarde van de aandelen. Het is echter van belang dat bestuurders nooit meer dan 50% van de aandelen bezitten, omdat anders het probleem van managerial entrenchment (onterechte bescherming van bestuurders) kan ontstaan. Dit doet zich voor indien de bestuurder slecht presteert en andere aandeelhouders hem willen ontslaan, maar de bestuurder dit besluit tegen kan houden door zijn stemrecht dat gekoppeld is aan de aandelen. Dit probleem is echter op eenvoudig wijze te voorkomen door de bestuurder aandelen zonder stemrecht te schenken/laten kopen.

72

plans329.330 Daarnaast bestaat vaak een bonus in de vorm van een geldbedrag of aandelen die gelinkt is aan accounting-based performance measures331. Bonding door middel van bezoldiging wordt dus als een belangrijk middel gezien om bestuurders de juiste prikkels te geven: vanuit de incentive theory wordt uitgegaan van het principe dat ‘beloning prestaties drijft’.332 Voor wat betreft de bezoldiging van bestuurders is in de NCGC een aantal best practices neergelegd.333 Door factoren die buiten de macht van bestuurders liggen, zoals macro-economische ontwikkelingen, veranderende wisselkoersen en bijvoorbeeld olieprijzen kunnen de ondernemingsresultaten beïnvloed worden. Om bestuurders toch gemotiveerd te houden zich optimaal in te zetten is het instellen van een reference group334 een optie.335

Prestatiebeloning heeft helaas niet alleen maar voordelen. De kern van prestatiebeloning klinkt veelbelovend: mensen harder laten lopen in de goede richting. De conclusie uit onderzoeken op de vraag of variabele beloning leidt tot betere prestaties bij topmanagers moet helaas ontkennend worden beantwoord.336 Jensen en Murphy kwamen in 1998 al tot de conclusie dat 329

Optieplannen in de vorm van het verkrijgen van aandelenopties. Bestuurders kunnen aandelen kopen op een vastgelegd tijdstip tegen een vastgestelde prijs, waardoor er een prikkel ontstaat om de waarde van de aandelen te verhogen. 330 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 387, 388. 331 Een bonus in de vorm van geld of aandelen (‘performance shares’) die managers ontvangen als beloning indien bepaalde doelen zijn behaald, zoals het verhogen van de aandelenprijs of het maken van meer winst, K.A. Kenneth en J.R. Nofsinger, Corporate Governance, New Jersey: Pearson Education, 2007, p. 15, 16. 332 Rijksuniversiteit Groningen & Towers Perrin, De relatie tussen bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en de prestaties van deze ondernemingen, 2007, p. 38 www.commissiecorporategovernance.nl/ page/downloads/onderzoekbezoldigingRUG_Towers_Perrin_2007.pdf. 333 Er wordt gesproken over een vast deel en een variabel deel dat afhankelijk is van vooraf bepaalde, beoordeelbare en beïnvloedbare doelen (voornamelijk lange termijn doelen) die de bestuurder dient te behalen. De RvC is verantwoordelijk voor het vaststellen van de bezoldigingsstructuur, op voorstel van de remuneratiecommissie (Prinicipe III.5.10 NCGC) en binnen het door de algemene vergadering vastgestelde bezoldigingsbeleid. De bezoldiging mag niet aanzetten tot gedrag van bestuurders in hun eigen belang of het nemen van risico’s die niet passen binnen de strategie. De RvC legt in hoofdlijnen, maar op transparante wijze, verantwoording af over het bezoldigingsbeleid in het verslag, Principe II.2 NCGC. 334 Deze groep bestaat uit vergelijkbare ondernemingen die door dezelfde omgevingsfactoren worden beïnvloed. De prestaties van bestuurders kunnen op deze manier gemeten en vergeleken worden, waarbij de best presterende bestuurders (in vergelijking met andere bestuurders uit deze groep) ook significant hoger worden beloond. 335 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 389. 336 L. Bebchuk & J. Fried, Pay without performance, the unfulfilled promise of executive compensation, Harvard University Press, 2004, p.6.

73

er geen bewijs kon worden gevonden voor de prikkelwerking van variabele beloning voor topmanagers.337 Er bestaat wel gevoeligheid voor financiële prikkels, maar men reageert over het algemeen verkeerd op deze prikkels. Dit resulteert in bonusblindheid338 en gaming339 waardoor wel de gemeten prestatie wordt verhoogd, maar er geen waarde wordt gecreëerd.340 Er lijkt dus eerder sprake te zijn van het principe ‘prestaties drijven de beloning’. Uit de boekhoudschandalen kan worden geconcludeerd dat ingewikkelde en afgewogen beloningsstrategieën (en dan met name de variabele beloning) niet tot het gewenste effect leidt, namelijk de bescherming van het aandeelhouders- en ondernemingsbelang tegen opportunistisch gedrag van het management.341 Prestatiebeloning van topbestuurders, oftewel pay for performance, als corporate governance instrument kan wel worden ingezet, maar dit zou dan een lange termijn (3 tot 6 jaar) aandelen- of optiecontract moeten zijn dat gerelateerd

337

M. Jensen & K. Murphy, “Executive compensation” (O.C. Ashenfelter and D. Card (eds.)) Handbook of labor economics, Vol. 3B, Chapter 38, 1998, p. 2555 en 2556 338 Bonusblindheid omvat het verschijnsel dat onder andere topmanagers die prestatiegerelateerde beloningen ontvangen, zich alleen nog maar met die zaken bezig houden waarvoor zij extra betaald krijgen, ook al weten zij dat dit mogelijk schadelijk kan zijn voor bijvoorbeeld de onderneming, K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 83. 339 Onder gaming wordt (boekhoud)fraude verstaan: gemeten prestaties worden gemanipuleerd, zonder dat zij werkelijk verbeteren, bijvoorbeeld het eerder boeken van opbrengsten, het naar achteren schuiven van kosten en het aanpassen van boekhoudregels, K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 84. 340 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 86. De volgende onderzoeken bevestigen de stelling dat hoe meer er op het spel staat, hoe groter de kans wordt dat het management zich op een ongeoorloofde manier gedraagt: zo toonden Denis, Hanouna & Sarin een significant positief verband aan tussen de mate van optiebeloning en de kans op fraude, welke het onderzoek dat Cools via een peer vergelijking tussen 25 fraudebedrijven en een controlegroep bevestigd. Binnen de groep met frauderende bedrijven was de totale waarde van het optie- en aandelen bezit van de CEO’s ruim acht keer hoger dan dat van de ‘eerlijke’ controlegroep, D.J. Denis, P. Hanouna & A. Sarin, ‘Is there a Dark Side to Executive Compensation?’, Journal of Corporate Finance, Vol. 12, No. 3, 2006, p. 470, Bergstresser en Philippon toonden aan dat meer sprake is van ‘winstmanagement’ met als doel de aandelenprijs te beïnvloeden binnen ondernemingen waarvan de CEO een groter deel van de totale beloning in variabele beloning ontvangt, D. Bergstresser & T. Philippon, ‘CEO Incentives and Earnings Management’, Journal of Financial Economics 80, 2006 p. 528. Echter, de uitstaande optie/aandelenpakketten in Nederland zijn over het algemeen vele malen kleiner dan in bijvoorbeeld de Verenigde Staten, maar met het toenemende aantal multinationals zullen de Amerikaanse praktijken zich over een aantal jaar wellicht ook binnen Nederland voordoen, Rijksuniversiteit Groningen & Towers Perrin, De relatie tussen bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en de prestaties van deze ondernemingen, 2007, p. 37, www.commissiecorporategovernance.nl/page/downloads/onderzoekbezoldiging RUG_Towers_Perrin_2007.pdf. 341 B.T.M. Stijns Bisschop, ‘Beloningssystemen; de ongerechtvaardigde hypothese van paralelle belangen tussen aandeelhouders en bestuurders’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2006-2, p. 57.

74

is aan het relatieve (ten opzichte van een relevante arbeidsmarktreferentiegroep, ook wel peer group genaamd) aandelenrendement van een onderneming.342

Er is dus een belangrijke toezichthoudende taak voor de RvC weggelegd, aangezien hij erop toe dient te zien dat er een juist evenwicht wordt gevonden voor de onderneming tussen het vaste en variabele gedeelte van de beloning en de korte en lange termijn beloning.343 Per 1 januari 2014 is de Wet clawback bonussen in werking gesteld.344 Deze wet bevat wijzigingen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het Financieel Toezicht. Excessieve bonussen van bestuurders kunnen worden aangepast en teruggevorderd door commissarissen indien deze bonussen achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie (claw back) of dat deze wegens redelijkheid en billijkheid niet kunnen worden gerechtvaardigd.345 Ten aanzien van de bezoldiging van bestuurders wordt de positie van commissarissen versterkt, zij krijgen immers een uitbreiding van hun bevoegdheid. 5.2.1.2.

Rechtspositie bestuurder

Een belangrijke best practice bepaling met betrekking tot het bestuur houdt in dat contracten met bestuurders van tijdelijke aard moeten zijn, zodat bestuurders voor maximaal vier jaar, hun ‘macht’ kunnen uitoefenen. Hierna zal de bestuurder moeten worden herkozen voor weer een periode van 4 jaar.346 In veel landen limiteert de governancecode het aantal herbenoemingen, zodat de bestuurder wordt getriggerd om in het belang van de aandeelhouder te handelen347, aangezien deze laatste beslist over de herverkiezing. Echter, in de NCGC zijn hier geen

342

K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 94. 343 Paragraaf 12 van de Preambule van NCGC 2008. 344 Wet van 11 december 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers, Stb. 2013, 563. 345 Artikel 2:135 lid 6 en 8 BW. 346 Best practice bepaling II.1.1 van de NCGC. 347 De market for managerial labour doet zijn werk: Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de onderneming en dit aan het licht komt zal dit het imago van de bestuurder schaden. Zijn reputatie en marktwaarde dalen.

75

restricties aan verbonden.348 Dit lijkt per definitie een gemiste kans, maar het aangaan van tijdelijke contracten heeft echter ook een nadeel en dat is het probleem van de different time horizons349.350

De Wet bestuur en toezicht heeft ook verandering gebracht in de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de beursvennootschap.351 Voor 1 januari 2013 had de bestuurder zowel een vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke band met de NV, waardoor ‘beide’ banden moesten worden beëindigd indien de vennootschap en bestuurder niet meer met elkaar verder wilden.352 In praktijk geldt de hoofdregel dat het beëindigen van de ene band automatisch ook het einde van de tweede band betekent, tenzij er een opzegverbod ex artikel 7:760BW van toepassing is of partijen anders zijn overeengekomen.353 De tenzijcategorieën zorgen echter voor een grijs gebied ten aanzien van het einde van de dubbele rechtsbetrekking van de statutair bestuurder. Daarnaast brengt de dubbele rechtsbetrekking het bestaan mee van twee routes om een ontslag aan te vechten.354

348

Best practice bepaling II. 1.1 van de NCGC. In principe investeren aandeelhouders voor onbepaalde tijd in ondernemingen en hebben zij dus belang bij ‘steady cash flows’, zodat zij op regelmatige basis uitkeringen ontvangen. Managers echter, zijn vaak voor een bepaalde periode aan een onderneming gebonden waardoor zij over het algemeen aansturen op een het behalen van een hoog rendement in korte tijd, ook al leidt dit in eerste instantie tot een negatieve contante waarde, waardoor aandeelhouders een winstuitkering mislopen. 350 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 388. 351 T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 23. 352 .W.M. Heyman, ‘De positie van de statutair bestuurder in een notendop’, Vennootschap & Onderneming, Afl. 7, 2012, p. 123 en 124. 353 De Hoge Raad heeft dit bepaald in de zogenaamde ’15 april arresten’: HR 15 april 2005, NJ 2005, 484, JAR 2005, 117 en JOR 2005, 145 (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw); HR 15 april 2005, JAR 2005, 153 en JOR 2005, 144 (Ciris/Bartelink). 354 Artikel 2:134 juncto 244 BW schrijven voor dat het orgaan dat bevoegd is om de bestuurder te benoemen, deze ook kan ontslaan. De eerste manier om vervolgens het ontslag aan te vechten bestaat eruit dat de bestuurder via de vennootschapsrechtelijke weg de nietigheid van het ontslagbesluit kan inroepen ex artikel 2:14 BW respectievelijk de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit middels artikel 2:15 BW. Echter, bij dit laatste artikel moet wel de kanttekening worden gemaakt dat bij een ontslag dat wordt aangevochten via de arbeidsrechtelijke weg, de ontslaggronden nooit aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst. De totstandkoming van het besluit kan hier wel aan worden getoetst, HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 176 (Sjardin). Als het beroep slaagt dan komt in rechte vast te staan dat de bestuurder nog steeds statutair bestuurder is. Daarnaast is het voor de bestuurder mogelijk om een schadevergoeding in het kader van ene onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:680 BW) of een schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:681 BW) te vorderen. Herstel van de dienstbetrekking wordt in 349

76

Om een einde te maken aan deze problematiek hebben Kamerleden Weekers en VroonhovenKok destijds middels een amendement voorgesteld om de arbeidsrechtelijke verhouding niet langer meer aan te merken als arbeidsovereenkomst355, maar als een overeenkomst van opdracht356.357 De bestuurder wordt dus niet langer arbeidsrechtelijk beschermd, denk bijvoorbeeld aan het recht op schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag.358 Met de nieuwe regeling wil men bestrijden dat falende bestuurders hoge ontslagvergoedingen dan wel schadevergoedingen ontvangen.359 Echter, bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht kunnen alsnog afspraken worden gemaakt met betrekking tot de vertrekvergoeding van bestuurders en zeer waarschijnlijk zullen bestuurders hier flink over onderhandelen.360 Oplettendheid is dus geboden, indien men deze verandering in de wetgeving positief wil inzetten om falend bestuur niet te belonen. 5.2.1.3.

Tegenstrijdig belang

Bij alle overeenkomsten die tussen de vennootschap en de bestuurder worden gesloten ontstaat een situatie waarin het mogelijk is dat het belang van de bestuurder en de vennootschap niet meer parallel lopen en sprake is van een tegenstrijdig belang.361 Het begrip ‘tegenstrijdig belang’ wordt voor NV’s en BV’s omschreven als een direct of indirect persoonlijk belang dat strijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden

dit laatste geval echter onmogelijk gemaakt door artikel 2:133 lid 3 juncto 244 BW W.M. Heyman, ‘De positie van de statutair bestuurder in een notendop’, Vennootschap & Onderneming, Afl. 7, 2012, p. 125. 355 Artikel 7:610 BW. 356 Artikel 7:400 BW. 357 Artikel 2:132 lid 3 BW; Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p.2. 358 T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 23. 359 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p.2. In de NCGC van 2003 heeft men al geprobeerd om de hoogte van vergoedingen bij vertrek in te perken tot maximaal één jaarsalaris, zie principe II.2.8. NCGC. 360 T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 23. 361 Te denken valt aan afspraken om bepaalde reiskosten, diners of andere ‘onkosten’ te vergoeden aan bestuurders of het verkopen van onroerend goed door de vennootschap aan de bestuurder. De bestuurder zou wellicht in privé een belang bij de transactie kunnen hebben, waar de vennootschap voor beschermd dient te worden, Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 10-12 (MvT).

77

onderneming.362 Voor een precieze invulling van dit begrip is aansluiting gezocht bij het Bruilarrest.363

Voor 1 januari 2013 lag de nadruk bij de bestuurder met een tegenstrijdig belang op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennootschap; de externe werking.364 Met de nieuwe regelgeving365 wordt het zwaartepunt echter gelegd bij de besluitvorming, waardoor de nietnaleving in beginsel geen gevolgen heeft voor de verhouding tussen de rechtspersoon en derden en het vertegenwoordigingsprobleem dus niet meer aan de orde is.366 Hierdoor wordt de rechtszekerheid van de vennootschap beter gediend. De bestuurder wordt namelijk ‘gedwongen’ te handelen in het belang van de vennootschap op het moment waarop een belangenafweging plaatsvindt waar een besluit op volgt. Hierdoor draagt deze verandering op een positieve manier bij aan de gelijkschakeling van de belangen van bestuurders en aandeelhouders.367 Eenzelfde regeling geldt voor commissarissen.368 Indien toch een besluit 362

Artikel 2:129 lid 5 en 6 juncto artikel 2:239 lid 5 en 6 BW (ingevoerd per 1 januari 2013 middels de Wet bestuur en Toezicht) en NCGC principe II.3.2. (bestuur) en III.6 (commissarissen) 363 De HR oordeelde in dit arrest dat er sprake van een tegenstrijdig belang is indien ‘sprake is van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming’ en vulde in dit arrest het begrip in als ‘een direct of indirect persoonlijk belang dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, dit alles gelet op de omstandigheden van het geval’, HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil/Kombex). 364 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 (MvT), p. 12. 365 Artikel 2:129 lid 5 en 6 juncto 239 lid 5 en 6 luiden als volgt: ‘5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.’ 366 G.J.H. van der Sangen, ‘Tegenstrijdigbelangperikelen: The saga continues?’ Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/2, p. 44. 367 T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 21. 368 Artikel 2:140 lid 2 en 5 juncto 150 lid 2 en 5 luiden als volgt: ‘2. De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 5. Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2. Wanneer de raad van

78

wordt genomen door een bestuurder met een tegenstrijdig belang is dit besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW en betekent dit dat de vennootschap onbevoegd is vertegenwoordigd, maar heeft dat geen externe werking.369 Eenieder die een redelijk belang heeft bij de nakoming van de bepaling kan deze vordering instellen.370 Toch zitten er ook haken en ogen aan de nieuwe regels. Zo is er niet duidelijk hoe en aan wie de tijdige informatie door de bestuurder dient te worden verstrekt over een mogelijk tegenstrijdig belang.371 Een meldingsplicht opnemen in de statuten lijkt om die reden raadzaam.372 Ook wordt aangedragen dat de aansluiting bij het Bruil-arrest een ex post werking met zich brengt, aangezien daarin pas achteraf wordt vastgesteld of sprake was van een tegenstrijdig belang, terwijl juist ex ante zou moeten worden beoordeeld of sprake zou kunnen zijn van enige benadeling.373 Indien de vennootschap schade is berokkend, kan de bestuurder aansprakelijk worden gesteld op grond van artikel 2:9 BW juncto 6:162 BW.374 Dorresteijn bekritiseert voorts het ex post vernietigen van een besluit en de aansprakelijkstelling van een bestuurder, omdat dit voordat de wetgeving veranderde ook al mogelijk was en hier zelden gebruik van werd gemaakt. Bestuurders hebben doorgaans niet de neiging om medebestuurders of ex-collega’s aansprakelijk te stellen.375 Toch lijkt de huidige tegenstrijdigbelangregeling over het algemeen gezien geen verslechtering ten opzichte van de vorige regelgeving op dit terrein, vooral niet indien men kijkt naar het tegengaan van de agency problematiek.

commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.’ 369 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, Onderneming en Financiering, 2010 (18) 2, p. 111. 370 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 (MvT), p. 13. 371 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 (MvT), p. 13. 372 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, Onderneming en Financiering, 2010 (18) 2, p. 112. 373 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, Onderneming en Financiering, 2010 (18) 2, p. 113, 114, G.J.H. van der Sangen, ‘Tegenstrijdigbelangperikelen: The saga continues?’ Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/2, p. 48. 374 Uit het Berghuizer Papierfabriek volgt dat een overtreding van beschermende bepalingen een zwaarwegende omstandigheid vormt ten aanzien van het vestigen van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, HR 29 november 2002, JOR 2003/3 (Berghuizer Papierfabriek). In het Willemsen Beheer/NOM arrest oordeelt de Hoge Raad dat een individuele aandeelhouder een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan stellen op grond van onrechtmatige daad indien de bestuurder in strijd handelt met de statutaire voorschriften, HR 20 juni 2008, JOR 2008, 260 (Willemsen Beheer/NOM). 375 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, Onderneming en Financiering, 2010 (18) 2, p. 115.

