BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN

BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN

INTERNATIONALE COMMERCIËLE CONTRACTEN

Bedrijfskundige signalementen is een serie boeken over alle bedrijfskundige, economische, bestuurskundige en juridische onderwerpen die het ondernemen betreffen. In kort bestek komt de stand van zaken aan de orde van een bepaalde discipline of vakkennis. De delen worden geschreven door specialisten voor generalisten in bedrijfsleven, overheid, onderwijs en onderzoek. De opzet is dusdanig dat ze mede geschikt zijn als literatuur voor het onderwijs.

REDACTIERAAD Prof. dr. J .P. Bahlmann Dr. W.M. van den Goorbergh Dr. S.E. de Jong Prof. mr W.J. Slagter Prof. dr. J.J.M. Theeuwes Prof. dr. R.J. in 't Veld Prof. dr. A.C. Zijderveld

Bedrijfskundige signalementen: FRISSEN & VAN WESTERLAAK Organisatiecultuur KAPLAN (RED.) Internationale Commerciële Contracten BOUMA, FEENSTRA & VAN HELDEN Management Accounting in Hoofdlijnen RAMONDT Organisatie-diagnostiek VAN DER AA & ELFRING Management en Dienstverlenende Berdrijven HOOGENDOORN Het belang van de jaarrekening - tweede editie KLOOSTERMAN & ELFRING Werken in Nederland FEENSTRA, HUIJGEN & STOKKING Wat zegt de jaarrekening? NOOTEBOOM Management van Partnerships - tweede editie DE BRUIJN, TEN HEUVEKHOF & IN '1' VELD Proces management tweede editie SMID Professionals opleiden

M.J.G.P. KA PLAN (red.)

.. INTERNATIONALE COMMERCIELE CONTRACTEN

BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN

>

ACADEMIC

economie

en

SERVICE

bedrijfskunde

CIP-GEGEVENS KONINKLIJKE BIBLIOTHEEK, DEN HAAG

Internationale

Internationale commerciële contracten / M.J.G.P. Kaplan (red.). - Schoonhoven: Academic Service, Economie en Bedrijfskunde. - IJl. - (Bedrijfskundige signalementen, ISSN 0925-4978; IV-l en 2 1993) Met reg. ISBN 90-5261-092-4 SVS 8.11.3 NUGI 697 Trefw.: overeenkomstenrecht.

1e druk, 1e oplage september 1993 2e oplage mei 2001 Uitgegeven door: Academic Service, Schoonhoven Zetwerk: Perfect Service, Schoonhoven Omslagontwerp: Robert Nix Druk: Krips bv, Meppel Druk omslag: PlantijnCasparie, IJsselstein Bindwerk: Meeuwis, Amsterdam ISBN 90 5261 092 4 NUGI 697 Copyright © 1993 M.J.G.P. Kaplan Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm, geluidsband, elektronisch of op welke andere wijze ook en evenmin in een retrieval system worden opgeslagen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Hoewel dit boek met zeer veel zorg is samengesteld, aanvaarden auteur(s) noch uitgever enige aansprakelijkheid voor schade ontstaan door eventuele fouten en/of onvolkomenheden in dit boek.

Woord vooraf

Dit boek is een vervolg op Onderhandelen: Structuren en Toepassingen, eveneens verschenen bij Academic Service in 1991. Onderhandelen was voornamelijk gericht op de onderhandelingstechnische kant van het tot stand brengen van (internationale commerciële) contracten, waarbij overigens ook de juridische, psychologische, economische, wiskundige en historische aspecten aan de orde zijn gekomen. Lezers van dat boek bleken behoefte te hebben aan een uitdieping van de juridische aspecten. Dit boek is het antwoord op de vragen van die lezers. De hoofdstukken zijn geschreven door specialisten op hun vakgebied. Het boek is vooral bestemd voor de praktijk. De ondernemer kan nagaan welke knelpunten in het algemeen te verwachten zijn bij zijn binnenlandse en internationale commerciële contracten. Ook de praktijkjurist zal het geboden overzicht weten te waarderen, evenals degene die aan het begin van zijn carrière staat. De omvang van het werk stelt uiteraard zijn beperkingen aan de diepgang: een uitputtende behandeling van alle mogelijke juridische aspecten van internationale commerciële contracten is dan ook niet het streven geweest. Wel dat u, lezer, in de praktijk uw (internationale) commerciële contracten zult kunnen gaan sluiten met meer begrip van mogelijke problemen, en daardoor met betere voorkoming van die problemen. Opdat uw contracten winstgevend zullen worden uitgevoerd. Op deze plaats is ook een woord van dank gepast voor Professor Mr Drs H.P.J. Ophof van de Erasmus Universiteit Rotterdam. De heer Ophof heeft het concept kritisch doorgelezen, en zijn zeer gewaardeerde suggesties zijn de kwaliteit van het boek bepaald ten goede gekomen. Rotterdam, september 1993 M.J.G.P. Kaplan

Inhoud

1

Inleiding

1

M.I.G.P. Kaplan Literatuur

2

Het tot stand komen van overeenkomsten en de beëindiging daarvan

7

9

P.I. Willemars 2.1 Inleiding Overeenkomsten en andere afspraken 2.2 2.3 De teerling is geworpen: aanbod en aanvaarding 2.4 Vormvoorschriften 2.5 Partijen De beëindiging van overeenkomsten 2.6 Literatuur

3

Contractenrecht buiten Nederland; de overeenkomst naar Frans, Duits en Engels recht

9 10 14 21 23 24 28

29

R.I.P. Kottenhagen 3.1 Inleiding 3.2 Frans contractenrecht 3.3 Duits contractenrecht 3.4 Engels contractenrecht 3.5 Tot besluit Literatuur

29 30 51 61

76 77

viii 4

Internationale commerciële contracten

Het afbreken van onderhandelingen

79

WJ. Slag ter

4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6

Vergelijkbare rechtsfiguren 79 Fasen van onderhandelingen 84 Aansprakelijkheid bij afbreken van onderhandelingen 93 Andere juridische aspecten van onderhandelingen 97 Varianten bij de totstandkoming van een contract 100 Juridische vragen voor, tijdens en na het 104 onderhandelen Literatuur 114 5

Algemene voorwaarden

117

B. Wessels

Nieuwe wettelijke regeling 5.1 Battle of forms 5.2 Overgangsrecht 5.3 5.4 Wat is een 'algemene voorwaarde'? Gebondenheid aan algemene voorwaarden 5.5 5.6 Vernietigingsgronden 5.7 Onredelijke bezwarendheid Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid 5.8 Onvoldoende mogelijkheid van kennisneming 5.9 5.10 Zwarte en grijze lijst 5.11 Reflexwerking 5.12 Voorbeelden van de zwarte en grijze lijst 5.13 'Onbevoegde' vertegenwoordiging 5.14 Collectief actierecht bij Gerechtshof 's-Gravenhage 5.15 Positie van de detaillist 5.16 Internationale overeenkomsten 5.17 Algemene voorwaarden in internationale context Literatuur

117 118 118 119 120 121 121 123 124 126 126 127 128 129 130 131 131 132

Inhoud 6

ix

Commerciële contracten

133

A.E. Driessen

6.1 6.2 6.3 6.4 6.5

Inleiding De prijs De valuta Betaling Zekerheid

133 133 135 136 140

7

Commerciële contracten: aspecten van internationaal privaatrecht

147

P. Vlas

7.1 7.2 7.3 7.4

Inleiding Het IPR ten aanzien van overeenkomsten Enige bijzondere problemen Geschillenbeslechting Literatuur

147 150 158 161 166

8

169

Internationale contracten en Europees recht L.H. Van Lennep

8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7

Inleiding Europees recht, de vier vrijheden Het mededingingsrecht Belastingen Gemeenschappelijk handelsbeleid en dumping Rechtsbescherming in de Gemeenschap De overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte 8.8 De regels van de GATT 8.9 Afsluiting 8.10 Checklist Literatuur

169 170 174 180 181 181 182 182 183 183 184

x

9


Fiscale aspecten van contracten

187

CM. Strik en J.A.F. van Haaster

9.1 Algemeen 9.2 Contractuele samenwerkingsverbanden 9.3 Fusie-overeenkomsten 9.4 Contracten in verband met de gehele onderneming 9.5 Vervreemding van aandelen 9.6 Onroerende zaken 9.7 Invoerrechten 9.8 Omzetbelasting, internationale aspecten Literatuur

187 189 195 199 203 206 210 212 214

10

215

Conflictoplossing

J.W Bitter

10.1 Inleiding 10.2 Het bestaan van de overeenkomst 10.3 Conflicten met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst 10.4 Conflicten op het gebied van de wijze van geschillenbeslechting 10.5 De oplossing van eenmaal gerezen geschillen Literatuur

215 216

11

235

Arbitrage - NederlandIInternationaal

221 225 226 232

A.l. van den Berg II .1 Inleiding 11.2 Nederlandse arbitrage 11.3 Internationale arbitrage Literatuur

235 236 247 259

12

261

Zakendoen in het buitenland

P.P.l. Butzelaar

12.1 Het zelf exporteren 12.2 Het sluiten van een agentuurovereenkomst

262 263

Inhoud

xi

12.3 Het sluiten van een alleenverkoop-overeenkomst 12.4 Het sluiten van een exclusieve afname-overeenkomst 12.5 Het aangaan van een samenwerkings-verband met een lokale partner (joint venture) 12.6 Het geven van een produktielicentie aan een lokale fabrikant 12.7 Het geven van een franchise 12.8 Het opzetten van een selectief distributie netwerk 12.9 Het oprichten van een filiaal of dochtervennootschap 12.10 Europees mededingingsrecht 12.11 After sales service en garantie 12.12 Weens Koopverdrag 12.13 Slotopmerkingen

13

Het opstellen van een internationaal commercieel contract

265 267 267 269 269 271 271 272 275 275 276

277

M.J.G.P. Kaplan

13.1 Inleiding 13.2 Handelwijze 13.3 Mogelijke clausules 13.4 Incoterms 13.5 Beoordeling concept-contract Literatuur

277 279 286 298 300 308

Auteurs

311

Index

313

1

Inleiding

M.J.G.P. Kaplan

Commerciële contracten zijn de levensader van het (internationale) bedrijfsleven. Dit is duidelijk: zonder overeenkomsten, in welke vorm ook, worden er immers geen zaken gedaan, en is een bedrijfsleven onmogelijk. Niettemin behandelen' commerciële' functionarissen de contracten niet altijd op de manier die deze overeenkomsten zouden verdienen. Contracten, nationaal en internationaal, worden in het algemeen aangegaan om te worden nagekomen, overeenkomstig de afspraken. Toch verdient het aanbeveling te denken aan de mogelijkheid van niet-nakoming, om welke reden ook - en dit wordt weleens vergeten. Ook de totstandkoming zelf van een contract kan aanleiding geven tot problemen. Zo wordt soms gemeend dat slechts de wederpartij gebonden is, en niet de eigen partij, terwijl die wederpartij dezelfde gedachten koestert. In het algemeen zijn problemen met (internationale) commerciële contracten terug te voeren op een aantal aspecten, waarvan ik er drie noem. Het eerste aspect wordt bepaald door onderhandelingsfouten. Het tweede aspect is het niet-gebruiken van de juridische kennis die voor het desbetreffende contract wél nodig zou zijn geweest. Het derde aspect betreft het internationale karakter van sommige contracten. Deze aspecten kunnen leiden tot conflicten, tengevolge waarvan tenminste één der partijen minder 'aan het contract verdient dan was beoogd, niet alleen bij het verliezen van een eventuele uit het contract voortvloeiende procedure, maar ook bij andere vormen van conflictoplossing, Zoals een schikking. Onderhandelingsfouten kunnen een negatieve invloed hebben op commerciële contracten - zo deze laatste al tot stand komen. Bij onderhandelingsfouten kan men denken aan meer beloven dan de eigen partij kan waarmaken, teveel concessies doen, waardoor de

2


deal voor de eigen partij niet meer interessant is, zodat men binnen de eigen organisatie gaat 'zoeken' naar redenen om niet te hoeven nakomen, of het spiegelbeeld, teveel concessies eisen van de wederpartij. Mede vandaar het belang van het bewaken van de uitvoering van contracten, en de vraag hoe het staat met de tevredenheid van leveranciers en van klanten bij de uitvoering van contracten. Andere onderhandelingsfouten zijn het tijdens de onderhandelingen niet aan de orde stellen van mogelijke uitvoeringsproblemen soms uit de ongerechtvaardigde vrees om de lokkende deal dan te verliezen, 'achterbanproblematiek' , indien de onderhandelaar doelen heeft die niet in overeenstemming zijn met de ondernemingsdoelen, zoals bij de 'eis' van de chef om in ieder geval terug te komen met een ondertekend contract - kennelijk ongeacht de vraag of dit contract dan winstgevend is of niet, of bij de kickback, waarbij de koper aan de verkoper een hogere prijs aanbiedt dan deze laatste heeft gevraagd, maar wel met de eis dat een deel van die hogere prijs moet worden terugbetaald aan de koper privé, en zonder dat de baas van de koper het te weten mag komen, alsmede allerlei 'irrationaliteiten' waardoor men niet meer een geloofwaardige 'partner' kan zijn voor de wederpartij. Ook organisatorische fouten binnen de eigen onderneming zelf, bijvoorbeeld vanwege de zogenaamde 'groupthink', kunnen de onderhandelaar met een verkeerd uitgangspunt doen starten, met alle gevolgen van dien. Er zijn vele onderhandelingsfouten mogelijk, en ik verwijs in dit verband - en voor meer - naar Onderhandelen: Structuren en Toepassingen. De commerciële onderhandelaar zou zich eigenlijk dienen te richten op wat ik noem het 'Franse' systeem van onderhandelen, naar het diplomatieke stelsel dat is geformuleerd door de zeventiende eeuwse Kardinaal de Richelieu, in tegenstelling tot het minder geslaagde 'Italiaanse' systeem van de zestiende eeuwse Renaissance - mede beschreven door Machiavelli. Beide systemen zijn uitgebreid weergegeven in Onderhandelen. Het Italiaanse systeem rieht zieh op korte-termijnwinst, op opportunisme, op heimelijkheid; planning en uitvoering vinden ad hoc plaats, gebruik van list en bedrog wordt niet uit de weg gegaan, de wederpartij wordt gezien als een tegenstander, die moet worden overwonnen, en het gaat bij het onderhandelen om wat je eruit kan slepen, ongeacht of de wederpartij nog winst maakt. Het Franse systeem richt

I . Inleiding

3

zich op winst óók op lange termijn, op een blijvende relatie met de wederpartij, op betrouwbaarheid; planning en uitvoering zijn gescheiden in de zin dat de systematische voorbereiding zich richt op realistische doelen die de onderhandelaar in de hoedanigheid van slechts uitvoerder dient te bereiken, op 'goede trouw' als uitgangspunt, de wederpartij wordt gezien als een' collega', waarmee men het overigens niet noodzakelijk eens hoeft te zijn, maar het is niet een 'vijand', en - en dit is het belangrijkste punt - de onderhandelingen dienen zich te richten op de zekerheid van nakoming, niet op het eens worden zelf aan de onderhandelingstafel. Het Franse systeem ziet terecht de onderhandelingen als een middel om tot een contract te komen, en het contract als een middel voor de uitvoering ervan. De uitvoering zelf, ten slotte, is een middel om de ondernemingsdoelen na te streven. Op juiste wijze onderhandelen, al dan niet met behulp van deskundig advies, kan derhalve veel problemen voorkomen. Veel andere problemen zijn te voorkomen door gebruik te maken van juridische kennis, die vaak wel aanwezig is, maar waarmee niets wordt gedaan. Schriftelijke contracten zijn er niet alleen voor het weergeven van de prijs en andere voorwaarden zelf, maar ook om risico's te verdelen, en om onvoorziene gebeurtenissen reeds van te voren te regelen - uiteraard voor zover dit laatste redelijkerwijs mogelijk is. Dit vergt evenwel 'goede' commerciële contracten. Veelal echter worden commerciële methoden gebruikt die weinig juridische bescherming bieden, en die conflicten niet onwaarschijnlijk maken, dit soms in de mening dat de contractuele zaken zonder de juristen altijd goed gingen, dat juristen slechts probleemzoekers zijn zonder inzicht in de noodzaak van het winst maken, dat juristen toch véél te duur zijn, en zelfs dat eventuele conflicten alleen maar worden verergerd door de juristen. Toch is het nuttig te bedenken dat veel huidige schriftelijke contracten slechts zoveel waard zijn als de zakelijke verstandhouding met de wederpartij waard is, dat' goede' commerciële contracten problemen voorkomen en daardoor de eigen onderneming een 'competitive edge' bezorgen, dat sommige juristen wel degelijk problemen weten op te lossen én deze weten te voorzien en te voorkomen - mét zoveel mogelijk behoud van winst, en dat een

4


hoge prijs achteraf vaak kan worden voorkomen door een relatief bescheiden investering vooraf. Pro-actief handelen is dus beter dan re-actief te moéten handelen. Ook in de contractuele wereld geldt derhalve de oude volkswijsheid dat voorkomen beter is dan genezen. De oplossing is dan ook om wél gebruik te maken van juridische kennis bij het aangaan van commerciële contracten. Juridische aspecten vormen overigens slechts een onderdeel van de veelheid van aspecten bij het aangaan van commerciële contracten. Er zijn daarbij immers ook aspecten van commerciële, financiële, technische, organisatorische en onderhandelingstechnische aard. Al deze laatste aspecten zijn meestal het domein van de zakenman. Echter ook de juridische aspecten verdienen het om een integraal onderdeel te zijn van het koopmanschap, en niet slechts het uitsluitende domein van de jurist. De commerciële functionaris blijft immers de eindverantwoordelijke, óók indien zich juridische problemen voordoen. De moeilijkheid schuilt erin dat de commerciële functionaris zijn verantwoordelijkheid wel eens wil ontlopen, en dat de jurist, indien geraadpleegd, soms zijn eigen dienende functie onvoldoende vindt, en meent de leiding te moeten nemen. Zoals in de anekdote van de jurist die tijdens schikkingsonderhandelingen de wederpartij in het begin meldt, 'mijn cliënt is het hiermee niet eens' , die in een later stadium zegt 'wij zijn het hiermee niet eens' , en die in een nog later stadium zegt 'ik ben het hiermee niet eens' - en cliënt is alle controle kwijt. De dienende functie van de jurist wordt beter omschreven met de anekdote van de zakenman die stelde de jurist te beschouwen als een vogeltje in een kooi. Indien hij behoefte had aan advies, deed de zakenman het deurtje van de kooi open, liet het vogeltje fluiten, en na afloop van het eon eert werd het vogeltje teruggezet in de kooi en ging het deurtje dicht. Dit laatste systeem vergt uiteraard zowel de nodige wijsheid én verantwoordelijkheid van de jurist, als de nodige aanvaarding van verantwoordelijkheid door de zakenman, maar is wél beter. Die aanvaarding van eigen verantwoordelijkheid vereist echter ook voor de zakenman de nodige juridische kennis, om de geraadpleegde jurist zijn nuttige dienende plaats te kunnen láten houden.

1 . Inleiding

5

In de internationale sfeer geldt in het algemeen hetzelfde als in de nationale sfeer, maar er komt nog meer bij. Van een internationaal contract is sprake bij een overeenkomst die, afgezien van de nationaliteit van de contractpartijen, aanknopingspunten heeft met meer dan één rechtsstelsel, zoals wanneer de partijen in verschillende staten gevestigd zijn, of indien de uitvoering van de overeenkomst dient plaats te hebben in een andere staat dan de gemeenschappelijke staat van vestiging van de partijen, of wanneer meer dan een staat toepassing pretendeert van zijn rechtsstelsel. Een internationaal contract is bijna altijd ingewikkelder dan een zuiver binnenlandse overeenkomst - en geeft dus aanleiding tot extra mogelijke problemen. Internationale contracten zijn in beginsel altijd schriftelijk, en zijn langer dan nationale contracten, mede in verband met internationale extra risico 's zoals oorlog, vervoer ter zee, onteigening, boycots, veranderende wisselkoersen, wijzigende import- en exportregelingen, enzovoort. Ook branche-gewoonten die binnen het eigen land bekend zijn, behoeven in een internationale omgeving vaak schriftelijke neerlegging in het contract. Internationale contracten hebben niet alleen te maken met het eigen binnenlandse privaat- en publiekrecht, maar ook met de buitenlandse privaat- en publiekrechtsstelsels - waarbij ook het contractenrecht zélf kan verschillen van het eigen binnenlandse contractenrecht, alsmede met het internationale privaat- en publiekrecht. Bij het internationale privaatrecht kan men onder meer denken aan welk het toepasselijke rechtsstelsel is bij verscheidene mogelijkheden, bij het internationale publiekrecht - in dit verband - aan bijvoorbeeld EGregelingen met betrekking tot grensoverschrijdende contracten of aan Cocom-regels met betrekking tot strategische goederen. Al deze aspecten maken internationale commerciële contracten moeilijker te hanteren dan zuiver binnenlandse contracten. Van alle mogelijke knelpunten bij internationale commerciële contracten wordt in dit boek een aantal juridische knelpunten behandeld. In hoofdstuk 2 behandelt DJ. Willemars het Nederlandse overeenkomstenrecht, toegespitst op de problematiek van commerciële contracten. R.J.P. Kottenhagen doet in hoofdstuk 3 hetzelfde met betrekking tot enige buitenlandse rechtsstelsels, die van Frankrijk, Duitsland en Engeland. In hoofdstuk 4 gaat W.J. Slagter uitge-

6


breid in op de Nederlandse problematiek, indien het contract niet tot stand komt, indien de onderhandelingen worden afgebroken. B. Wessels beschrijft in hoofdstuk 5 de knelpunten van de in het bedrijfsleven veel gebruikte algemene voorwaarden. In hoofdstuk 6 gaat A.E. Driessen in op belangrijke figuren bij internationale commerciële contracten, als prijs, betaling, zekerheid, bankgarantie en eigendomsvoorbehoud. P. Vlas behandelt in hoofdstuk 7 de problematiek van het IPR, het internationaal privaatrecht. In hoofdstuk 8 geeft L.H. van Lennep een overzicht van enige Europeesrechtelijke knelpunten bij internationale commerciële contracten. CM. Strik en J.A.F. van Haaster gaan in hoofdstuk 9 in op een specifiek onderdeel van de juridische aspecten van internationale commerciële contracten, de fiscale aspecten ervan. Commerciële contracten, al dan niet internationaal, geven soms aanleiding tot conflicten. In hoofdstuk 10 behandelt J.W. Bitter de algemene problematiek van de conflictoplossing, behalve arbitrage en schikken. Voor schikkingsonderhandelingen verwijs ik gaarne naar Onderhandelen, voor arbitrage, nationaal en internationaal, naar dit boek, hoofdstuk 11, door A.J. van den Berg. In hoofdstuk 12 heeft P.P.J. Butzelaar een aantal mogelijke contractvormen uitgewerkt voor de ondernemer die zaken wil doen in het buitenland. Tenslotte geef ik zelf in hoofdstuk 13 enige praktische tips met betrekking tot het opstellen van een internationaal commercieel contract. Dat laatste hoofdstuk is overigens afkomstig uit Onderhandelen, maar is voor dit boek geactualiseerd. Per hoofdstuk is een literatuurlijst opgenomen voor degenen die de desbetreffende onderwerpen nader willen bestuderen. Vanzelfsprekend is het mogelijk alle onderwerpen diepgaander te behandelen dan is geschied, en is ook behandeling van andere onderwerpen mogelijk. Teneinde het boek leesbaar te maken ook voor de niet-jurist, en het boek hanteerbaar te houden zowel voor de jurist als voor de niet-jurist, is gekozen voor de hier gebruikte aanpak. Het boek beoogt inzicht te geven in een aantal mogelijke juridische knelpunten bij internationale commerciële contracten, opdat de lezer die problemen in de toekomst kan voorkomen, hetzij door een juist gebruik van deskundige bijstand, hetzij door de eigen opgedane kennis. Ik hoop dan ook dat de lezer in de hierna

1 . Inleiding

7

volgende hoofdstukken een antwoord zal vinden op de vragen die op het juridische gebied van de internationale commerciële contracten bij hem plegen te rijzen.

Literatuur Kaplan, M.J.G.P. (red.), 1991, Onderhandelen: Structuren en Toepassingen, (Academic Service, Schoonhoven).

2

Het tot stand komen van overeenkomsten en de beëindiging daarvan

DJ. Willemars

2.1 Inleiding Mijnheer De Vries staat in een antiekzaak. Hij heeft zijn oog laten vallen op een mooi kabinet. De antiquair informeert hem dat het kabinet uit China komt (vroege Manchu dynastie) en f 23.000,moet kosten. Dat vindt De Vries wat veel. Hij biedt f 14.000,-. De antiquair zakt met zijn prijs naar f 20.000,-. De Vries gaat naar f 17.000,-. De antiquair heft zijn ogen radeloos naar het gestucte plafond en zucht diep maar weet De Vries, die zich al naar de deur begeeft, nog net te onderscheppen: het is akkoord. Den Ouden heeft een loodgieters- en installatiebedrijf. Mevrouw De Jong belt met het verzoek een monteur langs te sturen om de centrale verwarming die is uitgevallen te repareren. Dat gebeurt. X en Y onderhandelen over de aanschaf door Y van een automatiseringssysteem. Op een gegeven moment worden zij het eens over prijs, specificaties van het systeem en datum van levering. Hun juristen moeten maar om de tafel gaan zitten om een overeenkomst op schrift te stellen. Uit deze praktijkvoorbeelden blijkt dat overeenkomsten op nogal verschillende wijze tot stand kunnen komen. Door een telefoontje, eenvoudig loven en bieden of pas na langdurige onderhandelingen. Dat geldt ook voor commerciële contracten (ik zal overeenkomsten en contracten als synoniemen gebruiken alhoewel de term contract ook wel wordt gebruikt voor schriftelijk vastgelegde overeen-

JO


komst). Niet altijd komen ze, zoals bijvoorbeeld de overname van Fokker door DASA, tot stand na langdurige en intensieve onderhandelingen. In het internationale handelsverkeer komen contracten ook tot stand na het uitwisselen van enkele faxberichten. Juridisch geformuleerd komen overeenkomsten tot stand als er wilsovereenstemming bereikt is. Deze regel roept onmiddellijk nieuwe vragen op. Wanneer is er wilsovereenstemming en hoe komt deze tot stand? Voordat deze vragen worden beantwoord, wordt eerst het terrein afgebakend. Wat zijn overeenkomsten en welke andere soorten afspraken komen voor? Dan wordt ingegaan op vormvoorschriften die kunnen gelden en op de persoon van de wederpartij. Tenslotte wordt aandacht besteed aan de beëindiging van overeenkomsten.

2.2 Overeenkomsten en andere afspraken Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan (artikel 6:213 BW: lees artikel 213 Boek 6 Burgerlijk Wetboek). Twee of meer partijen brengen tezamen een beoogd rechtsgevolg tot stand, er ontstaan een of meer verbintenissen. Een verbintenis is een rechtsbetrekking tussen twee (of meer) personen waarbij de ene partij recht heeft op een bepaalde prestatie (een geven, doen of nalaten) en de andere partij verplicht is die prestatie te verrichten. Bij veel overeenkomsten ontstaan meer verbintenissen: bij de koopovereenkomst bijvoorbeeld, heeft de verkoper recht op de koopsom (die de koper verplicht is te betalen) en heeft de koper recht op de eigendom en op de aflevering van een bepaald goed (dat de verkoper moet leveren). Door de meeste overeenkomsten ontstaan dus rechtens afdwingbare verplichtingen. Is er geen sprake van in rechte afdwingbare verplichtingen, dan is geen overeenkomst aanwezig. In dit verband zal ik een aantal aanverwante vormen van afspraken de revue laten passeren.

2 . Totstandkoming en beëindiging van overeenkomsten

11

De intentieverklaring (letter of intent ) Achter de noemer intentieverklaring gaat een scala aan verschillende soorten afspraken of vastleggingen schuil. Met name de mate waarin partijen aan de inhoud van de intentieverklaring gebonden zijn, verschilt nogal. Een intentieverklaring wordt gebruikt in een fase waarin partijen die met elkaar aan het onderhandelen zijn nog geen definitieve overeenstemming hebben bereikt. Een intentieverklaring kan het volgende inhouden: Vastlegging van de stand van zaken van het onderhandelingsproces waarbij partijen nog geen enkele verplichting op zich nemen. Wel kan worden vastgelegd dat, voor het geval dat later een overeenkomst tot stand komt, partijen het over de genoemde punten al eens zijn (maar over veel andere onderwerpen nog niet). Vaststelling van het feit dat partijen met elkaar aan het onderhandelen zijn, waarbij men zich verplicht om, zolang deze onderhandelingen duren, niet met derden in onderhandeling te treden of transacties aan te gaan. Een inspanningsverplichting van partijen om een positief onderhandelingsresultaat te bereiken. Een voorovereenkomst waarbij partijen afdwingbare verplichtingen op zich nemen. Tal van punten moeten nog nader worden ingevuld of uitgevoerd, maar het principe-akkoord is er. Het type intentieverklaring dat gebruikt is, beïnvloedt de rechtsverhouding tussen partijen bij het afbreken van de onderhandelingen (zie hoofdstuk 4). Duidelijk mag zijn dat het essentieel is om aan een afspraak niet slechts een mooie titel te geven maar daarin ook vast te leggen wat de bedoeling van partijen is omtrent de afdwingbaarheid van de daarin neergelegde bepalingen. Wat kan in een intentieverklaring aan de orde komen? Aan te bevelen is om een geheimhoudingsbeding op te nemen. Daarbij verklaren partijen dat ze alles wat ze in het kader van de onderhandelingen over elkaars bedrijf te weten komen, geheim zullen houden. Deze verplichting wordt ook opgenomen voor de wederzijdse adviseurs. Een fors boetebeding ('onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding') kan de niet-nakoming van deze verplichting zeer onaantrekkelijk maken. Hierboven noemde ik al het exclusiviteitsbeding

12


(niet met derden onderhandelen). Ook een regeling omtrent de verdeling van de kosten komt vaak in intentieverklaringen voor. Het meest gebruikelijk is dat ieder zijn eigen kosten draagt. Het gentlemen's agreement (herenakkoord) Als een afspraak wordt voorzien van de aanduiding gentlemen 's agreement duidt dit er op dat partijen geen afdwingbare verplichtingen beogen. Of dat ook bereikt wordt, hangt overigens niet alleen af van de titel, maar ook van de bewoordingen van de afspraak en van hetgeen partijen over en weer verklaard hebben (het totstandkomingsproces). De motieven voor het sluiten van een gentlemen 's agreement kunnen velerlei zijn: het sluiten van een overeenkomst is niet mogelijk, niet geoorloofd, te gecompliceerd, ligt (politiek) gevoelig of pint partijen teveel vast op een bepaalde positie. Voorbeelden: het herenakkoord tussen de Staat, Esso en Shell over de aardgasbaten en bepaalde investeringsinspanningen, kartelafspraken in de bouw. Wat het laatste betreft: indien de regelgeving over de mededinging bepaalde overeenkomsten verbiedt, betekent dat niet dat een gentlemen 's agreement van gelijke aard geoorloofd is. Het convenant Het convenant lijkt erg op het gentlemen's agreement. Partijen zouden soms wel willen dat bepaalde afspraken rechtens afdwingbaar zijn, maar weten dat dit niet mogelijk is of verkeren daaromtrent in het ongewisse. Binnen een bedrijf gebeurt het wel dat afdelingen afspraken maken over procedures of over het bereiken van bepaalde doelen (targets). Een overeenkomst vereist de medewerking van twee verschillende partijen, rechtssubjecten. Dat kunnen natuurlijke personen (mensen) of rechtspersonen zijn. Eén partij kan niet met zichzelf een overeenkomst sluiten, dat geldt ook voor verschillende afdelingen van hetzelfde bedrijf. Een convenant biedt dan een uitkomst om toch bepaalde verplichtingen aan te gaan. Vordering in rechte van de nakoming daarvan is niet mogelijk; daar moet het bedrijf zelf maar een regeling voor treffen. Soms is het onduidelijk of een bepaald orgaan een overeenkomst kán sluiten. Wat zeer in de belangstelling staat, is de vraag of ondernemingsraden contracten kunnen afsluiten. Een ondernemingsraad is


13

noch een natuurlijk persoon noch een rechtspersoon en heeft dus in beginsel slechts de bevoegdheden die de wet (wet op de ondernemingsraden) hem geeft. Het maken van afspraken met de ondernemer over de primaire arbeidsvoorwaarden behoort daartoe niet. Dergelijke afspraken worden daarom veelal in een convenant neergelegd. Eigenlijk wordt afdwingbaarheid wel beoogd. In de lagere rechtspraak is op onderdelen al aanvaard dat ondernemingsraden dergelijke afspraken kunnen maken. Om de onzekerheid weg te nemen, is voorgesteld om deze bevoegdheid officieel in de wet neer te leggen. In de rechtspraktijk komen ook convenanten voor die beoogd worden bindend te zijn. Bijvoorbeeld het echtscheidingsconvenant, waarnaar de artikelen 1: 158-159a BW verwijzen (overigens onder de benaming 'overeenkomst'). De optie Bij een optie krijgt iemand het recht om met een ander een overeenkomst aan te gaan. Een optie kan zijn belichaamd in een (voor)overeenkomst. Op een optiebeurs (bijvoorbeeld de EOE-European Options Exchange) worden optiecontracten afgesloten. Er zijn twee soorten opties: De eaU-optie: Het recht om aandelen te kopen tegen een bepaalde prijs, welk recht binnen een bepaalde termijn moet worden uitgeoefend. De schrijver heeft de plicht om bij uitoefening van de optie de aandelen tegen een bepaalde prijs te verkopen. De nemer van de optie heeft het recht van koop. De put-optie: Het recht om aandelen te verkopen, eveneens tegen een bepaalde prijs en met een vastgelegde uitoefentermijn. De schrijver heeft de plicht om bij uitoefening van de optie de aandelen tegen een bepaalde prijs te kopen. De nemer van de optie heeft het recht van verkoop.

Men kan dus vier posities innemen: schrijver van een eaU of put, of nemer daarvan. Voor het risico van prijsstijging (eaU) of prijsdaling (put) krijgt de schrijver een vergoeding. Uit het feit dat partij-

14


en wederzijds rechten en verplichtingen op zich nemen, blijkt het contractuele karakter van deze optieverlening. De optie kan ook vorm worden gegeven als een bijzondere vorm van het aanbod: namelijk een onherroepelijk aanbod met een expliciete termijn waarbinnen het moet zijn aanvaard (zie art. 6:2191id 3 BW). Is de optie niet binnen die termijn aanvaard dan vervalt het aanbod. Een paar voorbeelden: de KLM bestelt acht Fokker-SO vliegtuigen en neemt een optie op nog eens vier toestellen; X vindt na lang zoeken het huis van zijn dromen, na enig loven en bieden is de prijs aanvaardbaar, maar hij moet nog met zijn vrouw overleggen: bang dat het huis voor zijn neus wordt weggekaapt neemt hij een optie van vier dagen voor maritaal beraad. Met de optie als in beginsel niet herroepbaar aanbod komen we bij de hoofdvorm van de totstandkoming van overeenkomsten: aanbod en aanvaarding.

2.3 De teerling is geworpen: aanbod en aanvaarding Artikel 6:217 BW geeft eenvoudigweg aan: "Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan". Zo eenvoudig gaat het niet altijd en in het commerciële verkeer vaak niet. Bij langdurige onderhandelingen is het niet altijd duidelijk wie het oorspronkelijke aanbod deed en door wie en wanneer het aanvaard werd. Toch zal ook daar op een gegeven moment de constatering kunnen worden gedaan dat er sprake is van wilsovereenstemming. Het overeenstemmen van de wil van twee partijen is niet voldoende. Er moet ook sprake zijn van overeenstemmende verklaringen. Aanboden aanvaarding zijn beide rechtshandelingen.

Aanbod en aanvaarding als rechtshandeling Een rechtshandeling is een wil die op een rechtsgevolg is gericht en die zich open baart door een verklaring. Bij de aanvaarding is het rechtsgevolg duidelijk: er is dan een overeenkomst. Het rechtsgevolg van een aanbod is dat degene tot wie het gericht is slechts behoeft te aanvaarden om een overeenkomst te doen ontstaan.


15

Indien de wil en de verklaring niet op elkaar zijn afgestemd komt in beginsel geen rechtshandeling tot stand. Toch mag degene die een verklaring opvatte als een tot hem gerichte verklaring (bijvoorbeeld een aanbod) de ander aan zijn verklaring houden indien dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs gerechtvaardigd was. Het gebruik van een tussenpersoon of een communicatiemiddel komt voor rekening (en risico) van degene die de verklaring aflegt, tenzij de wederpartij juist om gebruik van deze persoon of dit middel heeft verzocht. Indien een typiste een fout maakt bij het typen van de aanvaarding (bijvoorbeeld aflevering op 01-10-1994 in plaats van 01-01-1994) zal de wederpartij in de regel op de getypte versie mogen afgaan. Niet op elke fout mag de wederpartij zonder meer afgaan. Indien de fout leidt tot ongebruikelijke resultaten of een aanzienlijke afwijking van de afspraken tot dan toe, zal het de wederpartij duidelijk moeten zijn dat iets anders is bedoeld. Op hem rust dan een onderzoeksplicht om een en ander bij de verklarende partij te verifiëren.

Wilsgebreken Ook indien een partij op het moment van zijn verklaring deze ook echt wilde, kan aan de wil toch nog een en ander schorten. De wil kan tot stand zijn gebracht door omstandigheden die, als zij zouden hebben ontbroken, er toe zouden hebben geleid dat de verklaring niet of anders zou zijn afgelegd. De wet kent vier vormen van wilsgebreken: • bedreiging, misbruik van omstandigheden, bedrog, dwaling. Indien sprake is van een wilsgebrek kan degene die de rechtshandeling verrichtte haar vernietigen. Dit kan door middel van een eenvoudige verklaring. Als de wederpartij de vernietiging aanvecht, zal de rechter er aan te pas moeten komen om uit te maken of de vernietiging terecht was. Vernietiging betekent dat de rechtshandeling die eerst geldig doch aantastbaar was, met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan. Wordt een koopovereenkomst we-

16


gens dwaling vernietigd dan moeten de reeds verrichte prestaties ongedaan worden gemaakt. Als dat moeilijk gaat (de geleverde bakstenen zijn onderdeel van een huis) kan de rechter aan de vernietiging gedeeltelijk de werking ontnemen en een schadevergoeding toekennen aan de partij die daardoor wordt benadeeld. Bedreiging is aanwezig als men iemand bedreigt met een aanmerkelijk nadeel in persoon (dood, lichamelijk letsel, ontvoering, etc.) of goed (beschadiging of ontvreemding). De bedreiging moet een ongeoorloofd karakter hebben, op zich zelf (een misdrijf) of in relatie tot het doel (dreigen met het doen van aangifte van bijvoorbeeld belastingontduiking, alleen om een overeenkomst af te d wingen).

Bij misbruik van omstandigheden maakt men misbruik van een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Niet altijd zal sprake zijn van misbruik. Als een computersysteem down gaat, maakt een computeruitwijkcentrum niet per definitie misbruik van de situatie om voor aansluiting op dat moment een hogere prijs te vragen. Van bedrog is sprake als iemand door het opzettelijk geven van een onjuiste inlichting of verzwijgen van iets dat men had moeten meedelen of door andere 'kunstgrepen' een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling. Dwaling is het wilsgebrek dat bij overeenkomsten het meest van belang is. Evenals bij bedrog gaat het hier om een foutieve voorstelling. Er hoeft echter geen opzet in het spel te zijn. Om van dwaling te kunnen spreken moet aan een aantal vereisten worden voldaan: Er is sprake van een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling). De informatie waaromtrent gedwaald is moet voor de dwalende partij van doorslaggevend belang zijn geweest. Bij een juiste voorstelling van zaken zou de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zijn gesloten. In het oude recht werd dit wel 'de zelfstandigheid der zaak' genoemd. Uit de rechtspraak in de jaren twintig is een geval bekend van koop van een bos.


17

Als het de bedoeling van de koper is om het bos te kappen en het hout te verkopen is het aantal bomen per hectare van essentieel belang. Is echter het doel om in het bos een camping te vestigen dan is het aantal bomen niet doorslaggevend. Bij bedrog is foutieve informatie op een ondergeschikt punt al voldoende. Er is sprake van een (of een combinatie) van de volgende drie gevallen: 1. De wederpartij geeft een onjuiste inlichting. Bij de verkoop van een onderneming beweert de verkoper dat alle benodigde vergunningen om de onderneming uit te oefenen aanwezig zijn. Achteraf blijkt dat niet juist. Het kan ook zijn dat de verkoper de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap of toestand gegarandeerd heeft. In zo'n geval zal tevens sprake zijn van wanprestatie. De koper heeft dan naast vernietiging de keus uit ontbinding van de overeenkomst (geen terugwerkende kracht!), herstel of vervanging. In de overeenkomst kan bovendien worden bepaald dat indien de verkoper niet aan zijn garanties voldoet, de koopprijs zal worden verminderd met het bedrag van de schade die de koper daardoor lijdt. 2. De wederpartij had de dwalende partij behoren in te lichten. Dit kan het geval zijn indien bij de eerder ter sprake gekomen verkoop van een bos de verkoper weet dat de koper een houthandelaar is maar verzwijgt dat voor het bos een kapverbod geldt. 3. Zowel de wederpartij als de dwalende partij gaan uit van een onjuiste voorstelling van zaken. • In de gevallen genoemd onder 1 en 3 moet het voor de wederpartij kenbaar zijn geweest dat deze eigenschap voor de ander van essentieel belang was. Indien hij mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder die inlichting zou zijn gesloten (geval 1) of, indien hij wél een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, hij toch niet had behoeven te begrijpen dat de ander bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten (geval 3) gaat het beroep op dwaling nict op. Indien een koper aan de verkoper de nodige mededelingen doet over zijn wensen en zijn plannen met betrekking tot het te ko-


18

pen goed zal een eventuele dwaling en belang daarvan voor de laatste meestal kenbaar zijn. Deze mededelingen kunnen echter een prijsopdrijvend effect hebben. Het moet gaan over eigenschappen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezig waren (en niet over- al dan niet speculatieve- toekomstverwachtingen). Stel, iemand koopt een bedrijfsterrein in de verwachting dat daar binnenkort een aansluiting aan de snelweg zal worden gerealiseerd. Als die plannen niet doorgaan (wegens bijvoorbeeld milieukundige bezwaren) zal een beroep op dwaling niet succesvol zijn. De dwaling moet niet aan de dwalende kunnen worden toegerekend. Vóór het sluiten van een koopovereenkomst heeft de koper een onderzoeksplicht en de verkoper een mededelingsplicht. De onderzoeksplicht van de koper strekt zich uit tot die gegevens die hij gemakkelijk zelf kan verkrijgen. Dit hangt af van zijn eigen hoedanigheid (is hij een professional op het gebied waarover de overeenkomst handelt?) en van de hoedanigheid van de wederpartij. Bij een koopovereenkomst kan ook de verkoper dwalen, alhoewel dit minder vaak voorkomt. Men kan soms niet beseffen wat men in handen heeft, bijvoorbeeld omdat men bij de waardebepaling de hulp van derden nodig heeft (taxatie van aandelen) of omdat allepartijen onkundig zijn van de waarde. Een bekend voorbeeld van het laatste is de voor een appel en een ei verkochte zilveren drinkbeker die bij nadere bestudering van Romeinse origine bleek te zijn. Ten tijde van de koop wisten noch de verkoper noch de koper van deze oorsprong. Deze dwaling kwam voor rekening van de verkoper. Diens beroep op dwaling werd afgewezen. Het aanbod

Niet elk 'aanbod' is een aanbod. Herhaaldelijk heeft de Hoge Raad vastgesteld dat het tegen een bepaalde prijs te koop aanbieden van een bepaald goed (bijvoorbeeld een woonhuis) geen aanbod is. Zo'n advertentie is in het algemeen slechts een uitnodiging om in onderhandeling te treden of een uitnodiging om een bod te doen. Voor zulke goederen zijn vaak niet alleen het object zelf en de koopprijs van belang maar ook de persoon van de koper en de


19

overige voorwaarden. Een aanbod dient reeds alle essentiële elementen voor de overeenkomst te bevatten.

Aanbiedingen in soorten. Een 'gewoon' aanbod komt tot stand indien het de wederpartij heeft bereikt. Het kan nog worden herroepen zolang de wederpartij het aanbod nog niet heeft aanvaard en ook nog geen mededeling van aanvaarding heeft verzonden. Wil men meer vrijheid hebben om een aanbod te herroepen, dan moet uitdrukkelijk worden vermeld dat het een 'vrijblijvend' aanbod betreft. Een vrijblijvend aanbod kan nog worden herroepen onverwijld nadat de aanbieder de aanvaarding heeft ontvangen. Een aanbod kan ook onherroepelijk worden gedaan. Een aanbod vervalt zelfs niet door het overlijden van een der partijen. Overlijdt de aanbieder, dan kan de ander nog aanvaarden en zijn de erfgenamen van de aanbieder aan de overeenkomst gebonden (tenzij de nalatenschap wordt verworpen). Als degene tot wie het aanbod is gericht overlijdt, kunnen zijn erfgenamen accepteren en zo een overeenkomst tussen de boedel en de aanbieder doen ontstaan - tenzij het een persoonlijke prestatie betreft. Termijnen. Bedongen kan worden dat een aanbod - al dan niet onherroepelijk - vervalt indien het niet binnen een bepaalde termijn is aanvaard. We zagen al dat een optie vaak aan een uiterste uitoefendatum is gebonden. Overigens kan ook worden bepaald dat een optie/aanbod niet vóór een zekere datum kan worden uitgeoefend/aanvaard. Dat komt wel voor bij opties voor werknemers om aandelen te verkrijgen. Het aanbod vervalt natuurlijk indien het wordt verworpen. Is de aanvaarding niet aan een uitdrukkelijke termijn gebonden dan dient de aanvaarding onmiddellijk te geschieden (bij een mondeling aanbod) dan wel binnen een redelijke termijn (in geval van een schriftelijk aanbod). Wat is een redelijke termijn? Dat zal door de gebruiken in de branche worden bepaald. In de valutahandel zullen veelal kortere termijnen gelden dan in de kunsthandel. De aanbieder kan besluiten dat hij de wederpartij, ondanks de termijnoverschrijding, toch aan zijn aanvaarding houdt mits hij dat onverwijld meedeelt.

20


De aanvaarding

Behalve dat de aanvaarding tijdig moet geschieden dient zij ook aan te sluiten op het aanbod. Als iemand een partij van 30.000 m3 notenhout aanbiedt voor f 100.000, aflevering 14 mei 1994, haven Antwerpen dan is een' aanvaarding' van 20.000 m 3 of aflevering IJmuiden geen aanvaarding. Zo'n mededeling geldt als een verwerping van het oorspronkelijke bod en als een nieuw aanbod (of tegenbod). De oorspronkelijke aanbieder kan het nieuwe bod accepteren of verwerpen. Als het antwoord echter op ondergeschikte punten van het aanbod afwijkt, dan geldt het wel degelijk als een aanvaarding. De overeenkomst komt dan overeenkomstig deze aanvaarding tot stand tenzij de aanbieder tegen de verschillen onverwijld bezwaar maakt. De wet kent een speciale regeling voor het geval dat de aanbieder en de aanvaarder elk naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen. De tweede verwijzing werkt dan niet, tenzij de toepasselijkheid van de eerste algemene voorwaarden daarbij uitdrukkelijk wordt verworpen. (Voor algemene voorwaarden zie verder hoofdstuk 6.) De overeenkomst komt tot stand op het tijdstip waarop de aanvaarding de aanbieder bereikt. Bovendien heeft de aanvaarding werking wanneer zij de aanbieder niet of niet tijdig bereikt door een omstandigheid die aan de aanbieder toe te rekenen is (deze heeft bijvoorbeeld zijn postkamer niet behoorlijk georganiseerd waardoor de aanvaardingsbrief een paar dagen blijft liggen). Een overeenkomst kan ook worden gesloten onder een voorwaarde. Een reden daarvoor kan zijn dat er nog enkele onbekende factoren zijn waarvan het doorgaan van de transactie afhangt maar dat partijen elkaar wel reeds wensen te binden. Daarbij kan worden gekozen voor een opschortende voorwaarde waarbij de overeenkomst pas werking krijgt en nagekomen moet worden indien de voorwaarde vervuld wordt (zonder dat nog een handeling van een der partijen vereist is) of voor de ontbindende voorwaarde waarbij de overeenkomst meteen tot stand komt maar bij vervulling van de voorwaarde wordt ontbonden. Deze ontbinding werkt niet terug zodat in de tussentijd wel een geldige overeenkomst aanwezig was.


21

Het zal van de omstandigheden atbangen voor welke variant wordt gekozen. Indien de overeenkomst wordt aangegaan onder tijdsbepaling, komt de overeenkomst automatisch tot stand wanneer de tijd verstreken is. Het tijdstip waarop een overeenkomst tot stand komt kan van belang zijn. De fiscus kan hierbij een belangstellende derde zijn. Met name speelde dat op het weekeinde van 27/28 februari 1988. De maandag erna werd het percentage van de (basis)wIR op nul gezet en dus feitelijk afgeschaft. De belastingdienst heeft getracht te stellen dat overeenkomsten niet op dat weekeinde, maar later tot stand kwamen. De rechter heeft uitgemaakt dat de fiscus moet bewijzen dat een bepaalde overeenkomst geantedateerd is. In § 2.4 zullen we zien dat een overeenkomst eerst ongcldig kan zijn, doch door het later vervullen van een bepaald vereiste, met terugwerkende kracht geldig kan worden gemaakt.

2.4 Vormvoorschriften In bepaalde gevallen stelt de wet eisen aan het tot stand komen van een bepaalde overeenkomst: Een schenking moet worden gedaan bij een notariële akte (art. 7A: 1719 BW) met uitzondering van de gift van hand tot hand (inclusief girale overboeking) van roerende zaken, geld en vorderingen aan toonder. Op termijn zal trouwens de regeling van de schenking worden gewijzigd, waarbij deze eis komt te vervallen. Een overeenkomst van huurkoop moet worden aangegaan bij een akte (onderhands of notarieel) waarin bepaalde gegevens (koopprijs, afbetalingsregeling, bepalingen omtrent de overgang van de eigendom) moeten zijn opgenomen (art. 7 A: 1637i/j BW). Zonder een akte wordt de koper meteen bij aflevering eigenaar en is sprake van een koop op afbetaling. Een overeenkomst tussen een BV (of NV) en de enig aandeelhouder daarvan, waarbij de BV wordt vertegenwoordigd door die aandeelhouder, moet op schrift worden gesteld (art.

22


2:137/247 BW). Ontbreekt een geschrift, dan kan de overeenkomst worden vernietigd. Overeenkomsten die in strijd met een bepaald vormvoorschrift zijn gesloten, zijn nietig tenzij de wet anders bepaalt. Wel kan een overeenkomst achteraf bekrachtigd worden door alsnog aan het vormvoorschrift te voldoen. De overeenkomst is dan geldig met terugwerkende kracht tot het moment waarop de nietige overeenkomst werd gesloten. Een vormvoorschrift strekt zich ook uit tot een voorovereenkomst. De overeenkomst waarbij iemand zich verplicht een schenkingsovereenkomst aan te gaan (anders dan een gift van hand tot hand) moet ook weer bij notariële akte worden aangegaan. Het is van belang om te weten dat, indien de overeenkomst zelf vormvrij is, de uitvoering ervan aan bepaalde vormvoorschriften kan zijn gebonden: de eigendomsoverdracht van onroerende zaken vergt een notariële akte en inschrijving van die akte in het openbaar register (het kadaster). Als men aandelen op naam wenst over te dragen is ook een gang naar de notaris vereist. Soms is een bepaalde vorm geen ontstaansvereiste maar een bewijsvoorschrift, zie bijvoorbeeld de borgtochtovereenkomst waarbij een particulier borg staat. Deze kan slechts worden bewezen door een door de borg ondertekend geschrift dat bovendien voorzien is van een goedschrift (art. 185 Wetboek van Rechtsvordering). In andere gevallen moeten alleen bepaalde bedingen op schrift worden gesteld om geldig te zijn: een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst (art. 7A:1637x BW); boetebedingen in koop op afbetaling, huurkoop (art. 7A: 1576b BW) en arbeidsovereenkomst (art. 7A: 1637u BW).