79

5.2.1.4.

Limitering functies

Het bekleden van teveel functies brengt met zich mee dat de aandacht over meerdere zaken wordt verspreid en sneller de schijn van belangenverstrengeling wordt gewekt, zo luidt de toelichting van Kamerlid Irrgang met betrekking tot zijn voorstel om een limiet te stellen aan het aantal functies dat bestuurders en commissarissen vervullen binnen beursvennootschappen en stichtingen.376 Tevens is deze regeling een logisch gevolg van de instelling van een one-tier board.377 De regels per 1 januari 2013 luiden als volgt: het is een (uitvoerend) bestuurder van een grote rechtspersoon niet toegestaan om meer dan twee commissariaten en/of niet uitvoerende bestuursfuncties bij een andere grote rechtspersoon 378 te bekleden of voorzitter van de RvC of van een one-tier board of lid van een andere statutair toezichthoudend orgaan te zijn bij een andere grote rechtspersoon. Een commissaris, nietuitvoerend bestuurder of lid van een statutair toezichthoudend orgaan is het voorts niet toegestaan om meer dan vijf van deze toezichthoudende functies bij een grote rechtspersoon te bekleden.379 De artikelen sluiten naadloos aan op de bepalingen in de NCGC.380 Uit het amendement van Kamerlid Irrgang blijkt echter dat de limitering zich ook uitstrekt tot stichtingen, omdat de schijn van belangenverstrengeling zich ook voordoet binnen de (semi)publieke sector zo deelt hij mede.381 Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht is het ‘pas toe of leg uit’-principe komen te vervallen, aangezien niet van de wettelijke

376

Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20, p. 3. Voor meer informatie over het one-tier board, zie §5.2.2.1. Niet-uitvoerende bestuurders zullen intensief aan de slag moeten, aangezien zij meer betrokken zijn bij het besturen van de vennootschap, T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 23. 378 Van een grote rechtspersoon is sprake indien een BV of NV op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, niet heeft voldaan aan ten minste twee van de volgende vereisten als bedoeld in art. 2:397 lid 1 BW: a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting, bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 17 500 000; b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 35 000 000; c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 250.’ F.C. de Hosson, ‘Wet bestuur en toezicht: een nieuwe reparatie vereist’, Vennootschap en Onderneming, Afl. 11, 2011, p. 211. 379 Artikel 2:132a, 242a, 297a BW voor bestuurders, artikel 2:142a, 252a en 297b BW voor toezichthouders. 380 Zie best practice-bepaling II.1.8 en III.3.4. NCGC. 381 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20, p. 4. 377

80

regeling mag worden afgeweken.382 Een positieve wending voor de aandeelhouders voor wat betreft de vertegenwoordiging van het ondernemingsbelang door bestuurders en toezichthouders, maar bijvoorbeeld ook voor de huurders van de woningstichting. 5.2.1.5.

Marktwerking

De functionaliteit van de market for corporate control383, market for managerial labor384 en de market for the company’s products385 verbeteren is ook een manier om een gelijkschakeling van belangen te bewerkstellingen. Dit mechanisme wordt niet door de principaal in het leven geroepen, maar is een logisch gevolg van efficiënt werkende kapitaalmarkten, mits sprake is van een goede disclosure.386 5.2.2 Concepten van corporate governance: monitoring De tweede categorie concepten van corporate governance betreft monitoring, waarbij men middels diverse mechanismen het gedrag en de prestaties van agenten observeert.387 Door deze observatie en control wordt geprobeerd om de informatieasymmetrie tussen het bestuur en aandeelhouders zo klein mogelijk te maken. 5.2.2.1.

Onafhankelijkheid van de RvC

In overnamesituaties is de kans groot dat spanning ontstaat tussen de RvB en RvC enerzijds en de aandeelhouders anderzijds, aangezien de hoogste prijs voor de aandelen vaak het zwaarst weegt.388 Het is dan des te belangrijker dat de commissaris zich onafhankelijk opstelt naar het

382

De regeling is van dwingend recht, artikel 2:25BW; F.C. de Hosson, ‘Wet bestuur en toezicht: een nieuwe reparatie vereist’, Vennootschap en Onderneming, Afl. 11, 2011, p. 212. 383 Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de onderneming wordt de onderneming minder waard en kwetsbaarder voor overnames. Als dit ook daadwerkelijk leidt tot een overname zal het oude bestuur worden vervangen voor een nieuw team dat wel efficiënt opereert. Om dit soort overnames te voorkomen zal de bestuurder in het belang van de onderneming handelen. 384 Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de onderneming en dit aan het licht komt zal dit het imago van de bestuurder schaden. Zijn reputatie en marktwaarde dalen. 385 Indien een bestuurder zijn eigen belangen laat prevaleren boven die van de markt loopt hij het risico dat de onderneming in waarde daalt, marktaandeel verliest en failliet gaat, door de competitieve omgeving die de onderneming op die manier wegconcurreert. 386 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013, p. 140, 141. 387 K.A. Kenneth en J.R. Nofsinger, Corporate Governance, New Jersey: Pearson Education, 2007, p. 4. 388 Paragraaf 11 van de Preambule van De Nederlandse Corporate Governance Code 2008.

81

bestuur toe, haar kritisch observeert, advies geeft en toezicht houdt op de juiste gang van zaken.389

Om te kunnen spreken van een ‘onafhankelijke commissaris’ is in de NCGC een aantal criteria opgenomen.390 In de ASMI beschikking benadrukt de Hoge Raad de onafhankelijkheid van de RvC door haar niet te verplichten te bemiddelen in geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur.391

Om good governance te bewerkstelligen is het, naast commissarissen die voldoen aan de onafhankelijkheidscriteria, van groot belang dat sprake is van functiescheiding met betrekking tot de besluitvorming binnen de onderneming.392 Fama en Jensen onderkenden dit principe in 1983 door het besluitvormingsproces op te delen in vier fasen, te weten: de initiatiefase393, de ratificatiefase394, de uitvoering395 en tot slot monitoring- en evaluatiefase396. Hierbij is het van belang dat het bestuur zich buigt over de initiatie- en uitvoeringsfase, oftewel het decision management en de commissarissen in de ratificatiefase en de monitoring- en evaluatiefase hun onafhankelijke oordeel vellen naar het bestuur toe over de voorgenomen besluiten en

389

Artikel 2:140 lid 2 BW, Principe III.1 en Best Practice bepaling III.1.6 NCGC. Best practice bepaling II.2.2 NCGC noemt de volgende onafhankelijkheidscriteria die niet van toepassing moeten zijn op de commissaris: de commissaris, echtgenoot, geregistreerd partner of andere levensgezel, e pleegkind of bloed- of aanverwant tot de 2 graad is in de 5 jaar voorafgaand aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap geweest, een andere vergoeding ontvangt dan die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden, een zakelijke relatie in het jaar voorafgaand aan de benoeming had, bestuurslid is van een vennootschap waarin een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is, een aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap houdt, vertegenwoordiger is van een rechtspersoon die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houdt en gedurende de voorgaande twaalf maanden tijdelijk heeft voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders. 391 De Ondernemingskamer beantwoordde deze vraag eerder positief in de zaken Stork, OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork) en ASMI, OK 5 augustus 2009, JOR 2009, 254 (ASMI), maar de Hoge Raad heeft nu een einde gemaakt aan deze discussie, HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI). 392 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 21. 393 De ontwikkeling van ideeën. 394 Beslissingen over de uit te voeren ideeën. 395 De uitvoering van geratificeerde beslissingen. 396 Het meten van prestaties en daaraan afmeten van beloningen. 390

82

prestaties en advies geven, ook wel decision control genoemd.397 In Nederland wordt van origine het Rijnlandse model398 gebruikt, waardoor de scheiding wordt gewaarborgd.399 Naast het two-tier model neemt het one-tier model, waarbij het bestuur deel uitmaakt van de board of directors, een opwaartse richting, zeker nu met de Wet bestuur en toezicht een wettelijke basis is gecreëerd voor de instelling van een one tier board.400 Toezichthoudende bestuurders zitten daardoor veel dichter op het uitvoerende bestuur bij dit model dan leden van de RvC bij het two-tier model.401 De Algemene Vergadering van Aandeelhouders (verder: AvA) bezit de bevoegdheid om bestuurders te benoemen en bepaalt ook of een bestuurder de uitvoerende dan wel niet-uitvoerende rol krijgt toegedicht.402 Het gehele bestuur is, naast de AvA, bevoegd tot schorsing van de uitvoerende bestuurders.403 Om meer duidelijkheid en structuur te creëren heeft de wetgever de vrijheid van toekenning van taken aan bestuurders op bepaalde punten beperkt.404 De wetgever heeft dus een duidelijke scheiding gemaakt door het toekennen van verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken aan de niet-uitvoerende bestuurders en verantwoordelijkheid voor de

397

E.F. Fama & M.C. Jensen, ‘Separation of ownership and control’, Journal of law and economics, vol. 26, 1983, p. 303 en 304. 398 Het bestuur en het toezicht (RvC) vinden plaats in aparte organen, ook wel two-tier systeem genaamd. 399 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006, p. 21 en 22. 400 Artikel 2:129a juncto 239a BW schrijven voor dat het mogelijk is om in de statuten van de vennootschap een monistsisch bestuursmodel op te nemen, waarin uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zitting nemen. De NV, BV en structuurvennootschappen kunnen dit one-tier model instellen. In de NCGC wordt de mogelijkheid van het instellen van een one-tier model ook genoemd, Principe III.8 NCGC. 401 T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 19. 402 Artikel 2:132 juncto 241 BW. In het dualistische model geschiedt benoeming van bestuurders door de RvC. 403 Artikel 2:134 juncto 244 BW. In het dualistische model geschiedt schorsing van het bestuur door de AvA en indien ingesteld, de RvC. 404 Zo is in de artikelen 2:129a juncto 239a BW onder meer bepaald dat de taak om toezicht te houden op de bestuurders, de niet-uitvoerende bestuurder niet kan worden ontnomen. Ook kan het voorzitterschap niet aan een uitvoerend bestuurder worden toegekend. Zeggenschap over de benoeming en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan uitvoerend bestuurders worden toegekend.

83

dagelijkse gang van zaken aan de uitvoerende bestuurders. Echter, er bestaat wel een collectieve verantwoordelijkheid.405 Er bestaat door de wettelijke verankering die de wetgever heeft gerealiseerd meer duidelijkheid over de taakverdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Door de mogelijkheid van het instellen van een one-tier board is sprake van een verzwaring van de verantwoordelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders, in tegenstelling tot dat van commissarissen van een two-tier board.406 Dit zegt echter niets over de onafhankelijkheid van de commissarissen. Voor de aandeelhouders is echter wel een grotere rol weggelegd met betrekking tot de benoeming van beide soorten bestuurders, waardoor zij meer invloed hebben op de keuze van ‘agents’ die in hun belang handelen. Geconcludeerd kan worden dat de onafhankelijkheid van de RvC in theorie bestaat, maar dat onafhankelijkheid in de praktijk zeer lastig te verwezenlijken is, aangezien een commissaris zijn taak wel kan uitoefenen, maar niet getoetst kan worden in welke mate hij zich onafhankelijk heeft opgesteld. Het blijft dus bij een streven naar onafhankelijkheid, waarbij de commissaris in kwestie bepaalt in welke mate hij hierin meegaat. 5.2.2.2 Disclosureverplichtingen Publicatieverplichtingen407 voor beursvennootschappen vormen een belangrijk instrument om informatieasymmetrie tegen te gaan, omdat het op deze wijze mogelijk is voor aandeelhouders

405

Op grond van artikel 2:9 BW is iedere bestuurder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken en voor het geheel aansprakelijk met betrekking tot onbehoorlijk bestuur van één of meerdere bestuurders, tenzij hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. 406 Dit wordt veroorzaakt doordat niet-uitvoerende bestuurders actief betrokken zijn bij het beleid van de onderneming en deelnemen aan de besluitvorming over onderwerpen die de dagelijkse gang van zaken betreffen, waardoor eerder aansprakelijkheid wordt aangenomen als ware hij een bestuurder, T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 20. 407 Zowel in het vennootschapsrecht als het effectenrecht bestaan publicatieverplichtingen. Aangezien de principal-agent problematiek centraal staat in deze scriptie, de verhouding tussen aandeelhouder en bestuur, worden alleen de disclosureverplichtingen vanuit het vennootschapsrecht besproken. Het effectenrecht focust op een adequate functionering van effectenmarkten en de positie van beleggers. Te denken valt dan aan Richtlijn 2006/111/EG, de EU Transparantierichtlijn die per 1 januari 2009 in de Nederlandse wetgeving, in hoofdstuk 5.1A van de Wet of het Financieel Toezicht, is geïmplementeerd. Het effectenrecht zal verder buiten beschouwing worden gelaten.

84

om te beoordelen of hun belangen afdoende worden behartigd.408 Daarnaast stelt het aandeelhouders in staat beter gebruik te maken van aan hen toekomende rechten. 409 Het uitoefenen van aandeelhoudersrechten op basis van de aan hen toekomende informatie wordt wel gezien als de ‘achilleshiel’ van de beursgenoteerde onderneming met betrekking tot governance. Hiervan is sprake aangezien een zwakke relatie bestaat tussen de aandeelhouders en het bestuur en aandeelhouders zeer beperkte informatie hebben over het reilen en zeilen van de onderneming. De individuele zeggenschap van aandeelhouders is hierdoor te verwaarlozen.410 Het opleggen van publicatieverplichtingen kan de zwakke plek (deels) verhelpen.411 Hierbij valt te denken aan de jaarlijkse publicatie van een jaarrekening412en een jaarverslag413.414 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat sinds 1 januari 2005 alle beursgenoteerde bedrijven in de EU met effecten toegelaten op de gereglementeerde markt verplicht de geconsolideerde jaarrekening in moeten richten volgens de International Financial Reporting Standards (verder ook: IFRS).415 De IFRS is samengesteld uit de oudere International Accounting Standards (verder ook: IAS) aangevuld met extra eisen die in IFRS-normen zijn vastgelegd en die aangeven hoe en op welke manier het jaarverslag moet worden ingericht.416

408

B. S. Black, ‘The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets’, UCLA Law Review, Vol. 48, 2001, p. 842. 409 ‘…the effectiveness of internal corporate governance mechanisms and the availability of accurate, up-to-date information are interlinked. Poorly informed shareholders simply cannot make good use of internal governance mechanisms.’, E. Ferran, The Role of the Shareholder in Internal Corporate Governance: Enabling Shareholders to Make Better-Informed Decisions, European Business Organization Law Review, Vol. null, Issue 4, 2003, p. 496. 410 A.W.A. Boot & K. Cools, Private equity en activistische aandeelhouders: Bestuur onder vuur (S.C.W. Eijffinger en C.G. Koedijk red.) Private Equity en Aandeelhoudersactivisme, Hoofdstuk 2, Preadviezen Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2007, Amsterdam: Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2007, p. 15. 411 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen, Deventer: Kluwer, 2010, p. 127. 412 Artikel 2:361-390 BW. 413 Artikel 2: 391 BW en Best practice bepaling II.1.4, II.1.5 en II.1.6 van de NCGC. 414 Titel 9 De jaarrekening en het jaarverslag, Boek 2 BW. 415 Het vergroten van de uniformiteit binnen Europa en het vergelijken van ondernemingen waren de onderliggende redenen voor het instellen van deze regels, Verordening (EG), nr. 1606/2002 van 19 juli 2002 inzake de invoering van IFRS, p. 1. 416 IFRS 2 richt zich op de aangegane verplichtingen zoals opties en aandelenplannen. In de IFRS 3 staat beschreven hoe de verslaggeving eruit dient te zien indien meerdere onderdelen van een bedrijf worden gecombineerd en er één verslageenheid. Zo staat er in IAS 1 welke informatie er minimaal in het jaarverslag en de jaarrekening dient te worden opgenomen. IAS 7 bevat voorschriften met betrekking tot de kasstroomoverzichten. In IAS 10 staat beschreven wanneer een gebeurtenis die achteraf de balans of resultatenrekening heeft beïnvloed, moet worden meegenomen in het jaarverslag. In IAS 27 zijn regels opgenomen voor de geconsolideerde jaarrekening en de verwerking van investeringen in dochterondernemingen. IAS 34 bevat regels met betrekking tot de tussentijdse

85

Dit betekent dat, in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, op die beursvennootschappen nog maar een beperkt aantal nationale bepalingen, vastgelegd in Titel 9 van Boek 2, van toepassing zijn.417

Daarnaast leveren de Europese vennootschapsrechtelijke richtlijnen een belangrijke input met betrekking tot regelgeving op het gebied van financiële verslaggeving zoals de Richtlijn Aandeelhoudersrechten418. Richtlijn 2013/34/EU vervangt de Vierde en Zevende richtlijn Vennootschapsrecht en draagt bij aan de jaarlijkse (geconsolideerde) financiële overzichten en aanverwante verslagen van onder meer beursvennootschappen.419

Ook bestaat voor beursvennootschappen de verplichting om informatie over het bezoldigingsbeleid van bestuurders te publiceren.420 De Europese Commissie is echter tot de conclusie gekomen dat er momenteel onvoldoende relatie bestaat tussen de beloning en de prestatie van bestuurders binnen beursgenoteerde vennootschappen en komt om die reden met een voorstel van de aanpassing van huidige richtlijnen. De Commissie streeft naar meer transparantie betreffende het beloningsbeleid en de feitelijke beloning van bestuurders en een versterking van het toezicht van aandeelhouders, zodat de relatie tussen beloning en prestaties van bestuurders wordt vergroot. 421

financiële verslaggeving. De precieze invulling van de IFRS en IAS normen is aan een voortdurende aanpassing onderhavig, Verordening (EG), nr. 1606/2002 van 19 juli 2002 inzake de invoering van IFRS. 417 Verordening (EG), nr. 1606/2002 van 19 juli 2002 inzake de invoering van IFRS, p. 2. Hiertoe behoort onder meer Afdeling 7 van Titel 9, Boek 2 BW. Hierin zijn de voorschriften voor het jaarverslag in opgenomen. Daarnaast zijn de informatievoorschriften over de omvang en samenstelling van de bezoldiging van bestuurders van de beursvennootschap ook nog steeds van toepassing (art. 2:383b-383e BW). 418 Richtlijn 2007/36/EG. 419 Richtlijn 2013/34/EU 420 Artikelen 2:383b-383e BW. 421 De Commissie is van mening dat de beloning van bestuurders een sleutelrol speelt bij het afstemmen van de belangen van aandeelhouders en bestuurders en te waarborgen dat bestuurders in het belang van de vennootschap handelen. Indien aandeelhouders het beloningsbeleid van bestuurders kunnen controleren, wordt voorkomen dat bestuurders een beloningsbeleid toepassen dat gunstig is voor hen persoonlijk, maar niet bijdraagt aan de lange termijnprestaties van de vennootschap. Momenteel is de informatie die vennootschappen openbaar maken niet allesomvattend, onduidelijk en onvergelijkbaar en aandeelhouders kunnen hun mening niet kenbaar maken voor wat betreft de beloning van bestuurders omdat zij vaak over onvoldoende middelen beschikken. Het voorstel om artikel 9 ter ‘Informatie die in het beloningsverslag moet worden opgenomen en het recht om te stemmen over het beloningsverslag’ aan te passen luidt als volgt:

86

5.2.2.3

Risicosysteem

Volgens artikel 2:239 BW moeten in het jaarverslag de voornaamste risico’s en onzekerheden worden beschreven, de verwachte gang van zaken en de doelstellingen en het beleid van de rechtspersoon inzake het risicobeheer. Een intern risicobeheersings- en controlesysteem moet ervoor zorgen dat het behoorlijk bestuur niet in gevaar dreigt te komen door onvoorziene omstandigheden en indien dit wel het geval is, bestuurders zich kunnen verantwoorden.422 De manier waarop de vennootschap dit systeem invulling geeft staat vrij423 en er wordt niet voorgeschreven op welke wijze de effectieve werking van het risicobeheersingssysteem zou moeten worden vastgesteld.424 Een melding van het gekozen raamwerk of normenkader door het bestuur bij de evaluatie bij het interne risicobeheersings- en controlesysteem, zoals nog

‘29. De lidstaten zorgen ervoor dat de vennootschap een duidelijk en begrijpelijk beloningsverslag opstelt met een uitgebreid overzicht van de beloningen, met inbegrip van bonussen in ongeacht welke vorm, die het afgelopen boekjaar aan individuele bestuurders en aan nieuw aangeworven of vroegere bestuurders zijn toegekend. Het bevat, voor zover van toepassing, de volgende elementen: (a) het totale bedrag aan toegekende of uitgekeerde beloningen, uitgesplitst naar onderdeel, het relatieve aandeel van vaste en variabele beloningen, een toelichting van de relatie tussen het totale bedrag aan beloningen en de langetermijnprestaties alsmede informatie over de wijze van toepassing van de prestatiecriteria; (b) de relatieve verandering in de beloning van bestuurders over de laatste drie boekjaren, de relatie met de ontwikkeling van de waarde van de vennootschap en met de verandering in de gemiddelde beloning van andere voltijdwerknemers dan de bestuurders; (c) de beloning van bestuurders van de vennootschap van andere ondernemingen die deel uitmaken van hetzelfde concern; (d) het aantal toegekende en aangeboden aandelen en aandelenopties en de belangrijkste voorwaarden voor de uitoefening van de rechten, met inbegrip van de prijs en datum van uitoefening en eventuele verandering daarvan; (e) informatie over het gebruik van de mogelijkheid om een variabele beloning terug te vorderen; (f) informatie over de wijze waarop de beloning van bestuurders is vastgesteld, waaronder informatie over de functie van de beloningscommissie.’ en voorts: ‘31.De lidstaten zorgen ervoor dat aandeelhouders het recht hebben om op de jaarlijkse algemene vergadering over het beloningsverslag voor het afgelopen boekjaar te stemmen. Wanneer de aandeelhouders tegen het beloningsverslag stemmen, legt de vennootschap in het volgende beloningsverslag uit of en hoe rekening is gehouden met de stemming van de aandeelhouders.’ bron: Europese Commissie, Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, Brussel 9 april 2014, p. 5, 9, 26 en 27. 422 Best practice bepaling II.1.3 en II.1.4 van de NCGC. 423 Als instrumenten van het systeem is een aantal instrumenten voorgeschreven door de NCGC, te weten: ‘risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap, een gedragscode die op de website van de vennootschap wordt geplaatst, handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaggeving en de voor de opstelling daarvan te volgen procedures en een systeem van monitoring en rapportering.’, Best practice bepaling II.1.3 NCGC. 424 J. de Groot & B. Koolstra, ‘De ‘in control’ good practice van de Commissie Frijns lost slechts een deel van de puzzel op’, MAB juli/augsutus 2006, p. 394 en 396.

87

werd beschreven in toelichting bij de (oude) Code Tabaksblat lijkt geen overbodige luxe. 425 Dit zou bijvoorbeeld vorm kunnen krijgen volgens het Enterprise Risk Management-Integrated Framework dat is opgesteld door het Committee of Sponsoring Organisations of the Treadway Commission (verder ook: COSO).426 Overigens heeft COSO dit jaar een nieuw rapport uitgebracht waarin beschreven wordt hoe het COSO raamwerk kan helpen bij het verbeteren van governance.427 Een belangrijke rol voor de werking van het interne risicobeheersings- en controlesysteem binnen de beursvennootschap is vervolgens weggelegd voor de auditcommissie.428 5.2.2.4.

Accountantscontrole

Voor aandeelhouders vormt de accountantsverklaring429 bij uitstek het instrument om te bepalen of de financiële verslaggeving ook daadwerkelijk in orde is. Naar aanleiding van de kredietcrisis is het vertrouwen in accountantscontroles flink gedaald, aangezien goedkeurende verklaringen zijn verstrekt aan instellingen die later failliet gingen of met behulp van overheidsgeld moesten worden ‘gered’. Accountants worden daarnaast ook verantwoordelijk gehouden voor de boekhoudschandalen begin deze eeuw, denk aan Arthur Andersen, een accountantskantoor waar de partners tot op het hoogste niveau bleken te hebben meegewerkt aan de manipulatie van de boeken van Enron.430

425

De Nederlandse Corporate Governance Code 2003 (Code Tabaksblat), p. 33. Enterprise Risk Management wordt gedefinieerd als: ‘a process, effected by an entity’s board of directors, management and other personnel, applied in strategy setting and across the enterprise, designed to identify potential events that may affect the entity, and manage risk to be within its risk appetite, to provide reasonable assurance regarding the achievement of entity objectives.’, COSO, Enterprise Risk Management-Integrated Framework, september 2004, p. 4, 16. Uit onderzoek van het NIVRA in 2008 bleek dat minder van de helft van de beursvennootschappen het COSO-raamwerk gebruikte, G.M.H. Mertens & I.H.C. Bijl (in opdracht van het NIVRA), Inzicht in onzekerheid. Onderzoek naar de risicoparagrafen in de jaarverslagen 2007 van beursfondsen, juni 2008, p. 7, 44. 427 COSO, Improving Organizational Performance and Governance: How the COSO Frameworks Can Help, februari 2014. 428 Best practice bepalingen III.5.4-III5.9 NCGC. 429 Principe V.2 NCGC beschrijft de benoeming, beloning en beoordeling van het functioneren van de externe accountant. Principe V.4 NCGC beschrijft de relatie en communicatie van de externe accountant met de organen van de vennootschap. 430 T. Gualthérie en M. Rengers, ‘De fraudeboekhouders’, De Volkskrant, 1 maart 2014, p. 19. 426

88

Bij controle door de accountant moet deze de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) en het Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta) naleven.431

Zoals in hoofdstuk 2 al aangestipt wordt de kritische en onafhankelijke positie van accountants aangetast. Enerzijds is het een partij die zich aan de zijde van de belastingdienst zou moeten scharen en volkomen onafhankelijk zou moeten controleren of wettelijke regels ook daadwerkelijk zijn nageleefd, anderzijds wil een accountantskantoor grote beursvennootschappen graag als cliënt behouden om het eigen economische belang na te streven. Dit kan resulteren in vereenzelviging vanuit de accountant met de belangen van de opdrachtgever waarbij de onderneming door de fiscale mazen van de wet wordt geleid. Daarnaast is voornamelijk sprake van een systeemcheck, waarbij een materialiteitsgrens wordt gehanteerd en alle posten die onder de grens blijven buiten de controle vallen.432 5.2.2.5

Effectiviteit van oplossingen?

Om een overzicht te geven van de verschillende mechanismen en de mate waarin zij bijdragen aan het tegen gaan van de agency problematiek is in onderstaande tabel aangegeven of de oplossingen effectief433 te noemen zijn. Met de waarde 0 wordt aangegeven dat het mechanisme zijn doel mist en zal een aanscherping, zo niet een vervangend mechanisme moeten worden gezocht. De waarde 1 geeft aan dat sprake lijkt te zijn van een effectieve oplossing, waar wel de nodige ‘mitsen en maren’ aan vast zitten, waardoor de overtuiging van een correct werkend mechanisme ontbreekt. De waarde 2 bevestigt dat het doel van het mechanisme in voldoende mate wordt bewerkstelligd door het betreffende mechanisme.

431

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) is aangewezen als toezichthouder, waarbij zij gebruik maakt van de kennis en kunde van de Nederlandse Beroepsorganisaties van Accountants (NBA). 432 Openbaar Ministerie (Functioneel Parket), Risico’s op fraude waardoor de overheid wordt benadeeld. Vanuit het perspectief van het Openbaar Ministerie, Amsterdam: Openbaar Ministerie, 2013, p. 35. 433 Met effectiviteit wordt gedoeld op de doeltreffendheid van de oplossingen.

89

Concepten van Corporate Governance Bezoldiging Rechtspositie bestuurder Tegenstrijdig belang Limitering functies Marktwerking Onafhankelijkheid van de RvC Disclosureverplichtingen Risicosysteem Accountantscontrole

Oplossing: verkleinen belangentegenstelling of verkleinen informatieasymmetrie Verkleinen van belangentegenstelling Verkleinen van belangentegenstelling Verkleinen van belangentegenstelling Verkleinen van belangentegenstelling Verkleinen van belangentegenstelling Verkleinen van informatieasymmetrie Verkleinen van informatieasymmetrie Verkleinen van informatieasymmetrie Verkleinen van informatieasymmetrie

Effectiviteit van de oplossing* 1 2 2 2 2 0 2 1

1

*Mate van effectiviteit 0 = Niet effectief, aanpassing nodig 1 = Lijkt effectief te zijn 2 = Effectief Tabel 3: Effectiviteit van corporate governance mechanismen binnen de beursvennootschap ten aanzien van de 434 agency problematiek

5.3.

Gevaar van bestuurdersaansprakelijkheid?

Het aansprakelijkheidsrecht dwingt bestuurders zich te conformeren aan gedragsnormen die als maatschappelijk gewenst worden beschouwd.435 Echter, in de litaratuur wordt betoogd dat een gering stijging van de kans op aansprakelijkheid al kan leiden tot een onevenredige risicomijding.436 Voorts betoogd men dat een aansprakelijkheidsdreiging, al is dit puur gebaseerd op gevoel437, kan leiden tot strategisch juridisch gedrag, dat gericht is op het minimaliseren van de persoonlijke aansprakelijkheidsrisico’s van de bestuurder. Empirisch onderzoek ontbreekt echter en is door de gedragscomponent zeer lastig te verwezenlijken. De 434

Tabel 3 moet gezien worden als een explorerend model, waarbij de mate van effectiviteit niet gestoeld is op empirische gegevens, maar op kwalitatief onderzoek waarbij de effectiviteit van governance mechanismen een juridische weging is toegekend. Voor de duidelijkheid vermeld ik tevens dat de tabel uit eigen hand is. 435 M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005, p. 4. 436 S.M. Bainbridge, ‘The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine’, Vanderbilt Law Review, Vol. 57, 2004, p. 124. 437 Oorzaken van de angst om aansprakelijk te worden gesteld komen voort uit de overreactie op de boekhoudschandalen begin deze eeuw, een grotere nadruk op gedragsnormen, ‘vaag’ geformuleerde aansprakelijkheidsnormen waardoor onduidelijkheid bestaat over de invulling van het begrip ‘ernstig verwijt’ uit het arrest Staleman/Van de Ven, HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), de enquêteprocedure krijgt een steeds grotere rol, een grotere kans op procedures en het idee dat bij veel bestuurders leeft van een hogere kans op aansprakelijkstelling dan redelijk is, M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005, p. 10-22.

90

primaire taak van de bestuurder om te ondernemen, gaat door dit gedrag verloren en is ook niet in het belang van de aandeelhouder.438 Ook nu is weer sprake van een zoektocht naar een juist evenwicht. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van commissarissen lijkt er alleen sprake van een stijging in de aansprakelijkheidsdreiging te zitten bij de niet-uitvoerende bestuurders van een one-tier board, omdat zij actief betrokken zijn bij het beleid van de onderneming en deelnemen aan de besluitvorming over onderwerpen die de dagelijkse gang van zaken betreffen, waardoor eerder aansprakelijkheid wordt aangenomen als ware hij een bestuurder.439 5.4

De moraal van dit verhaal

In welke mate werken corporate governance mechanismen nu eigenlijk? Is het idee dat regelgeving bescherming moet bieden tegen ongewenst gedrag geen illusie? Moet integer gedrag niet door moraal worden afgedwongen in plaats van steeds strenger wordende weten regelgeving waarmee expliciet dan wel impliciet concrete gedragseffecten worden beoogd, maar waarvan het maar zeer de vraag is of het beoogde doel op die manier kan worden bereikt. De mate van integriteit van de organisatie waaraan bestuurders leiding geven is van veel factoren afhankelijk, aldus Raaijmakers.440 Een opkomende stroming in de economie vormt de Behavioral Economics, van waaruit de gedachtegang is ontstaan dat de klassieke economie te veel uit gaat van de rationeel handelende mens om hun voorkeuren te optimaliseren.441 Het menselijk gedrag wordt afgeleid uit empirische observatie wat leidt tot de conclusie dat gedrag in veel gevallen juist niet rationeel is en keuzes vaak gebrekkig tot stand komen.442 Het vergt aanbeveling om de uitkomsten uit deze observaties en de expertise van gedragsdeskundigen

438

M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005, p. 7. T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 20. 440 G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht (oratie Maastricht, 9 december 2005), Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 33. 441 R. Korobkin, ‘A Multi-Disciplinary Approach to Legal Scholarschip: Economics, Behavioral Economics and Evolutionary Psychology’, Jurimetrics, 2001, Vol. 41, p. 321-322. 442 Te denken valt aan bounded rationality en opportunistisch gedrag. R. Korobkin, ‘A Multi-Disciplinary Approach to Legal Scholarschip: Economics, Behavioral Economics and Evolutionary Psychology’, Jurimetrics, 2001, Vol. 41, p. 331-332. 439

91

mee te nemen bij onder andere de implementatie van corporate governance mechanismen om zo wenselijk gedrag te stimuleren en onwenselijk gedrag te ontmoedigen.443

De doelstelling van het ondernemingsrecht ligt mede in het scheppen van een gevoel van vertrouwen en het bevorderen van integer gedrag, maar dit roept de vraag op hoe die doelstelling concreet zou moeten worden uitgewerkt.444 Cools is van mening dat vinkgedrag met betrekking tot codes en wetten vermeden moet worden. Focussen op formele regels heeft geen zin, aangezien corporate governance over gedrag en houding op het gebied van integriteit, transparantie en verantwoording gaat.445 Een betere risicobeheersing en betrouwbare informatie zorgen voor waarde creatie. Het verbetert de kwaliteit van operationele en strategische beslissingen, zorgt voor betere sturing en is noodzakelijk voor meer beslissingsvrijheid en ondernemerschap. Daarmee samenhangend zorgen extra control en heldere regels ervoor dat het mogelijk is om te sturen op vertrouwen.446 Hierdoor kan ook weer meer beslissingsruimte aan managers worden gegeven. Een groot stuk vertrouwen kan worden gerealiseerd door het optimaliseren van de bedrijfscultuur, met gedeelde overtuigingen gebaseerd op respect, samenwerking, ambitie.447 5.5

Conclusie

Het streven naar incentive alignment en monitoring binnen beursvennootschappen resulteert in diverse corporate governance mechanismen en een bepaalde mate van effectiviteit448.

443

G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht (oratie Maastricht, 9 december 2005), Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 24. R. Korobkin, ‘A Multi-Disciplinary Approach to Legal Scholarschip: Economics, Behavioral Economics and Evolutionary Psychology’, Jurimetrics, 2001, Vol. 41, p. 319320. 444 G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht (oratie Maastricht, 9 december 2005), Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 35. 445 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 128. 446 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 126. 447 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005, p. 126. 448 Ik benadruk hier nogmaals dat de mate van effectiviteit niet gestoeld is op empirische gegevens, maar op kwalitatief onderzoek waarbij de effectiviteit van governance mechanismen een juridische weging is toegekend.

92

Het bewerkstelligen van incentive alignment gebeurt door middel van het bezoldiginginstrument, de rechtspositie van de bestuurder, de vernieuwde tegenstrijdigbelangregeling, de limitering van het aantal functies dat bestuurders en commissarissen mogen bekleden en tot slot draagt de marktwerking hier aan bij. Met name bij de bezoldiging van bestuurders bestaan vraagtekens, aangezien uit onderzoek blijkt dat prestatiebeloning niet per definitie leidt tot bescherming van het aandeelhouders- en ondernemingsbelang tegen het opportunistisch handelen van het management, tenzij men dit vormgeeft in een lange termijn aandelen- of optiecontract dat gerelateerd is aan het relatieve aandelenrendement van een onderneming. De invoering van de Wet clawback bonussen lijkt echter wel een positieve bijdrage te leveren aan het bezoldigingsmechanisme.

Met betrekking tot de effectieve monitoring ligt de nadruk bij de onafhankelijkheid van de RvC, disclosureverplichtingen, een risicosysteem en de accountantscontrole. Hierbij lijkt het streven naar een onafhankelijke RvC zijn effectiviteit te missen, aangezien deze opstelling van commissarissen in de praktijk zeer moeilijk kan worden getoetst en daarmee afgedwongen. Ook met betrekking tot de effectiviteit van de accountantscontrole bestaat de nodige terughoudendheid door diverse misstanden.

Niet alle concepten om agency problems tegen te gaan lijken dus even effectief te werken, zie tabel 3, maar er wordt niet voor niets geïnvesteerd in de gelijkschakeling van belangen en het verkleinen van de informatieasymmetrie. Verantwoord en integer bestuur en toezicht is een hot topic sinds de boekhoudschandalen begin deze eeuw. Hierdoor heeft het aansprakelijkheidsrecht en de normstelling een nadere invulling gekregen en weten bestuurders en commissarissen beter wat er van ze wordt verwacht. Echter, in dit plaatje zou naast de bestaande corporate governance mechanismen ook de gedragscomponent een cruciale rol moeten worden toebedeeld, maar hiervoor is meer empirisch onderzoek noodzakelijk.

93

6 Concepten van corporate governance binnen de woningcorporatie Binnen woningcorporaties is de afgelopen tientallen jaren geïnvesteerd in corporate governance, maar nog niet op eenzelfde intensieve manier als binnen beursvennootschappen gebeurde. De discussie in corporatieland speelde zich vooral af op het niveau waarin de mate van extern en intern toezicht kon worden versterkt en verbeterd. Talloze onderzoeksrapporten door de jaren heen leverden voornamelijk de conclusie op dat het toezicht steeds te wensen overliet en er ruimte was voor verbetering.

In hoofdstuk 5 werden corporate governance mechanismen besproken om agency problems, tussen bestuur en aandeelhouders bij beursvennootschappen, tegen te gaan. In dit hoofdstuk zal worden bekeken of woningcorporaties zelf een soortgelijk mechanisme hebben. Vervolgens wordt bekeken of en in welke mate implementatie mogelijk is binnen woningcorporaties van de mechanismen die gebruikt worden bij beursvennootschapen om agency problems tussen bestuur en overheid tegen te gaan. 6.1.