23

2.5 Partijen Ook de persoon van de wederpartij heeft invloed op de totstandkoming van de overeenkomst.Overeenkomsten met handelingsonbekwame personen (minderjarigen en onder curatele gestelden) zijn in beginsel geldig maar kunnen worden vernietigd door de ouder/voogd of de curator. In bepaalde gevaIIen kan een bepaalde partij de bevoegdheid missen om overeenkomsten aan te gaan: Arbeidsovereenkomsten tussen echtgenoten zijn nietig (art. 7 A: 1637i BW). Binnenkort is een wetsvoorstel te verwachten dat aan dit verbod een einde maakt. Een schenking tussen echtgenoten is verboden, tenzij het handgiften van roerende zaken of geld betreft waarvan de waarde of het bedrag niet ongewoon hoog is, gezien de vermogendheid van de schenker (art. 7 A: 1715 BW). Rechters, leden van het openbaar ministerie (officieren van justitie), advocaten, procureurs, deurwaarders en notarissen mogen geen goederen verkrijgen waarover in hun district een rechtsgeding gaande is (art. 3:43 BW). Tenslotte moeten de partijen beschikkingsbevoegd zijn. Iemand die faiIIiet is verklaard is met betrekking tot zijn gehele vermogen (met uitzondering van de goederen die niet onder het faillissementsbeslag vallen) beschikkingsonbevoegd. Slechts de curator kan de boedel rechtsgeldig binden. Met betrekking tot de auto van mijn buurman ben ik beschikkingsonbevoegd. Beschikkingsonbevoegdheid heeft niet tot gevolg dat de overeenkomst ongeldig is. Als ik zonder diens toestemming de auto van mijn buurman heb verkocht, zal ik deze niet in eigendom kunnen overdragen en zal de koper mij kunnen aanspreken tot schadevergoeding wegens toerekenbare niet-nakoming. De overeenkomst met de failliet is wel geldig, doch werkt niet tegen de boedel. Pas indien het faiIIissement is opgeheven kan de wederpartij de voormalige failliet aanspreken tot nakoming en/of schadevergoeding. Indien iemand niet namens zichzelf een contract sluit maar hierbij een ander vertegenwoordigt moet gecontroleerd worden of hij daartoe wel bevoegd is. Zie daarvoor hoofdstuk 11.

24


2.6 De beëindiging van overeenkomsten All 's weil that ends weil. Met de titel van dit toneelstuk van Shakespeare in het achterhoofd moeten we bedenken dat de meeste overeenkomsten aan hun einde komen doordat ze worden nagekomen. De koopovereenkomst eindigt doordat de koper betaalt en de verkoper het goed aflevert en in eigendom overdraagt, mits dit over en weer tot tevredenheid geschiedt. In deze paragraaf zullen we nagaan wat er geschiedt indien er met de totstandkoming of de naleving van de overeenkomst iets fout gaat. Duurovereenkomsten Een bijzondere categorie van contracten vormen de duurovereenkomsten. Deze moeten continu of met een zekere regelmaat worden nagekomen. Bekende duurovereenkomsten zijn: de huurovereenkomst (en leasing); de arbeidsovereenkomst; de samenwerkingsovereenkomst (bijvoorbeeld de vennootschap onder firma of winstpooling); de franchise-overeenkomst; de licentie-overeenkomst.

Duurovereenkomsten kunnen worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Overeenkomsten voor bepaalde tijd eindigen in beginsel van rechtswege bij het bereiken van de einddatum. Het is echter mogelijk dat de overeenkomst of de wet bepaalt dat de overeenkomst (al dan niet met een bepaalde termijn) wordt verlengd indien de overeenkomst niet voor een bepaalde datum is opgezegd. Met name op het terrein van de huur- en de arbeidsovereenkomst bestaat specifieke regelgeving die er veelal op gericht is de 'zwakkere partij' (de werknemer, de huurder van woonruimte of van detailhandelruimte) te beschermen. De wetgeving is hier voor een belangrijk deel dwingend van aard (afwijkingen zijn nietig). Bij de verhuur van detailhandelruimte wordt een overeenkomst die voor de duur van vijf jaar is aangegaan, van rechtswege met nog eens vijf jaar verlengd (art. 7A: 1626 BW). Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd wordt met nog een bepaalde termijn, is thans voorde beëindiging van de verlengde arbeidsover-


25

eenkomst voorafgaande opzegging nodig, waarvoor de toestemming van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening is vereist (art. 7A: 1639f lid 3 BW en art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen). Bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd moet in de mogelijkheid tot opzegging worden voorzien. Indien een duurovereenkomst is gericht op persoonlijke samenwerking of indien daarbij sprake is van een afhankelijkheid in de bedrijfsvoering (zoals bijvoorbeeld bij franchising) en deze wordt aangegaan voor een lange termijn, is het raadzaam in de overeenkomst regelingen op te nemen voor het geval dat partijen weer van elkaar af willen. Er kan een algemene tussentijdse opzeggingsmogelijkheid worden gecreëerd, eventueel met inachtneming van bepaalde opzegtermijnen. De opzegging (of automatische beëindiging) kan ook afhankelijk worden gemaakt van bepaalde gebeurtenissen (faillissement, wijziging van de zeggenschap in een partij-rechtspersoon) of bijvoorbeeld van het oordeel van een bindend adviseur dat er tussen partijen geen vertrouwensbasis meer aanwezig is. Ontbinding Sedert de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 en een deel van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1992 gelden voor de ontbinding nieuwe regels. Wederkerige overeenkomsten (waarbij partijen over en weer verplichtingen op zich nemen) kunnen geheel of gedeeltelijk worden ontbonden indien zij niet worden nagekomen (art. 6:265 BW). Onder het oude recht was ontbinding slechts mogelijk in geval van 'wanprestatie' (thans 'toerekenbare tekortkoming in de nakoming' geheten). Het nieuwe recht vereist dus niet dat de niet-nakoming aan de tekortschietende partij is toe te rekenen. Ook bij 'overmacht' ('niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming') is ontbinding mogelijk. De wederpartij is bevoegd de overeenkomst te onthltÎden'tenzij de niet-nakoming van geringe betekenis is. Is bovendien sprakè van een aan de schuldenaar toerekenbare niet-nakoming, dan is de schuldenaar verplicht de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt. De ontbinding heeft tot gevolg dat partijen de wederzijdse verbintenissen niet meer hoeven na te komen. Als er reeds is gepresteerd,

26


moeten die prestaties ongedaan worden gemaakt of, indien dat niet meer mogelijk is, de waarde daarvan worden vergoed. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Heeft de koper inmiddels het gekochte goed op zijn beurt verkocht en overgedragen, dan zal hij het goed niet meer kunnen teruggeven maar moet hij de waarde daarvan vergoeden. De ontbinding kan geschieden bij schriftelijke verklaring of door de rechter. Indien de wederpartij de ontbinding bestrijdt, zal de rechter eraan te pas moeten komen. Een sterker recht dan de ontbinding biedt het recht van reclame. Dit recht is alleen van toepassing indien krachtens een koopovereenkomst roerende (stoffelijke) zaken zijn geleverd. Indien de koper de koopprijs niet betaalt, kan de verkoper de zaak door middel van een schriftelijke verklaring als zijn eigendom terugvorderen. Voorwaarde is wel dat de zaak zich nog in dezelfde staat bevindt en niet is be- of verwerkt. Uitoefening van het recht van reclame heeft tot gevolg dat de eigendom van de zaak automatisch bij de verkoper terugkomt, tenzij de zaak tegen een tegenprestatie is doorgeleverd aan een derde te goeder trouw. Het recht van reclame moet worden uitgeoefend binnen zes weken na het opeisbaar worden van de koopprijs àf binnen zestig dagen nadat de zaak door de koper of door een derde voor de koper is opgeslagen. Opschorting Tussen de nakoming en de ontbinding ligt de opschorting. Zij biedt de mogelijkheid om de situatie nog eens aan te zien. Een partij bij een wederkerige overeenkomst kan de nakoming van zijn verplichtingen in twee gevallen opschorten. In de eerste plaats indien de wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de wederpartij eerst moest presteren of als partijen gelijk moesten oversteken. Het tweede geval waarin een partij de nakoming van zijn verplichtingen kan opschorten ziet op de situatie dat hij het eerst moet presteren maar goede grond heeft te vrezen dat de wederpartij zijn verplichtingen niet zal nakomen. Ook buiten het geval van de wederkerige overeenkomst bestaat een opschortingsbevoegdheid indien tussen de beide verbintenissen voldoende samenhang bestaat. Een voorbeeld: A levert hout aan B, betaling moet binnen 30 dagen geschieden. Na 25 dagen bestelt B


27

opnieuw een partij hout, te leveren over tien dagen. Als A de tweede partij moet leveren, maar B heeft de eerste partij nog niet betaald (B is dan vijf dagen te laat), dan mag A de levering van de tweede partij opschorten. Als de wederpartij alsnog zijn verplichting nakomt moet de opschortende partij ook aan zijn verplichting voldoen. Vernietiging In § 2.3 zijn de wilsgebreken aan de orde geweest. Als er sprake is van bedreiging, misbruik van omstandigheden, bedrog of dwaling kan de overeenkomst worden vernietigd. Vernietiging is ook mogelijk van een overeenkomst die door een handelingsonbekwaam persoon (bijvoorbeeld een minderjarige) is aangegaan. Onder omstandigheden kunnen rechtshandelingen waardoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (zogenaamde paulianeuze handelingen) worden vernietigd door de betreffende schuldeiser of - na faillietverklaring van de schuldenaar - door de curator. Vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtshandeling of de overeenkomst met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. Is een goed in eigendom overgedragen krachtens een vernietigde overeenkomst, dan is de 'verkrijger' nooit eigenaar geworden. Ook hier bestaat de kans dat de 'verkrijger' het goed intussen in eigendom heeft overgedragen. Daartoe was hij - achteraf gezien - niet bevoegd. Toch wordt een derde-verkrijger van een roerende zaak beschermd indien hij te goeder trouw is (niet wist of hoefde te weten van de aantastbaarheid van de eerste overeenkomst), hij voor de zaak een tegenprestatie heeft geleverd en de zaak uit handen van de eerste 'verkrijger' is geraakt. Beëindiging met wederzijds goedvinden Het stelsel van contractsvrijheid heeft tot gevolg dat partijen kunnen besluiten aan de overeenkomst een einde te maken. Een lopende huurovereenkomst kan worden beëindigd. Mijnheer De Vries, waarmee het hoofdstuk werd geopend, kan besluiten dat hij het Manchu-kabinet toch liever niet wil hebben. Als de antiquair inmiddels een andere gegadigde heeft die meer wil betalen, is het niet ondenkbaar dat hij de wens van De Vries inwilligt. Hiermee is

28


de cirkel gesloten: deze wijze van beëindiging is zelf weer een overeenkomst, namelijk een bevrijdende of liberatoire overeenkomst. Voor de totstandkoming ervan gelden dezelfde vereisten die aan het begin van dit hoofdstuk werden genoemd.

Literatuur Asser-Hartkamp, II, 1989, Verbintenissenrecht, Algemene leer der overeenkomsten, (8e druk)(Tjeenk Willink, Zwolle). Bolt, A.T., 1988, Nakoming, (Kluwer, Deventer). Castermans, A.G., 1992, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, (Kl uwer, Deventer). Contractenrecht, losbladig, (Kluwer, Deventer). Delft-Baas, M. van, 1992, Consumentenkoop, (Kluwer, Deventer). Driessen, A.E., V.L. Koppe, 1992, De (internationale) koopovereenkomst, Account Advies, ('s-Hertogenbosch). Schut, G.H.A., 1987, Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis volgens BW en NBW, (Tjeenk Willink, Zwolle). Schut, W.S.M., 1986, Letters of Intent, (Tjeenk Willink, Zwolle). Streefkerk, C.A., 1987, Opschortingsrechten en schuldeisersverzuim, (Kluwer, Deventer). Vranken, J.B.M., 1989, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, (Tjeenk Willink, Zwolle). Vries, GJ.P. de, 1984, Recht op nakoming en schadevergoeding, excepties en ontbinding volgens NBW en BW, (Tjeenk Willink, Zwolle).

3 Contractenrecht buiten Nederland; de overeenkomst naar Frans, Duits en Engels recht l

R.J.P. Kottenhagen

3.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat het contractenrecht centraal van die landen, die beschouwd kunnen worden te behoren tot belangrijke Europese handelspartners van het Nederlandse bedrijfsleven. Het gaat hierbij in het bijzonder om het contractenrecht in Frankrijk, Duitsland en Engeland. Het betreft respectievelijk voorbeelden van de romeinse, de germaanse en de Anglo-Amerikaanse rechtsfamilies. In Frankrijk en Duitsland is het contractenrecht in belangrijke mate gecodificeerd; in Engeland is van een algehele codificatie van het burgerlijk recht echter geen sprake en dient het recht gekend te worden uit de rechtspraak (case law) en de vele gedetailleerde wetten op verschillende deelgebieden. Uiteraard kan binnen het bestek van dit boek slechts ingegaan worden op enkele hoofdlijnen. Ik heb mij er dan ook toe beperkt om een beknopt overzicht van het recht in genoemde landen te geven, waarbij vooral aandacht wordt besteed aan de systematiek, de structuur en de terminologie. Aansluitend wordt ingegaan op de belangrijkste verschillen tussen het buitenlandse en het Nederlandse recht. Internationale verdragen en andere Europese regelingen komen in dit hoofdstuk niet aan de orde.

I Met dank aan Prof. Dr De Ly, Mr P. Klik LL.M. en Mw Mr 1. Klinge-Van Rooij voor hun commentaar op een eerdere versie van dit hoofdstuk.

30


In de beschrijving van de verschillende rechtsstelsels zullen steeds de volgende aspecten van het contractenrecht aan de orde worden gesteld: de vereisten voor de totstandkoming van de overeenkomst: de pre-contractuele fase; de nietigheden; de uitleg van overeenkomsten; de wilsgebreken; wanprestatie en overmacht.

3.2 Frans contractenrecht 3.2.1 De vereisten Een overeenkomst dient 'Iégalement formé' te zijn (art. 1134 Code civil=Cc) en daartoe wordt een viertal vereisten gesteld (art. 1108 Cc): Ie consentement (toestemming), la capacité (handelingsbekwaamheid), I' object (bepaald onderwerp) en la cause (geoorloofde oorzaak). 1. LE CONSENTEMENT Bij de totstandkoming van een overeenkomst staat in het Franse recht de autonomie van de vrije wil centraal; uitgangspunt is dat een ieder geheel vrij is zijn wil te bepalen om een overeenkomst wel of niet aan te gaan. De consequenties van deze opvatting komen aanstonds nader aan de orde. In de eerste plaats dient er tussen partijen wilsovereenstemming te bestaan. Deze wilsovereenstemming kan vormvrij tot uiting worden gebracht en moet blijken uit een handelen. Slechts bij enkele specifieke contracten (bijvoorbeeld betreffende onroerend-goedtransacties) is een schriftelijk stuk of een notariële akte vereist. Stilzwijgen (silence) leidt als zodanig niet tot wilsovereenstemming, tenzij het gaat om het verlengen van een duurcontract (bijvoorbeeld een huurovereenkomst, art. 1738 Cc) of een situatie waarin partijen reeds' en rapport d' affaires' zijn; onder omstandigheden kan zwijgen dan gelijk zijn aan een consentement. De wils-

3 . Contractenrecht buiten Nederland

31

verklaring kan gedaan worden door een partij zelf of door een verte gen woordiger. Het kan hierbij gaan om een con tractuele vertegenwoordigingsconstructie (men spreekt dan over een mandat, waarbij de mandant de mandataire vertegenwoordigt, art. 1984 Cc) of om wettelijke vertegenwoordigers. De overeenstemming komt tot stand door de aanvaarding van een aanbod. Dit kan geschieden op vrijwel hetzelfde moment (accord instantané) of als resultaat van onderhandelingen (négotiation of pourparlers) . Het aanbod

Ten aanzien van het aanbod wordt een drietal aspecten onderschei den. In de eerste plaats 'Ia proposition de contracter' ofwel het voorstel een contract aan te gaan als zodanig. Juist vanwege de eerder genoemde opvatting betreffende de wilsautonomie, is het leerstuk van de 'révocabilité de l'offre' (herroeping van het aanbod) problematisch te noemen. Immers, uitgangspunt is dat een aanbod op ieder willekeurig moment door de aanbieder herroepen kan worden. Dit is slechts anders wanneer de herroeping in strijd is met de redelijkheid, maar door de betekenis van de wilsautonomie wordt deze situatie minder snel erkend dan in ons recht. Ook geldt dit wanneer het gaat om commerciële contracten; in dergelijke gevallen geldt 'le temps normalement nécessaire pour I 'accepter' . Uiteraard is hier de concrete casus doorslaggevend. Ook is herroeping niet mogelijk wanneer sprake is van een 'offre accompagnée d'un delai', met andere woorden wanneer uitdrukkelijk gesteld wordt dat het aanbod voor een bepaalde periode van kracht zal blijven. Overigens is herroeping wel mogelijk wanneer het aanbod de 'destinataire' nog niet bereikt heeft (naar Nederlands recht spreekt men over intrekking van het aanbod) ofna verloop van een redelijke tijd tot acceptatie. In het Franse contractenrecht wordt een essentieel onderscheid gemaakt tussen 'la proposition de contracter' (het aanbod) en 'la promesse de contrat' (de belofte om een overeenkomst aan te gaan). La promesse is al een overeenkomst (een voorovereenkomst) en kan als zodanig dus niet herroepen worden. Dergelijke voorovereenkomsten zijn van groot belang, omdat naar Frans recht de ei-

32


gendom - en dus het risico van het gekochte - overgaat op het moment dat de overeenkomst gesloten wordt. Vaak volgt echter na dat moment nog een langdurige procedure, bijvoorbeeld in geval van koop van onroerend goed. De door de notaris uit te voeren recherche vergt vele maanden, waarbij de koper in een onvoordelige positie zou kunnen komen wanneer hij reeds eigenaar is. Zo kan een huis bezwaard blijken te zijn met zakelijke rechten of wordt de directe omgeving ervan nadelig beïnvloed door een bestemmingsplan. Wanneer de aanbieder komt te overlijden blijft het aanbod van kracht; wanneer de aanbieder echter handelingsonbekwaam is op het moment van het aanbod spreekt men over een 'offre caduque' en is het aanbod dus niet geldig. Als tweede element van het aanbod kan 'la manifestation de contracter' genoemd worden. Normaliter is een aanbod vormvrij. Dit is alleen anders wanneer de wet bepaalde formele regels voorschrijft. Er kan zowel sprake zijn van een 'offre expresse' (door middel van schrijven woord of gebaar) of een 'offre tacite' (hier gaat het om de interpretatie van een gedraging van een persoon, bijvoorbeeld waren uitstallen, je vervoegen bij de tandarts etc.). Een derde aspect betreft 'la précision de l'offre'. Van een aanbod is geen sprake wanneer niet alle essentiële elementen bekend zijn, die noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van de overeenkomst. Een inhoudelijk niet voldoende bepaald aanbod kan natuurlijk wel leiden tot een 'initiative de contrat'. Maar zelfs als aan de eis van de bepaalbaarheid wel voldaan is, komt het aanbod te vervallen wanneer de destinataire een 'contre-proposition' doet; dit wordt dan het nieuwe aanbod. Tenslotte kan gewezen worden op het gebruikelijke onderscheid tussen het aanbod zelf en 'I' offre d 'entrer en pourparlers' (uitnodiging tot het doen van een aanbod of om in onderhandeling te treden).


33

De aanvaarding De overeenkomst ontstaat bij gehele acceptatie van het aanbod. Ook de acceptatie kan vormvrij geschieden. Dit kan expliciet (expresse) gebeuren, bijvoorbeeld door schriftelijk te reageren (van belang in verband met bewijsrechtelijke problemen) of stilzwijgend (tacite). De aanvaarding wordt dan afgeleid uit een gedraging van de acceptant. Veel duurcontracten kennen overigens een 'clause de tacite réconduction': zonder tegenbericht wordt het contract stilzwijgend verlengd. De 'I' acceptation tacite' dient van de strikte 'silence' onderscheiden te worden. In dat laatste geval is er ook geen sprake van een gedraging en komt nooit een overeenkomst tot stand. Tot nog toe is steeds uitgegaan van een situatie waarin partijen vrij met elkaar kunnen onderhandelen (het zogenaamde 'contract de gré à gré '). De leer van de wilsautonomie stuit echter op problemen bij 'contraets d'adhésion'. Immers, vrije onderhandelingen worden niet gevoerd, veelal bestaat er sociaal-economische ongelijkheid tussen partijen en is er geen sprake van vrije wilsovereenstemming. De sterkste partij legt alle voorwaarden eenzijdig op. Toch wordt in het positieve recht ook deze vorm van overeenkomsten erkend. Wettelijke bescherming - bijvoorbeeld in de zin van een zwarte of grijze lijst - bestaat op dit moment in Frankrijk niet, maar volgens vaste jurisprudentie wordt de zwakste partij zo veel mogelijk beschermd.

De wilsovereenstemming De overeenkomst komt tot stand door de wilsovereenstemming, dat wil zeggen op het moment en op de plaats waar de willen elkaar ontmoeten. Het bepalen van dit moment kan voor de praktijk problemen opleveren, waaraan belangrijke consequenties zijn verbonden. Bijvoorbeeld in het geval waarbij partijen zich op verschillende plaatsen (landen) bevinden of ten aanzien van de vraag op welk moment de onderhandelingen zijn beëindigd en de overeenkomst tot stand is gekomen.

34


Het exacte moment van de totstandkoming van de overeenkomst is in het Franse recht van groot belang. Anders dan in ons recht vindt op dat moment de eigendomsoverdracht tussen partijen plaats (doch niet ten aanzien van derden) met daaraan verbonden de vraag voor wie het risico komt wanneer de zaak verloren gaat. Daarnaast kan zich de vraag voordoen of een nieuwe wettelijke regeling al wel of niet van toepassing is. Ook de mogelijkheid van herroeping van het aanbod wordt door dit moment bepaald en de vraag vanaf wanneer bepaalde acties ingesteld kunnen worden. De plaats van de totstandkoming van de overeenkomst was van groot belang voor het internationaal privaatrecht, ter bepaling van het toepasselijke recht tussen partijen wanneer daaromtrent niets is overeengekomen. In alle in dit hoofdstuk aan de orde zijnde landen geldt echter het 'Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst' (EEG- Verbintenissenverdrag, 1980). In art. 4 van dit Verdrag wordt bepaald welk recht van toepassing is bij gebreke van een rechtskeuze door partijen. Volgens het eerste lid van genoemd artikel wordt' de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden'. Een en ander wordt nader uitgewerkt in de overige leden. Wanneer partijen beide op dezelfde plaats fysiek aanwezig zijn, doet het probleem zich niet voor. Wel is dit het geval wanneer telefonisch of per fax geaccepteerd wordt; het moment van de totstandkoming vormt dan geen probleem, maar de plaats wel. En wanneer geaccepteerd wordt door het verzenden van een brief vormen zowel moment en plaats van totstandkoming een probleem. Ten aanzien van de laatste situatie bestaan in theorie twee mogelijkheden: doorslaggevend is het, moment en de plaats waar de destinataire accepteert of het moment en de plaats dat de acceptatie de offrant bereikt. De Cc biedt geen oplossing, een en ander is niet wettelijk geregeld. Het Cour de cassation (vergelijk Hoge Raad) heeft hieromtrent in 1981 een uitspraak gedaan, waarin de verzendtheorie is gevolgd. De lagere rechtspraak tenslotte is verdeeld. Vele auteurs dringen aan op een wettelijke regeling van deze materie, waarbij gepleit wordt voor de (geobjectiveerde) ontvangsttheorie. De lagere jurisprudentie lijkt zich in deze richting te ontwikkelen.


35

2. LA CAPACITÉ In principe is een iedcr handelingsbekwaam, tenzij de wet anders bepaalt (art. 1123 Cc). Handelingsonbekwaam zijn minderjarigen (18 jaar, zie art. 488 Cc) en bepaalde meerderjarigen in de zin van art. 488 Cc. 3. L'OBJET Zie hieromtrent art. 1101 en 1126 Cc, alwaar een onderscheid wordt gemaakt tussen overeenkomsten om te geven, te doen en niet te doen. Indien de 'chose' bestaat in de overdracht van een recht, gelden er verschillende vereisten. In de eerste plaats dient de zaak daadwerkelijk te bestaan (exister, vergelijk art. 1601 Cc); het kan hierbij ook om toekomstige goederen gaan (art. 1130 Cc). Daarnaast dient de zaak toe te behoren aan degene die de zaak vervreemdt; met andere woorden 'appartenir à celui qui la transfère' (analoog aan art. 1594 Cc). Tenslotte dient de zaak 'être dans Ie commerce' (art. 1128 Cc) en 'être déterminée ou, au moins, déterminable' (art. 1129 en 1246 Cc). Met andere woorden, de zaak dient bepaalbaar te zijn. Indien de 'chose' bestaat in een verbintenis om te doen of niet te doen geldt dat de prestatie mogelijk is, te bepalen is en geoorloofd is. Als aan deze vereisten niet is voldaan is de overeenkomst nietig.