Governance binnen woningcorporaties

De ontwikkeling van de governance-principes binnen het bedrijfsleven en de maatschappelijke onrust over topsalarissen van bestuurders in de non-profit sector leidde ook tot discussie over governance binnen andere sectoren van de maatschappij: de non-profit governance.449 Nu meerdere misstanden binnen de corporatiesector aan het licht zijn gekomen is de roep om actie des te groter: de integriteit en verantwoording van bestuurders en commissarissen laat te wensen over en hier moet verandering in worden gebracht.

6.2

Agency problems vs. corporate governance

In eerdere hoofdstukken werd al gesproken over de GW die wordt gebruikt binnen de corporatiesector. Wat de NCGC en de GW gemeen hebben is een viertal criteria die centraal

449

S.M. Van Besouw en Th. B. J. Noordman, Non-profit governance: zicht op stand van zaken, Delft: Uitgeverij Eburon 2005, p. 13.

94

staan en good governance moeten bewerkstelligen, te weten: checks and balances450, onafhankelijkheid451, deskundigheid452 en transparantie en verantwoording453.454

Het pas toe of leg uit principe van beide Codes insinueert een bepaalde mate van vrijblijvendheid met betrekking tot de toepassing van de Code, echter op een aantal punten is de GW met betrekking tot de bezoldiging in juli 2010 en met betrekking tot de zittingstermijn in juli 2011 dwingend van aard gemaakt.455 Voor de NGCG geldt dat op het gebied van het maximaal aantal functies dat een bestuurder en commissaris mag vervullen, door de invoering van regelgeving middels de Wet bestuur en toezicht456. Opvallend is de steeds dichter wordende weten regelgeving die de zelfregulering van de Codes langzaamaan steeds verder buiten werking lijkt te stellen. 6.2.1 Concepten van corporate governance: incentive alignment De eerste categorie concepten van corporate governance omvat incentive alignment (zowel externe als interne oplossingen), waarbij wordt geprobeerd om het bestuur zo te prikkelen dat deze gemotiveerd is om het belang van de overheid na te streven oftewel: het bewerkstelligen van een gelijkschakeling van belangen.

450

Machtsconcentratie wordt tegengewerkt door het scheiden van het besturen van de organisatie en het toezicht daarop. 451 Personen met bestuurlijke of toezichthoudende verantwoordelijkheden moeten onafhankelijk en onbevangen kunnen opereren ten opzichte van deelbelangen en/of personen in organen van de organisatie. 452 Werken met een profielschets, kritische beoordeling bij herbenoeming, jaarlijkse (zelf)evaluaties en bijvoorbeeld een rooster van aftreden zijn aspecten die de deskundigheid ten goede moeten komen, omdat toezicht een vak is geworden en een functie met zware verantwoordelijkheden. 453 Onder andere over het beleid, het functioneren en presteren van de organisatie, de inrichting en het functioneren van besturende en toezichthoudende organen, de samenstelling van de organen en de beloningen. 454 H. Pelzer & L. Boot, ‘Good Governance met dubbelrollen, kan dat?’, Goed bestuur & Toezicht, nr. 4 2006, p. 56, 57. 455 Afwijkingen op het gebied van de Sector brede beloningscode bestuurders, de Honoreringscode commissarissen (inmiddels vervangen door de WNT-staffel, zie hoofdstuk 3), en de zittingstermijnen van commissarissen zijn niet wenselijk sinds de herziene Governancecode Woningcorporaties in 2011 van kracht is geworden. 456 Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275.

95

6.2.1.1.

Bezoldigingsbeleid

Minister Blok heeft op 29 november 2013 een nieuwe Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014 vastgesteld (de WNT-staffel), welke de eerdere regeling, de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector vervangt en op 1 januari 2014 van kracht is geworden.457 De woningcorporatie wordt ingedeeld in bezoldigingsklassen (A tot en met J, waarbij A het laagste bezoldigingsniveau omvat en J het hoogste.)458 De indeling van de bezoldigingsklassen hangt af van het aantal verhuureenheden (welke voor 80% meetelt) dat de toegelaten instelling op de peildatum459 in eigendom of beheer heeft gecombineerd met het aantal inwoners van de grootste gemeente waarin een woningcorporatie op de peildatum minimaal 20% van haar verhuureenheden in eigendom of beheer heeft. Wordt niet voldaan aan de 20%, dan geldt het aantal inwoners van de gemeente waar de woningcorporatie op de peildatum het grootste gedeelte van haar verhuureenheden in eigendom of beheer heeft.460

De Minister achtte deze regeling met de indeling in klassen noodzakelijk, omdat uit analyses van de beloningsgegevens in de corporatiesector bleek dat het beloningsniveau fors is en niet passend bij het maatschappelijke karakter van de woningcorporaties. Niet alleen is sprake van excessieve beloningen bij grotere woningcorporaties, maar vooral ook bij kleinere

457

Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014). 458 Artikel 2 juncto 3 Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014). 459 Als peildatum geldt 31 december van het tweede jaar voorafgaande aan het jaar waarin de bezoldigingsmaxima van toepassing zijn, Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014), p. 3. 460 Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014), p. 3.

96

corporaties.461 Met betrekking tot bonusuitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband mag dit bedrag niet hoger zijn dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste 75.000 euro.462 Met deze regeling lijkt de corporatiesector de beursvennootschap een stap voor te zijn op beloningsgebied. Een minpunt is echter dat het zwaartepunt bij de controle op de naleving van de WNT ligt bij de accountant.463 Er moet worden gewaakt voor vereenzelviging met het belang van de topfunctionarissen vanuit het eigen economisch belang van de accountant wat zou kunnen leiden tot een mogelijk risico op fraude.

Per 1 januari 2014 is de Wet clawback bonussen in werking gesteld binnen beursvennootschappen.464 Als extra maatregel voor een eventueel gebrekkige accountantscontrole en om bewust falende bestuurders binnen woningcorporaties te ontmoedigen zou het wellicht een idee zijn als de overheid deze wetgeving ook in zou voeren binnen woningcorporaties met betrekking tot zowel het bezoldigings- als het bonusbeleid. Middels de clawback regeling zou dan bijvoorbeeld nog tot vier jaar na het vertrek van de topfunctionaris het teveel uitgekeerde of ongerechtvaardigde salaris dan wel bonus kunnen worden teruggevorderd. De dreiging van een mogelijke terugvordering zal zeer waarschijnlijk afschrikwekkend werken. Echter, hiervoor is het noodzakelijk dat dit uit de boekhouding naar voren komt. De vraag is wie deze informatie naar boven haalt, indien de accountant zijn werk niet naar behoren verricht.

461

Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014), p. 4. 462 Artikel 2.10 juncto 3.7 Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector. 463 Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014), p. 7. 464 Wet van 11 december 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers, Stb. 2013, 563.

97

6.2.1.2

Rechtspositie bestuurder (en commissaris)

De arbeidsovereenkomst465 van een bestuurder van een woningcorporatie heeft de kenmerken van een functiecontract.466 Daarnaast heeft de bestuurder ook een rechtspersonenrechtelijke relatie als bestuurder in de zin van de wet.467 Deze rechtsverhouding van de bestuurder met de woningcorporatie is te vergelijken met de oude dubbele rechtsverhouding van de bestuurder met de beursvennootschap welke zowel een vennootschapsrechtelijke468 als een arbeidsrechtelijke469 rechtsverhouding had. In hoofdstuk 5 werd al uiteen gezet dat deze dubbele rechtsverhouding twee ontslagwegen kent plus twee manieren om een ontslag aan te vechten.470 Om deze reden verdient het aanbeveling om de beursvennootschap te volgen en de arbeidsverhouding om te zetten in een overeenkomst van opdracht. Vanzelfsprekend is ook nu oplettendheid geboden bij het maken van afspraken voor wat betreft de invulling van de overeenkomst.

In de GW is net zoals in de NGCG een best practice bepaling opgenomen met betrekking tot een vierjarige contractsduur en een vierjarige herbenoeming van bestuurders.471 Echter, binnen de beursvennootschap is de rol met betrekking tot de herbenoeming weggelegd voor de aandeelhouders, terwijl de commissarissen hiervoor verantwoordelijk zijn binnen de

465

Artikel 7:610 BW. In een functiecontract is de bestuurlijke opgave voor de bestuurder leidend en wordt er om die reden in de regel geen arbeidsomvang in tijd overeengekomen, VTW, De werkgeversrol van de Raad van Commissarissen bij woningcorporaties, Zoetermeer: VTW, 2011, p. 27. 467 VTW, De werkgeversrol van de Raad van Commissarissen bij woningcorporaties, Zoetermeer: VTW, 2011, p. 21. 468 Artikel 2:134 juncto 244 BW. 469 Artikel 7:610 BW. 470 De eerste manier bestaat eruit dat de bestuurder via de rechtspersonenrechtelijke weg de nietigheid van het ontslagbesluit kan inroepen ex artikel 2:14 BW respectievelijk de vernietigbaarheid van het ontslagbesluit middels artikel 2:15 BW. Echter, bij dit laatste artikel moet wel de kanttekening worden gemaakt dat bij een ontslag dat wordt aangevochten via de arbeidsrechtelijke weg, de ontslaggronden nooit aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst. De totstandkoming van het besluit kan hier wel aan worden getoetst, HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 176 (Sjardin). Als het beroep slaagt dan komt in rechte vast te staan dat de bestuurder nog steeds statutair bestuurder is. Daarnaast is het voor de bestuurder mogelijk om een schadevergoeding in het kader van ene onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:680 BW) of een schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:681 BW) te vordere, W.M. Heyman, ‘De positie van de statutair bestuurder in een notendop’, Vennootschap & Onderneming, Afl. 7, 2012, p. 125. 471 Best practice bepaling II.2.1 van de GW. 466

98

woningcorporatie.472 Dit zorgt ervoor dat een old-boys network in stand kan worden gehouden binnen de woningcorporatie. Een kwalijke zaak waar de overheid juist vanaf wil.

Uit onderzoeksrapporten komt naar voren dat een grote groep bestuurders en commissarissen niet de juiste deskundigheid en kennis bezitten die nodig is om hun taak naar behoren uit te oefenen.473 Invoering van een strengere selectie- en (her)benoemingsprocedure zou het kaf van het koren scheiden en maakt bestuurders en commissarissen bewuster van het feit dat hun taak serieus dient te worden uitgevoerd en dat zij moeten blijven investeren in het vergaren van kennis. De VTW houdt zich al jaren bezig met het versterken van het interne toezicht binnen woningcorporaties: integere en deskundige toezichthouders met een onafhankelijke en kritische houding tegenover het bestuur.474 Echter, het heeft de VTW tot op heden aan voldoende bevoegdheden en zeggenschap ontbroken om dit doel ook te verwezenlijken. Voorstel om een einde te maken aan het old-boys network zou er in gelegen kunnen zijn om de VTW, als onafhankelijk orgaan, de jarenlange ervaring op dit gebied te laten omzetten in een selectie- en (her)benoemingsbeleid voor commissarissen én bestuurders.475

472

Benoeming van bestuurders binnen de beursvennootschap: artikel 2:132 juncto 241 BW. Bij het two-tier board geschiedt benoeming van bestuurders door de RvC. Benoeming van bestuurders binnen de stichting en vereniging geschiedt door commissarissen indien dit is vastgelegd in de statuten, M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 256. 473 O.a. R.A. Schilder, rapport aan Minister Dekker, Advies toezicht op de woningcorporaties, 20 juni 2006, VROM Raad, Toezicht vergt afstand, 2009, het kabinetsstandpunt van 12 juni 2009, Centraal Planbureau (CPB), De Woningcorporaties uit de verdwijnhoek, CPB-document 2010 no. 202., J. Hakfoort, M. Van Leuvenstijn en G. Renes, Woningcorporaties: prikkels voor effectiviteit en efficiëntie, Den Haag: CPB-document 2002. 474 Aedes, ‘VTW: Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties’, 8 februari 2010, <www.aedes.nl /content/artikelen/corporatiestelsel/toezicht/VTW--Vereniging-van-Toezichthouders-in-Woningcorpo.xml> 475 De naam ‘Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties’ zou met de selectie en (her)benoeming van bestuurders niet langer gepast zijn en dienen te worden veranderd. De invulling van de selectie- en (her)benoemingsprocedure dient nadere invulling, maar bestuurders en commissarissen moeten in ieder geval een onafhankelijke selectieprocedure doorlopen om te worden benoemd. De focus ligt dan op het selecteren van de juiste persoon op de juiste plek in plaats van een pure netwerkfunctie. Voor de herbenoeming zou er met de betreffende bestuurder en commissaris onder andere een functioneringsgesprek moeten worden gehouden en een examen moeten worden afgelegd om te bezien of te verwachten valt dat hij voldoende kennis bezit om zijn taak ook in komende periode naar behoren uit te oefenen.

99

6.2.1.3


In de GW zijn bepalingen betreffende tegenstrijdig belang476 terug te vinden en voor de vereniging vindt men een summiere omschrijving van het begrip tegenstrijdig belang terug in art. 2:47 BW477, maar binnen de stichting is er tot op heden geen wettelijke regeling met betrekking tot tegenstrijdige belangen.478 De VTW hanteert de volgende omschrijving:

‘er is sprake van een tegenstrijdig belang of een verstrengeling van belangen wanneer een bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander belang dat niet met het belang van de stichting parallel loopt, niet in staat moet worden geacht het belang van de stichtingen de eventueel daaraan verbonden onderneming- te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeelde bestuurder mag worden verwacht.’479

Een uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden heeft meer duidelijkheid gebracht over tegenstrijdige belangen bij stichtingen. Het Hof bepaalde dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd blijft de stichting te vertegenwoordigen en de stichting een verrichte rechtshandeling van een bestuurder op grond van de wet niet ongedaan kan maken. Het Hof haalt voorts aan dat het - van belang is om in de statuten van de stichting een bepaling op te nemen dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet bevoegd is deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp. 480 Echter, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder wordt hierdoor niet aangetast.

476

Principe II.3 en best practice bepalingen II.3.1 tot en met II.3.5 GW. Artikel 2:47 BW luidt: ‘In alle gevallen waarin de vereniging een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders of commissarissen kan de algemene vergadering een of meer personen aanwijzen om de vereniging te vertegenwoordigen.’ 478 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 259, 260. 479 VTW, De werkgeversrol van de Raad van Commissarissen bij woningcorporaties, Zoetermeer: VTW, 2011, p. 26. 480 Hof Leeuwarden 9 september 2008, JOR 2008/329 LJN BF0762 (Stichting Schaapstil) 477

100

Een tegenstrijdig belang doet zich dus voor ofwel tussen de bestuurders en de stichting of vereniging ofwel tussen de leden van de RvC en de stichting of vereniging.481 Met het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt de besluitvormingsregeling482, zoals nu al geldt voor bestuurders en commissarissen binnen de BV en NV indien sprake is van een tegenstrijdig belang, ook voor bestuurders en toezichthouders bij stichtingen en verenigingen geïntroduceerd.483 Een bevestiging van de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden die met de hiervoor aangehaalde uitspraak de voorgenomen verandering van regelgeving een stapje voor was.484 Binnen de corporatievereniging neemt de RvC het besluit indien een bestuurder geconfronteerd wordt met een tegenstrijdig belang en verschuift deze bevoegdheid naar de Algemene Ledenvergadering indien er binnen de RvC sprake is van een tegenstrijdig belang. Voor de corporatiestichting geldt, bij gebrek aan een Algemene Ledenvergadering485, dat schriftelijke vastlegging wordt geëist van de overwegingen die geleid hebben tot het besluit.486

Indien de regelgeving uit het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen daadwerkelijk wordt ingevoerd, is geen verdere implementatie nodig binnen de woningcorporatie, omdat de regels met betrekking tot de beursvennootschap en de woningcorporaties overeen komen. 6.2.1.4

Limitering functies

De limitering487 van het aantal functies dat bestuurders en commissarissen mogen bekleden dat is ingevoerd middels de Wet bestuur en toezicht, strekt zich ook uit tot stichtingen488, omdat de schijn van belangenverstrengeling zich ook voordoet binnen de (semi)publieke sector.489 Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht is het ‘pas toe of leg uit’-principe voor wat betreft het aantal functies dat wordt bekleed buiten spel gezet, , aangezien niet van de 481

M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 259. 482 Per 1 januari 2013 is de vertegenwoordigingsregeling van artikel 2:146 juncto 256 BW (oud), vervangen door een besluitvormingsregeling, art. 2:129 juncto 139 lid 6 BW en artikel 2:140 juncto 159 lid 5 BW. 483 Artikel 2:9 lid 3 juncto 9a lid 3 BW (nieuw) middels de Wet bestuur en toezicht. 484 Hof Leeuwarden 9 september 2008, JOR 2008/329 LJN BF0762 (Stichting Schaapstil) 485 Artikel 2:285 lid 1 BW. 486 Artikel 2:291 lid 3 BW (nieuw), Ministerie van Veiligheid en Justitie, Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, p. 13. 487 Artikel 2:132a, 242a, voor bestuurders, artikel 2:142a, 252a voor toezichthouders. 488 Artikel 2:297a juncto 297b BW. 489 Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20, p. 4.

101

wettelijke regeling mag worden afgeweken.490 Woningcorporaties zijn verplicht om het jaarrekeningenrecht toe te passen en vallen ook onder deze regeling, maar alleen als zij de rechtsvorm van een stichting hebben. Het is vreemd dat de corporaties met de rechtsvorm van een vereniging zijn vrijgesteld van deze regeling.

De overheid kan zichzelf een schouderklopje geven voor de invoering van deze regelgeving, aangezien dit een positieve focus met zich meebrengt voor wat betreft de vertegenwoordiging van het maatschappelijk belang door bestuurders en toezichthouders. Toch laat de overheid wel een steekje vallen met betrekking tot de corporatieverenigingen. Waarom worden grote corporatieverenigingen ontzien is de vraag? Ook hier speelt het probleem van het old-boys network. Het verdient dan ook aanbeveling om de regeling door te trekken naar woningbouwverenigingen. 6.2.1.5

Marktwerking

In § 4.3.2 werd al geconcludeerd dat de tucht van de markt ontbreekt binnen de semipublieke sector. Het gebrek aan tucht van de markt en overheid heeft financiële misstanden tot gevolg, aangezien dit de twee basisvormen van economische ordening betreffen.491 Men zoekt dus naar manieren om de huisvestingmarkt effectiever te kunnen laten werken en manieren waarop de overheid deze tucht zo nodig moet afdwingen of meer sturing zou moeten geven aan woningcorporaties om haar maatschappelijke taak naar behoren uit te kunnen voeren.

Een combinatie van marktwerking en overheidssturing is dus noodzakelijk, oftewel; een mix van privaat en publiek.492 De afwezigheid van een toezichthouder, denk bijvoorbeeld aan de Zorgautoriteit en de Autoriteit Consument en Markt, maakt het voor de overheid des te moeilijker om de woningmarkt te laten ‘werken’ en de belangen van de huurders te borgen.