4. LA CAUSE Onder 'cause' wordt verstaan de 'raison immédiate et directe de I 'engagement'. Hiervan dient het motief om de overeenkomst aan te gaan onderscheiden te worden: 'la raison personnelle à chaque partic, I' ayant déterminée à contracter' . Bij I' objet gaat het om de vraag welke prestatie verschuldigd is, bij de cause om de vraag naar het waarom van de overeenkomst. In de jurisprudentie wordt echter niet alleen gekeken naar' la cause de I' obligation' (klassieke theorie), maar ook naar 'les mobiles du contrat' . Zie art. 1131 Cc: I' obligation doit avoir une cause (anders

36


nietig), la cause ne doit pas être fausse (onderscheid: cause erronée: geloof in een niet bestaande oorzaak (nietigheid) en cause sirnulée (rechtsgeldig indien reëel en geoorloofd) en la cause doit être licite (art. 1133 Cc). 5. LA FORME

In principe zijn overeenkomsten 'consensuels' . Dit heeft tot voordeel dat niet steeds bepaalde vormvereisten in acht dienen te worden genomen; nadeel is echter dat partijen vaak de gevolgen van hun handelen niet goed overzien en er kunnen bewijsproblemen ontstaan. Naast de vormvrije 'contrats consensuels' kent men ook formele contracten (de artt. 931, 1394, 2127 Cc schrijven vorm vereisten voor), contracten waarvan geëist wordt dat ze schriftelijk worden opgesteld - notarieel of onderhands - in verband met het bewijs in rechte ervan (bijvoorbeeld art. 1341 Cc, dit dient steeds het geval te zijn bij contracten waarbij het gaat om fr. 5000,- of meer) en contracten waaraan bepaalde eisen worden gesteld (bijvoorbeeld art. 457 Cc).

3.2.2 De pre-contractuele fase Thans dient aandacht besteed te worden aan de problematiek van de pre-contractuele fase in het Franse recht. Bij de bestudering van deze materie wordt een onderscheid gemaakt tussen de niet nakoming van een belofte/voorovereenkomst en de problematiek van de afgebroken onderhandelingen. De voorovereenkomst Centraal staat de vraag wat er juridisch dient te gebeuren als een partij, na het maken van een afspraak om een overeenkomst aan te gaan, weigert in te stemmen met de beoogde overeenkomst. Naar Nederlands recht wordt wel gedacht in termen van een onherroepelijk aanbod, zoals bij de optie. Over de status van andere voorovereenkomsten wordt echter verschillend geoordeeld.


37

In het Franse recht staat nog steeds de 'autonomie de la volonté' centraal, hoewel over deze rol recentelijk steeds meer discussie ontstaat. Deze dogmatiek van de wilsautonomie leidt tot de gedachte dat een aanbod altijd principieel herroepelijk moet worden geacht. Volgens de klassieke gedachte kan een wilsverandering geen schending van een verbintenis opleveren door het gesloten systeem van verbintenissen: er is nog geen overeenkomst en (meestal) ook geen verbintenis uit de wet. Dit is slechts dan anders, wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad. In de dogmatiek gaan stemmen op voor een sterkere werking van het aanbod. Zo ook de rechtspraak: sinds 1983 laat de dood van een aanbieder diens aanbod onverlet.

Dan nu de vraag wat naar Frans recht de status van een afspraak tussen partijen is om een overeenkomst aan te gaan, het 'promesse de contrat' (contractsbelofte). Heersend is de opvatting dat de contractsbelofte reeds de toestemming voor de beoogde overeenkomst bevat; acceptatie door de andere partij doet de overeenkomst ontstaan, zonder nieuwe toestemming van de toezegger; intrekking van deze toestemming wordt onmogelijk geacht. Een voorovereenkomst kan betrekking hebben op verschillende onderwerpen, bijvoorbeeld: I' obligation de négocier Ie contrat définitif; I' obligation organisant la négociation; contracts préliminaires envisageant la conclusion du contrat définitif. De conclusie luidt dat bij de afspraak tot het sluiten van een overeenkomst de bindende partij (de toe zegger) niet alleen met de voorovereenkomst van de contractsbelofte instemt, maar daarmee evenzeer in de beoogde overeenkomst. Wel worden twee onderscheiden overeenkomsten aangenomen. Naar Nederlands recht wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten voorovereenkomsten: optie-contracten en pacta de contrahendo. Naar Frans recht bestaat de behoefte aan een dergelijk onderscheid niet.

38


Afgebroken onderhandelingen

Door het belang dat wordt gehecht aan de vrijheid van de wil ontstaat er in de pre-contractuele fase een spanning tussen vrijheid en gebondenheid: de vrijheid om zich tijdens onderhandelingen terug te trekken, zodat er geen overeenkomst tot stand komt en het belang van de tegenpartij, zeker wanneer deze partij daardoor schade lijdt. In geval er een voorovereenkomst bestaat, ontstaat er een contractuele aansprakelijkheid. Het bestaan van voorovereenkomsten is echter vaak moeilijk te bewijzen (tenzij ze schriftelijk worden opgesteld) en als al het bestaan van een voorovereenkomst bewezen is ontstaan vaak problemen bij de vaststelling van de concrete inhoud ervan (uitleg). Daarnaast kan er een delictuele aansprakelijkheid ontstaan in geval van afgebroken onderhandelingen. Het aannemen van dergelijke aansprakelijkheid is noodzakelijk door het ontbreken van wettelijke regels. De Nederlandse opvatting volgens welke de pre-contractuele fase beheerst wordt door de regels van de goede trouw, wordt in Frankrijk noch in de dogmatiek, noch in de jurisprudentie erkend. Voor het aannemen van delictuele aansprakelijkheid dient aan de eisen van art. 1382 Cc voldaan te zijn: dommage, faute en causalité. Ten aanzien van de schade geldt dat deze zeker moet zijn en niet reeds hersteld of vergoed is. Het moet dus gaan om reeds geleden schade (reiskosten, researchkosten, kosten ontstaan door het vrijgeven van vertrouwelijke informatie etc.). Lastiger is het als het gaat om de vergoeding van gederfde winst: het betreft hier lang niet altijd een zekerheid, maar eerder een waarschijnlijkheid. Een 'faute précontractuelle' wordt omschreven als' I' erreur de conduite qu 'un homme normalement avisé ne commet pas lorsqu 'il se trouve dans les mêmes circonstances de fait'. Dit betekent dat onderhandelingen eerlijk, opreeht en te goeder trouw gevoerd


39

dienen te worden; zo niet, dan ontstaat er een faute précontractuelIe. Onder meer de volgende factoren spelen hierbij in de jurisprudentie een rol: de vraag hoever de onderhandelingen reeds gevorderd zijn; de vraag of er een serieuze poging is gedaan de onderhandelingen tot een goed einde te brengen; de vraag of er voor het afbreken van de onderhandelingen wel of niet redenen zijn gegeven; de vraag in hoeverre het gerechtvaardigd vertrouwen van de tegenpartij in de goede afloop geschonden is. Ondanks deze ontwikkelingen stelt de rechter zich nog vaak terughoudend op, door het grote belang dat wordt gehecht aan de vrije wil. Ten slotte geldt dat de schade het gevolg dient te zijn van de faute. Ten aanzien van de gevolgen van de aanname van delictuele aansprakelijkheid geldt dat herstel van schade 'en nature' niet mogelijk is; bijvoorbeeld indien de rechter partijen dwingt alsnog het contract aan te gaan of aanneemt dat er een contract is en dit aan partijen oplegt. De schade dient in beginsel geheel vergoed te worden; dit bedrag wordt vastgesteld door de lagere rechters, niet door het Cour de cassation (question de fait).

3.2.3 De nietigheden Er worden twee vormen van nietigheden onderscheiden, de absolute en de relatieve. Voor een overeenkomst geldt een 'nullité absolue' wanneer er een gebrek kleeft aan één van de essentiële vereisten die gelden bij de totstandkoming van de overeenkomst of wanneer weliswaar aan alle vereisten is voldaan, maar aan één van de vereisten een gebrek kleeft door de miskenning van een 'règle d' intéret général', bijvoorbeeld een oorzaak in strijd met de wet of de goede zeden. Daarnaast worden de absolute nietigheden nog onderscheiden in de nullité formelle (of expresse) die als zodanig in de wet staan op ge-

40


nomen en de nullité virtuelle (of tacite) waarvan ook wordt aangenomen dat ze tot nietigheid leidt. Voor een overeenkomst geldt een 'nullité relative' wanneer deze vernietigbaar is in het belang van de wederpartij, bijvoorbeeld als er sprake is van een wilsgebrek. Van nietigheid is slechts dan sprake wanneer de rechter de overeenkomst op verzoek van eiser vernietigd heeft. Nietigheid kan op twee manieren gerealiseerd worden; door middel van het instellen van een actie (voie d'action) of bij wijze van exceptie (voie d'exception). Ten aanzien van de absolute nietigheid geldt dat deze gevorderd kan worden door partijen zelf (zelfs door die partij die verantwoordelijk is voor de nietigheid) of door derden die daar belang bij hebben, bijvoorbeeld schuldeisers. Van nietigheid is pas sprake na een rechterlijke uitspraak. Een overeenkomst die nietig is, kan niet nog eens bekrachtigd worden. Ten aanzien van de in te stellen actie bestaat een verjaringstermijn van 30 jaar; deze termijn geldt niet voor nietigheid bij wege van exceptie. Relatieve nietigheid kan slechts ingeroepen worden door degene die de wetgever bedoeld heeft te beschermen en niet door de andere contractspartij of een derde. Bekrachtiging van een dergelijke overeenkomst is mogelijk, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend (art. 1338 Cc). Zie voor de verjaringstermijnen de artt. 1304 en 1676 al. 1 Cc. Het vernietigen van de overeenkomst heeft tot gevolg dat deze beschouwd wordt nooit bestaan te hebben. De vernietiging werkt zowel naar de toekomst als naar het verleden: ten aanzien van de toekomst geldt dat de overeengekomen prestaties niet verricht hoeven te worden, ten aanzien van het verleden geldt dat de reeds verrichte prestaties in beginsel ongedaan gemaakt dienen te worden.


41

3.2.4 De uitleg van overeenkomsten Wanneer tussen partijen onenigheid is gerezen omtrent de inhoud van de overeenkomst, dan dient deze door de rechter uitgelegd te worden. Als algemene regel van uitleg geldt art. 1156 Cc: On doit dans les conventions rechercher queUe a été la commune intention des parties contractantes plutot que de s'arrêter au sens littéral des termes. Voorts gelden de volgende meer specifieke regels van uitleg: Indien een clausule op twee manieren uitgelegd kan worden, terwijl de ene interpretatie wel gevolgen heeft en de andere niet, dan kiest men voor de eerste (art. 1157 Cc). Indien beide interpretaties gevolg hebben, kiest men voor die 'qui convient Ie plus a la matière du contrat' (art. 1158 Cc). Als de interpretatie leidt tot tegenstrijdigheid met de kennelijke wil van partijen dan wordt geïnterpreteerd 'par ce qui d'usage' (art. 1159 Cc), de contra proferentem regel. Een clausule dient zoveel mogelijk uitgelegd te worden in de context van de overige clausules (art. 1161 Cc). Blijft twijfel bestaan, dan wordt uitgelegd in het voordeel van de debiteur (art. 1162 Cc); zie bijv. de artt. 1190, 1247 en 1327 Cc voor een wettelijke toepassing van deze regel. Het zoeken naar de wil van partijen wordt beschouwd als een feitelijke vraag; het daaruit deduceren van de juridische gevolgen voor partijen is een rechtsvraag. Het Cour de cassation grijpt in wanneer gesteld wordt dat de lagere rechter de overeenkomst onjuist heeft uitgelegd in het licht van wat partijen wilden of wanneer gesteld wordt dat de uitspraak van de lagere rechter onvoldoende gemotiveerd is.

42


3.2.5 De wilsgebreken Uitgangspunt is dat de wilsovereenstemming vrij dient te zijn van gebreken. Art. 1109 Cc noemt een viertal wilsgebreken: erreur (dwaling), violence (dwang), dol (bedrog) en lésion (misbruik van omstandigheden). 1. DWALING

Het leerstuk van de dwaling is geregeld in art. 1110 Cc e. v. In het uiterste geval leidt dwaling tot nullité du contract, maar dit hangt af van de ernst van de dwaling. Er worden verschillende vormen van dwaling onderscheiden. In de eerste plaats dient de 'erreur destructrice du consentement' (nietigheid tengevolge van de dwaling) genoemd te worden. Het gaat dan om dwaling betreffende de 'nature du contrat' (is het een koop- of een ruilovereenkomst). Daarnaast leidt dwaling ook tot nietigheid wanneer het '1 'identité de I' object du contrat' of' la cause du contrat' (bijvoorbeeld dubbele verzekering) betreft. Deze vorm van erreur verhindert de totstandkoming van de overeenkomst. In feite betreft het hier niet dwaling in de zin van een wilsgebrek, maar wordt gedwaald omtrent de eisen van de totstandkoming van de overeenkomst. Men spreekt in dit verband wel over een 'erreur obstac1e'; het verhindert de vorming van wilsovereenstemming (art.ll 09 Cc). Het betreft een relatieve nulliteit (vergelijk ook art. 1110 Cc). Dwaling leidt tot vernietigbaarheid in een tweetal gevallen. De overeenkomst is vernietigbaar wanneer gedwaald wordt over 'Ia substance de la chose'. Hierbij kan het gaan om objectieve dwaling; dit is dwaling omtrent de fysieke samenstelling van het voorwerp (koper in plaats van goud). Maar ook in geval van subjectieve dwaling is de overeenkomst vernietigbaar, bijvoorbeeld dwaling omtrent de kwaliteit van het voorwerp (nieuw meubel in plaats van een echt antiek meubel, bouwjaar van een auto etc.). Bij een koopovereenkomst kan er zowel kopers- als verkopersdwaling ontstaan.


43

Het betreft hier dus dwaling omtrent' les qualités substantielIes de la prestation, object du contrat.' Het gaat hierbij echter nooit om de waarde van de zaak (zie hieronder). In de jurisprudentie is het begrip 'erreur sur la substance' uitgebreid tot 'erreur sur les éléments substantiels du contract.' De reikwijdte van art. 1110 Cc is op deze wijze door middel van uitleg aanzienlijk verruimd. Juist door deze verruiming is het vaak moeilijk om een duidelijke grens te trekken tussen de hier bedoelde dwaling en de dwaling omtrent de oorzaak van de overeenkomst. In het laatste geval komt er in het geheel geen overeenkomst tot stand, omdat aan een formeel vereiste niet is voldaan (zie art. 1131 Cc). Welke contractselementen voor partijen in casu essentieel zijn, is een 'conception subjective', bepaald door de specifieke omstandigheden van het geval. Normaliter is dwaling bij één partij reeds voldoende. Als een voor die partij essentieel element van het contract echter doorslaggevend is voor het aangaan van de overeenkomst, kan niet steeds een beroep op dwaling worden gedaan indien de tegenpartij daarvan niet op de hoogte was. Hierbij wordt een drietal situaties onderscheiden. Indien een zaak niet aan die kwaliteiten voldoet die men er normaliter - gezien de context van het geval - van verwachten mag, wordt een beroep op dwaling gehonoreerd indien dit bewezen wordt, terwijl het niet noodzakelijk is te bewijzen dat de tegenpartij hiervan op de hoogte was; bijvoorbeeld bij een antiquair mag ik verwachten antiek te kopen en geen replica 's. Wanneer een partij echter bepaalde essentiële verwachtingen omtrent een zaak heeft die wellicht buiten het normale patroon vallen, slaagt een actie slechts, indien hij de tegenpartij daarvan op de hoogte heeft gesteld en het toch mis gaat. Tenslotte kan de spiegelbeeldsituatie hiervan genoemd worden: indien bijvoorbeeld de te verkopen zaak niet aan de verwachtingen voldoet die men er normaliter aan kan verbinden, geldt voor de verkoper een spreekplicht. In de tweede plaats leidt dwaling tot vernietigbaarheid van de overeenkomst, in geval van dwaling omtrent de persoon van de wederpartij. Het gaat hier om 'contrats intuitu personae'. Iemand denkt

44


een bekende schilder opdracht te geven tot het schilderen van zijn portret, maar het blijkt later een onbekende naamgenoot te zijn. Voor een beroep op dwaling is voldoende dat één der partijen gedwaald heeft. 'Erreur commune' (wederzijdse dwaling) is echter ook mogelijk. Ook hier betreft het een 'nullité relative'. De wet voorziet niet in de 'l'erreur de droit' (rechtsdwaling); deze figuur is in de jurisprudentie ontwikkeld. In al deze gevallen betreft het echte wilsgebreken met als gevolg 'nullité relative' van het contract. Ten slotte is in een aantal gevallen de dwaling niet van invloed op de rechtsgeldigheid van de overeenkomst. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de dwaling een niet essentieel deel van de overeenkomst betreft of wanneer dwaling omtrent de persoon van de tegenpartij irrelevant is. Ook is de dwaling niet van invloed wanneer het de waarde van een zaak betreft of wanneer het gaat om de beweegredenen van een partij, bijvoorbeeld in de zin van een toekomstverwachting. Een beroep op dwaling heeft slechts kans van slagen, indien bewijsrechtelijk gezien in ieder geval aan de volgende voorwaarden is voldaan. Het moet gaan om een 'erreur déterminante'; hiermee wordt gedoeld op de situatie dat de dwalende de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, indien hij van de werkelijke situatie op de hoogte zou zijn geweest. 'Le caractère déterminant de I' erreur' dient bewezen te worden; lukt dit niet, dan is er geen sprake van een wilsgebrek. Daarnaast moet het gaan om een 'erreur excusable'. Hiervan is geen sprake wanneer het gaat om een 'erreur grossière', een dwaling die makkelijk voorkomen had kunnen worden door eigen onderzoek voor het sluiten van het contract. In die situatie blijft het contract bestaan. Wanneer de dwaling niet te wijten is aan bedoelde grove onzorgvuldigheid van de kant van de dwalende, kan de overeenkomst ontbonden worden. Indien echter aangetoond kan worden dat de dwalende onvoorzichtig, onzorgvuldig of slordig heeft gehandeld, kan de rechter bepalen dat aan de andere partij een schadevergoeding betaald dient te worden (dommages-intérets). Naar Nederlands


45

recht is dit overigens sinds de invoering van het nieuwe BW ook mogelijk (art. 6: 230). Daarnaast is schadevergoeding mogelijk indien aan de vereisten van de onrechtmatige daad is voldaan. De vernietiging kan dan met een hiertoe strekkende vordering worden gecombineerd, de zogenaamde samenloop. In dit verband dient nog opgemerkt te worden dat het Franse recht de figuur van de samenloop (cumul des responsabilités) niet kent. Een actie uit dwaling en onrechtmatige daad is dus niet mogelijk.

2.

BEDROG

Zie hieromtrent art. 1116 Cc. Le dol als zodanig is eigenlijk geen wilsgebrek, maar de daardoor gerealiseerde dwaling wel; het gaat om het opzettelijk in dwaling brengen: 'une erreurfrauduleusement provoq uée.' Naast het leerstuk van de dwaling wordt het leerstuk van het bedrog niet overbodig geacht. Omdat het gaat om 'actes extérieurs' zou bedrog makkelijker te bewijzen zijn dan dwaling, waarbij het juist vaak om psychologische elementen gaat. Bedrog leidt tot 'nullité relative du contrat'. Het bedrog levert echter tevens 'une faute' (onrechtmatige gedraging) op, zodat aan de bedrogene onder omstandigheden schadevergoeding toegekend kan worden. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen bedrog 'dans la conclusion du contrat' en bedrog 'dans l'exécution de l'obligation', het zich bewust onttrekken van verplichtingen. Het verschil met gewone wanprestatie is, dat er steeds sprake dient te zijn van 'une idée de déloyauté et frauduleuse. ' Bedrog leidt tot een wilsgebrek indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. Het bedrog moet zijn 'commis consciemment'; willens en wetens dus en een eenvoudige leugen (mensogne) kan hiertoe reeds voldoende zijn, maar omgekeerd wordt ook de 'dol par rétirence' erkend, waarbij het gaat om verwijtbaar zwijgen. 2. Het bedrog moet laakbaar zijn (répréhensible); hiermee wordt uitgesloten de situatie waarin de koopman zijn waren wat overdreven aanprijst.

46


3. Het bedrog moet bepalend en doorslaggevend van aard geweest zijn (déterminant) voor de andere partij om de overeenkomst aan te gaan; men spreekt over de dol principal, in tegenstelling tot de dol incident. 4. Het bedrog dient gepleegd te zijn door één van de contractanten en niet door een derde (dit is een verschil met het leerstuk van de dwang). 3.

DWANG

Zie art. 1111 Cc e.v. Dwang kan zowel door de andere contractspartij als door een derde uitgeoefend worden en leidt steeds tot nullité. Onderscheid echter 'nullité absolue' (hierbij gaat het om een volledig ontbreken van de wilsovereenstemming, bijvoorbeeld fysieke dwang tot het zetten van een handtekening) en 'nullité relative' (hierbij gaat het alleen om het beïnvloeden van de wil). Onder omstandigheden dient er ook een schadevergoeding betaald te worden. Dwang leidt tot een wilsgebrek indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. De dwang moet bepalend zijn geweest voor de andere partij om de overeenkomst aan te gaan; het moet hierbij gaan om een 'gravité certaine' zodanig dat een 'personne raisonnable' bevreesd wordt voor een 'mal considérable et présent' (art. 1112 Cc). 2. De dwang mag niet gerechtvaardigd worden: bijvoorbeeld door de 'crainte révérencielle' (de eerbiedigde vrees) voor ouders of een werkgever, terwijl ervan daadwerkelijke dwanguitoefening geen sprake is (art. 1114 Cc) of door de dreiging bepaalde rechtsmiddelen toe te passen. 4.

LA LÉSION

Zie art. 1118 Cc: het betreft een bepaalde vorm van benadeling van één der partijen (zie bijvoorbeeld de artt. 1706 en 2052 Cc). Daar het hier om een bijzondere en zeer specifieke rechtsfiguur gaat, kan verdere behandeling achterwege blijven.


47

3.2.6 Wanprestatie en overmacht Uit een overeenkomst komen voor partijen verplichtingen voort om de daaruit ontstane verbintenissen na te komen. Indien in dit verband sprake is van een tekortkoming van een der partijen, dient de vraag gesteld te worden of de niet-nakoming wel of niet aan hem kan worden toegerekend. Is dat wel het geval, dan spreekt men over wanprestatie. Zo niet, dan is er sprake van overmacht. Beide rechtsfiguren zullen kort besproken worden. Wanprestatie

In geval van wanprestatie kan eiser - voor zover dit mogelijk is nakoming van de verplichting vorderen dan wel ontbinding en schadevergoeding (zie art. 11842 Cc). Meer specifiek voor koopcontracten geldt art. 1610 Cc: eiser kan vorderen dat de debiteur hem het bezit verschaft van de gekochte goederen of hij kan ontbinding van de overeenkomst vorderen. Art. 1142 Cc lijkt haaks op dit uitgangspunt te staan: indien een verbintenis om te doen of niet te doen niet wordt nagekomen zou slechts schadevergoeding mogelijk zijn, nakoming echter niet. In de praktijk worden de verplichtingen die ontstaan voor de verkoper (het leveren van het gekochte) echter beschouwd als verbintenissen om te geven. Naar Frans recht wordt de koper immers eigenaar op het moment dat de koopovereenkomst gesloten is en komt ook het risico voor het gekochte op de koper te rusten (art. 1138 Cc). Een eis tot nakoming is dan wel mogelijk. In geval van niet-nakoming kan de crediteur de prestatie of zelf· verrichten of door een derde, steeds op kosten van de nalatige debiteur (respectievelijk art. 1143 en 1144 Cc). Ontbinding van een overeenkomst wordt gerealiseerd door een rechterlijke uitspraak (art. 1184 Cc). Bewezen dient te worden dat de andere partij haar contractuele verplichtingen niet nagekomen is. Het staat de rechter vrij de ernst van de wanprestatie te waarderen. Zo leidt niet alleen volledige wanprestatie tot ontbinding, maar onder omstandigheden ook partiële wanprestatie. Ook wanneer ontbinding wordt geëist, kan de rechter gedaagde nog een redelijke termijn gunnen waarbinnen alsnog nagekomen kan

48


worden (art. 1184lid 3 Cc: de zogenaamde 'délai de grace'). Na verloop van deze termijn treedt automatisch de ontbinding in. Een dergelijk délai wordt echter niet verleend wanneer de prestatie expliciet op een bepaald moment verricht had moeten worden. Wanneer gedaagde tijdens het proces uit zich zelf aanbiedt alsnog na te zullen komen, is het aan de rechter om dit verzoek wel ofniet in te willigen. Steeds weer dienen daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Overigens bestaat de mogelijkheid om buiten de rechter om een overeenkomst te ontbinden. Partijen kunnen hiertoe strekkende clausules in het contract opnemen waarin precies omschreven staat onder welke voorwaarden zij de overeenkomst als ontbonden kunnen beschouwen. Van deze mogelijkheid wordt veelal gebruik gemaakt in commerciële contracten; een dergelijke clausule wordt een 'pacte commissoire' genoemd. Ten aanzien van de schadevergoeding geldt het volgende. Wanneer nakoming gevorderd wordt kan schadevergoeding verkregen worden voor schade ontstaan door de te late nakoming (dommagesintérêts moratoires). Daarnaast is schadevergoeding mo gelijk in het geval er niet of niet geheel wordt nagekomen (dommages-intérêts compensatoires). Tegelijkertijd met de eis tot ontbinding kan een dergelijke schadevergoeding geclaimd worden (art. 1184 2 Cc). Overmacht

In geval van niet-nakoming is de debiteur aansprakelijk voor de schade ook indien er geen sprake is van een 'faute', tenzij 'l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée' (art. 1147 Cc). Een beroep op overmacht slaagt, aldus art. 1148 Cc, indien de vreemde oorzaak niet aan de debiteur is toe te rekenen. Het moet gaan om een 'cas fortuit' (toevallige gebeurtenis) of 'force majeure' (van buiten komende oorzaak). In de praktijk worden beide begrippen als synoniem gebruikt. Voorts dient het te gaan om een gebeurtenis 'non en rapport avec une faute du débiteur'; bijvoorbeeld de debiteur betaalt niet omdat hij in staat van faillissement verkeert.


49

Ten slotte dient de gebeurtenis insurmontable, inévitable en imprévisible te zijn. De vraag of er sprake is van overmacht wordt binnen de grenzen van de overeenkomst - de omstandigheden van het geval- beoordeeld. Het gevolg van overmacht is dat de debiteur bevrijd is en geen schadevergoeding verschuldigd is. Dit is echter anders indien hij de gebeurtenis contractueel voor zijn rekening genomen heeft (bijvoorbeeld art. 1772 Cc) of wanneer hij in gebreke is (art. 1138 en 1302). Bij een resultaatsverbintenis (obligation de résultat) gaat het er om dat het beoogde resultaat niet bereikt wordt. Bij een inspanningsverbintenis (obligation de moyen) gaat het er om dat de 'actes normaux' gefrustreerd worden. In het eerste geval drukt de bewijslast op de debiteur; van hem wordt verondersteld dat hij de faute gemaakt heeft en hij zal moeten bewijzen dat de oorzaak daarvan een van buiten komende is. In het tweede geval drukt de bewijslast op de crediteur; hij moet de faute van de debiteur bewijzen, dat wil zeggen hij moet aantonen dat de debiteur in gebreke is ten aanzien van het aanwenden van de voorhanden zijnde middelen. Vanzelfsprekend is de debiteur geëxonereerd wanneer de faute veroorzaakt is door de crediteur of door een derde (un fait d'un tiers). De eigendom van de zaak gaat over op het moment dat de overeenkomst gesloten wordt. Vanaf dat moment dient hij er als een goed huisvader voor te zorgen (art. 1137 Cc). Steeds dient bewezen te worden dat dit inderdaad geschied is. In dit verband dient nog gewezen te worden op het leerstuk van de imprévision. Het betreft de situatie waarin bij de uitvoering van de overeenkomst zich omstandigheden voordoen die door partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet voorzien zijn. Het gevolg hiervan is dat de aanvankelijke evenwichtssituatie tussen partijen volledig verstoord wordt. Anders dan in het Nederlandse recht - alwaar het leerstuk zelfs gecodificeerd is - zie art. 6: 258 BW - wordt de leer van de imprévision in het civiele recht noch in de dogmatiek, noch in de

50


rechtspraak erkend (in het publiek recht wordt het leerstuk wel erkend). Uit de Cc wordt zelfs het tegendeel afgeleid: op grond van art. 1134 Cc moeten partijen hun verplichtingen nakomen. Dit dient steeds te geschieden, tenzij er sprake is van overmacht in eerder beschreven zin. Op de voornoemde regel bestaat echter een uitzondering, namelijk ten aanzien van contracten met de overheid. Bij dergelijke contracten wordt de leer van de imprévision wèl erkend. Juist vanwege de starre houding van het Cour de cassation is in de praktijk een tweetal clausules ontwikkeld om veranderde omstandigheden contractueel te regelen. Het betreft: 'La clause de variation automatique' (ook wel' clause d' indexation ' of' clause d' échelle mobile'); door de rechtspraak worden deze clausules geaccepteerd, zowel bij nationale als bij internationale overeenkomsten. De materie is geregeld in een wet uit 1977 (D.1978. 32), alwaar dergelijke clausules overigens in een aantal gevallen nietig verklaard worden. 'La clause de révision'; deze clausule geeft ieder der partijen de bevoegdheid om op ieder moment of op bepaalde tijdstippen een herziening van de overeenkomst voor te stellen in geval van veranderde economische omstandigheden. Deze clausules worden steeds in de rechtspraak geaccepteerd en zijn niet wettelijk geregeld. Bij internationale overeenkomsten spreekt men in dit verband over 'hardship-clauses'. Ten slotte zij opgemerkt dat ook exoneratie-clausules in het Franse recht worden gehanteerd. Hoewel hieromtrent niets wettelijk geregeld is, wordt de validiteit van dergelijke clausules door de rechter beoordeeld aan de hand van een viertal in de jurisprudentie ontwikkelde criteria: de vraag of het wel of niet om een obligation éludée gaat; zo ja, dan is de clausule niet van toepassing; de vraag naar de ernst van de faute; zo is een clausule in geval van opzet niet van toepassing; de vraag naar de aard van de schade; zo kan persoonlijk letsel niet geëxonereerd worden;


51

de vraag naar de hoedanigheid van partijen; de consument wordt tegenover de professionele producent steeds in bescherming genomen.

3.3 Duits contractenrecht 3.3.1 De vereisten In het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) staan de vereisten voor de rechtsgeldige totstandkoming van een overeenkomst niet in een apart artikel vermeld. De vereisten staan verspreid over diverse artikelen opgenomen in het BGB en komen hieronder nader aan de orde. 1. DE WILLENSERKLÄRUNG

In § 116 - 144 van het BGB wordt de materie van de wilsverklaring uitvoerig geregeld. Overeenstemmende wilsverklaringen worden beschouwd als de grondslag van de overeenkomst. Het overeenkomstenrecht behoort tot het algemeen deel van het verbintenissenrecht en wordt aldaar in het BGB behandeld. Maar de overeenkomst wordt ook nog op een ander niveau aan de orde gesteld, namelijk bij de artikelen betreffende de rechtshandeling. Men kent hier in Duitsland twee begrippen voor. Met de term 'Rechtshandlung', wordt gedoeld op iedere rechtens relevante handeling. Daarnaast kent men het begrip 'Rechtsgeschäft' in de ons bekende zin; een handeling met beoogd rechtsgevolg. Ook handelingen zonder beoogd rechtsgevolg behoren tot het overkoepelende begrip 'Rechtshandlung' en worden 'Realakt' genoemd. Het begrip 'Rechtsgeschäft' omvat zowel de 'Willenserklärung' in de zin van eenzijdige rechtshandeling en het 'Vertrag', de tweezijdige rechtshandeling ofwel (veelal) de overeenkomst. Het cruciale verschil tussen de 'Rechtshandlung' en de 'Rechtsgeschäft' is dus dat er in het eerste geval juridische gevolgen ontstaan ook als men dat niet expliciet gewild heeft, terwijl het in het laatste geval gaat om een gewild rechtsgevolg.

52


Ook naar Duits recht komt een overeenkomst (Vertrag) tot stand wanneer een aanbod gevolgd wordt door de aanvaarding ervan. Het aanbod Naar Duits recht is de aanbieder steeds gebonden aan het aanbod (§ 145 BGB). De periode dat het aanbod van kracht blijft, kan expliciet overeengekomen zijn, maar als dat niet het geval is, geldt een zo kort mogelijke termijn voor acceptatie (§ 147 en 148 BGB). Het voortijdig herroepen van het aanbod heeft geen enkel effect. Men kan dus niet van het aanbod afkomen door het betalen van een schadevergoeding. Wel kan het aanbod nog ingetrokken worden voordat of op het zelfde moment dat het aanbod de andere partij bereikt. Natuurlijk kan deze bindende kracht van het aanbod opgeheven worden wanneer de aanbieder het aanbod expliciet 'freibleibend' of 'ohne Obligo' doet. Het betreft dan het uitnodigen tot het doen van een aanbod, waarop de andere partij wel of niet in kan gaan. Tenzij de wet anders voorschrijft, kan het aanbod vormvrij geschieden, maar het dient wel voldoende bepaald te zijn. Het overlijden of handelingsonbekwaam worden van de aanbieder leidt er niet toe dat het aanbod komt te vervallen (§ 153). De aanvaarding Ten aanzien van de aanvaarding zijn in het BGB geen aparte regels opgenomen. In § 130 BGB wordt echter meer in het algemeen vastgelegd wanneer een wilsverklaring werking verkrijgt tegenover een niet ter plaatse aanwezige wederpartij. Iedere wilsverklaring, dus ook de aanvaarding van een contract, wordt rechtens effectief, wanneer deze in de inv loedssfeer van de geadresseerde gekomen is. Ook naar Duits recht geldt dus een geobjectiveerde ontvangsttheorie. Overigens geldt ten aanzien van internationale overeenkomsten ook voor Duitsland het eerder genoemde EEG- Verbintenissenverdrag 1980.


53

2. HANDELINGSONBEKWAAMHEID (GESCHÄFTSUNFÄHIGKEIT)

In het BGB wordt een onderscheid gemaakt tussen handelingsonbekwaamheid en beperkte handelingsbekwaamheid. Handelingsonbekwaam zijn kinderen jonger dan 7 jaar en geestelijk gestoorden (§ 104). Een door deze personen gemaakte wilsverklaring is nietig (§ 105 BGB). Minderjarigen vanaf7 jaar kunnen een rechtsgeldige overeenkomst aangaan, wanneer deze in hun voordeel is (§ 106). Wanneer dat niet het geval is, dan zijn dergelijke overeenkomsten echter 'schwebend unwirksam', dat wil zeggen dat ze pas rechtskracht verkrijgen na 'Einwilligung' (bekrachtiging) ervan door de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige (§ 107 BGB). Wanneer dit niet gebeurt, is de overeenkomst nietig (§ 108 BGB). Indien beide partijen toch reeds gepresteerd hebben, dienen zij over en weer de situatie in de oude toestand te herstellen. Uitgangspunt is de regeling betreffende de ongerechtvaardigde verrijking (zie hierover § 818 en 819). Zolang de rechtsgeldigheid van de overeenkomst nog niet vaststaat, kan de andere partij zijn prestatie herroepen (§ 109 BGB). Ten slotte zij nog gewezen op het zogenaamde zakgeld-artikel, § 110: een minderjarige kan een rechtsgeldige overeenkomst sluiten wanneer hij daartoe geld gekregen heeft van zijn wettelijk vertegenwoordiger of van een derde met toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger. 3. ONDERWERP Het vereiste dat een overeenkomst een bepaald onderwerp dient te hebben is in het BGB als zodanig niet gecodificeerd. Wel kan in dit verband gewezen worden op § 154 BGB: een overeenkomst komt pas tot stand wanneer het voor beide partijen duidelijk is wat er overeengekomen is (zie in dit verband ook nog § 155).

4. HET OORZAAK VEREISTE Dit vereiste speelt in het Duitse contractenrecht nauwelijks een rol en kan verder onbesproken blijven.

54

5.


HET VORMVEREISTE

Uitgangspunt is dat het overeenkomstenrecht vormvrij is. Slechts in bepaalde gevallen schrijft de wet vormvereisten voor die in acht dienen te worden genomen op straffe van nietigheid (§ 125 BGB). ZO zijn er overeenkomsten die alleen rechtsgeldig zijn wanneer ze schriftelijk worden aangegaan (§ 126) of wanneer er een notariële akte wordt opgemaakt (§ 127).

3.3.2 De pre-contractuele fase Hoewel in de dogmatiek het leerstuk van de 'culpa in contrahendo' (gebondenheid in de pre-contractuele fase) reeds lang tot ontwikkeling was gekomen, is het als zodanig niet gecodificeerd in het BGB. In verschillende artikelen is echter wel iets van deze leer terug te vinden. Zo bepaalt § 122 dat er in een situatie waarin sprake is van een wilsgebrek aan de andere partij de schade vergoed dient te worden die ontstaan is omdat in vertrouwen gehandeld is naar aanleiding van uitlatingen van de tegenpartij. § 149 geeft een regeling in geval van te late aanvaarding. Normaliter komt er dan geen contract tot stand (§ 147, 148), maar in bepaalde situaties kan dit toch wel het geval zijn. In de rechtspraak is het leerstuk echter verder uitgewerkt en deze ontwikkeling zal thans nader aan de orde komen. De voorovereenkomst

De mogelijkheid tot het sluiten van een 'Vorvertrag' wordt in het Duitse recht erkend. Bij het niet-nakomen van een dergelijk contract gelden de algemene regels betreffende de 'Leistungsstörungen' (zie hieronder). Afgebroken onderhandelingen

Het afbreken van onderhandelingen kan leiden tot een delictuele aansprakelijkheid op grond van § 826 BGB. De gedraging dient dan echter zodanig te zijn dat er sprake is van strijd met de goede zeden. De rechtspraak stelt hieraan zeer stringente eisen: van strijd


55

met de goede zeden is alleen dan sprake, wanneer een bepaalde handeling beschouwd wordt als volstrekt in strijd met wat een redelijk en rechtvaardig mens in dezelfde situatie gedaan zou hebben. Om deze reden dient § 826 BGB slechts als een theoretische mogelijkheid beschouwd te worden. Rechterlijke uitspraken in deze context zijn niet bekend. Een andere mogelijkheid om aansprakelijkheid aan te nemen is door middel van uitleg van de relatie tussen partijen. Door de afwezigheid van een algemene onrechtmatige-daadsnorm in het BGB, wordt culpa in contrahendo contractueel geconstrueerd. Daarnaast kan als aanknopingspunt de regel gebruikt worden dat een aanbod naar Duits recht steeds onherroepelijk is (§ 145). Afhankelijk van de vorderingen van de onderhandelingen zou een aanbod geconstrueerd kunnen worden waaraan de aanbieder steeds gebonden blijft, tenzij hij expliciet te kennen heeft gegeven dat dit niet het geval is. Een laatste mogelijkheid om aansprakelijkheid aan te nemen is door middel van een ruime uitleg van § 122. Wanneer een partij tijdens de onderhandelingen de andere partij heeft doen geloven dat er zeker een overeenkomst tot stand zal komen, maar zich dan zonder goede reden uit de onderhandelingen terugtrekt, is deze partij verplicht de andere partij de zogenaamde vertrouwensschade te vergoeden. Men denke bijvoorbeeld aan reiskosten, administratiekosten en research-kosten.

3.3.3 De nietigheden Er worden verschillende nietigheden onderscheiden ('Nichtigkeit' of ook wel 'Unwirksamkeit'). Bij de handelingsbekwaamheid is de zogenaamde' schwebende Unwirksamkeit' reeds aan de orde gekomen (§ 108 BGB). In § 135 BGB is de 'relative Unwirksamkeit' geregeld: in dit geval is de overeenkomst slechts jegens bepaalde personen nietig, maar overigens rechtsgeldig. Als belangrijkste absolute 'Nichtigkeitsgründe' kunnen genoemd worden: de handelingsonbekwaamheid (§ 105), het wilsgebrek in de zin van § 116, 117 en 118, het niet voldoen aan een bepaald

56


vormvereiste (§ 125), strijd met de wet (§ 134-137) en strijd met de goede zeden (§ 138) en de van het begin af aan bestaande onmogelijkheid tot presteren (§ 306). In geval van nietigheid dient alles weer teruggebracht te worden in de oude situatie. De wettelijke basis hiertoe is het eerder genoemde leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (met als uitgangspunt § 812 BGB). De gevolgen van gedeeltelijke nietigheid van een overeenkomst worden geregeld in § 139. Een gedeeltelijk nietige overeenkomst wordt geheel nietig verklaard, wanneer zonder het nietige deel de overeenkomst overigens ook niet meer uitgevoerd kan worden.

3.3.4 De uitleg van overeenkomsten In het BGB bestaat een merkwaardige discrepantie tussen twee verschillende uitleg-artikelen. Volgens § 133 gaat het er bij de uitleg van een wilsverklaring om, het werkelijk gewilde (in subjectieve zin) vast te stellen, waarbij de grammaticale uitleg van het gezegde of geschrevene hieraan ondergeschikt is. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt echter een objectieve methode: "Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erforderen " (§ 157). Een overeenkomst dient dus volgens verkeersopvattingen uitgelegd te worden, waarbij er voor het subjectief gewilde geen plaats is. Volgens de heersende leer in Duitsland dient steeds § 157 toegepast te worden en is § 133 tot een dode letter geworden. Waar het gaat om de uitleg van standaardvoorwaarden in overeenkomsten, dient men te rade te gaan bij het Gestez zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. In deze wet is bijvoorbeeld de contra-proferentum-regel gecodificeerd (§ 5), alsook de uitleg van verrassingsclausules (§ 3) en de regel dat ad-hocvoorwaarden prevaleren boven de standaardvoorwaarden (§ 4).


57

3.3.5 De wilsgebreken Wilsgebreken kunnen naar Duits recht van rechtswege nietig dan wel vernietigbaar zijn. In het laatste geval is de wilsverklaring geldig, maar kan deze door Anfechtung vernietigd worden. In dergelijke gevallen heeft men dus de keuze om zich wel of niet op het wilsgebrek te beroepen. De nietigheid wordt bewerkstelligd door het afgeven van een Anfechtungserklärung aan de andere partij (§ 143), waardoor de overeenkomst van het begin af aan als nietig wordt beschouwd (§ 142). Door deze keuzemogelijkheid kan de andere partij in een onzekere toestand komen omtrent de vraag of de overeenkomst nu wel of niet vernietigd zal worden. Deze partij kan dan ook om duidelijkheid verzoeken (§ 121). Wanneer de overeenkomst door middel van' Anfechtung' vernietigd is, heeft de andere partij recht op schadevergoeding wanneer hij te goeder trouw op de rechtsgeldigheid van de overeenkomst vertrouwd heeft (Vertrauenssehaden, zie § 122). Is er echter bewust een discrepantie gerealiseerd tussen wil en verklaring, dan is deze wilsverklaring nietig (bijvoorbeeld de 'Willenserklärung mit geheimen Vorbehalt' in § 116, de 'Scheinerklärung' in § 117 en de 'Scherzerklärung' in § 118). Bij de vernietigbare wilsverklaringen wordt een onderscheid gemaakt tussen het onbewust afwijken van wil en verklaring (de dwalingsgevallen van § 119 en 120) en het gebrek bij de totstandkoming van de wil zoals dwaling omtrent een wezenlijke eigenschap van een zaak of persoon (§ 119 n) of bij bedrog en dwang (§ 123). Andere vormen van wilsgebreken dan de in de wet genoemde (bijvoorbeeld misbruik van omstandigheden) beïnvloeden de rechtsgeldigheid van de wilsverklaring niet. 1.

DWALING

De figuur van de dwaling is geregeld in § 119 BGB. In de leden 1 en 2 wordt een verschil gemaakt tussen resp. 'Erklärungsirrtum' en 'Eigenschaftsirrtum' . In het eerste geval betreft het de oneigenlijke dwaling. Het gaat om dwaling omtrent de aan de wilsverklaring toe te kennen betekenis. Als voorbeeld kan genoemd worden de situa-


58

tie waarin beide partijen aan een bepaald begrip een andere uitleg geven (zo kan bijvoorbeeld het begrip 'belastingschade' multiinterpretabel zijn, terwijl geen van beide betekenissen als zodanig onjuist genoemd kunnen worden). In een dergelijk geval praat men als het ware langs elkaar heen. In het tweede geval gaat het om dwaling omtrent de eigenschappen van een persoon of zaak. Daarbij dient het te gaan om eigenschappen die volgens verkeersopvattingen als wezenlijk beschouwd kunnen worden. De dwalende heeft recht op schadevergoeding op grond van § 122 BGB (Vertrauensschade, in deze situatie te vergelijken met het negatief contractsbelang). 2.

BEDROG EN DWANG

De arlistiger Täuschung en de widerrechtlicher Drohung zijn gecodificeerd in § 123 BGB.

3.3.6 Wanprestatie en overmacht Ook naar Duits recht wordt onderscheid gemaakt tussen wel en niet-toerekenbare tekortkoming, ofwel tussen wanprestatie en overmacht. 1.

WANPRESTATIE

Indien de debiteur de uit de overeenkomst voortkomende verplichtingen niet nakomt, staat het de crediteur vrij om ontbinding van het contract en schadevergoeding te vorderen dan wel nakoming te eisen (eventueel aangevuld met een schadevergoeding). De mogelijkheid om nakoming van een contractuele verplichting te kunnen vorderen wordt zo fundamenteel en vanzelfsprekend geacht dat er in het BGB geen expliciete bepaling aan is gewijd. Indirect kan dit recht afgeleid worden uit § 241 BGB: uit een overeenkomst ontstaat het recht 'von dem Schuldner eine Leistung zu fordern'. Uiteraard is een vordering tot nakoming slechts mogelijk wanneer de prestatie nog steeds verricht kan worden. Deze mogelijkheid tot presteren dient beschouwd te worden binnen de context


59

van de overeenkomst. Men denke aan het bezorgen van een bruidstaart daags na de bruiloft. Van nakoming kan in een dergelijk geval geen sprake meer zijn en van de crediteur kan niet geëist worden dat hij de taart nog accepteert. Nakoming kan afged wongen worden middels een Gerichtsvollzieher (deurwaarder), waarbij ev~ntueel gebruik gemaakt kan worden van de sterke arm. Ook kan de prestatie door een derde verricht worden op kosten van de nalatige debiteur (§ 887 Zivilprozessordnung). Indien er sprake is van een tekortkoming in de nakoming ('Leistungsstörung'), worden er verschillende situaties onderscheiden: de onmogelijkheid tot nakomen en het niet op tijd nakomen. In het eerste geval spreekt men over' Anfängliche Unmöglichkeit'. Wanneer de bedongen prestatie objectief gesproken vanaf het moment van de totstandkoming van de overeenkomst onmogelijk was, is het contract volgens § 306 BGB steeds nietig geweest. Indien de nalatige partij echter wist van de onmogelijkheid van presteren of dit had behoren te weten, is deze aan de crediteur een schadevergoeding schuldig § 307 BGB. Wanneer er sprake is van de koop van een recht geldt deze regeling niet; in dat geval is verkoper steeds jegens de koper aansprakelijk (§ 437 BGB). § 306 is slechts dan van toepassing, wanneer de prestatie van het begin af aan onmogelijk is geweest. Men spreekt dan over 'die anfängliche objekti ve Unmöglichkeit' . Indien de nakoming echter op een later moment alleen voor de debiteur onmogelijk wordt, terwijl dezelfde prestatie wel door een ander verricht kan worden, is de debiteur aansprakelijk voor de uit de wanprestatie ontstane schade; 'die anfängliche subjektive Unmöglichkeit', ook wel het 'anfängliches Unvermögen' genoemd. In de rechtspraak wordt door middel van uitleg van de overeenkomst in gevallen waarop § 306 BGB van toepassing zou zijn geweest een enkele keer tot een ander oordeel gekomen om onder de soms onbillijke werking van genoemd artikel uit te komen. Het risico voor de onmogelijkheid van de prestatie wordt door middel van een 'Garantieübernahme' op de debiteur gelegd. Bij niet-nakoming van een garantie blijft het contract in stand en kan volledige schadevergoeding gevorderd worden.

60


Naast de 'anfängliche Unmöglichkeit', wordt in het BGB de 'nachträgliehe Unmöglichkeit' onderseheiden. Hierbij gaat het niet om de vraag of de nakoming objectief onmogelijk is of subjectief onmogelijk geworden is, maar om de vraag voor wiens risico het tenietgaan van de zaak komt. Indien de debiteur aansprakelijk is, dient hij schadevergoeding te betalen (§ 280, 325 BGB). Indien de debiteur echter niet aansprakelijk is voor het tenietgaan van de zaak, dan is hij bevrijd, terwijl hij nakoming van de crediteur kan blijven vorderen (§ 275, 324 BGB). In het geval geen der partijen aansprakelijk is, zijn beide bevrijd (§ 275, 323 BGB). Voor de koopovereenkomst wordt deze materie nader uitgewerkt in § 446 BGB e.v. In de tweede plaats kan de situatie onderscheiden worden waarin nakoming niet onmogelijk is, maar waarin de debiteur in verzuim is. In het geval de debiteur te laat presteert, kan de crediteur schadevergoeding vorderen op basis van § 286 BGB. Hiertoe dient de debiteur middels een aanmaning (Mahnung) in gebreke gesteld te worden. Ingebrekestelling is niet nodig wanneer hieromtrent in de overeenkomst een termijn is opgenomen of wanneer uit de aard van het contract blijkt dat nakoming slechts op een bepaald tijdstip kon geschieden. In het geval de debiteur nalatig blijft, kan schadevergoeding of ontbinding gevorderd worden (§ 325, 326 BGB en 918 ABGB) of een prestatie die in de plaats treedt van de onmogelijk geworden prestatie (§ 281 BGB). Dit is overigens alleen dan mogelijk, wanneer er sprake is van niet-nakoming van een 'Hauptpfticht'. Of dit het geval is, wordt door de rechter door middel van uitleg vastgesteld.

Ten slotte dient in dit verband nog het begrip 'positive Forderungsverlctzung' genoemd te worden. Deze figuur is niet in de wet geregeld en is in de jurisprudentie ontwikkeld. Het gaat om die gevallen die niet passen in de zojuist besproken tweedeling (onmogelijkheid van nakoming en te late of niet-nakoming). Men denke aan de situatie waarin A aan B kippevoer levert dat vergiftigd blijkt te zijn. Deze vorm van wanprestatie is in het BGB ongeregeld gebleven, terwijl onder omstandigheden schadevergoeding op zijn plaats


61

zou zijn. In gevallen als hier bedoeld kan ingebrekestelling achterwege blijven en kan direct een eis tot schadevergoeding ingediend worden. 2. OVERMACHT De problematiek van de overmacht is hierboven reeds aan de orde gekomen bij de 'Leistungsstörungen'. Deze bevatten alle vormen van tekortkoming, zowel de toerekenbare als de niet-toerekenbare ofwel de overmachtssituatie. Het betreft dan de situatie van de later optredende, subjectieve onmogelijkheid tot nakomen. Wel dient op deze plaats nog het leerstuk van de veranderde omstandigheden genoemd te worden. Net als het Franse Cc kent het Duitse BGB geen enkele expliciete bepaling over deze materie. In de rechtspraak wordt - anders dan in Frankrijk - het leerstuk wel erkend en kan er onder omstandigheden een beroep op worden gedaan, maar slechts in uitzonderlijke situaties. Zo worden aan prijsverhogingen door marktfluctuaties en inflatie in de regel geen consequenties verbonden, tenzij het om extreme situaties gaat. Het verweer dat men tegen de eis van nakoming kan inbrengen is dat van de 'Einrede der Existenzvernichtung'. Ook kan met vrucht een beroep worden gedaan op veranderde omstandigheden c.q. overmacht, wanneer nakoming economisch beschouwd onmogelijk is, bijvoorbeeld ten aanzien van de produktie van bepaalde goederen. De eis tot nakoming is dan 'unzumutbar'. Hetzelfde geldt ten aanzien van transportproblemen door oorlogsomstandigheden, een revolutie etc.