490

De regeling is van dwingend recht, artikel 2:25BW; F.C. de Hosson, ‘Wet bestuur en toezicht: een nieuwe reparatie vereist’, Vennootschap en Onderneming, Afl. 11, 2011, p. 212. 491 Openbaar Ministerie (Functioneel Parket), Risico’s op fraude waardoor de overheid wordt benadeeld. Vanuit het perspectief van het Openbaar Ministerie, Amsterdam: Openbaar Ministerie, 2013, p. 21; B. Baarsma en J. Theeuwes, ‘Maatschappelijke ondernemingen - De verwarde onderneming’, Economisch-Statistische Berichten, vol. 93, no. 4528, 2008, p. 69. 492 M. Gasseling, ‘Autoriteit 2.0 heeft talent voor managen van verschillen in paradigma’, VM, maart 2013, p. 74.

102

Met de invoering van de Financiële Autoriteit Woningcorporaties, die inmiddels ook alweer is afgeschoten door Minister Blok, zette de overheid een stap in de goede richting met betrekking tot de borging van stabiliteit in het toezicht door een professionele onafhankelijke partij die mag ingrijpen indien er problemen op de woningmarkt dreigen te ontstaan. Zolang het Ministerie voor Wonen en Rijksdienst zelf de volledige verantwoordelijkheid wil dragen voor het externe toezicht zal én de marktwerking uitblijven én blijft de overheid teveel op afstand staan.493 Men moet af van het jarenlange debacle van een kabinet dat elke vier jaar van samenstelling verandert en een bijbehorende wisselende maatschappelijke focus en beleid. Een oplossing op dit gebied lijkt er dus nog niet te zijn. 6.2.2 Concepten van corporate governance: monitoring De tweede categorie concepten van corporate governance betreft monitoring, waarbij men middels diverse mechanismen het gedrag en de prestaties van agenten observeert.494 Door deze observatie en control wordt geprobeerd om de informatieasymmetrie tussen het bestuur en overheid zo klein mogelijk te maken. 6.2.2.1


Een van de belangrijkste aspecten van governance is de onafhankelijkheid van bestuurders en commissarissen.495 Zo is voor woningcorporaties bepaald dat de RvC op een dergelijke manier samengesteld dient te zijn dat de leden ten opzichte van het bestuur en elkaar kritisch en onafhankelijk kunnen opereren.496 Om deze onafhankelijkheid te waarborgen is het doorgaans 493

Minister Blok heeft duidelijk te kennen gegeven dat het Ministerie zelf de touwtjes in handen wil blijven houden door het afblazen van de invoering van de Financiële Autoriteit Woningcorporaties. 494 K.A. Kenneth en J.R. Nofsinger, Corporate Governance, New Jersey: Pearson Education, 2007, p. 4. 495 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zuthpen: Paris 2013, p. 257. 496 Principe III.2 GW en best practice bepaling III.2.1 en III.2.2 GW, waarin soortgelijke bepalingen zijn vastgelegd die niet van toepassing moeten zijn op de commissaris om sprake te zijn van onafhankelijke commissarissen als in best practice bepaling II.2.2 van de NCGC: de commissaris, echtgenoot, geregistreerd partner of andere e levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot de 2 graad is in de 5 jaar voorafgaand aan de benoeming werknemer of bestuurder van de woningcorporatie geweest, een andere vergoeding ontvangt dan die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden, een zakelijke relatie in de 5 jaar voorafgaand aan de benoeming had, bestuurslid is van een vennootschap waarin een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is, lid van de gemeenteraad of Provinciale Staten van een gemeente of provincie waarde woningcorporatie feitelijk werkzaam is, werkzaam is bij het ministerie waaronder de zorg voor de volkshuisvesting ressorteert of bij het CFV of WSW en gedurende de voorgaande twaalf maanden tijdelijk heeft voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders.

103

niet gewenst om bij dezelfde rechtspersoon commissaris én bestuurder te zijn. Ook is het niet toegestaan om bestuurder te zijn van een stichting als personen een toezichthoudende functie hebben bij meer dan twee andere ‘grote stichtingen’497, NV’s of BV’s.498 Daarnaast mogen personen binnen een stichting niet tot commissaris benoemd worden indien zij daarnaast ook een toezichthoudende functie hebben bij vijf of meer andere grote stichtingen, zie §5.2.1.4 en § 6.2.1.4.499 De minister wil op deze manier waarborgen dat bestuurders en toezichthouders van grote stichtingen voldoende tijd hebben om hun verschillende functies te vervullen en dus niet teveel functies mogen cumuleren, zodat de kwaliteit van bestuur en toezicht wordt verbeterd.500

De RvC is door de invoering van de nieuwe Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014 onafhankelijker geworden naar het bestuur toe, want zij heeft geen rol meer in het beloningsbeleid.

Tot op heden lijkt de onafhankelijkheid van commissarissen binnen woningcorporaties echter nog teveel een formaliteit op papier. De mogelijkheid tot het instellen van een one-tier board binnen woningcorporaties zou er wellicht voor zorgen dat er net zoals bij beursvennootschappen meer duidelijkheid omtrent de taakverdeling ontstaat, mits dit net zoals voor beursvennootschappen wettelijk wordt vastgelegd, tussen uitvoerend en nietuitvoerende bestuurders en er ook een verzwaring is van de verantwoordelijkheid van nietuitvoerende bestuurders. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat verduidelijking van de taakverdeling, net zoals bij beursvennootschappen, de onafhankelijkheid van commissarissen niet automatisch bevordert. Ook nu hangt het af van de commissaris in kwestie in welke mate hij zich onafhankelijk opstelt.

497

Met grote stichtingen wordt gedoeld op stichtingen die verplicht zijn om een financiële verantwoording op te stellen gelijkwaardig aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 BW; artikel 2:297a lid 1 juncto artikel 2:297b lid 1 BW. 498 Artikel 2:297a lid 2 BW. 499 Artikel 2:297b BW. 500 Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 19 (MvA).

104

6.2.2.2

Disclosureverplichtingen

Publicatieverplichtingen voor woningcorporaties zouden de overheid zoveel informatie moeten verschaffen dat zij kan beoordelen of de maatschappelijke belangen in voldoende mate worden behartigd. Woningcorporaties dienen om die reden jaarlijks een jaarrekening, een jaarverslag en een volkshuisvestingsverslag op te stellen.501 Zie voor meer informatie over de verplichtingen met betrekking tot deze verslagen § 3.2.1.

Woningcorporaties dienen verder, net als beursvennootschappen, openheid te geven over het bezoldigingsbeleid.502 De publicatieverplichtingen voor woningcorporaties zijn zeer beperkt aangezien zij zich niet op de aandelenmarkt begeven en werkzaam zijn op de nationale semipublieke markt, in tegenstelling tot de multinationale beursvennootschappen die handelen op de private markt. Dit maakt implementatie van toepasselijke verplichtingen voor beursvennootschappen binnen de corporatiesector overbodig. 6.2.2.3.

Risicosysteem

Ook woningcorporaties moeten, net als beursvennootschappen, inzake artikel 2:239 BW in het jaarverslag de voornaamste risico’s en onzekerheden beschrijven, de verwachte gang van zaken en de doelstellingen en het beleid van de rechtspersoon inzake het risicobeheer. Het bestuur is verantwoordelijk voor een intern risicobeheersings- en controlesysteem en beheerst de risico’s die verbonden zijn aan de activiteiten en bespreekt dit met de RvC en een auditcommissie indien ingesteld.503 Ook in de GW staat, net als in de NCGC, de manier waarop de woningcorporatie invulling geeft aan dit systeem vrij504 en er wordt niet voorgeschreven op welke wijze de effectieve werking van het risicobeheersingssysteem zou moeten worden

501

Artikel 26 Bbsh. Principe III.7 GW. 503 Principe II.1 GW. 504 Er wordt een aantal instrumenten voorgeschreven door de GW, te weten: risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen van de woningcorporatie, een integriteitscode die op de website van de woningcorporatie wordt geplaatst, kwaliteitszorg en zelfevaluatie met het oog op visitatie, handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaggeving en de voor de opstelling daarvan te volgen procedures en een systeem van monitoring en rapportering, een toetsingskader waarin wordt vastgelegd welke criteria er worden gehanteerd bij het aangaan en beëindigen van verbindingen en bij het doen van investeringen, Best practice bepaling II.1.4 GW. 502

105

vastgesteld.505 Bestudering van het rapport dat de Committee of Sponsoring Organisations of the Treadway Commission heeft uitgebracht waarin beschreven wordt hoe het COSO-raamwerk kan helpen bij het verbeteren van governance verdiend wellicht aanbeveling.506 Helaas kan de beursvennootschap in deze niet als voorbeeld worden genomen. 6.2.2.4

Accountantscontrole

In §2.3.1. werd de accountantscontrole binnen woningcorporaties al besproken. Niet alleen binnen beursvennootschappen, maar ook binnen woningcorporaties vormt deze controle een erg belangrijk onderdeel met betrekking tot het tegengaan van informatieasymmetrie.

De misstanden in het verleden hebben aangetoond dat deze controle niet altijd onafhankelijk wordt uitgevoerd. Een aanscherping van regelgeving en het controlesysteem en een verscherping van het toezicht in accountantsland is in volle gang.507 Op dit gebied bevinden de aandeelhouders van de beursvennootschap en de overheid met betrekking tot woningcorporaties zich in hetzelfde schuitje: een situatie waarin zij zijn overgeleverd aan de integriteit van de accountant in kwestie. 6.3

Implementatie van corporate governance mechanismen

Bovenstaande bespreking van aanwezige mechanismen binnen de corporaties en implementatie van mechanismen van beursvennootschappen leiden tot onderstaand schema:

505

J. de Groot & B. Koolstra, ‘De ‘in control’ good practice van de Commissie Frijns lost slechts een deel van de puzzel op’, MAB juli/augsutus 2006, p. 394 en 396. 506 COSO, Improving Organizational Performance and Governance: How the COSO Frameworks Can Help, februari 2014. 507 Het voert te ver om hier in deze scriptie dieper en volledig op in te gaan.

106

Concepten van Corporate Governance

Implementatie mogelijk binnen woningcorporaties?

Bezoldiging

Afgedekt door aangepast beloningsbeleid binnen Corporatiesector. Implementatie claw-back is aan te bevelen Aanpassing overeenkomst bestuurder-rechtspersoon.

Rechtspositie bestuurder (en commissaris)

Invoering selectie- en


(her)benoemingscomité. Niet nodig i.v.m. overeenkomstige regelgeving*

Limitering functies

Niet nodig, m.u.v. regeling m.b.t. verenigingen

Marktwerking

Niet mogelijk, marktwerking niet te vergelijken, Instelling autoriteit aan te bevelen.


Invoeren wettelijke mogelijkheid tot instellen van one-tier board bij woningcorporaties

Disclosureverplichtingen

Overbodig i.v.m. ontbreken beursnotering en private markt

Risicosysteem

NGCG en GW schrijven dit beide voor, invulling staat vrij. Advies m.b.t. optimaliseren governance middels risicosysteem gewenst. Instrument bestaat binnen NV en woningcorporatie, maar werkt niet optimaal. Verscherping regelgeving en toezicht op accountantssector noodzakelijk.

Accountantscontrole

Tabel 4. Overzicht van de mate waarin implementatie van corporate governance mechanismen van beursvennootschappen bruikbaar is binnen woningcorporaties *Van overeenkomstige regelgeving is sprake indien invoering van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen plaatsvind.

Uit bovenstaand schema kan worden geconcludeerd, dat de mate waarin corporate governance mechanismen bij beursvennootschappen kunnen worden geïmplementeerd bij woningcorporaties ter bevordering van de integriteit en verantwoording van bestuurders en commissarissen als minimaal te bestempelen is. Woningcorporaties hebben, mits de regelgeving van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen ook daadwerkelijk wordt ingevoerd, al een breed instrumentarium aan governance mechanismen om agency problemen 107

tegen te gaan en de verschillen in wettelijke regelgeving tussen de beursvennootschap en de woningcorporaties zijn dan voor een groot deel opgeheven.508 6.4 Conclusie Door de verschillen tussen de beursvennootschap en de woningcorporatie is een volledige implementatie van governance mechanismen binnen woningcorporaties niet mogelijk.509 De implementatie van de clawback regeling zou echter een goede aanvulling zijn op het beloningsbeleid binnen woningcorporaties.

Voorts bestaan binnen de corporatiesector al de nodige instrumenten, zoals de WNT-staffel op het beloningsgebied en het voornemen om eenzelfde tegenstrijdigbelangregeling in te voeren als binnen de beursvennootschap middels de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.

Daarnaast bestaat de behoefte aan passende oplossingen die een aanvulling vormen op de huidige leemtes en bijbehorende problematiek die een bevordering van de integriteit en verantwoording van bestuurders en commissarissen tegen gaan. Zo lijkt de keuze van Minister Blok om af te zien van de invoering van een autoriteit een misstap te zijn en vormt een belangrijke lancune als het aankomt op de bevordering van de marktwerking en de gelijkschakeling van de belangen tussen bestuur en overheid. Om daarnaast definitief een einde te maken aan excessieve beloningen en de instandhouding van een old-boys network is de WNT-staffel een goede zet, maar is het ten zeerste aan te bevelen dat een onafhankelijke instantie de selectie en (her)benoeming van bestuurders en commissarissen op zich neemt.

508

De invoering van de Wet bestuur en toezicht heeft hieraan bijgedragen. Hiermee wordt gedoeld op de private markt waarop beursvennootschappen zich begeven versus de (semi)publieke markt waarin woningcorporaties werkzaam zijn plus de aanwezigheid van de aandeelhouders als eigenaar binnen de beursvennootschap en de afwezigheid van de aandeelhouders binnen de corporatiesector. Door deze verschillen komt de principaal-agent relatie binnen beursvennootschappen en woningcorporaties niet overeen waardoor niet alle governance mechanismen van beursvennootschappen bruikbaar of toepasbaar zijn. 509

108

7. De Maatschappelijke Onderneming De ontwikkeling van maatschappelijk verantwoord ondernemen en de ruimte voor marktwerking, welke beide gepaard gaan met een terugtredende overheid en de vraag om een grotere mate van zelfregulering en een zoektocht naar een nieuwe balans tussen bevoegdheden van belanghebbenden, burgers, particuliere initiatiefnemers en overheden, leiden tot een snijpunt waarop men de maatschappelijke onderneming aantreft.510 Naast de bestaande rechtsvormen voor de (semi-)publieke instelling511, werd op 12 juli 2007 een voorontwerp voor het wetsvoorstel rechtsvorm maatschappelijke onderneming512 gepresenteerd door de Minister van Justitie. Dit voorontwerp bracht een brede discussie op gang waarbij twee zaken steeds als een rode draad terug kwamen en die later in dit hoofdstuk aan bod komen: de belanghebbendenvertegenwoordiging en de uitkering van winst. 513 Na aanpassing van diverse onderdelen en een sterk gewijzigde Memorie van Toelichting introduceerde de Minister op 6 juli 2009 het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming514 (verder ook: MO).515 Het wetsvoorstel, dat overigens nooit doorgang heeft gevonden516, zou een nieuwe privaatrechtelijke rechtsvorm voor onder andere woningcorporaties omvatten.517 510

R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 5,6. 511 Woningcorporaties hebben de privaatrechtelijke rechtsvorm van een stichting of vereniging, maar worden gezien als (semi-)publieke instellingen doordat zij als uitvoerder van overheidstaken functioneren en zij gedomineerd worden door publiekrechtelijke regelgeving, M. Scheltema, ‘Het voorontwerp voor de maatschappelijke onderneming: een goed begin, maar nog onvoldragen’, Ondernemingsrecht 2007, 177, Afl. 16, p. 587. 512 Proeve van een Wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming. 513 Een uitgebreide bespreking van de inhoud van het voorontwerp en de reacties op dit voorontwerp voert te ver voor dit hoofdstuk, R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 52. 514 Kamerstukken II 2008/09, 32 003 (Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming), nr. 2. 515 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 72. 516 Kamerstukken II 2012/13, 32 003, nr. 7 (brief houdende intrekking van het wetsvoorstel). 517 Aldus toenmalig minister van Financiën (minister Bos), omdat het een oplossing zou vormen voor de ‘verdwijnhoek van de zeggenschap’, waarmee hij doelde op de afwezigheid van de tucht van de markt, de afwezigheid van politieke sturing en geen of slechts een zwakke toezichthouder, B. Baarsma en J. Theeuwes,

Welke oplossingen had de MO wellicht te bieden met betrekking tot de verbetering van de governance binnen woningcorporaties518? 7.1

Het wetsvoorstel Maatschappelijke Onderneming

Het doel van het wetsvoorstel MO bestond uit het bieden van een geschikte privaatrechtelijke rechtsvorm voor instellingen die een belangrijke maatschappelijke taak uitvoeren. De MO zou, met name instellingen in de semipublieke sector, de mogelijkheid bieden om relaties met de omgeving verder te professionaliseren en relaties met andere organisaties aan te gaan. 519 Het toezicht van de overheid zou gehandhaafd blijven, echter wel in mindere mate.520 Balkenende was in 1992 al van mening dat maatschappelijke organisaties meer regelgevend zouden moeten kunnen optreden, omdat de samenleving bestaat uit verschillende deelsystemen en niet één middelpunt heeft. De overheid moet om die reden ook niet pretenderen het middelpunt te zijn en zou haar kerntaken opnieuw dienen te definiëren. Naast de maatschappijvisie wilde Balkenende de overbelasting van de overheid op deze manier tegengaan.521 De rechtsvorm werd voorts niet verplicht gesteld voor de semipublieke sector, maar naast de al bestaande rechtsvormen geïntroduceerd, waarbij de maatschappelijke onderneming zou kunnen kiezen of zij de verenigings- dan wel stichtingsvorm wilde aannemen.522

De MO onderscheidde zich door het streven naar een evenwicht tussen de verschillende belangen in de instelling, de verhouding tussen bestuur, raad van toezicht, werknemers,

‘Maatschappelijke ondernemingen - De verwarde onderneming’, Economisch-Statistische Berichten, vol. 93, no. 4528, 2008, p. 70. 518 Het wetsvoorstel was van toepassing op de gehele semipublieke sector. In dit hoofdstuk wordt de corporatiesector er echter uitgelicht en wordt specifiek bekeken wat de MO had kunnen betekenen voor woningcorporaties. 519 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 1 en 6. 520 D.F.M.M. Zaman, ‘Bestuur en toezicht bij de maatschappelijke onderneming’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2007, 178, afl. 16, p. 592. 521 J.P. Balkenende, Overheidsregelgeving en maatschappelijke organisaties (dissertatie), Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink, 1992, p. 274 e.v. 522 De zogenaamde ‘modaliteitenregeling’. In het wetsvoorstel worden aan alle betreffende artikelen waarin wordt verwezen naar ‘de stichting’ of ‘ de vereniging’ toegevoegd: ‘verenigingen en stichtingen tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming’; D.F.M.M. Zaman, ‘Bestuur en toezicht bij de maatschappelijke onderneming’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2007, 178, afl. 16, p. 592; R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 75.

110

belanghebbenden en eventuele investeerders.523 Door overheveling van publiekrechtelijke regels naar het privaatrecht zouden de instellingen de eigen zeggenschap over hun organisatie terug krijgen.524 Benadrukt werd dat de nieuwe rechtsvorm geen sturingsinstrument vanuit de overheid zou zijn, maar juist een privaatrechtelijk ordeningsmodel voor instellingen.525 Het wetsvoorstel geeft om die reden een grote vrijheid met betrekking tot de invulling van de statuten, dit ter bevordering van de flexibiliteit van de instelling en het inspelen op eigen aard en behoeftes.526 7.1.1 De organen De MO zou drie wettelijk verplichte organen hebben, bestaande uit een bestuur527, een raad van toezicht528 en een belanghebbendenvertegenwoordiging529.530 De raad van toezicht zou verantwoordelijk zijn voor het toezicht op het beleid van het bestuur, de algemene gang van zaken en op de naleving van gedragscodes.531 Het bestuur zou de raad van toezicht tijdig de noodzakelijke gegevens moeten verschaffen en de raad minimaal eenmaal per jaar op de hoogte moeten stellen van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem.532 Indien een commissaris zijn taak zou verwaarlozen of er sprake zou zijn van andere gewichtige redenen of ingrijpende wijzigingen van de omstandigheden op grond waarvan handhaving als commissaris niet meer kon worden

523

Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 5. Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 19. 525 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 5. 526 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 7. 527 Artikel 2:307a BW, de benoeming van bestuursleden geschiedt voor de eerste maal bij de akte van oprichting. Daarna is de raad van toezicht verantwoordelijk voor benoeming en schorsing waarbij zij bij de eerste taak gebruik maken van een profielschets. 528 Artikel 2:207c BW, de raad van toezicht dient zo te zijn opgesteld dat zij onafhankelijk en kritisch kan opereren ten opzichte van het bestuur en elk ander deelbelang. 529 Artikel 2:307h BW 530 In de statuten kan worden vastgelegd dat het bestuur naast deze organen ook andere raden kan instellen waaraan statutaire bevoegdheden toekomen. 531 Artikel 2:307e BW 532 Artikel 2:307f BW 524

111

verlangd door de onderneming zouden alle vier organen533 een verzoek tot ontslag bij de Ondernemingskamer kunnen indienen.534

Het bestuur betrekt de belanghebbendenvertegenwoordiging bij de beleidsvorming en de uitvoering van het beleid op de wijze zoals wordt beschreven in de gedragscode, waardoor dit laatste document dus een belangrijke functie toebedeeld zou krijgen in het wetsvoorstel.535 Het bestuur zou de verplichting hebben om de belanghebbendenvertegenwoordiging te informeren over de gang van zaken en overleg te voeren over de hoofdlijnen van het voorgenomen beleid en de te nemen strategische beslissingen. Daarnaast zou de belanghebbendenvertegenwoordiging ook een aantal bijzondere rechten worden toegekend, zoals de adviesbevoegdheid ten aanzien van statutenwijzigingen536, het recht om een verzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen om een commissaris te ontslaan537 en het recht van enquête538. 7.1.2 De globale regelgeving Het wetsvoorstel bood de mogelijkheid tot het uitkeren van winst aan houders van winstbewijzen, voor zover dit niet bij sectorspecifieke regelgeving verboden was.539 Voor woningcorporaties zou een winstuitkering echter niet toegestaan zijn, omdat er een

533

Naast het bestuur, de raad van toezicht en de belanghebbendenvertegenwoordiging, speelt ook de algemene vergadering van winstbewijshouders een rol mits winstuitkering is toegestaan. Zie § 7.1.2 voor verdere informatie over de algemene vergadering van winstbewijshouders. 534 Artikel 2:307d lid 1. 535 Artikel 2:307i BW, Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 7. 536 Artikel 2: 307 lid 2 BW. 537 Artikel 2:307d lid 1 BW 538 Artikel 2:346 BW 539 Artikel 2:26a lid 2 juncto 285a lid 2 en 307k BW; Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 8. De winstbewijshouders zouden bestaan uit een groep investeerders die een financiële bijdrage zouden willen leveren in de MO, anders dan door een lening. Door het risico dat de winstbewijshouder zou lopen om zijn investering kwijt te raken, werd hem het recht op winstuitkering toegekend, Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 31.

112

bestemmingsplicht rust op het vermogen van de corporatie.540 In de zorgsector, waarin men voornemens was om winstuitkering toe te laten, wordt dit tot op heden ook niet toegestaan.541 Het jaarrekeningenrecht werd ook van toepassing verklaard op de MO.542 In het jaarverslag diende verslag te worden gedaan van de wijze waarop het maatschappelijk belang zou zijn gediend en de manier waarop het beleid ten aanzien van de belanghebbenden zou zijn gevoerd, tezamen met een mededeling over de verwachte gang van zaken omtrent het beleid en het maatschappelijk belang.543

In de statuten zou een regeling moeten worden opgenomen indien geschillen over besluiten of goedkeuring van besluiten tussen bestuur, raad van toezicht, belanghebbendenvertegenwoordiging, algemene ledenvergadering en algemene vergadering van winstbewijshouders zouden ontstaan.544 Daarnaast was het enquêterecht van toepassing op de MO.545 7.2

Kritiek op de Maatschappelijke Onderneming

Ver voor het moment van consultatie van het voorontwerp tot op heden, is er het nodige geschreven over de MO en het wetsvoorstel MO. Een kort overzicht van zowel de kritieken op

540

Artikel 21 en 22 Bbsh. Om de reden dat de winstuitkering niet toegestaan is binnen woningcorporaties, wordt in dit hoofdstuk verder geen aandacht besteed aan de regelgeving en de kritieken van voor- en tegenstanders van de winstuitkering. 541 Wet toelating zorginstellingen. In de zorg werd en wordt nog steeds geworsteld rond de toelaatbaarheid van private investeerders in maatschappelijke ondernemingen, omdat men problemen voorziet in het rendement en zeggenschap die investeerders zullen verlangen waardoor mogelijk deelbelangen gaan prevaleren boven het maatschappelijk belang, E.R. Helder, ‘Van wie is de maatschappelijke onderneming?’, Maandblad voor Vermogensrecht, Nr. 2, 2014, p. 40. 542 Artikel 2:305 lid 2 BW verwijst naar Titel 9 van het Burgerlijk Wetboek. Het bestuur diende jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening en jaarverslag op te stellen en deze ter inzage aan de belanghebbendenvertegenwoordiging en winstbewijshouders voor moeten leggen. Bestuurders en commissarissen dienden de jaarrekening te ondertekenen en de belanghebbendenvertegenwoordiging konden vervolgens opmerkingen indienen bij het bestuur en de raad van toezicht naar aanleiding van de jaarrekening en het jaarverslag, Artikel 2:307n BW. 543 Artikel 2:307o BW. 544 Artikel 2:307b lid 2 BW. 545 Artikel 2:305 lid 2 BW. De belanghebbendenvertegenwoordiging en, in het geval van woningcorporaties, minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (tegenwoordig Minister voor Wonen en Rijksdienst) zouden een recht van enquête krijgen toebedeeld, toevoeging aan artikel 2:246 BW.

113

het inhoudelijke wetsvoorstel als de discussie rondom de maatschappelijke onderneming volgt in deze paragraaf. 7.2.1 Voordelen van het wetsvoorstel Het kabinet beoogde de corporate governance van instellingen door middel van het wetsvoorstel op twee manieren te versterken: de positie van belanghebbenden zou verbeteren en de codificatie zou leiden tot harmonisatie van corporate governance546. Dit zou resulteren in lagere transactiekosten van toezichthouders en een toename van de rechtszekerheid van alle partijen.547

De invoering van een belanghebbendenvertegenwoordiging binnen de MO had als reden dat belanghebbenden binnen huidige maatschappelijke stichtingen en verenigingen niet altijd als groep georganiseerd zijn of kunnen worden.548 In de statuten kon worden vastgelegd dat de besluiten van het bestuur waren onderworpen aan de goedkeuring van de belanghebbendenvertegenwoordiging. De belanghebbendenvertegenwoordiging zou op deze manier het tegenwicht moeten gaan bieden dat in de marktsector door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt gegeven.549 Door de invoering van het wetsvoorstel zou voorts een verbetering van de handhaving van regels met betrekking tot het toezicht mogelijk zijn, omdat de Ondernemingskamer onafhankelijker en strenger zou kunnen optreden in

546

Een voorbeeld van de harmonisatie op governance-gebied door codificatie is bijvoorbeeld artikel 2:307c lid 3 BW, welke is ontleend aan diverse governance codes en waarin de onafhankelijkheid van de commissarissen centraal staat. 547 Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 3 (MvT), p. 6; P. Koning, M. Leuvenstijn & A. Meijer, Op zoek naar winst voor de Maatschappelijke Onderneming, Den Haag: CPB document nr. 173, 2008, p. 9. 548 Stichtingen en verenigingen zijn in principe vrij in het creëren van organen in statuten, waardoor zij ook de mogelijkheid hebben om een belanghebbendenorgaan in te stellen. Personen wier belangen de stichting zich dient aan te trekken, kunnen op grond van art. 2:298 BW als belanghebbenden worden aangemerkt. Echter, bij stichtingen mag het ledenverbod niet worden overschreden. En de wet kent bij verenigingen een aantal bevoegdheden dwingendrechtelijk toe aan de algemene vergadering, M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 261 en 262. 549 M. Holtzer, ‘De medezeggenschap van de belanghebbendenvertegenwoordiging in de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2007, 179, Afl. 16, p. 597.

114

vergelijking met de mate waarin zelfregulering plaats vond.550 Een meerwaarde zou verder de ontslagregeling voor disfunctionerende toezichthouders inhouden.551 7.2.2 Nadelen van het wetsvoorstel De MO was voornamelijk bedoeld voor ziekenhuizen, onderwijsinstellingen en woningcorporaties, maar deze instellingen hebben zich al georganiseerd middels de rechtsvormen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en eisen in de sectorale wetgeving. De vermindering van de transactiekosten, zoals het kabinet betoogde, zou dus gering zijn binnen deze sectoren.552 Helder betoogt juist voor een generieke regeling, bijvoorbeeld met betrekking tot de (her)benoemingsduur van commissarissen en een nadere invulling van de geschillenregeling uit het oogpunt van vermindering van regeldruk en vereenvoudiging van regelgeving, maar door hier in het wetsvoorstel niets over te regelen betreft het een gemiste kans.553

Holtzer is van mening dat indien men én het adviesrecht én het enquêterecht aan één medezeggenschapsorgaan554 zou toekennen, dit tot onbalans tussen de medezeggenschap bij de maatschappelijke onderneming van het belanghebbenden en de bevoegdheden van medezeggenschapsorganen555 in de marktsector zou leiden.556 Daarnaast zou teveel inspraak kunnen leiden tot contraproductiviteit indien de belanghebbenden hiertoe niet voldoende zijn toegerust, waardoor de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar zou kunnen komen.557 Ook

550

P. Koning, M. Leuvenstijn & A. Meijer, Op zoek naar winst voor de Maatschappelijke Onderneming, Den Haag: CPB document nr. 173, 2008, p. 10. 551 Artikel 2:307d lid 1 BW; L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 27. 552 P. Koning, M. Leuvenstijn & A. Meijer, Op zoek naar winst voor de Maatschappelijke Onderneming, Den Haag: CPB document nr. 173, 2008, p. 10. 553 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 80, 90. 554 De belanghebbendenvertegenwoordiging. 555 Binnen de corporatiesector valt te denken aan medezeggenschapsorganen in de vorm van huurdersorganisaties en bewonerscommissies. 556 M. Holtzer, ‘De medezeggenschap van de belanghebbendenvertegenwoordiging in de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2007, 179, Afl. 16, p. 600; D. Wolfson, ‘De vorm van de maatschappelijke onderneming’, ESB, februari 2008, p. 73. 557 P. Koning, M. Leuvenstijn & A. Meijer, Op zoek naar winst voor de Maatschappelijke Onderneming, Den Haag: CPB document nr. 173, 2008, p. 10.

115

Scheltema is van mening dat de belanghebbendenvertegenwoordiging een ongeschikte uitwerking is van een goede gedachte, waarmee hij aangeeft dat belangenvertegenwoordiging wel degelijk essentieel kan zijn, maar de input moet zorgen voor een goede afweging van alle belangen en dat zou er bij de belangenvertegenwoordiging bij inschieten.558 Helder benadrukt het belang van de mogelijkheid om partijen uit de belanghebbendenvertegenwoordiging te kunnen stoten, waarin het wetsvoorstel niet voorzag, bijvoorbeeld indien een partij zijn belang zou verliezen doordat de focus van de maatschappelijke onderneming zou worden verlegd of wanneer een partij de maatschappelijke onderneming schade zou berokkenen.559

Binnen de woningstichting en vereniging kan de RvC zelf een commissaris ontslaan op grond van de in de statuten genoemde gronden en maakt dit rechterlijke toetsing van een ontslagbesluit mogelijk. De keuze om commissarissen via de Ondernemingskamer te laten ontslaan is dan ook overkill volgens Helder, omdat de praktijk geen aanleiding geeft aan de wetgever om een zwaardere ontslagprocedure via de Ondernemingskamer op te leggen.560

Baarsma en Theeuwes zijn van mening dat de combinatie van ondersteuning vanuit het privaatrecht enerzijds en overheidssturing anderzijds voor verwarring zou zorgen, omdat zo alsnog een hybride onderneming zou ontstaan die tussen het private en publieke bedrijf in blijft hangen.561 Houwen voegt hier aan toe dat de cumulatie van algemene ondernemingsrechtelijke regelgeving en de al bestaande en toenemende bijzondere publiekrechtelijke sectorwetgeving de voorgestelde rechtsvorm toch weer meer tot een sturingsinstrument voor de overheid zou maken, in plaats van een privaatrechtelijk ordeningsmodel voor de instellingen.562 Helder is 558

M. Scheltema, ‘Het voorontwerp voor de maatschappelijke onderneming: een goed begin, maar nog onvoldragen’, Ondernemingsrecht 2007, 177, Afl. 16, p. 591. 559 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 82. 560 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 254; R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 79, 80. 561 B. Baarsma en J. Theeuwes, ‘Maatschappelijke ondernemingen - De verwarde onderneming’, EconomischStatistische Berichten, vol. 93, no. 4528, 2008, p. 70. 562 L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 27.

116

juist van mening dat de ontaarding van het wetsvoorstel in een hybride rechtsvorm een indicatie was dat een tussenfase in een maatschappelijke discussie markeerde.563

Houwen spreekt in zijn oratie over een leeropdracht met betrekking tot het beoogde doel van het privaat-publieke ondernemingsrecht: het streven een flexibel en effectief instrumentarium aan te reiken voor maatschappelijke dienstverlening door privaatrechtelijke ondernemingsstructuren en daarnaast gedragsnormen en zorgplichten te ontwikkelen voor de bestuurlijke organen en functionarissen in het kader van zijn waarborgfunctie.564 De MO (volgens het wetsvoorstel) zou hier volgens hem te weinig aan toevoegen.565

Sectorspecifieke wetgeving en governance codes per sector hebben ervoor gezorgd dat er voor het wetsvoorstel MO (in het stadium waarin het zich bevond) niet veel winst meer zou kunnen worden behaald. Sectoren zijn zich los van elkaar gaan professionaliseren en bewegen zich binnen hun ‘web’ van weten regelgeving dat aansluit op eigen behoeften en de nodige bewegingsruimte. De instelling van een belanghebbendenvertegenwoordiging lijkt een welkome oplossing om op deze manier alle belanghebbenden een stem te geven, maar (los gezien van de voor- en nadelen die genoemd zijn), is de eerste en belangrijkste vraag wie de belanghebbenden zijn en op welke manier ervoor kan worden gezorgd dat er met zekerheid kan worden gezegd dat alle belanghebbenden gehoord zijn? Er zal altijd een groep belanghebbenden on- of ondervertegenwoordigd blijven. Dan valt automatisch te betwijfelen of de belanghebbendenvertegenwoordiging voldoende en tevens het juiste tegengas kan geven aan het bestuur en wegen de genoemde nadelen zwaarder dan de voordelen. Het ontslag via de Ondernemingskamer lijkt voorts overdreven en zou de commissaris én de MO onnodige (reputatie)schade kunnen berokkenen.

563

R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 96. 564 L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 29. 565 L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011, p. 28.

117

7.2.3 Discussie omtrent de Maatschappelijke Onderneming Een bespreking van de voors- en tegens met betrekking tot de inhoudelijke invulling van de regelgeving van het wetsvoorstel MO is op zijn plaats, maar belangrijker is de discussie op een hoger, overkoepelend niveau: op welke manier kan worden gestreefd naar een not-for-profit sector die een doelmatigheid nastreeft die niet gericht is op financieel gewin op de korte termijn, maar op het behalen van rendement in bredere zin. Daarnaast heeft deze sector te maken met een overheid die zowel tegen de grenzen van haar organisatorische capaciteit als tegen die de van haar beschikbare financiële middelen aanloopt.566

De term MO is een exponent van meer ruimte voor marktwerking enerzijds en anderzijds de verwachting dat ondernemingen in toenemende mate oog hebben voor de langetermijneffecten van hun handelen volgens Helder.567 Het verlangde niveau van zuivere marktwerking bestaat echter niet op het gebied waarop de MO diensten aanbied. Moet het feit dat marktwerking ontbreekt worden gezien als een gemiste kans of moet men concluderen dat de verwachting van een streven naar zuivere marktwerking überhaupt ongerechtvaardigd is? Helder heeft hierop ook geen antwoord, maar hij is van mening dat indien de politiek een alternatief wenst voor zowel overheidssturing enerzijds als commercialisering anderzijds, zij zelf een infrastructuur voor dat alternatief dient te ontwikkelen.568

Helder betreurt de intrekking van het wetsvoorstel dan ook, omdat daardoor een kans is gemist op een parlementair debat over de MO569, aangezien de MO als fenomeen niet los kan worden

566

R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 7. 567 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 26. 568 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 8. 569 Met het begrip ‘maatschappelijke onderneming’ wordt nu niet langer gedoeld op de vorm en inhoud die het middels het wetsvoorstel kreeg, maar op de algemene benaming voor semipublieke instellingen/maatschappelijke organisaties die zich van andere ondernemingen onderscheiden door het oogmerk een maatschappelijk belang te dienen. Opgemerkt dient te worden dat de meningen over de invulling van het begrip ‘maatschappelijke onderneming’ heel divers zijn, het voert echter te ver om deze discussie hier te bespreken.

118

gezien van een visie op de inrichting van de samenleving betreffende de wenselijkheid en de mogelijkheden om een MO te positioneren in deze samenleving.570 7.3

Toegevoegde waarde van de Maatschappelijke Onderneming?

Zou het wetsvoorstel MO, maar voornamelijk de discussie omtrent de MO in het algemeen hebben kunnen bijdragen aan het bevorderen van de governance (en daarmee aan de integriteit en verantwoording van bestuurders en commissarissen) binnen woningcorporaties?

Voordat antwoord gegeven wordt op deze vraag wordt eerst de principle-agent verhouding binnen de MO verduidelijkt: het maatschappelijke belang is te zien als de (onpersoonlijke) principaal en verder iedere actor binnen de MO als agent.571

In theorie zou de belanghebbendenvertegenwoordiging als alternatief voor het overheidstoezicht worden ingesteld en zou het orgaan de afname van de democratische legitimatie dienen te compenseren. De vraag is echter of er wel sprake is van een verschuiving naar horizontaal toezicht, aangezien de overheid altijd een vorm van toezicht zal blijven uitoefenen (te denken valt aan ingrijpen bij ernstig falen). 572 In praktijk lijkt het daarom lastig te zijn om dit orgaan als effectief governance-instrument te laten functioneren, enerzijds door de hiervoor genoemde kritieken van overmatige zeggenschap, contraproductiviteit en een onevenwichtige afweging van belangen, anderzijds door een schijnverschuiving van het toezicht. Een verkleining van de belangentegenstelling (tussen het bestuur en het maatschappelijk belang) wordt hierdoor juist niet bewerkstelligd, omdat het ondoelmatigheid met betrekking tot het aangaan van een evenwichtige dialoog met alle stakeholders in de hand werkt.573

570

R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 97. 571 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 294. 572 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 301. 573 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 306.