3.4 Engels contractenrecht 3.4.1 De vereisten Zoals in § 3.1 reeds is opgemerkt, is het Engelse verbintenissenrecht niet gecodificeerd. De algemene regels betreffende het contractenrecht zijn grotendeels ontwikkeld in de rechtspraak. In het hiernavolgende zullen de hoofdlijnen van het contractenrecht kort

62


besproken worden. Er is van afgezien steeds te verwijzen naar relevante rechtspraak. Voor het tot stand komen van een rechtsgeldige overeenkomst dient aan de volgende - aan de rechtspraak ontleende - vereisten voldaan te zijn: agreement (aanbod en aanvaarding), consideration, intention to create leg al relations, capacity (handelingsbekwaamheid), lawfulness of the object ofwel legality of purpose (geoorloofde oorzaak) en tenslotte sufficient eertainty of terms (bepaalbaarheid). 1. AGREEMENT

Ook naar Engels recht worden in dit verband de elementen aanbod en aanvaarding onderscheiden. Van agreement is sprake wanneer een aanbod gevolgd wordt door een onvoorwaardelijke aanvaarding. Veelal worden aan de totstandkoming van de overeenkomst geen vormvereisten gesteld. Hierop bestaan echter verschillende bij wet geregelde uitzonderingen, zogenaamde 'specialty contracts' . In de eerste plaats dienen de 'contracts under seal or by deed' genoemd te worden. Een dergelijk contract dient bij gezegelde akte opgemaakt te worden door partijen. Het gaat hierbij overigens niet om een authentieke of notariële akte. Dit vereiste geldt vooral voor transacties betreffende onroerend goed. Daarnaast wordt aan bepaalde contracten de wettelijke eis gesteld dat zij schriftelijk opgemaakt worden. Ten slotte wordt in een tweetal wetten geregeld dat bepaalde overeenkomsten weliswaar vormvrij aangegaan kunnen worden, maar waarbij in rechte wel schriftelijk bewijs wordt vereist, bijvoorbeeld een brief of een bepaald document (zie de Statute of Frauds en de Law of Property Act). Het aanbod

Het aanbod dient onderscheiden te worden van de 'invitation to treat' (uitnodigen tot het doen van een aanbod, bijvoorbeeld het uitstallen van goederen in een etalage). Als zodanig heeft een dergelijke invitation geen enkele juridische status.


63

In principe kan een aanbod op ieder willekeurig moment herroepen worden zolang er nog niet aanvaard is. Hierbij geldt dat de herroeping pas rechtskracht verkrijgt op het moment dat het de offeree bereikt. Wanneer de herroeping door middel van een brief geschiedt is deze niet rechtsgeldig wanneer de brief bijvoorbeeld zoek raakt en de offeree (acceptant) nooit bereikt. Een aanbod kan echter onherroepelijk gemaakt worden door 'consideration' (zie hieronder) of door het sluiten van een 'contract under seal'. Ook eindigt de rechtsgeldigheid van een aanbod door verloop van een onder omstandigheden redelijke termijn of door de dood van één van de partijen. Dit laatste is echter niet het geval wanneer de offeree accepteert op het moment waarop hij nog niets wist van de dood van de offerer en het aanbod niet bestond in een 'personal service'. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, zijn de erfgenamen gehouden de overeenkomst na te komen. Ten slotte kan het aanbod verworpen worden en komt er geen overeenkomst tot stand. Wel kan dan een cross- of counter-offer volgen dat opnieuw aanvaard of verworpen kan worden. Aanvaarding van een aanbod leidt slechts tot een overeenkomst wanneer er sprake is van een 'firm offer'. Dat wil zeggen dat de inhoud ervan 'certain and clear' dient te zijn. De aanvaarding

Als algemene regel geldt dat de aanvaarding aan de offerer medegedeeld dient te worden. Deze regel wordt strikt toegepast. Er komt bijvoorbeeld geen overeenkomst tot stand in het geval de aanvaarding mondeling geschiedt en de andere partij dit niet hoort door het lawaai veroorzaakt door een overvliegend vliegtuig. Op deze regel bestaan enkele uitzonderingen. In de eerste plaats kan uit het aanbod blijken dat niet een mededeling maar een bepaalde gedraging reeds voldoende is om de overeenkomst tot stand te laten komen. In de tweede plaats gelden andere regels wanneer partijen niet fysiek bij elkaar aanwezig zijn op het moment van de aanvaarding. Hierbij worden de volgende situaties onderscheiden. Wanneer de aanvaarding per brief wordt medegedeeld, geldt het moment dat de brief gepost wordt. Dit is de 'Post Rule' ofwel de verzendtheorie. De overeenkomst komt dus ook tot stand wanneer

64


de brief de offeror nooit bereikt. Voor het herroepen van het aanbod geldt overigens de ontvangsttheorie; zie hierboven. In geval van internationale overeenkomsten geldt het meergenoemde EEGVerbintenissen verdrag 1980. Ten slotte zij opgemerkt dat de aanvaarding geen rechtskracht bezit wanneer de betreffende brief gepost wordt na het overlijden van de offeree. 2. CONSIDERATION Het betreft hier een opmerkelijk vereiste dat in geen van de continentale rechtsstelsels gehanteerd wordt. Het vereiste geldt ten aanzien van vormloze overeenkomsten en houdt in dat deze alleen dan bindend zijn wanneer door partijen over en weer prestaties en tegenprestaties zijn verricht of toegezegd. Het betreft hier een tegenprestatie die niet adequaat behoeft te zijn, dat wil zeggen dat de prestatie niet dezelfde waarde behoeft te bezitten als de tegenprestatie. Vandaar de naam 'peppercorn-theory': het overhandigen van een peperkorrel is voldoende tegenprestatie, wat ook de waarde van de andere prestatie is. De consideration dient dus wel real te zijn, waarmee bedoeld wordt dat ze enige waarde heeft. Het praktische gevolg van deze opvatting is dat het verlenen van een optie, het noemen van een termijn in een aanbod en het onherroepelijk maken van een aanbod geen enkel juridisch gevolg heeft. Een optie kan slechts dan in rechte afdwingbaar worden gemaakt wanneer er alsnog aan het consideration-vereiste is voldaan ('buying an option') of een 'contract under seal' daaromtrent tot stand komt. Dergelijke voorovereenkomsten zijn bindend en hebben juridisch gevolg.

3. INTENTION TO CREATE LEGAL RELATIONS Wanneer de rechter vast moet stellen of er sprake is geweest van wilsovereenstemming, dan zal hij daarbij uitgaan van de bedoeling van partijen. Uitgangspunt is de betekenis die een 'reasonable man' zou toekennen aan de 'express terms' van de overeenkomst en het gedrag van partijen. Bij 'commercial and business agreements' wordt steeds aangenomen dat partijen de bedoeling hebben gehad


65

om een overeenkomst aan te gaan. Dit is slechts dan anders wanneer in een agreement expliciet wordt opgenomen dat deze 'is not to be subject to legal jurisdiction in the law courts'. 4. CAPACITY

Ook naar Engels recht is handelingsbekwaamheid een vereiste voor het aangaan van een rechtsgeldige overeenkomst, maar dat wil niet zeggen dat een handelingsonbekwame (in de continentale terminologie) nooit een overeenkomst aan kan gaan. Handelingsbekwaam zijn personen vanaf de leeftijd van 18 jaar. Bij personen onder de 18 jaar kunnen zich drie situaties voordoen. In de eerste plaats kan een minderjarige een 'valid contract' sluiten. Wanneer 'necessary goods' aan een minderjarige verkocht en geleverd zijn, dan is hij aan deze overeenkomst gebonden. Onder necessary goods wordt verstaan 'those suitable to the minor's station in life and his actual requirements at the time of delivery'. In dergelijke gevallen dient de minderjarige een 'reasonabIe price' te betalen, die niet noodzakelijkerwijs de overeengekomen prijs behoeft te zijn. In de tweede plaats kan de minderjarige 'voidable' (vernietigbare) overeenkomsten sluiten. Dit geldt bijvoorbeeld in gevallen van koop van land, leases en koop van aandelen. Dergelijke overeenkomsten zijn rechtsgeldig, tenzij de minderjarige een beroep doet op zijn eigen minderjarigheid. Deze mogelijkheid bestaat tot 'a reasonable time after attaining majority'. De andere partij kan overigens geen beroep doen op de minderjarigheid van degene met wie een overeenkomst is aangegaan. Ten slotte worden bepaalde overeenkomsten van het begin af aan als 'void' (nietig) beschouwd. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om goederen die niet 'necessaries' zijn of om leningen. Ten aanzien van contracten aangegaan door personen die op het moment van de totstandkoming ervan niet in staat waren hun wil te bepalen (geestelijk gestoorden, iemand die dronken is of iemand die bepaalde medicijnen gebruikt), geldt dat deze in principe rechtsgeldig zijn. Genoemde personen kunnen een beroep doen op het niet kunnen bepalen van de wil; de rechter kan de overeenkomst dan vernietigen. Wanneer de andere partij het gebrek echter

66


niet heeft kunnen constateren (en dit ook niet heeft behoren te doen), dan zal de rechter de overeenkomst beoordelen volgens de normale daartoe gehanteerde criteria. 5.ILLEGALITY

Wanneer een overeenkomst gesloten wordt in strijd met een wettelijke bepaling, dan is deze van het begin af aan 'illegal' en niet in rechte afdwingbaar. Daarnaast kunnen overeenkomsten in strijd zijn met het recht (common law) en in die situatie wordt het volgende onderscheid gemaakt. Wanneer het contract van het begin af aan illegal is, dan kunnen partijen er geen rechten aan ontlenen. Het is echter ook mogelijk dat de overeenkomst als zodanig niet' illegal' is, maar wel door een der partijen 'illegally performed' wordt. In die situatie kan de partij die op zodanige wijze handelt geen enkel recht aan de overeenkomst ontlenen. De andere partij kan echter schadevergoeding vorderen ten aanzien van dat deel van de overeenkomst dat door hem reeds is uitgevoerd en het contract ontbinden op grond van wanprestatie.

3.4.2 De pre-contractuele fase Een van de kenmerken van het Engelse verbintenissenrecht is de stapsgewijze ontwikkeling ervan perrechtsgebied, bijvoorbeeld de ontwikkeling van het contractenrecht en het onrechtmatige-daadsrecht. Aan het verbintenissenrecht ligt geen algemene theorie ten grondslag. Dit heeft tot gevolg dat in het Engelse recht nauwelijks met algemene concepten wordt gewerkt als culpa in contrahendo of pre-contractuele aansprakelijkheid. Omdeze reden staat de ontwikkeling van figuren als afgebroken onderhandelingen en voorovereenkomsten nog in de kinderschoenen. Thans volgt een korte samenvatting van de stand van zaken.


67

De voorovereenkomst In het Engelse recht wordt gebruik gemaakt van verschillende concepten, die in de rechtspraak echter slechts zelden erkend worden als zijnde een overeenkomst. Gedacht kan worden aan de gentleman 's agreement, letters of intent, letters of comfort, contracts to contract en contracts to negotiate. Naarmate afspraken een meer vrijblijvend karakter hebben in de pre-contractuele fase, met andere woorden hoe meer er nog uitonderhandeld dient te worden, zal de rechter eerder een morele Uuridisch niet afdwingbare) verplichting aannemen, dan een rechtens afdwingbare rechtsverhouding. Een en ander kan geïllustreerd worden aan een recente uitspraak van het House of Lords (Walford v. Mi/es, [1992] 1 All E.R. 453). Ten aanzien van een zogenaamd 'loek-in agreement', waarin partijen overeenkomen 'to negotiate in good faith', is beslist dat een dergelijke afspraak niet in rechte afdwingbaar is. De reden hiervoor is dat zo 'n overeenkomst' lacks the necessary certainty' . Daarnaast kwam de vraag aan de orde wat de status is van een 'lock-out agreement', een afspraak waarbij partijen overeenkomen 'not to negotiate with any third party'. Volgens het House of Lords is een dergelijke afspraak alleen dan in rechte afdwingbaar, wanneer er een bepaalde termijn is opgenomen waarbinnen de afspraak geldt en wanneer aan het eerder genoemde consideration-vereiste is voldaan. Een zodanige afspraak zonder tijdlimiet, maar 'binding for such time as is reasonable in the circumstances' is eigenlijk een 'lock-in agreement' om te onderhandelen 'in good faith' en is om die reden niet afdwingbaar. Afgebroken onderhandelingen Ook in het geval er sprake is van afgebroken onderhandelingen, zal door de Engelse rechter slechts bij zeer hoge uitzondering aansprakelijkheid worden aangenomen. Het afbreken van onderhandelingen wordt beschouwd als ondernemersrisico, waarbij ervan uit wordt gegaan dat de geleden schade door een volgende geslaagde transactie geëlimineerd wordt. Slechts in enkele gevallen wordt een eis tot schadevergoeding gehonoreerd. Dit is in de eerste plaats het geval wanneer er sprake is van een' negligent statement' . Wanneer

68


bijvoorbeeld A in de pre-contractuele fase een onjuist advies geeft aan Bomtrent C (met wie B een overeenkomst aan wil gaan), kan B op basis van een onrechtmatige daad (action in tort) schadevergoeding vorderen van A. Hetzelfde geldt wanneer onjuiste of onzorgvuldige inlichtingen worden gegeven door de ene potentiële contractspartij aan de ander. Een tweede situatie is dat een der partijen, erop vertrouwende dat er een ovcrecnkomst tot stand zal komen, vast bepaalde handelingen verricht, bijvoorbeeld in geval van een aannemingscontract. In dergelijke gevallen kan de rechter een schadevergoeding toekennen op een quantum meruit basis, dat wil zeggen dat de redelijkerwijs gemaakte kosten vergoed dienen te worden. Ten slotte dient de 'breach of confidence' genoemd te worden. Stel dat in de pre-contractuele fase vertrouwelijke mededelingen worden gedaan omtrent een uitvinding. Het komt niet tot een overeenkomst, maar aangetoond kan worden dat de andere partij in een ander geval van deze kennis gebruik heeft gemaakt. Ook in dat geval kan schadevergoeding gevorderd worden. Wat er van deze ontwikkelingen zij, vastgesteld kan worden dat in Engeland de teleurgestelde onderhandelaar nauwelijks enige bescherming in het recht geniet.

3.4.3 De nietigheden In het Engelse recht wordt een onderscheid gemaakt tussen 'illegal contracts' en 'void contracts'. Op beide vormen van deze nulliteiten wordt nader ingegaan. Illegal contracts

Het kenmerk van deze contracten is dat ze als immoreel of crimineel worden beschouwd. In de rechtspraak (common law) worden als zodanige overeenkomsten beschouwd: een overeenkomst om een misdaad te begaan, afspraken die het belang kunnen schaden van bevriende mogendheden, contracten die corruptie tot onderwerp hebben, contracten om de belastingdienst te bedriegen etc. Daarnaast worden in verschillende wetten bepaalde overeenkomsten 'illegal' verklaard. Soms gebeurt dit expliciet (zoals in de


69

Resail Prices Act 1976). Andere contracten worden 'illegal by implication '. 'Illegality' staat dan niet met zoveel woorden in de wet, maar wordt door de rechter door middel van uitleg aangenomen. Wanneer de uitvoering van een 'illegal contract' tevens 'unIawfuI' is, dan kan geen der partijen schadevergoeding vorderen. Is de uitvoering reeds gedeeltelijk voltooid - er is bijvoorbeeld geheel of gedeeltelijk betaald - dan is dit geld niet terug te vorderen. Indien de uitvoering lawfully kan geschieden, dan kan gehele of gedeeltelijke nakoming gevorderd worden. Wanneer een contract bij wet illegal is verklaard, kan een gebodsactie gevorderd worden door de daartoe in de wet bevoegd verklaarde persoon. Wanneer het om 'implied illegality' gaat, is de rechter vrij de zaak naar eigen goeddunken te beslissen (a matter of construction). Void contracts Bij deze overeenkomsten gaat het niet om criminele of immorele situaties. Ze worden nietig beschouwd omdat ze onwenselijk (kunnen) zijn voor de maatschappij. Voorbeelden uit de rechtspraak zijn: contracts to oust the jurisdiction ofthe courts, contracts prejudicial to the status of marriage en contracts in restraint of trade. Bij wet zijn nietig verklaard 'wagering contracts' (kansovereenkomsten) en overeenkomsten aangaande 'restrictive practices' (bijvoorbeeld prijsafspraken tussen producenten of 'exclusive dealing agreements') . Bij contracten die bij wet nietig zijn verklaard, hangt het van de aard van de overeenkomst af wat de gevolgen zijn. Zo kan soms een gebodsactie ingesteld worden, maar kan een schuld ontstaan uit een kansovereenkomst niet gevorderd worden. Bij contracten die volgens vaste rechtspraak nietig zijn, geldt dat de situatie weer in de oude toestand teruggebracht dient te worden (terugleveren van goederen, terugvorderen van geld etc.). De rechter kan bepalen dat de overeenkomst wel uitgevoerd dient te worden voor dat deel ervan dat niet nietig is.

70


3.4.4 De uitleg van overeenkomsten Voor het geval partijen het niet eens kunnen worden omtrent de inhoud van de overeenkomst, zijn in de rechtspraak de volgende regels ontwikkeld: De tekst wordt strikt grammaticaal geïnterpreteerd, uitgezonderdjuridische begrippen; deze worden in technische zin begrepen. Wanneer aan een overeenkomst zowel een legal als een illegal betekenis kan worden gegeven, geniet de legal betekenis de voorkeur. Wanneer woorden niet duidelijk zijn, wordt onderzocht wat de partijbedoeling is geweest. Wanneer een passage op twee of meer manieren kan worden uitgelegd, volgt steeds een interpretatie in het nadeel van de opsteller van de betreffende passage (de contra proferentum regel). Bij de uitleg van de geschreven tekst van de overeenkomst word(t)(en) aan bewijs(stukken), ontleend aan de onderhandelingen in de pre-contractuele fase, geen betekenis toegekend; dit geldt ook ten aanzien van de partij bedoeling in die fase. Naast deze regels hanteert de rechter ook het instrument van de 'implied terms'. Het gaat hier om de veronderstelde partijbedoeling, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het specifieke geval. Van belang zijn hierbij bijvoorbeeld 'trade or professional customs' en het gedrag van partijen.

3.4.5 De wilsgebreken Ook in het Engelse recht worden de bekende wilsgebreken onderscheiden, te weten: dwaling (mistake ofmisrepresentation, zie hieronder), bedrog (fraudulent misrepresentation), dwang (duress) en misbruik van omstandigheden (undue influence).


71

1. DWALING EN BEDROG In het Engelse recht wordt de leer van de dwaling begrepen in een tweetal begrippen: misrepresentation en mistake. In het eerste geval wordt gedoeld op bepaalde uitspraken die door de wederpartij zijn gedaan in de pre-contractuele fase. Het gaat om statements waarbij er sprake is van 'false representations'. Er worden dric vormen van misrepresentation onderscheiden. In dc eerste plaats het opzettelijk in dwaling brengen ofwel het bedrog. Men spreekt over 'fraudulent misreprcsentation'. De dwalende kan schadevergoeding en/of ontbinding vorderen, maar ook alleen schadevergoeding of nakoming en schadevergoeding. In de tweede plaats kunnen bepaalde onjuiste ui tspraken weli swaar niet opzettelijk gedaan zijn, maar zijn ze als zodanig toch onzorgvuldig te noemen. In dit geval spreekt men over 'negligent misrepresentation' en volgens de Misrepresentation Act 1967 kan schadevergoeding en/of ontbinding gevorderd worden. Ten slotte wordt nog de 'innocent misrepresentation ' onderscheiden. Het betreft hier als zodanig onjuiste uitspraken, gedaan door iemand die er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zijn uitspraak juist was. Volgens de Misrepresentation Act 1967 leidt deze vorm van misrepresentation slechts tot ontbinding van de overeenkomst. In uitzonderingsgevallen bezit dc rechter discretionaire bevoegdheid om schadevergoeding toe te wijzen in plaats van ontbinding. Het leerstuk van de mistake is te vergelijken met de oneigenlijke dwaling. Het gaat om gevallen van bijvoorbeeld dwaling omtrent de persoon van de wederpartij, dwaling omtrent de aard (waarde of samenstelling) of het bestaan van een zaak etc. Voor een beroep op mistake is het noodzakclijk dat er gedwaald is omtrent feiten. Ten aanzien van rechtsdwaling is een actie in rechte niet mogelijk. Wanneer mistake door de rechter wordt aangenomen, leidt dit tot nietigheid van de overeenkomst (enkele, hier niet nader te bespreken uitzonderingen daargelaten). Het onderscheid tussen voidable (vernietigbare) en void (nietige) overeenkomsten, zoals bij respectievelijk misrepresentation en mistake, is in het Engelse recht van groot belang in verband met de


72

bescherming van derden. Wanneer A een zaak aan B verkoopt en B verkoopt deze door aan C, kunnen de volgende situaties ontstaan. Indien de overeenkomst tussen A en B nietig wordt verklaard op grond van mistake, kan A de zaak bij C terugvorderen en is van derdenbescherming geen sprake. Wordt de overeenkomst echter vernietigd op grond van misrepresentation, dan wordt C wel beschermd mits hij te goeder trouw is en om baat heeft verkregen. A staat dan nog slechts een actie tot schadevergoeding open tegen B. Ten slotte dient op deze plaats nog de figuur van de non-disclosure genoemd te worden. Het betreft de situatie waarbij het voor één der partijen in de pre-contractuele fase duidelijk is dat de andere partij ten aanzien van bepaalde feiten een verkeerde opvatting heeft. Als algemene regel geldt dat er geen verplichting bestaat om de andere partij te informeren of te waarschuwen. Dit is alleen dan anders wanneer er tussen partijen een' fiduciary relationship , bestaat ofbij contracten uberrimae fidei. In het laatste geval gaat het om contracten 'of the fullest confidence'. Het bekendste voorbeeld is de verzekeringsovereenkomst. Wanneer bij het aangaan van deze overeenkomst verzekerde relevante informatie verzwijgt, dan is het contract nietig. Ten aanzien van de vertrouwensrelatie geldt dat het steeds moet gaan om een machtsverhouding zoals ouder-kind of advocaat-cliënt (dit geldt niet voor de verhouding tussen echtelieden). Voor de sterkste partij geldt een mededelingsplicht. Bij niet-nakoming van deze plicht is het contract nietig. 2.

DWANG

Van dwang is sprake wanneer een partij tot het aangaan van een overeenkomst met geweld gedwongen wordt of wanneer er tegen hem (en/of zijn naasten) met geweld gedreigd wordt. De dwang moet lijfelijk gericht zijn tegen een persoon. Het dreigement andermans zaken te verkopen geldt niet als dwang. Een overeenkomst aangegaan onder dwang is vernietigbaar.


73

3. MISBRUIK VAN OMSTANDIGHEDEN Een overeenkomst aangegaan door misbruik te maken van bepaalde omstandigheden is vernietigbaar. Hierbij wordt in het bijzonder gedacht aan situaties waarin er sprake is van 'inequality ofbargaining power' zoals dat bij bijvoorbeeld 'economie duress' het geval is.

3.4.6 Wanprestatie en overmacht Normaliter eindigt een contract door nakoming van de verplichtingen die op partijen rusten of wanneer partijen dit alsnog overeenkomen. Wederom laat zich echter de vraag stellen wat rechtens geldt in geval van wel of niet-toerekenbare tekortkoming. 1. WANPRESTATIE In de continentale rechtsstelsels ligt aan de codificaties impliciet de gedachte ten grondslag dat in geval van niet-nakoming van een overeenkomst primair door de crediteur alsnog nakoming gevorderd zal worden en pas wanneer dit niet (meer) mogelijk is ontbinding en schadevergoeding. Naar Engels recht ligt de zaak precies omgekeerd; voorop staat de ontbinding en schadevergoeding en een vordering tot nakoming wordt slechts bij uitzondering gehonoreerd. Dit laatste is het geval wanneer eiser kan bewijzen dat schadevergoeding in casu 'inadequate' is en dat het belang dat hij heeft bij daadwerkelijke nakoming niet vertaald kan worden in termen van een financiële vergoeding. Men denke bijvoorbeeld aan de overdracht van onroerend goed. In dergelijke gevallen wordt een actie tot nakoming steeds gehonoreerd. Ten aanzien van de verkoop van roerende goederen is de situatie echter onzeker. Volgens de Sale of Goods Act 1979 (s. 52) 'the contract shall be performed specifically', wanneer het gaat om 'specific or ascertained goods'. Het staat de rechter echter vrij anders te beslissen. Zo wordt een eis tot nakoming afgewezen, wanneer 'performance would involve great inconvenience', of wanneer de te verrichten prestatie 'vague or uncertain' is.

74


Ook wordt de eis tot nakoming afgewezen wanneer het gaat om 'personal services'. Wanneer de rechter oordeelt tot nakoming, maar de debiteur blijft weigerachtig, dan kan deze wegens 'contempt of court' veroordeeld worden tot een boete of zelfs tot gevangenisstraf. Ook kan in een dergelijk geval de rechter de crediteur machtigen om de prestatie zelf te verrichten of dit door een derde te laten doen op kosten van de debiteur. Men spreekt over 'breach of contract' wanneer een partij: 1. nalaat zijn deel van het contract uit te voeren; 2. het voor zichzelf onmogelijk maakt zijn verplichtingen na te komen; 3. zelf aangeeft deze verplichtingen niet na te zullen komen. In de laatste twee situaties kan direct een actie ingesteld worden. Men spreekt dan over' anticipatory breach'. Er wordt onderscheid gemaakt tussen breach van een 'fundamental term' (ook wel een 'condition ' genoemd) of breach van een ondergeschikte term (een warranty). In het eerste geval wordt het contract beschouwd als 'discharged' (ontbonden) en kan een actie tot schadevergoeding ingesteld worden. In het tweede geval blijft de overeenkomst bestaan, maar kan aanvullende schadevergoeding gevorderd worden. Wanneer daaromtrent niets is overeengekomen, dienen de verplichtingen nagekomen te worden binnen een redelijke termijn. Wanneer een bepaald moment is overeengekomen dient nakoming binnen deze termijn te geschieden. Indien dat niet gebeurt, is er sprake van een 'breach of a condition '. Als gezegd wordt in geval van wanprestatie in principe schadevergoeding gevorderd. Partijen kunnen de hoogte van deze schadevergoeding contractueel vastleggen in de vorm van een boetebeding. Men spreekt dan over 'liquidated damages'. Wanneer de schade hoger blijkt te zijn dan het overeengekomen bedrag, geldt dit bedrag als maximale schadevergoeding aan de andere partij. Is het overeengekomen bedrag echter veel hoger dan de werkelijk gele~ den schade, dan kan de rechter de hoogte ervan matigen en aanpassen aan de werkelijke situatie.


75

In de situatie dat partijen hieromtrent niets geregeld hebben, is het aan de rechter om vast te stellen wat de hoogte van de schade is. Men spreekt dan over 'unliquidated damages'. Verschillende faetoren spelen hierbij een rol. Zo dient de gelaedeerde zijn schade zelf zo veel mogelijk te beperken (mitigation) en wordt rekening gehouden met de inv loed van regelingen op het gebied van het belastingrecht (compensation). Naast schadevergoeding kan de rechter in bepaalde gevallen nakoming opleggen ('specific performance', zie hierboven) of kan aan de andere partij een gebod of verbod van bepaalde handelingen opgelegd worden (injunction). Ten slotte dient nog gewezen te worden op de mogelijkheid van 'rescission ': de eis tot ontbinding van de overeenkomst. Deze eis wordt slechts toegewezen indien het mogelijk is beide partijen in dezelfde positie te brengen als voor het aangaan van het contract en rechten van derden er niet door beïnvloed worden. Ook mag na de wanprestatie van een partij de andere partij niets doen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze er nog steeds van uitgaat dat er een overeenkomst bestaat. 2. OVERMACHT De situatie waarin er sprake is van overmacht wordt in het Engelse recht begrepen onder het begrip 'frustration '. Een beroep op overmacht zal slagen wanneer de daaraan ten grondslag liggende calamiteit niet door een partij zelf veroorzaakt is, niet kon worden voorzien en tot gevolg heeft dat de basis van het contract komt te vervallen. Als aan deze voorwaarden is voldaan houdt het contract op te bestaan (discharge) en is geen der partijen aansprakelijk. Het leerstuk van de veranderde omstandigheden wordt als zodanig in Engeland nauwelijks toegepast. In het geval de omstandigheden zodanig veranderen dat de uitvoering van de overeenkomst 'radically different' zou zijn van wat partijen aanvankelijk voor ogen stond, spreekt men over 'frustration '. Wanneer door veranderde omstandigheden de uitvoering van het contract alleen maar lastiger of duurder wordt of meer tijd in beslag neemt, dient de overeenkomst toch nagekomen te worden. Een beroep op veranderde omstandigheden wordt normaliter niet gehonoreerd.

76


Deze opvatting leidde tot 1943 tot een onbevredigend resultaat: wanneer een der partijen zijn prestatie reeds geheel of gedeeltelijk was nagekomen of in verband hiermede kosten had gemaakt, was deze schade niet verhaalbaar op de andere partij. Sinds de Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 gelden voor een geval van overmacht echter de volgende regels: verschuldigde bedragen die nog niet betaald zijn 'cease to be payable'; reeds gemaakte kosten kunnen verhaald worden (compensation); wanneer een der partijen een voordeel heeft verkregen, kan deze verzocht worden 'to pay ajust sum for th at' aan de andere partij. In de praktijk wordt op overmachtssituaties veelal geanticipeerd door het opnemen van een 'force majeure clause'.

3.5 Tot besluit Een vergelijking op het gebied van het overeenkomstenrecht tussen de hierboven behandelde rechtsstelsels, brengt een aantal in het oog springende onderlinge verschillen aan het licht. Juist vanwege het belang ervan voor de dagelijkse praktijk zullen bedoelde verschillen op deze plaats nogmaals gesignaleerd worden. Ten aanzien van de status van het aanbod geldt dat een aanbod naar Frans recht in principe - zoals dat ook in Nederland het geval is herroepbaar is, naar Duits recht in principe niet herroepbaar is en naar Engels recht altijd herroepbaar is. Voor wat betreft de aanvaarding neemt Engeland een uitzonderingspositie in. Net als in Nederland wordt in Frankrijk en Duitsland de geobjectiveerde ontvangsttheorie gehanteerd, terwijl in Engeland van de verzendtheorie wordt uitgegaan. Problemen in de pre-contractuele fase worden in Frankrijk en Duitsland zo veel mogelijk het hoofd geboden door het veelvuldig gebruik van voorovereenkomsten. In Engeland wordt deze figuur vrijwel niet gehanteerd en wordt gewerkt met concepten als het gentleman's agreement en de letter of intent, die als zodanig niet in


77

rechte afdwingbaar zijn. De figuur van de afgebroken onderhandelingen is in Engeland nauwelijks ontwikkeld. In Frankrijk wordt schadevergoeding slechts toegewezen indien er sprake is van een onrechtmatige daad. In Duitsland biedt zowel de onrechtmatige daad (hoofdzakelijk in theorie) en in het bijzonder het leerstuk van de vertrouwensschade mogelijkheden tot schadevergoeding. De Nederlandse rechtsfiguur van de pre-contractuele goede trouw is als zodanig in genoemde landen onbekend. De problematiek van de wilsgebreken is in ieder rechtsstelsel bekend en leidt in grote lijnen tot vergelijkbare oplossingen. Anders ligt dit ten aanzien van de wanprestatie. Een actie tot nakoming is onder Engels recht vrijwel niet mogelijk, terwijl deze actie primair genoemd kan worden (in ieder geval historisch bezien) in het Nederlandse, Franse en Duitse recht. In alle rechtsstelsels is een beroep op overmacht mogelijk. Dit is echter niet het geval ten aanzien van het leerstuk van de veranderde omstandigheden. In Frankrijk en Engeland wordt dit leerstuk noch in de dogmatiek, noch in de rechtspraak erkend voor zover het om het civiele recht gaat. Dit is wel het geval in het Nederlandse en het Duitse recht. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de in Engeland en Duitsland geboden mogelijkheden in de rechtspraak zeer beperkt zijn. In alle genoemde landen wordt in de praktijk op de problematiek veelal geanticipeerd door het opnemen van 'force majeure' -clausules.

Literatuur Bénabent, A., 1989, Droit civil, Les obligations, (Montchrestien, Paris). Cheshire, G.C., C.H.S. Fifoot, M.P. Furmston, 1986, Law ofContract, (Butterworth, London). Esser, J., Eike Schmidt, 1984, Schuldrecht. Fikentscher, W., 1985, Schuldrecht.

78


Brox, H., 1992, Allgemeines Schuldrecht, (Verlag Beck, München). Carbonnier, 1., 1988, Droit civil, Les obligations, deel 4, (Themis). Ghestin, J., 1988, Traité de droit civil, Ie contrat, deel 2. Harris, D., D. Tallon (eds.), 1989, Contract Law Today, AngloFrench Comparisons, (Clarendon Press, Oxford). Hondius, E.H. (ed.), 1991, Precontractual Liability (Reports to the xIIIth congress International Academy ofComparative Law), (Kluwer, Deventer). Larenz, K., 1986, Lehrbuch des Schuldrechts, (2 dIn.), (Verlag Beck, München). Lewis, A., 1992, Principles of Contract and European Commercial Law, (Tudor Bus. Pub!.). Starck, B., H. Roland, L. Boyer, 1989, Droit civi!, les obligations, (Litec, Paris). Uniken Venerna, c., 1990, Law en Equity in het Anglo-Amerikaanse Privaatrecht, Rechtsvergelijkende beschouwingen betreffende de belangrijkste structuren en begrippen in het Anglo-Amerikaanse privaatrecht, (Tjeenk Willink, Zwolle). Nicholas, B., 1992, The French Law of Contract, (sec. ed.)(Clarendon Press, Oxford). Viney, 1988, Traité de droit civil. Whincup, M., 1992, Contract Law and Practice, (Kluwer, Deventer). Zweigert, K., H. Kötz, 1992, An Introduction to comparative law, translated by T. Weir, (sec. ed.)(Clarendon Press, Oxford).

4


WJ. Slag ter

4.1 Vergelijkbare rechtsfiguren Aan elke overeenkomst plegen onderhandelingen vooraf te gaan, met name indien het een individueel commercieel contract van een zekere omvang betreft. Niet met alle onderhandelingen wordt beoogd rechtsgevolgen in het leven te roepen. Het is mogelijk dat onderhandelingen geheel buiten de rechtssfeer blijven (in het sociale verkeer), of dat partijen niet beogen zich rechtens te binden ('gentlemen's agreement'), of dat slechts wordt onderhandeld niet om een overeenkomst tot stand te brengen, maar met de geheime bedoeling 'side effects' te bereiken, zoals het afhouden van de onderhandelingspartner van onderhandelingen met een derde (concurrerende) partij, of in een poging bedrijfsgeheimen te weten te komen. Zie figuur 4.1 en 4.2. Beogen geen rechtsgevolgen in het leven te roepen tussen partijen (figuur 4.2) Onderhandelingen Beogen wel rechtsgevolgen in het leven te roepen (figuur 4.3)

Figuur 4.1

80


/

B"',," de rech.,fw

Beogen geen rechtsgevolgen in het leven te roepen oE---------Gentlemen's agreement tussen partijen

Onderhandelen wegens 'side effects'

Figuur 4.2

Wordt wél beoogd met de onderhandelingen rechtsgevolgen in het leven te roepen, dan hoeven die rechtsgevolgen niet altijd te bestaan uit het sluiten van een overeenkomst, dus een tweezijdige rechtshandeling. Het is immers mogelijk, dat partijen slechts onderhandelen over een eenzijdige rechtshandeling, zoals een volmacht, een kwijtschelding of een afstand van recht. Beogen partijen wél een overeenkomst tot stand te brengen, dan kan de definitieve overeenkomst nog worden voorafgegaan door een 'letter of intent' , die slechts voorwaardelijk bindend is, namelijk onder de ontbindende voorwaarde, dat partijen bij de nadere detaillering van de te sluiten overeenkomst blijken toch niet tot wilsovereenstemming te kunnen komen. Zie figuur 4.3.

/

Beogen geen overeenkomst maar wel een andere rechtsverhouding in het leven te roepen

Beogen wel rechtsgevolgen in het leven te roepen ~ Letter of Contract met Beogen te leiden tot intent - rechtens afdwingovereenkomst bare rechten en verplichtingen (figuur 4.4)

Figuur 4.3

4 . Het afbreken van onderhandelingen

81

De uiteindelijke overeenkomst, voorafgegaan door de pré-contractue Ie fase, kan een individueel of een collectief contract zijn en in het eerste geval een contract, waarbij beide partijen over en weer tegenover elkaar staan als schuldeiser en schuldenaar, en anderzijds een contract, leidende tot een samenwerking tussen beide partijen, zoals het sluiten van een vennootschap onder firma (v.o.f.) of een commanditaire vennootschap (e.v.). Zie figuur 4.4. Koop, huur, lease, aanneming van werk, arbeidsovereenkomst, geldlening, dading

<

Onderhandelingen, leidend tot contract

~.~:~n;~:~::;e

overname (a. rt. 18 SER Fusiegedragsregels)

Pré-contractuele fase • Redelijkheid { Onderzoeksen billijkheid en. mededelings• Wilsgebreken pitcht

Collectief contract • CAO

• Standaardvoorwaarden

Figuur 4.4

Zolang nog onderhandelingen worden gevoerd, is er geen contract tot stand gekomen. Partijen staan nog tegenover elkaar in een 'précontractuele verhouding'. Aanvankelijk lijkt het derhalve, alsof er nog geen enkele rechts band bestaat en dat elke partij op elk gewenst moment de onderhandelingen mag afbreken. In Nederland is de rechtspraak evenwel in andere zin gevestigd. Er zijn enige rechtsfiguren, die een zekere gelijkenis met elkaar vertonen: Partijen, althans één van beide partijen, verwacht(en), dat na voortzetting van de onderhandelingen een overeenkomst tot stand zal komen, maar voordat het zo ver is, worden de onderhandelingen door één der partijen afgebroken. Partijen hebben reeds over een aantal belangrijke en essentiële onderwerpen overeenstemming bereikt, leggen dit voorlopig onderhandelingsresultaat reeds vast in een 'letter of intent' en verwachten bij voortzetting van de onderhandelingen ook omtrent de resterende punten overeenstemming te zullen bereiken.

82

Internationale commerciële contracten De onderhandelaars hebben reeds volledige overeenstemming bereikt, maar hebben een voorbehoud moeten maken voor de goedkeuring door de beslissende instantie, voor wie zij slechts als (onbevoegd) vertegenwoordiger optreden ('subject to board approval'); zij verwachten, dat deze autorisatie zal worden verkregen, maar die verwachting komt niet uit, doordat een bestuurder het onderhandelingsresultaat afkeurt. Partijen hebben een contract gesloten en de ene partij verwacht, dat dit een rechtsgeldig contract is, dat ook door de wederpartij zal worden uitgevoerd; die verwachting wordt niet bewaarheid: dc wederpartij roept de nietigheid, de vernietiging of de ontbinding van die overeenkomst in.

Deze vier gevallen vertonen punten van overeenstemming en van verschil. De overeenstemming is met name gelegen in de teleurgcstelde verwachtingen met betrekking tot het te sluiten of gesloten contract. De 'juridische lading' van de vier gevallen is echter uiteenlopend. In het eerste geval is er nog geen juridisch bindend contract; in het tweede geval is er een contract, dat beide partijen verplicht naar goede trouw verder te onderhandelen, maar waarin is opgesloten een ontbindende voorwaarde, dat de principe-overeenkomst weer vervalt indien bij de voortzetting van de onderhandelingen zou blijken dat de partijen het over andere - op zichzelf niet ondergeschikte - onderdelen van het contract niet eens kunnen worden. In het derde geval is er een contract onder een opschortende voorwaarde, wanneer blijkt dat het gebrek aan vertegenwoordigingsbevoegdheid niet geheeld wordt. In het vierde geval is er wel degelijk een contract tot stand gekomen, maar indien de wederpartij succes heeft met zijn vordering tot vaststelling van nietigheid of vernietiging of tot ontbinding, wijkt het uiteindelijke resultaat niet af van de drie vorige situaties: er is uiteindelijk geen contract, waaraan rechten kunnen worden ontleend. 1

I Het is een feitelijke vraag, of er slechts sprake is van een 'letter of intent' dan wel van een onvoorwaardelijke overeenkomst. Dit laatste werd aangenomen in een geschil tussen de Stichting Forum en de dirigent Francis door Hof Arnhem 9 januari 1990. NJ 1990, 594.


83

De rechtshandelingen, die er toe kunnen leiden, dat een contract niet tot stand komt of weer vervalt, zijn niet zelden slechts een juridificering van een feitelijke drijfveer: het onderhandelingsgedrag van partij B staat partij A niet aan; partij A krijgt een toenemende twijfel of met partij B wel behoorlijk zou kunnen worden samengewerkt; over de punten, die nog 'uitgeonderhandeld' moeten worden, zou wellicht best overeenstemming kunnen worden bereikt, maar door de gewijzigde marktomstandigheden of doordat zich inmiddels een aantrekkelijker alternatief is gaan voordoen (bijvoorbeeld een wederpartij, die gunstiger condities kan bieden), zoekt partij A een stok om de hond te slaan, zoekt spijkers op laag water om van de 'letter of intent' zonder kleerscheuren af te komen; partij A heeft in werkelijkheid geen reden om zich bijvoorbeeld over wilsgebreken te beklagen, maar zoekt een juridisch argument om van een reeds gesloten contract af te komen om dezelfde reden als zojuist bij het derde geval opgegeven. De vier gevallen vertonen nog een ander punt van overeenstemming: in alle vier gevallen worden de verhoudingen tussen partijen (mede) door de redelijkheid en billijkheid beheerst. In het eerste geval kan dat aanvankelijk enige verwondering wekken. Men kan zich immers eerder voorstellen, dat een rechtsband (een contractuele band) wordt uitgebreid of beperkt onder invloed van de redelijkheid en billijkheid dan dat een niet-bestaande rechtsband - tussen partijen, die nog slechts met elkaar in onderhandeling staan - reeds zou worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Toch blijkt zulks naar Nederlands recht het geval te zijn, evenals bij de rechtsverhouding tussen deelgenoten in een ontbonden gemeenschap, zoals tussen erfgenamen, die evenmin met elkaar een overeenkomst hebben gesloten. Terwijl de tekst van art. 1374lid 3 van het oude BW slechts bepaalde dat overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moeten worden gebracht, is op grond van de rechtspraak de redelijkheid en billijkheid niet alleen een leidend beginsel bij het uitvoeren van een reeds gesloten contract, maar ook bij de uitlegging van dat contract en zelfs bij de onderhandelingen, die aan het sluiten van dat contract vooraf gaan. Juristen plegen dat aldus uit te drukken, dat de goede

84


trouw ook de pré-contractuele verhoudingen beheerst: ook de partijen, die nog niet met elkaar een contract hebben gesloten, staan tegenover elkaar in een verhouding, die door de redelijkheid en billijkheid beheerst wordt. Die redelijkheid en billijkheid tijdens de onderhandelingen brengt mede: dat beide partijen jegens elkaar een zekere mededelings- en onderzoekplicht hebben; dat partijen niet bepaalde 'trucjes' mogen gebruiken om het door hen gewenste resultaat te bereiken; dat partijen niet in elk stadium van de onderhandelingen die mogen afbreken zonder tot schadevergoeding verplicht te zijn.

4.2 Fasen van onderhandelingen In de achtereenvolgende fasen van de onderhandelingen doorlopen partijen de fasen van volkomen vrijblijvendheid via een steeds verder gaande 'verdichting' van hun relaties tot een uiteindelijke juridische binding bij het tekenen van het contract. Onderhandelingen kunnen zowel intern als extern in verschillende fasen verlopen: eerst besprekingen op het tweede niveau tussen personen, die geen vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten, vervolgens onderhandelingen tussen personen, die op zichzelf wèl vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten, maar hetzij op grond van wet of statuten, hetzij op grond van interne regelingen of gewoonten goedkeuring behoeven van een ander orgaan (R.v.C., a.v.a. prioriteit, etc.), zodat intern de onderhandelingen pas tot een perfecte overeenkomst leiden, nadat het voorbehoud ('subject to approval of the (supervisory) board') kan vervallen. Zie hieromtrent het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017, inzake Vaessen Schoemaker Holding BV tegen Shell Nederland Chemie BV en Shell Petroleum NV. 2 De overeenkomst betref-

Zie hieromtrent ook Mr e.G. Breedveld-de Voogd, Mr A.G. Castermans en Mr M.A.e. Veeger, AA maart 1988, katern pp. 1038-1039, M. van Delft-Baas, Kwartaalbericht Nieuw BW 1988/2, pp. 67-68, bevestigend Hof Den Haag 11 oktober 1985, met noot Mr L. Timmerman, TVVS 1987, pp. 129-130.

2


85

fende de verkoop van 60% van de aandelen in BeheerMij. Vaesscn Schoemaker & Co. aan Shell voor f 6,6 miljoen was gesloten onder het beding 'behoudens Shell board approval'. Toen die goedkeuring door de Board niet werd verleend en dus geen overeenkomst tot stand kwam, begon Vaessen Schoemaker Holding BV onderhandelingen met Wavin (waarvan Shell één van de beide aandeelhouders is). Die onderhandelingen leidden tot een overeenkomst, waarbij Vaessen Schoemaker 100% van de aandelen in BeheerMij. Vaessen Schoemaker verkocht aan Wavin voor f 7,5 miljoen. Vaessen Schoemaker Holding vorderde van Shell het verschil tussen 100/60 x f 6.600.000,- = f 10,9 miljoen en f 7,5 miljoen, zijnde f 3,4 miljoen. Die vordering tot vergoeding van de schade door het afbreken van onderhandelingen werd zowel door het Hof als door de Hoge Raad afgewezen, maar met verschillende motiveringen. Het Hof baseerde zich op het beding 'behoudens Shell board approval'; de Hoge Raad baseerde zich op het feit, dat reeds voordat Shell de onderhandelingen afbrak aan Vaessen Schoemaker Holding was gebleken, dat Shell aarzelingen had omtrent de mogelijkheid tot een joint venture met Vaessen Schoemaker Holding BV. Shell en VSH waren verplicht hun gedrag mede te doen bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Het stond Shell te allen tijde vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van VSH in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd - dat wil zeggen onaanvaardbaar - zou zijn. In dit geval was het niet aannemelijk, dat bij voortzetting van de onderhandelingen een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen zou zijn. Terloops merk ik nog op dat de rekensom niet behoeft te kloppen: het staat niet vast dat, indien iemand bereid is 60% van de aandelen voor een bepaald bedrag te kopen, deze ook bereid zou zijn voor 100/60 van dat bedrag 100% van de aandelen te kopen. In het verlengde van deze uitspraak ligt de beslissing van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992,647, i.z. Vogelaar/Skil betreffende onderhandelingen inzake de samenstelling van een wielerploeg. Bij de vraag, of het afbreken of het staken van de voorbereidingen voor het sluiten van de overeenkomst tegenover de wederpartij onaanvaardbaar is, is in het algemeen niet van belang of beide partijen mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen maar slechts of daarop mocht worden vertrouwd door de wederpartij van degene die het tot stand komen van de overeenkomst verhindert.

86


Het voorgaande kan worden weergegeven als in figuur 4.5.

Shell:-~----

Schoemaker holding

60%

~

100%

40%

Beheermij. Vaessen Schoemakcr & co

Andere aandeelhouder

Shell

V Wavin BV

~

Schoemaker hOld1in g

100~

100%

Beheermij. Vaessen Schoemaker & co.

f6,6 mln voor 60%

Voordeel f3,4 mln, indien 100 x f6,6 mln = flO,9 mln 60

f7,5 mln voor 100%

Figuur 4.5

Het beroemde arrest Plas~ Valburg (HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723), betrof het geval, dat Plas Bouwonderneming BV op verzoek van de Gemeente Valburg een offerte heeft ingediend, alsmede een bouwplan ter voldoening aan het programma van eisen voor de bouw van een zwembad. Plas heeft op verzoek van de Gemeente adviezen van een constructeur, van geluids-, verwarmings- en elektriciteitsadviseurs en van een architect ingewonnen, alles op kosten van Plas. Het College van B&W stelde aan de Gemeenteraad voor om de offerte van Plas te aanvaarden. In een zeer laat stadium maakte een raadslid melding van een lagere nagekomen offerte van een andere aannemer. Daarop besloot de Gemeenteraad het werk niet te gunnen aan Plas maar aan die andere ondernemer. Uit dit arrest in verbinding met het arrest van de Hoge Raad inzake Polak-Zwolsman (HR 14 juni 1968, NJ 1968,331) is af te leiden, dat er vier onderhandelingsfasen kunnen worden onderscheiden. In


87

de eerste fase zijn beide partijen nog geheel vrij om de onderhandelingen af te breken; beide partijen staan nog vrijblijvend tegenover elkaar. In de tweede fase zijn partijen al dichter bij elkaar gekomen. Men kan zeggen (in de terminologie van het Plas-Valburgarrest), dat een verplichting tot vergoeding van in het kader van de voorafgaande onderhandelingen gemaakte kosten (dus het negatief contractsbelang) kan bestaan, als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt, dat de ene partij te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wèl in een stadium, dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen. In de derde fase zijn, in de terminologie van het Plas-Valburg-arrest, de onderhandelingen in een zodanig stadium gekomen, dat het afbreken zelf van die onderhandelingen als in strijd met de goede trouw moeten worden geacht, omdat partijen over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. In de terminologie van art. 18 SER Fusiegedragsregels: de stand van de onderhandelingen is zodanig, dat de verwachting gewettigd is geworden, dat in die besprekingen overeenstemming kan worden bereikt. In zo'n situatie kan er ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van gederfde winst, dus vergoeding van het positief contractsbelang. Worden de onderhandelingen niet afgebroken, dan volgt de vierde fase. In de terminologie van HR 14 juni 1968, 331, inzake Polak-Zwolsman (waaromtrent L. Hardenberg, De Onderhandeling in Nederland en België, WPNR 5017, pp. 482-483) kan worden gesteld dat, indien bij het tot stand komen van een overeenkomst een aantal samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, niet in het algemeen de stelling kan worden aanvaard dat een overeenkomst reeds tot stand is gekomen wanneer tussen partijen overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt. Het is een feitelijke vraag wat naar de bedoeling van partijen de betekenis is van hetgeen wel en niet geregeld is. A contrario kan uit dit arrest worden afgeleid dat, indien omtrent de samenhangende hoofdzaken wèl overeenstemming is bereikt, er dan wel een verplichting kan bestaan om omtrent de resterende detailpunten verder te onderhan-

88


delen om die resterende lacunes in de overeenkomst aan te vullen. 3 Anders zou men een stok zoeken om de hond te slaan, misbruik maken van de vrijheid om niet te contracteren. Pas als ook omtrent de nadere uitwerking overeenstemming is bereikt, eventueel met een bindend-advies-clausule, is het definitieve contract tot stand gekomen. De wetgever heeft aanvankelijk de rechtspraak van het Plas-Valburg-arrest willen codificeren in het NBW. Art. 6.5.2.8a luidde als volgt: "Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn." Tijdens de parlementaire behandeling is dit artikel weer geschrapt, maar uit die schrapping kan niet worden afgeleid, dat de wetgever van deze rechtspraak afstand zou hebben gedaan. In zoverre blijft deze tekst geldend recht weergeven. Uit het arrest Plas-Valburg kan worden afgeleid dat in de eerste fase van de onderhandelingen beide partijen nog de onderhandelingen kunnen afbreken zonder enige juridische consequenties, dat een partij, die in de tweede fase de onderhandelingen afbreekt, verplicht is aan de wederpartij diens kosten te vergoeden, dat in de derde fase degene, die de onderhandelingen afbreekt, verplicht is de wederpartij volledig schadeloos te stellen (dus kostenvergoeding en ook vergoeding van de winstderving door het niet-doorgaan van het contract) en dat in de vierde fase partijen niet meer bevoegd zijn de onderhandelingen af te breken, zodat de wederpartij bevoegd is van de ander te vorderen, dat hij de onderhandelingen (over de laatste detailpunten) hervat.