119

Niet de instelling van een belanghebbendenvertegenwoordiging is de oplossing, maar een bestuur dat proactief publieke verantwoording dient af te leggen door middel van transparante informatievoorziening en een dynamische dialoog voert met belanghebbenden.574 De RvC zou eigenstandig op onderzoek moeten gaan indien het bestuur niet voldoet aan de transparante informatievoorziening.575 Voor de waarborg van onafhankelijke commissarissen lijkt echter ook in deze discussie nog geen oplossing te zijn gevonden. Men gaat ervan uit dat de RvC zelf het initiatief neemt om op onderzoek uit te gaan en het bestuur aanspreekt op een eventuele verwaarlozing van zijn taak. Het ontstaan van een old-boys network ligt dan nog steeds op de loer, mede ook door het ontbreken van een algemene vergadering van winstbewijshouders binnen de woningcorporatie als countervailing power.

De maatschappelijke onderneming moet niet puur worden gezien als een geprivatiseerde uitvoerder van overheidstaken aldus Helder. Door het ondernemingskarakter neemt de MO een eigen positie in de samenleving in en ontplooit zij activiteiten waarvoor zij beter uitgerust is dan de overheid, omdat de overheid het initiatief hierin niet heeft genomen en waartoe zij beter in staat is dan een klassieke, commerciële onderneming.576 Tot op heden is echter niet transparant genoeg op welke manier men het bestuur en toezichthouders ertoe kan zetten om ook daadwerkelijk te handelen in het maatschappelijke belang, waardoor zij die activiteiten ook daadwerkelijk beter ontplooit. Dat de belanghebbendenvertegenwoordiging geen oplossing zou zijn om het bestuur hiertoe aan te zetten lijkt door de nodige mitsen en maren overduidelijk. 7.4

Conclusie

Concluderend kan men het wetsvoorstel MO samenvatten als een dappere poging om de (semi)publieke instellingen een flexibelere rechtsvorm aan te bieden op het vlak van het maatschappelijke ondernemerschap. Dat het wetsvoorstel een tussenfase markeerde en een parlementair debat over de MO zeer welkom was geweest is een belangrijk signaal dat Helder 574

R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 305, 306. 575 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 305. 576 E.R. Helder, ‘Van wie is de maatschappelijke onderneming?’, Maandblad voor Vermogensrecht, Nr. 2, 2014, p. 40.

120

afgeeft. Er bleken inderdaad ook nog wel de nodige haken en ogen te zitten aan de vormgeving van een maatschappelijke onderneming omtrent de vrije invulling van de statuten, de instelling van een belanghebbendenvertegenwoordiging en de uitkering van winst. Het politieke debat zou zich moeten richten op de ontwikkeling van maatschappelijk verantwoord ondernemen en de ruimte voor marktwerking. De mate waarin terugtreding van de overheid mogelijk zou zijn en de manier waarop de MO zich verder zou kunnen professionaliseren hangen samen met dit debat. Voor de corporatiesector bezat het wetsvoorstel nog geen bruikbare governance mechanismen om de integriteit en verantwoording van bestuur en commissarissen te bevorderen, maar de discussie die werd gevoerd en die Helder opnieuw aanhaalt kan in de toekomst wellicht zorgen voor nieuwe inzichten en ontwikkelingen op het gebied van governance.

121

Conclusies en aanbevelingen In dit laatste hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie:

“In welke mate kunnen concepten van corporate governance bij beursvennootschappen gebruikt worden om de integriteit en verantwoording van het bestuur en commissarissen bij woningcorporaties te bevorderen?”

Als antwoord op de misstanden binnen de corporatiesector introduceerde het kabinet al een aantal maatregelen, zoals een strenger beleid met betrekking tot het afsluiten van financiële transacties en de zorgplicht van banken jegens de ‘niet-professionele belegger’ op dit gebied. Ook werd de WNT-staffel ingevoerd met betrekking tot het beloningsbeleid. Met de voorgenomen Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting en het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen wordt actie ondernomen met betrekking tot een aanscherping van de taakvervulling en hierop aansluitend de aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen. Dit leidt niet zo zeer tot een verlaging van de aansprakelijkstelling, maar wel tot een uniformering van de aansprakelijkstelling van bestuurders en toezichthouders. Betere checks and balances, het verplicht stellen van de GW voor de gehele corporatiesector, toepassing van de besluitvormingsregeling (zoals deze binnen de BV en NV geldt) indien sprake is van een tegenstrijdig belang en een verruiming van de mogelijkheid tot ontslag behoren tot de voornemens. Het privaatrecht en publiekrecht bieden manieren om de aansprakelijkstelling te verwezenlijken, middels de inzet van het enquête- en strafrecht.

Om de ontbrekende werking van de markt te bevorderen en de belangen tussen bestuur en overheid gelijk te schakelen, verdient het aanbeveling om een Autoriteit Woningcorporaties in te voeren. Om een old-boys network te voorkomen is de instelling van een onafhankelijke instantie die de selectie en (her)benoeming van bestuurders en commissarissen op zich neemt ook sterk aan te bevelen. Het wetsvoorstel MO zou helaas geen bruikbare governance 122

mechanismen bieden, maar wellicht zorgt een politieke discussie over de MO in de toekomst voor nieuwe inzichten en ontwikkelingen op het gebied van governance.

Governance instrumenten bij beursvennootschappen die zouden kunnen bijdragen aan de integriteit en verantwoording van bestuurders en commissarissen binnen woningcorporatie betreffen de implementatie van de clawback regeling evenals de omzetting van de arbeidsverhouding van de bestuurder binnen de woningcorporatie in een overeenkomst van opdracht.

Met betrekking tot de mate van de bruikbaarheid van concepten van corporate governance bij beursvennootschappen ter bevordering van de integriteit en verantwoording van bestuurders en commissarissen bij woningcorporaties kan worden geconcludeerd dat deze beperkt is, de verschillen577 tussen de beursvennootschap en de woningcorporatie de implementatie van deze governance mechanismen binnen woningcorporaties bemoeilijkt en er binnen de corporatiesector, mits de Herzieningswet en het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen worden ingevoerd578, al een breed instrumentarium bestaat.

577

Hiermee wordt gedoeld op de private markt waarop beursvennootschappen zich begeven versus de (semi)publieke markt waarin woningcorporaties werkzaam, waardoor marktwerking ontbreekt zijn plus de aanwezigheid van de aandeelhouders als eigenaar binnen de beursvennootschap en de afwezigheid van de aandeelhouders binnen de corporatiesector. Door deze verschillen komt de principaal-agent relatie binnen beursvennootschappen en woningcorporaties niet overeen waardoor niet alle governance mechanismen van beursvennootschappen bruikbaar of toepasbaar zijn. 578 Al dan niet afgeleid van de Wet bestuur en toezicht.

123

Literatuurlijst Boeken Asser & Rensen 2012 C Asser & G J C Rensen, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Rechtspersonenrecht, Deventer: Kluwer, 2012. Bebchuk & Fried 2004 L. Bebchuk & J. Fried, Pay without performance, the unfulfilled promise of executive compensation, Harvard University Press 2004 Berle & Means 1932 A. A. Berle & G.C. Means, The Modern Corporation and Private Property, New York: MacMillan 1932. Boot & Cools 2007 A.W.A. Boot & K. Cools, Private equity en activistische aandeelhouders: Bestuur onder vuur (S.C.W. Eijffinger en C.G. Koedijk red.) Private Equity en Aandeelhoudersactivisme, Hoofdstuk 2, Preadviezen Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2007, Amsterdam: Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde 2007, p. 15-56. Botter 2010 F. Botter, Maatschappelijke ondernemingen, Delft: Uitgeverij Eburon 2010. Brandsen, Van der Lans & Vulperhorst 2005 T. Brandsen, J. Van der Lans & L. Vulperhorst, Burgerlogica, politisering en maatschappelijke verankering, Aedes en VTW, 2005. Clarke 2004 T. Clarke, Theories of corporate governance. The philosophical foundations of corporate governance, Oxon: Routledge 2004. Cools 2005 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen is beter. Over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum, 2005. De Moor 1998 W. de Moor, Arbeidsmotivatie als management-instrument, Houten: Bohn Stafleu van Loghum, 1998. Dijk, Van der Ploeg & Overes 2013 P.L. Dijk, T.J. Van der Ploeg en C.H.C. Overes, Van vereniging en s ch ng, co peratie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer, 2013. 124

Douma & Schreuder 2013 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson Education Ltd., 2013. Goodijk 2006 R. Goodijk, ‘Ondernemen in interactie met de omgeving (L. Moratis & M. Van der Veen red.), Basisboek maatschappelijk verantwoord ondernemen, Hoofdstuk 3, Assen: Koninklijke Van Gorcum, 2006, p. 53-70. Goodijk 2008 R. Goodijk, Herwaardering van de Rijnlandse principes: over governance, overleg en engagement, Assen: Van Gorcum, 2008. Hage 2007 M. Hage, A stakeholders concern. Towards an economic theory on stakeholder governance, Assen: Royal Van Gorcum, 2007. Hamers 2013 J.J.A Hamers, ‘Het bestuur van de stichting’(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 8, Zutphen: Paris 2013, p. 141-168. Hamers 2013 J.J.A Hamers, ‘Het bestuur van de vereniging’(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 9, Zutphen: Paris 2013, p. 169-198. Hansmann 1996 H. Hansmann, The Ownership of Enterprise, Harvard University Press, 1996. Hansmann & Kraakman 2004 H. Hansmann & R. Kraakman, ‘Agency problems and Legal Strategies’ (R.R. Kraakman e.a. red.), The Anatomy of Corporate Law, Hoofdstuk 2, New York: Oxford University Press, 2004, p. 21-31. Hijink 2010 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen, Deventer: Kluwer, 2010. Houwen 2011 L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang: maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel, Tilburg University, 2011. Houwen & Bergkamp 2010 L.G.H.J. Houwen & P. Bergkamp, Governance en ondernemerschap in de zorg: nieuwe bestuurlijke verantwoordelijkheden in de gezondheidszorg, Deventer: Kluwer, 2010. 125

Jensen & Murphy 1998 M. Jensen & K. Murphy, “Executive compensation” (O.C. Ashenfelter and D. Card (eds.)) Handbook of labor economics, Vol. 3B, Chapter 38, 1998, p. 2485-2563. Kenneth & Nofsinger 2007 K.A. Kenneth en J.R. Nofsinger, Corporate Governance, New Jersey: Pearson Education, 2007 Koelemeijer 2013 M. Koelemeijer, ‘De organisatie van de vereniging’(J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 7, Zutphen: Paris 2013, p. 119-139. Kraakman e.a. 2004 R.R. Kraakman e.a., The Anatomy of Corporate Law, New York: Oxford University Press, 2004. Kroeze, Timmeran & Wezeman 2013 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Kroeze 2006 M. J. Kroeze, Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006. Laffont 2003 J. Laffont, The principal agent model: the economic theory of incentives, Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2003. Lückerath-Rovers e.a. 2012 Lückerath-Rovers e.a., Jaarboek Corporate Governance, Deventer: Kluwer, 2012. Pijls 2007 A.C.W. Pijls, Modernisering van het rechtspersonenrecht: de Maatschappelijke Onderneming, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. De Ru, Burggraaf & Spaans 2005 H.J. De Ru, J.L. Burggraaf & L.A.J. Spaans, De maatschappelijke onderneming, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. Santen, De Bos & De Rooij 2006 B.P.A. Santen, A. de Bos & D. de Rooij, ‘Praktische aspecten van corporate governance’, Serie: Controlling en auditing in de praktijk, nr. 78, Deventer: Kluwer 2006. Schuit 2008 S.R. Schuit, ‘Over corporatisme en corporate governance’, (M. Pheijffer & F. Van Eenennaam, red.), Commissaris van nu; Gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Hoofdstuk 11, Assen: Koninklijke Van Gorcum, 2008, p. 225-232. 126

Simon 1972 H.A. Simon, “Theories of bounded rationality” (C.B. Maguire & R. Radner, eds.), Decision and organization, Hoofdstuk 8, North-Holland Publishing Company 1972, p. 161-176. Uchelen-Schipper 2013 M.J. Uchelen-Schipper, “Governance en toezicht” (J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, red.), Handboek stichting en vereniging, Hoofdstuk 13, Zutphen: Paris 2013, p. 243-263. Van Besouw & Noordman 2005 S.M. Van Besouw en Th. B. J. Noordman, Non-profit governance: zicht op stand van zaken, Delft: Uitgeverij Eburon 2005. Van Dam & Marcus 2005 N. Van Dam en J. Marcus, Een praktijkgerichte benadering van organisatie en management, Groningen: Wolters Noordhoff, 2005. Van Schaik 2005 Van Schaik, Handboek non-profitorganisaties: een handreiking voor de praktijk, Deventer: Kluwer 2005. Artikelen Baarsma en Theeuwes 2008 B. Baarsma en J. Theeuwes, ‘Maatschappelijke ondernemingen - De verwarde onderneming’, Economisch-Statistische Berichten, vol. 93, no. 4528, 2008, p.68-71. Bainbridge 2004 S.M. Bainbridge, ‘The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine’, Vanderbilt Law Review, Vol. 57, 2004, p. 83-130. Baron en Besanko 1987 P. Baron & D. Besanko, ‘Monitoring, moral hazard, asymmetric information and risk sharing in procurement contracting’, Journal of Economics, Vol. 18, No. 4, 1987, p. 509-532. Bergstresser & Philippon 2006 D. Bergstresser & T. Philippon, ‘CEO Incentives and Earnings Management’, Journal of Financial Economics 80, 2006 p. 511-529. Bier 2007 B. Bier, ‘De winst van de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen in de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2007, 180, Afl. 16, p. 602-606. Black 2001 127

B. S. Black, ‘The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets’, UCLA Law Review, Vol. 48, 2001, p. 781-855. Boot en Soeting 2004 A.W.A. Boot en R. Soeting, ‘De onderneming in een spagaat’, Maandblad voor accountancy en bedrijfseconomie, april 2004, p. 178-184. Claassen & Schipper 2014 A. Claassen en V. Schipper, ‘Aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen van woningcorporaties: De Balans hersteld?’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 14-20. Den Boer 2010 M.M. den Boer, ‘Overheidstoezicht op private instellingen die publieke taken uitvoeren.’, Regelmaat 2010 (25) 3, p. 91-93. Denis, Hanouna & Sarin 2006 D.J. Denis, P. Hanouna & A. Sarin, ‘Is there a Dark Side to Executive Compensation?’, Journal of Corporate Finance, Vol. 12, No. 3, 2006, p. 467-488. Dorresteijn 2010 A.F.M. Dorresteijn, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk’, Onderneming en Financiering, 2010 (18) 2, p. 110-124. Eisenhardt 1989 K. M. Eisenhardt, ‘Agency theory: and assessment and review’, The Academy of Management Review, Vol. 14, No. 1, 1989, p. 57-74. Essen, Van & Baarsma 2013 H. Van Essen en B.E. Baarsma, ‘Geschiktheidstoets voor toezichthouders bij woningcorporaties is een goed idee’, Tijdschrift voor toezicht, 2013 (4) 1, p. 80. Fama & Jensen 1983 E.F. Fama & M.C. Jensen, ‘Separation of ownership and control’, Journal of law and economics, vol. 26, 1983, p. 301-325. Ferran 2003 E. Ferran, The Role of the Shareholder in Internal Corporate Governance: Enabling Shareholders to Make Better-Informed Decisions, European Business Organization Law Review, Vol. null, Issue 4, 2003, p. 491-516. Fung 2006 A.Fung, ‘Varieties of participation in complex governance’, Public Administration Review, december 2006, p. 66-75. 128

Gasseling 2013 M. Gasseling, ‘Autoriteit 2.0 heeft talent voor managen van verschillen in paradigma’, VM, maart 2013, p. 73-77. Groeneveld-Louwerse 1999 J.G. Groeneveld-Louwerse, ‘Intern toezicht bij non-profitorganisaties: kanttekeningen bij het advies van de Commissie Intern Toezicht Woningcorporaties (Commissie Glasz)’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 1999, p. 353-364. Groeneveld-Louwerse 2007 J.G. Groeneveld-Louwerse, ‘Corporate Governance bij woningcorporaties’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2007, 132. Groetelaers 2014 D. Groetelaers, ‘Woningcorporaties’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 1-3. Groot, de & Koolstra 2006 J. de Groot & B. Koolstra, ‘De ‘in control’ good practice van de Commissie Frijns lost slechts een deel van de puzzel op’, MAB juli/augsutus 2006, p. 392-400. Helder 2007 E.R. Helder, ‘Voorontwerp maatschappelijke onderneming: de reacties uit het veld’, Ondernemingsrecht 2007, 182, Afl. 16, p. 611-615. Helder 2014 E.R. Helder, ‘Van wie is de maatschappelijke onderneming?’, Maandblad voor Vermogensrecht, Nr. 2, 2014, p. 36-42. Heyman 2012 E.W.M. Heyman, ‘De positie van de statutair bestuurder in een notendop’, Vennootschap & Onderneming, Afl. 7, 2012, p. 123-127. Hirsch Ballin 2007 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Bijdrage van de Minister van Justitie over de rechtsvorm van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2007, 176, Afl. 16, p. 585-586. Holtzer 2007 M. Holtzer, ‘De medezeggenschap van de belanghebbendenvertegenwoordiging in de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2007, 179, Afl. 16, p. 597-601. Hooge en Helderman 2008 E. Hooge en J. Helderman, ‘Klant en overheid koning’, Tijdschrift voor vrij bestuurskunde 20083, p. 95-104. 129

Hosson, de 2011 F.C. de Hosson, ‘Wet bestuur en toezicht: een nieuwe reparatie vereist’, Vennootschap en Onderneming, Afl. 11, 2011, p. 211-214. Houwen 2006 L.G.H.J. Houwen, ‘Zorgbrede Governancecode: van enquête naar aansprakelijkheid’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 30, no. 6, 2006, p. 338-347. Iyer 1984 P. Iyer, ‘China: Capitalism in the making’, Time, 30 april 1984, p. 62. Jensen & Meckling 1976 M.C. Jensen en W.H. Meckling, ‘Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure’, Journal of Financial Economics, Vol. 3, 1976, p. 305-360. Jensen 1994 M.C. Jensen, ‘Self-interest, altruism, incentives, and agency theory’, Journal of Applied Corporate Finance, vol. 7, 1994, p. 40-45. Klaassen 2009 A.G.H. Klaassen, ‘Maatregel ter verbetering van het toezicht op stichtingen’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2009, 57. Kok e.a 2002 R.S. Kok e.a., ‘Motiverend belonen loont’, Economisch-Statistische Berichten 2002, vol. 87, nr. 4386, p. 867-870. Korobkin 2001 R. Korobkin, ‘A Multi-Disciplinary Approach to Legal Scholarschip: Economics, Behavioral Economics and Evolutionary Psychology’, Jurimetrics 2001, Vol. 41, p. 319-336. Lavrijssen en Ozmis 2010 S.A.C.M. Lavrijssen en D. Ozmis, ‘Naar een effectief toezicht op de woningcorporaties’, Regelmaat 2010 (25) 3, p. 109-122. Lubatkin 2007 M. Lubatkin, ‘One more time: What is a realistic theory of corporate governance?’, Journal of Organizational Behaviour, Vol. 28, 2007, p. 59-67. Mahoney 1995 P.G. Mahoney, ‘Mandatory disclosure as a solution tot agency problems’, The University of Chicago Law Review, vol. 62, 1995, No. 3, p. 1047-1112. Mitchell, Agle & Wood 1997 130

R.K. Mitchell, B.R. Agle & D.J. Wood, ‘Toward a theory of stakeholder identification and salience’, Academy of Management Review, vol. 22-4 1997, p. 853-886. Morck, Shleifer & Vishny 1988 R. Morck, A. Shleifer & R.W. Vishny, ‘Management ownership and market valuation, an empirical analysis’, Journal of Financial Economics, vol. 20, nr. 1-2, 1988, 293-315. Olffen, Van & Van Dijk 2013 M. van Olffen en N.M. van Dijk, ‘Een ingrijpende verbouwing voor woningcorporaties!, Ondernemingsrecht, 2013-6, p. 223-229. Pelzer en Boot 2006 H. Pelzer & L. Boot, ‘Good Governance met dubbelrollen, kan dat?’, Goed bestuur & Toezicht 2006, nr. 4, p. 54-59. Priemus 2014 H. Priemus, ‘Woningcorporaties: van goedwillende amateurs naar omstreden professionals’, Vastgoedrecht 2014-1, p. 9-13. Sangen, Van der 2010 G.J.H. van der Sangen, ‘Tegenstrijdigbelangperikelen: The saga continues?’ Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/2, p. 44-50. Santen en De Bos 2006 B.P.A. Santen en A. De Bos, ‘Governance van stichtingen: een empirische studie’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2006-3, p. 91-102. Scheltema 2007 M. Scheltema, ‘Het voorontwerp voor de maatschappelijke onderneming: een goed begin, maar nog onvoldragen’, Ondernemingsrecht 2007, 177, Afl. 16, p. 587-591. Shleifer & Vishny 1997 A. Shleifer en R. Vishny, ‘A Survey of Corporate Governance’, Journal of Finance, Vol. 52, 1997, p. 737-783. Schleifer 1998 A. Schleifer, ‘State versus private ownership’, Journal of Economic Perspectives, 1998, Vol. 12, no. 4, p. 133-150. Smit en Boelhouwer 2009 V. Smit en P. Boelhouwer, ‘Toezicht vergt afstand. Woningcorporaties hebben recht op vreemde ogen.’, 2009 (artikel vormt een weerslag van het advies: ‘ Toezicht vergt afstand’ dat in 2009 werd uitgebracht door het ministerie van VROM). 131

Steins Bisschop 2006 B.T.M. Stijns Bisschop, ‘Beloningssystemen; de ongerechtvaardigde hypothese van parallelle belangen tussen aandeelhouders en bestuurders’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 20062, p. 50-59. Sundaramurthy 1996 C. Sundaramurthy, Corporate governance within the context of anti-takeover provisions. Strategic Management Journal, 1996, 17, No. 5, p. 377-394. Tilborg, Van 2012 D. van Tilborg, ‘Woningcorporaties in zwaar weer en de nakoming van overeenkomsten’, De Gemeentestem 2012/46. Wijngaarden, van & Franke 2012 T. van Wijngaarden & L.A. Franke, ‘De wet bestuur en toezicht in vogelvlucht’, Juridisch up to Date, nr. 2, 2012, p. 19-23. Williamson 1993 O.E. Williamson, ‘Opportunism and its critics’, Managerial and decision economics, vol. 14, 1993, p. 97-107. Winters en Vossenberg 2005 B. Winters & J. Vossenberg, ‘Vissen in het enquêterecht’, Vennootschap & Onderneming 2005, nr. 4, p. 62-65. Wolfson 2008 D. Wolfson, ‘De vorm van de maatschappelijke onderneming’, ESB, februari 2008, p. 72-75. Zaman 2007 D.F.M.M. Zaman, ‘Bestuur en toezicht bij de maatschappelijke onderneming’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2007, 178, afl. 16, p. 592-596. Rapporten en overige juridische kenbronnen Aedes 2011 Aedes, Governancecode Woningcorporaties, Almere: PlantijnCasparie 2011. Aedes 2012 Aedes, Toezicht met een bite, Aedes 2012 Algemene Rekenkamer 2008 Algemene Rekenkamer, Goed bestuur in uitvoering: De praktijk van onderwijsinstellingen, woningcorporaties, zorgorganisaties en samenwerkingsverbanden, Den Haag: Algemene Rekenkamer 2008. 132

Assink & Strik 2009 B.F. Strik & D.A.M.H.W. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), Kluwer: Deventer 2009. Canton e.a. 2010 E. Canton e.a. (Ecorys Nederland BV), Governance in semi-publieke instellingen: welke lessen kunnen we leren uit het buitenland? (in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken), Rotterdam: Ecorys Nederland BV, 2010. Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting 2003 Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting, Tussen regels en rolopvatting, Naarden: CFV 2003 Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting 2012 Centraal Fonds Huisvesting, Sectorbeeld voornemens woningcorporaties prognoseperiode 20122016, Baarn: CFV 2012. Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting 2013 Centraal Fonds Volkshuisvesting, Visie CFV inzake financieel toezicht op woningcorporaties, Baarn: CFV 2013. Commissie-De Boer 2005 Commissie-De Boer, Lokaal wat kan, centraal wat moet, In opdracht van Aedes vereniging van woningcorporaties en Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu 2005. COSO 2004 COSO, Enterprise Risk Management-Integrated Framework, september 2004 COSO 2012 COSO, Improving Organizational Performance and Governance: How the COSO Frameworks Can Help, februari 2014. Eshuis e.a. 2011 R.J.J. Eshuis e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders, Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders, Erasmus Universiteit in samenwerking met het WODC, Ministerie van Veiligheid en Justitie, december 2011. Hakfoort, Van Leuvenstijn & Renes 2002 J. Hakfoort, M. Van Leuvenstijn en G. Renes, Woningcorporaties: prikkels voor effectiviteit en efficiëntie, Den Haag: CPB 2002. Koning & Leuvenstijn 2010 133

P. Koning en M. Leuvenstijn, De woningcorporaties uit de verdwijnhoek, Den Haag: CPB 2010. Koning, Leuvenstijn & Meijer 2008 P. Koning, M. Leuvenstijn & A. Meijer, Op zoek naar winst voor de Maatschappelijke Onderneming, Den Haag: CPB document nr. 173, 2008. Leuvensteijn & Shestalova 2006 M. van Leuvensteijn en V. Shestalova, Investeringsprikkels voor woningcorporaties, Den Haag: CPB document nr. 112, 2006. Mertens & Bijl 2008 G.M.H. Mertens & I.H.C. Bijl (in opdracht van het NIVRA), Inzicht in onzekerheid. Onderzoek naar de risicoparagrafen in de jaarverslagen 2007 van beursfondsen, juni 2008. Ministerie van VROM 2009 Ministerie van VROM, Toezicht vergt afstand. Woningcorporaties hebben recht op vreemde ogen, Den Haag 2009. Moolen, Van der, Erents & Van Vark 2008 J. Van der Moolen, G. Erents en J.B.W. Van Vark, Commissaris bij een woningcorporatie: toezicht op het financieel beleid, Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties (VTW) 2008. Monitoring Commissie governancecode woningcorporaties 2010 Monitoring Commissie governancecode woningcorporaties, Naar verdieping en verbreding van goed bestuur, tussenrapportage 2010. Openbaar Ministerie 2013 Openbaar Ministerie (Functioneel Parket), Risico’s op fraude waardoor de overheid wordt benadeeld. Vanuit het perspectief van het Openbaar Ministerie, Amsterdam: Openbaar Ministerie, 2013. Plug & Koppenol 2013 P.Plug & M. Koppenol (AF-Mercados & Plug), Advies over de toekomstige invulling van het toezicht op woningcorporaties (in opdracht van het Ministerie van BZK), Den Haag: AFMercados & Plug, 2013. Rijksuniversiteit Groningen & Towers Perrin 2007 Rijksuniversiteit Groningen & Towers Perrin, De relatie tussen bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen en de prestaties van deze ondernemingen, 2007, www.commissiecorporategovernance.nl/page/downloads/onderzoekbezoldigingRUG_Towers_ Perrin_2007.pdf. Rutte & Samsom 2012 M. Rutte & D. Samsom, Bruggen slaan. Regeerakkoord VVD-PvdA, Den Haag, 29 oktober 2012. 134

Schilder, Mosch en Hage 2006 A. Schilder, R.H.J. Schilder en M. Hage, Advies toezicht op woningcorporaties, Amsterdam: De Nederlandse Bank 2006. STIPO 2010 STIPO, Woningcorporatie 2020 VNG-Adviescommissie 2013 VNG-Adviescommissie Relatie gemeenten en woningcorporaties, Gemeenten en corporaties, de vrijblijvendheid voorbij. Wederkerig en verplichtend., VNG 2013. Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties 2010 Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties, Honoreringscode commissarissen, Arnhem: Drukkers BV 2010. VTW 2011 VTW, De werkgeversrol van de Raad van Commissarissen bij woningcorporaties, Zoetermeer: VTW, 2011. VTW 2014 VTW, Reactie VTW op het wetsvoorstel Wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting (novelle Herzieningswet), brief aan Minister voor Wonen en Rijksdienst, 4 maart 2014. Redes, dissertaties, oraties, essays en scripties Balkenende 1992 J.P. Balkenende, Overheidsregelgeving en maatschappelijke organisaties (dissertatie), Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink, 1992. Doerga 2008 R. Doerga, Relatie beloning en prestaties van bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen, Open Universiteit: Faculteit Managementwetenschappen, 2008. Goodijk 2011 R. Goodijk, Toezicht in semipublieke organisaties. Leren we van de misstanden?, Universiteit van Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011. Helder 2013 R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming (dissertatie Universiteit van Utrecht 2013), Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013. Houwen 2011 135

L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang, Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011. Kroeze 2005 M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2005. Raaijmakers 2006 G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht (oratie Maastricht, 9 december 2005), Boom Juridische Uitgevers 2006. Smals 2010 A.M. Smals, Zijn commissarissen wel ‘in control’? Hoe informele informatie het verschil kan maken. Essayprijs 2010-2011. Stevens 2011 S. A. Stevens, De winst van de maatschappelijke onderneming (inaugurele rede Tilburg), Tilburg: Prisma Print Tilburg University, 2011. Berichten uit kranten en andere media Vermeer 2014 O. Vermeer, ‘Toezicht op woningcorporaties ‘volstrekt bezopen situatie’’ NRC Handelsblad, 27 februari 2014, <www.nrc.nl/nieuws/2014/02/27/toezicht-op-woningcorporaties-volstrektbezopen-situatie/>. Gualthérie & Rengers 2014 T. Gualthérie & M. Rengers, ‘De fraudeboekhouders’, De Volkskrant, 1 maart 2014, p. 18-19. Jurisprudentie Rechtbank Rb Den Bosch, 30 januari 2008, LJN BC3002 Rechtbank Amsterdam 26 maart 2008, JOR 2008/126 (Stichting Hestia) Rb. Utrecht 2 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3957 (SGBB) Rb. Rotterdam 30 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU6288 (PWS/gedaagde) Rb Den Haag 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14466 (Vereniging van Toezichthouders in Woningcorporaties-De Staat) Rb. Oost-Brabant 20 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6455 (Servatius). Rb Den Haag 8 januari 2014, ECLI:NL;RBDHA:2014:51 (Stichting Vestia-De Vries). Gerechtshof Hof Leeuwarden 9 september 2008, JOR 2008/329 LJN BF0762 (Stichting Schaapstil) Hof Arnhem-Leeuwarden 21 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA0919 (SGBB) Hoge Raad 136

HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 176 (Sjardin) HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/Van Nie q.q.) HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, LJN ZC2243 (Staleman/Van de Ven) HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2021, NJ 2001/454 (Panmo Producties) HR 29 november 2002, JOR 2003/3 (Berghuizer Papierfabriek) HR 15 april 2005, NJ 2005, 484, JAR 2005, 117 en JOR 2005, 145 (Eggenhuizen/Unidek Volumebouw) HR 15 april 2005, JAR 2005, 153 en JOR 2005, 144 (Ciris/Bartelink) HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420 (Bruil/Kombex) HR 20 juni 2008, JOR 2008, 260 (Willemsen Beheer/NOM). HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6594 (PWS/gedaagde) Accountantskamer AK 19 augustus 2013, Wtra 12/2303 (Vestia-KPMG) AK 19 augustus 2013, Wtra 12/2306 (Vestia-Deloitte) Ondernemingskamer OK 6 januari 2005, JOR 2005/6 (VEB-Ahold) OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42, r.o. 3.4 (Stork) OK 5 augustus 2009, JOR 2009, 254 (ASMI) OK 29 april 2010, JOR 2010/141, RO 2010/49 (Stichting Zorgcentra De Betuwe) OK 20 mei 2010, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2011, 35 RO 2010/59 (Stichting Sherpa) OK 20 mei 2011, GJ 2011/124, JOR 2011/219 (Meavita) OK 19 april 2013, JOR 2013/206, RO 2013/76 (Stichting Ilmarinen) Kamerstukken, brieven en wetsvoorstellen Eerste Kamer Kamerstukken I 2010/11, 31 763, nr. C, p. 19 (MvA) Kamerstukken I 2011-2012, 32769, nr. A. (wetsvoorstel) Kamerstukken I, 2011-12, 23 600, nr. A. (Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector) Tweede Kamer Kamerstukken II 2005/06, 29 453, nr. 30. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2008/09, 32 003 nr. 2. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10. Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 20. Kamerstukken II, 2010/11, 31 386, nr. 19. Kamerstukken II 2010/11, wetsvoorstel 32769, nr. 2 Kamerstukken II 2011/12, 29 454, nr. 243 Kamerstukken II 2011/12, 29 454, nr. 251 137

Kamerstukken II 2011/12, 31 757, nr. 38 Kamerstukken II 2012/13, 32 003, nr 7 (brief houdende intrekking van het wetsvoorstel). Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 2. Brieven en wetsvoorstellen  Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Beantwoording schriftelijke Kamervragen met kenmerk 2012Z10001, 11 juni 2012.  Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Woningcorporaties: stand van zaken diverse dossiers, 11 juni 2012.  Minister van Wonen en Rijksdienst, Kamerbrief beleidsreactie op rapport Commissie Hoekstra, brief aan de Tweede Kamer, 26 maart 2013.  Minister van Wonen en Rijksdienst, Regeling wijziging beleidsregels derivaten woningcorporaties, Bijlage bij Kamerstuk 29453 nr. 326, 24 juli 2013.  Minister voor Wonen en Rijksdienst, Wijziging van de Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting, NOVELLE consultatieversie 11 februari 2014.  Minister van Veiligheid en Justitie, Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren, brief aan de Tweede Kamer, 12 november 2013.  Ministerie van Veiligheid en Justitie, Conceptwetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.  Concept-Memorie van Toelichting herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.  Ministerie van Veiligheid en Justitie, Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.  Ministerie van Veiligheid en Justitie, Memorie van Toelichting Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.  Minister voor Wonen en Rijksdienst, Beleidsreactie op rapport Commissie Hoekstra, brief aan de Tweede Kamer, 26 maart 2013.  Voorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming, Memorie van Toelichting.  Proeve van een Wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de introductie van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming. Besluiten Besluit BBSH Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting Richtlijnen Richtlijn 2006/46/EG Richtlijn 2006/111/EG Richtlijn 2007/36/EG Richtlijn 645 Toegelaten instellingen volkshuisvesting, Amsterdam: Raad voor de Jaarverslaggeving, 2011. 138

Richtlijn 2013/34/EU Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate governance betreft, Brussel 9 april 2014. Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de wettelijke accountantscontrole van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen en tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad. Verordeningen Verordening (EG), nr. 1606/2002 van 19 juli 2002 inzake de invoering van IFRS. Beleidsplannen Beter Wonen Beleidsplan 2007-2011, Woningbouwvereniging Beter Wonen. Regelingen Regeling van de Minister voor Wonen en Rijksdienst van 22 november 2013, nr. 2013 – 0000717365, houdende vaststelling van de indeling van de toegelaten instellingen volkshuisvesting in klassen met daarbij toepasselijke bezoldigingsmaxima ten aanzien van hun topfunctionarissen (Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen toegelaten instellingen volkshuisvesting 2014). Wet- en regelgeving Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275. Wet van 11 december 2013 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers, Stb. 2013, 563. Websites

      

www.vtw.nl/66/criteria-rvc.html www.vtw.nl/67/criteria-individuele-commissaris.html www.vtw.nl/69/hoe-criteria-toetsen.html www.vtw.nl/15/49/vtw-ziet-geen-meerwaarde-in-sectoroverschrijdendegedragscode.htm www.aedes.nl/content/artikelen/corporatiestelsel/toezicht/VTW--Vereniging-vanToezichthouders-in-Woningcorpo.xml www.aedes.nl/content/elementen/standpunten.xml www.woonbond.nl 139

              

  

www.internetconsultatie.nl/bestuurentoezichtrechtspersonen www.internetconsultatie.nl/faillissementsfraude www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ woningcorporaties/activiteiten-woningcorporaties www.woonbron.nl/OverWoonbron/Publicaties/Bibliotheek%20hidden/Organogram%20 Woonbron.pdf Laurentius Wonen, ‘Organisatiestructuur’, 2014, <www.laurentiuswonen.nl/> Stichting Vestia, ‘Organigram’,<www.vestia.nl/Vestia%20brede%20brochures/ 20133345%20Vestia%20organigram%20totaal%20zonder%20namen%20p1.pdf>. Woningstichting Rentree, ‘Organogram’, <www.rentree.nu/overrentree/organisatie/Organogram.pdf> Woningstichting De Key, ‘Organogram’,<www.dekey.nl/fileadmin/com/plaatjes/ 8500.314_Organogram_De_Key_versie_B_1.pdf>. www.servatius.nl www.vitaalwonen.com Woningstichting Geertruidenberg,‘Organogram’. www.beterwonenhippo.nl/pg-1021-7-71988/pagina/welkom_bij_beter wonen_hippo_2013.html Rijksoverheid,‘Woningcorporaties’, <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ woningcorporaties> RTL Nieuws, ‘Corporatie verliest 265 miljoen euro op SS Rotterdam’, 2 november 2012 <www.rtlnieuws.nl/economie/corporatie-verliest-235-miljoen-op-ss-rotterdam>. NRC ‘Woningcorporatie wil 60 miljoen van bestuurder na fiasco campus Maastricht’, 20 juli 2011, <www.nrc.nl/nieuws/2011/07/20/woningcorporatie-vordert-60-miljoen-opbestuurder/>. www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/publicaties/2014/02/11/novelleconsultatieversie-11-02-2014.html. Ministerie van Infrastructuur en Milieu, ‘Woningcorporaties’, 2014, www.ilent.nl/onderwerpen/leefomgeving/ woningcorporaties/index.aspx. Aedes, ‘Dossier: vereniging’, 2013, <www.aedes.nl/content/dossiers/vereniging.xml#Over de vereniging>

140

Belangen weer in evenwicht?

Recommend Documents