3 V gl. HR29.6.1962, NJ 1962, 285, inzake Horeca-Staalman en Hof Den Bosch 30

oktober 1989 en 3 februari 1992, NJ 1992, 429, ten vervolge op HR 17 december 1976, NJ 1977,241 en HR 5 december 1986, NJ 1987,382: partijen zijn gehouden tot voortzetting van de onderhandelingen; het staat hen niet vrij terug te komen op die onderdelen waaromtrent in 196 I wel overeenstemming was bereikt.


89

Dit laatste volgt à contrario uit het reeds genoemde arrest PolakZwolsman van de Hoge Raad en in de lagere rechtspraak is die verplichting tot voortzetting en afronding van de onderhandelingen ook herhaaldelijk uitgesproken. Ik verwijs daartoe naar de uitspraken van de President in kort geding van Rechtbank Haarlem, 6 december 1985, NJ 1986,744 en naar het arrest in hoger beroep van een kort geding van Hof Amsterdam van 7 mei 1987, NJ 1988,430. In de eerste uitspraak besliste de President van Rechtbank Haarlem onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982, NJ 1983, 723, dat de eisen van de pré-contractuele goede trouwer toe kunnen dwingen dat een onderhandelingspartner zich ervan onthoudt de onderhandelingen af te breken, indien de wederpartij onder de gegeven omstandigheden mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou voortvloeien. Die eisen van de redelijkheid en billijkheid, die ook de onderhandelingsfase beheersen, kunnen er onder omstandigheden toe leiden dat een opstappende partij geboden wordt zich weer in de onderhandelingen te begeven en zelfs - indien daartoe aanleiding bestaat - verboden wordt onderhandelingen met concurrenten te voeren. De uitspraak van Hof Amsterdam zal in zoverre tot de verbeelding spreken, dat deze betrekking had op onderhandelingen over de verfilming van een roman van Simon Vestdijk De Ziener. Een cineast was bezig een filmscenario te schrijven op basis van deze roman. Om te voorkomen dat een andere filmer in dezelfde periode een contract zou sluiten met de weduwe van Simon Vestdijk (die als erfgename in de auteursrechten van Simon Vestdijk was getreden) en met de uitgeverij De Bezige Bij, bedong de cineast een optie, zodat het aan de auteursrechthebbende niet vrijstond in die optieperiode een contract met een andere cineast te sluiten. Na het einde van de eerste optieperiode vroeg en verkreeg de cineast een verlenging van de optietermijn, terwijl hij tevens een eerste versie van het scenario naar de weduwe Vestdijk zond. Later verzocht hij een tweede verlenging van de optietermijn, omdat hij er nog niet in was geslaagd de financiering van De Ziener rond te krijgen. De weduwe Vestdijk weigerde echter mede te werken aan een tweede verlenging v,!n de optietermijn, omdat zij er geen vertrouwen in had dat het filmscenario nog zodanig zou worden gewijzigd dat dit voor de weduwe Vestdijk aanvaardbaar zou zijn. Die weigering werd door het Hof Amsterdam afgestraft: er waren hier omstan-

90


digheden, die leidden tot het oordeel dat het de auteursrechthebbende jegens de cineast niet vrij stond te weigeren verder te onderhandelen teneinde tot een overeenkomst omtrent de verfilming van De Ziener van Vestdijk te geraken. Immers, nadat de weduwe Vestdijk in beginsel reeds akkoord was gegaan met het scenario, was zij te goeder trouw verplicht om alsnog met de cineast in redelijk overleg te treden omtrent enkele ondergeschikte wijzigingen in het scenario, het definitieve contract met de regeling van de zakelijke aspecten en een tweede verlenging van de optietermijn.

Door deze rechtspraak, in het bijzonder van de Hoge Raad, heeft de onderhandelingsfase een juridische dimensie gekregen. Tenzij partijen in een voorovereenkomst (protocol) hebben afgesproken dat er pas enige gebondenheid zal bestaan indien een schriftelijk contract is ondertekend, of tenzij op de onderhandelingen hetzij op grond van een rechtskeuze in dit protocol, hetzij op grond van de woonplaats van de onderhandelende partijen ofvan de plaats, waar de onderhandelingen plaatsvinden niet toepass5!lijk is de Nederlandse wet maar enig rechtsstelsel, dat geen juridische consequenties verbindt aan de onderhandelingsfase, moeten de onderhandelaars er rekening mee houden dat vanaf de tweede fase de onderhandelingen niet meer vrijblijvend zijn en dat zij vanaf de vierde fase zelfs niet meer mogen worden afgebroken. Het voorgaande wordt schematisch weergegeven in figuur 4.6. Fasen van onderhandelingen Ie fase Vrij om af te breken

2e fase Vrij om af

f......+ te breken

tegen vergoeding van kosten (negatief contractsbelang)

Figuur 4.6

3e fase

1---+

4e fase

Slechts vrij Verplicht om ~ door te onderom afte breken op handelen over straffe van de resterende vergoeding punten ~ van positief contractsdefinitief belang contract


91

Onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag, hoe het afbreken van onderhandelingen dient te worden gekwalificeerd. De twee het meest voor de hand liggende kwalificaties zijn: quasi-contract en onrechtmatige daad. Die vraag is in verscheidene opzichten van belang, in de eerste plaats voor de vraag van het toepasselijke recht. Wordt het afbreken van onderhandelingen gekwalificeerd als een soort wanprestatie in pré-contractuele verhoudingen, dan ligt het voor de hand om de vraag, of en zo ja in welke omvang degene die de onderhandelingen afbreekt, aansprakelijk is voor de door de wederpartij geleden schade, te beantwoorden naar het recht dat op de overeenkomst zou zijn toegepast, ware deze tot stand gekomen. In dat geval dient derhalve in de eerste plaats het EVO (het Europese verdrag nopens het op contractuele verbintenissen toepasselijke recht) naar analogie te worden toegepast, evenals zulks geschied is in een - overigens betwistbare - uitspraak van het Hof van Justitie EG te Luxemburg van 22 maart 1983, NJ 1983, 644, i.z. ZNAV Peters, die dit verdrag toepasselijk achtte op een (niet-contractuele) verhouding tussen een lid en een vereniging. 4 Het afbreken van onderhandelingen zou echter niet alleen kunnen worden gekwalificeerd als een quasi-contract, maar ook als onrechtmatige daad. In dat geval zou hierop dienen te worden toegepast het recht van het land, waar de onrechtmatige daad is gepleegd of het recht van het land, waar alle gevolgen van de onrechtmatige daad intreden. In de tweede plaats is deze kwalificatie van belang voor de toepasselijkheid van Nederlandse (nationale) regels, die gelden voor rechtshandelingen. Een quasi-contract is te beschouwen als een rechtshandeling, een onrechtmatige daad niet. In dat laatste geval zouden titel 2 van Boek 3 (rechtshandelingen) en titel 5 (overeenkomsten in het algemeen) niet toepasselijk zijn. Dit onderscheid tussen rechtshandeling en feitelijke handeling werkt ook door buiten de Boeken 3 en 6 BW. ZO bepaalt art. 2:403 BW dat een dochtermaatschappij haar jaarrekening niet behoeft in te richten

4 Zie hieromtrent Prof. Mr J.E.J.Th. Deelen, in: Prof. Mr H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouwen Prof. Mr J.EJ.Th. Deelen, I.P.R. en de afgebroken onderhandelingen, Studiekring 'Prof. Mr FJ. Offerhaus', reeks Handelsrecht, no. 18, (Kluwer, Deventer), 1984, p. 120.

92


conform titel 9 van Boek 2, mits aan een aantal eisen wordt voldaan, waaronder dat de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt "voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (dat wil zeggen de dochter) voortvloeiende schulden". Dient derhalve het afbreken van onderhandelingen te worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad, dan is de moeder ondanks het feit dat zij op het Handelsregister een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid heeft gedeponeerd, niet aansprakelijk voor de schade die de dochter heeft veroorzaakt door het afbreken van onderhandelingen, evenmin als voor schade door andere onrechtmatige daden (en voor belastingschulden). Met Deelen t.a.p. geef ik echter de voorkeur aan kwalificatie als een quasi-contract. Nog in een ander opzicht verlopen de onderhandelingen in fasen. Teruggebracht tot de eenvoudigste proporties zijn er in ieder geval twee fasen te onderscheiden: aanbod en acceptatie. In de economie wordt er in de macrosfeer van uitgegaan dat de prijsvorming plaats vindt daar waar de vraagcurve en aanbodcurve elkaar snijden. In de rechtswetenschap gaat het niet om de macrosfeer, maar om de microsfeer. Het gaat daarbij in een individueel contract niet om de hoogte van de prijs, maar om het tijdstip waarop een contractuele gebondenheid ontstaat. In werkelijkheid moeten echter om twee redenen, uitgaande van de tweedeling aanbod en acceptatie, meer fasen worden onderscheiden. In de eerste plaats werkt die tweedeling alleen, indien partijen in elkaars aanwezigheid, dus mondeling, onderhandelen, zodat ter plaatse het aanbod van A aansluit op de acceptatie van B. Vaak echter vinden onderhandelingen tussen afwezigen plaats, dus per brief, fax, telex of telegram. In dat geval wordt het simpele beeld van aanbod en acceptatie verstoord, doordat rekening gehouden moet worden gehouden met het verzenden, het ontvangen en het vernemen van de boodschap van de wederpartij. In het algemeen gaat men ervan uit, dat een contract tot stand komt op het moment dat de acceptatie van het aanbod door B weer ontvangen is door A, de aanbieder. De kring is dan weer rond. Wie achteraf spijt heeft van een door hem per brief verzonden aanbod of acceptatie kan deze door een sneller werkend communicatiemiddel, zoals een fax, nog weer intrekken. Zie art. 6:219 lid 2 BW.


93

4.3 Aansprakelijkheid bij afbreken van onderhandelingen Uit het voorgaande mag niet worden afgeleid dat een onderhandelaar, na door de wederpartij afgebroken onderhandelingen spoedig aanspraak kan maken op een schadevergoeding, hetzij het negatief, hetzij het positief contractsbelang. Uit enkele na het Plas-Valburgarrest gewezen arresten van de Hoge Raad blijkt dat ons hoogste rechtscollege met toewijzing van schadevergoedingsvorderingen terzake van afgebroken onderhandelingen zeer terughoudend is. Daartoe kan, behalve naar het reeds besproken arrest Shell-Vaessen Schoemaker Holding, worden verwezen naar HR 20 mei 1988, NJ 1988, 943 (Westenberg-Stoelman) en HR 16 juni 1989, NJ 1989, 804 (Hofman-Gemeente Vlissingen). In het eerste arrest ging het om het volgende geval. Westenberg en Stoelman hebben onderhandeld over de overname van Stoelman 's praktijk voor Fysiotherapie en het praktijkhuis. Er is grote mate van overeenstemming (over zaak en prijs, inclusief overdrachtskosten, de datum van overdracht, een inwerkperiode en een non-concurrentiebeding), alleen is niet duidelijk wie de verkoper zal zijn, Stoelman zelf of een besloten vennootschap waarin de te verkopen praktijk zou worden ingebracht. Stoelman breekt op 6 oktober de onderhandelingen af. Westenbergs vorderingen tot ontbinding van de (voor-)overeenkomst met vergoeding van de gederfde winst worden door het Hof afgewezen. Westenberg vordert vervolgens, nu er geen enkele overeenkomst tot stand gekomen is, vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van StoeIman, die daarin bestaat dat Stoelman in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk heeft gehandeld door de onderhandelingen niet voort te zetten. Het Hof overweegt: "Niet uitgesloten is, dat onderhandelingen over het sluiten van een overeenkomst in een zodanig stadium zijn gekomen, dat het afbreken van die onderhandelingen onder de gegeven omstandigheden geacht moet worden in strijd met de goede trouw te zijn, omdat pp. over en weer er op mochten vertrouwen dat in ieder geval enigerlei contract daaruit zou resulteren, en in zo'n situatie kàn er ook plaats zijn voor een verplichting tot schadevergoeding, die bestaat uit vergoeding van schade door gederfde winst."

94

Internationale commerciële contracten Dat deze situatie zich in casu voordoet, is door Westen berg, volgens het Hof, niet alleen niet met zoveel woorden gesteld, maar ligt ook in diens summiere stellingen niet opgesloten. De onderhandelingen waren weliswaar vergevorderd, maar er was nog geen wilsovereenstemming bereikt omtrent de vraag, of de overeenkomst zou worden gesloten met de onderhandelingspartner in privé danwel met de BV, waarvan hij directeur en enig aandeelhouder was. Tevens volgt niet zonder meer uit de stellingen van Westenberg dat de schade, die uit het afbreken van de onderhandelingen zou voortvloeien, dezelfde schade is als de schade, die hij primair en subsidiair heeft gevorderd wegens winstderving ingevolge ontbinding van een beweerdelijk tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. De Hoge Raad bekrachtigde de uitspraak van het Hof. In het tweede arrest (Hofman-Gemeente Vlissingen) was het navolgende geval aan de orde. Hofman en de Gemeente hebben gedurende ongeveer een jaar onderhandeld over de aankoop door de Gemeente van het garagebedrijf van Hofman in het kader van saneringsplannen van de binnenstad. De bedoeling was dat Hofman met zijn bedrijf naar het Industrieterrein zou gaan. Uiteindelijk werd overeenstemming bereikt over de koopprijs, maar daarmee was de overeenstemming nog niet rond, omdat Hofman nog een aantal voorwaarden had gesteld. Partijen zijn aan een bespreking van deze voorwaarden niet meer toegekomen, want de Gemeente deelde voordien aan Hofman mede af te zien van de aankoop van diens garagebedrijf in verband met haar verslechterde financiële positie. Hofman vorderde terzake van dit afbreken van de onderhandelingen schadevergoeding. De Gemeente heeft gebruik (misbruik?) gemaakt van het feit dat Hofman nog nadere voorwaarden had gesteld, waarmee de Gemeente zich nog niet had verenigd, door de voorgenomen aankoop af te blazen op grond van gewijzigd beleid (noodzaak tot bezuiniging). Deze vordering werd door het Hof afgewezen, omdat alleen hij die onrechtmatig handelt tot schadevergoeding kan worden veroordeeld. Dit oordeel past bij HR 3 april 1987,703 (Van Gastel qq-Van den Heuvel). De Hoge Raad verwierp het tegen het arrest van het Hof ingestelde beroep in cassatie. 5

Ook in een derde arrest werd een vordering wegens afgebroken onderhandelingen afgewezen. HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289, Zie omtrent beide arresten Prof. Mr B. Wessels, Kwartaalbericht Nieuw BW 199011, pp. 33-35 en Prof. Mr I.B.M. Vranken, WPNR 5925 (1989), pp. 448-449.

5


95

betrof het afbreken van onderhandelingen tussen de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (vs), Mc Donald's Corp. en de Antillean Family Foods NV op Curaçao. De laatste beklaagde zich over het afbreken van onderhandelingen over de voortzetting van een 'licence-agreement' (franchising). Dit afbreken werd niet in strijd geacht met de redelijkheid en billijkheid. Ook hier, evenals het zojuist genoemde arrest inzake Westenberg, rijst de vraag, of de ongunstige afloop niet mede te wijten is aan slecht procederen. Wellicht zou Antillean Family Foods NV sterker hebben gestaan indien zij in de feitelijke instanties zou hebben betoogd dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het afbreken van één malige onderhandelingen en het afbreken van onderhandelingen over de periodieke hernieuwing van een bestaand doch aflopend contract. In het laatste geval zou men kunnen verdedigen dat de oude contractspartner dan aanspraak zou kunnen maken op een voorkeursrecht, te weten, dat de franchisor bij afloop opnieuw met zijn ex-franchisee contracteert en daartoe een redelijk aanbod doet, tenzij hij gefundeerde en zwaarwegende bezwaren tegen de capaciteiten of het beleid van de ex-franchisee aannemelijk kan maken. Wél werd degene die onderhandelingen had afgebroken aansprakelijk gesteld door Hof Arnhem, 3 maart 1992, NJ 1992, 778. Uitgeverij Kluwer had onderhandeld met de auteur van een computerprogramma. Door, in plaats van de onderhandelingen over dit nieuwe produkt exclusief met de auteur voort te zetten en af te ronden, met derden te onderhandelen en te contracteren, heeft de uitgever, aldus het Hof, in de gegeven omstandigheden onvoldoende oog gehad voor de belangen van de auteur en jegens hem in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld. Voor vergoeding van het positieve contractsbelang is dus geen plaats indien de wederpartij van degene_ die de onderhandelingen afbrak, nog niet kon rekenen op het tot stand komen van een overeenkomst in enigerlei vorm. Daarom werd de vordering tot schadevergoeding afgewezen van iemand, die aanvankelijk onderhandelde over een management buy-out, maar later ontstond onduidelijkheid omtrent de identiteit van de koper. De verkopende stichting Administratiekantoor was wel bereid tot verkoop van de aandelen

96


aan de 'managers' of aan een 'manage men t-B v', of personal holding, maar niet aan onduidelijke andere rechtspersonen en brak de onderhandelingen af. Dit sprak des te meer, nu de onderhandelaar zelf stelde het klappen van de zweep te kennen en dus niet op de totstandkoming van de overeenkomst had mogen vertrouwen (Hof Amsterdam 14 april 1988, NJ 1989,291, inzake Nederkoorn-Stichting Administratiekantoor Pento). Indien er wèl plaats is voor schadevergoeding, hangt dit met name af van de vier volgende criteria: de specificatie van de activiteiten van de wederpartij ten opzichte van de afbrekende onderhandelingspartner (Plas-Valburg!); de mate waarin een exclusief beslag wordt gelegd op de beschikbare plannings- en onderhandelingscapaciteit van de wederpartij (klein bouwbedrijfje of een grote projectontwikkelaar);6 de afhankelijkheid van de wederpartij van de afbrekende onderhandelingspartner: in hoeverre is een wederpartij afhankelijk van opdrachten van de afbrekende onderhandelingspartner? de mate waarin toedoen van de afbrekende onderhandelingspartner heeft geleid tot de activiteiten van de wederpartij: in hoeverre heeft de afbrekende onderhandelingspartner tot bepaalde activiteiten aangezet of deze toegelaten? Zie hieromtrent Mr H.l. de Kluiver, Onderhandelingsrecht in de praktijk, Account, juli 1988, pp. 51-56 en omtrent de juridische grondslag van een vordering tot schadevergoeding (onrechtmatige daad of redelijkheid en billijkheid als bron van een verbintenis) Mr H.l. de Kluiver, Onderhandeling en wetgeving, WPNR 5816 (1987), pp.77-82. 7 6 Onderhandelingen op exclusieve basis, die vervolgens worden afgebroken, beletten onderhandelingen met een derde, die wellicht wèl tot een positief resultaat zouden hebben geleid. De schade bestaat dan in de gederfde winst uit het contract, waarvan de wederpartij van degene, die afbreekt, is afgehouden: Hof Den Bosch 4 april 1990, NJ 1990,818.

7 Zie voorts H.l. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, diss. vu Amsterdam, (Kluwer), 1992 en Mr A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandeling~fase, diss. Leiden, 1992. Serie Recht en Praktijk no. 64, (KI uwer. Deventer), 1992. .


97

4.4 Andere juridische aspecten van onderhandelingen Nog in enkele andere opzichten is de onderhandelingsfase juridisch relevant. In de eerste plaats is dat gebleken uit een ander beroemd arrest van de Hoge Raad van 15 november 1957, NJ 1958,67, inzake Baris-Riezenkamp. Partijen onderhandelden over een project voor de fabricage van een bromfietsmotor. Een beslissend punt in deze onderhandelingen vormde de kostprijs van de bromfietsmotor, vervaardigd volgens de tekeningen en octrooi-aanvragen, behorende bij dit project. Desgevraagd verklaarde de verkoper dat de kostprijs per motor f 135,- zou bedragen. Mede op basis van deze mededeling sloten partijen een contract. Kort daarna bleek dat de kostprijs f 230,- per motor bedroeg. Daardoor was het project niet op een concurrerende wijze te exploiteren. De koper had dus gedwaald omtrent een essentiële eigenschap van het object van de overeenkomst. Hij vorderde daarom vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Die vordering werd door de Hoge Raad toegewezen. Van algemeen belang zijn daarbij de overwegingen op grond waarvan de Hoge Raad tot dit oordeel kwam. Door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst komen partijen, aldus de Hoge Raad, tot elkaar te staan een in bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Die bijzondere rechtsverhouding brengt mede dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit brengt onder meer mede dat voor degene, die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft. De omvang van die gehoudenheid wordt mede hierdoor bepaald, dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. Indien degene, die - met inachtneming van een toelaatbaar gebrek aan twijfel met betrekking tot de juistheid van de door de wederpartij verstrekte feitelijke mededelingen - door het niet in acht nemen van deze onderzoekplicht bij het aangaan van een overeenkomst in dwaling heeft verkeerd, kunnen de regels

98


van de goede trouw medebrengen, dat hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat partijens tijdens de onderhandelingen een onderzoek - en mededelingsplicht hebben. Wanneer de ene partij in zijn onderzoeksplicht tekort schiet, verspeelt hij daarmee zijn recht om de nadelige gevolgen van dit nagelaten onderzoek af te wentelen op de wederpartij door een vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling in te stellen. Anderzijds kan de wederpartij, die gevraagd of ongevraagd onjuiste mededelingen verstrekt, een beroep op dwaling niet afweren door zich te verweren met de stelling: "Dan had je ook maar niet zo stom moeten zijn om mijn leugens te geloven." Ook in andere opzichten blijkt de periode, die aan het sluiten van het contract vooraf gaat, toch juridisch relevant te zijn. Hiervoor werd reeds gewezen op art. 18 van de SER-Fusiegedragsregels: "Bij een zodanige stand van fusiebesprekingen, dat de verwachting gewettigd is geworden, dat in die besprekingen overeenstemming kan worden bereikt, worden de vakorganisaties onverwijld daarvan in kennis gesteld." Wij bevinden ons dan in de derde fase van de fusie-onderhandelingen. Het geciteerde artikel schept op dat moment de verplichting om de vakorganisaties in kennis te stellen van de vergaande onderhandelingen. Die melding moet plaatsvinden, vóórdat partijen de vierde fase hebben bereikt en reeds ten volle tot overeenstemming zijn gekomen, omdat het voor vakorganisaties van belang kan zijn dat de wensen van vakbondszijde, bijvoorbeeld betreffende een afvloeiingsregeling, indien als gevolg van de fusie arbeidsplaatsen verloren zouden gaan, reeds in de verdere onderhandelingen worden betrokken, voordat partijen tot algehele overeenstemming komen. Voorkomen moet immers worden, dat bijvoorbeeld de overnemende partij een zodanige overnameprijs aanvaardt, dat er voor hem geen financiële ruimte meer over is om de kosten van zo'n afvloeiingsregeling te voldoen.


99

Nog in een derde opzicht kunnen onderhandelingen juridisch een rol spelen, en wel in verband met de verjaring. Indien een schuldeiser zijn vordering niet tijdig geldend maakt, verliest hij zijn aanspraak wegens verjaring. De wet kent uiteenlopende verjaringstermijnen. Daarnaast kent de wet de mogelijkheid van verval van recht. Een verjaring kan door onderhandelingen worden gestuit (art. 3:317 BW), een vervaltermijn niet. Kent derhalve de wet een vervaltermijn, dan hoede men zich ervoor zich te laten verleiden tot langdurige onderhandelingen, die de wederpartij slechts entameert en vervolgens rekt om zijn tegenstander ervan te weerhouden een rechtsvordering in te stellen. Na het einde van de vervaltermijn 2worden dan de onderhandelingen afgebroken en de weg naar de rechter staat dan niet meer open. Anders is de situatie bij een verjaringstermijn. Een fraai voorbeeld is art. 10 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen WAM. De benadeelde bij een aanrijding heeft op grond van de WAM een rechtstreekse vordering tegen de WAverzekeraar van de automobilist aan wiens schuld de aanrijding te wijten is. Die vordering tegen de verzekeraar verjaart door verloop van drie jaar na de aanrijding. Art. 10 lid 3 WAM voegt hieraan echter toe dat de verjaring ten opzichte van de verzekeraar wordt gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde. Art. 10 lid 3 voegt daaraan toe: "Een nieuwe termijn van drie jaar begint te lopen, te rekenen vanaf het ogenblik waarop één van de partijen bij deurwaardersexploit of aangetekende brief aan de andere partij heeft kennisgegeven dat zij de onderhandelingen afbreekt." Onder onderhandelingen is blijkens het BeneluxGerechtshof van 20 oktober 1989, NJ 1990,660, mede correspondentie begrepen, tenzij uit de mededelingen van de zijde van de verzekeraar in die correspondentie de benadeelde moest begrijpen dat de verzekeraar een regeling zonder meer uitsluit.

100


4.5 Varianten bij de totstandkoming van een contract Een aantal varianten bij de totstandkoming van een contract blijkt uit figuur 4.7. Ter toelichting op dit overzicht dient nog het volgende. Eenvoudige dagelijkse contracten worden vaak afgesloten onder toepasselijkheidverklaring van algemene voorwaarden, met name door een verwijzing daarnaar in de offerte. De wederpartij van de 'gebruiker' (dat wil zeggen degene, die zich van algemene voorwaarden bedient) zal meestal niet de moeite nemen van de tekst daarvan kennis te nemen. Toch is hij stilzwijgend (door niet tijdig te protesteren) aan die algemene voorwaarden gebonden (art. 6:232 BW). Tot die algemene voorwaarden behoort vaak als één van de belangrijkste bepalingen een exoneratieclausule, dat wil zeggen een clausule tot uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid. Indien A aan B een optie verleent, is A reeds gebonden (want het staat hem niet meer vrij eenzelfde aanbod aan C te doen en A moet afwachten, of B binnen de optieperiode die optie aanvaardt) maar B nog niet. B is pas gebonden, indien hij van de optie (bijvoorbeeld een koopoptie of een optie tot verlenging van de huur van bedrijfsruimte) gebruik maakt. Opties kunnen niet alleen in een contract worden toegekend, maar zij kunnen ook uit de wet voortvloeien (bijvoorbeeld Personeelswet Postbank; verplichting voor een ziekenfonds om personen beneden de loongrens voor een verplichte ziekenfondsverzekering na aanmelding te aanvaarden).

.jO>.

1.

Stilzwijgend contract (exoneratieclausule)

2.

Optie

3.

Aanbod

Acceptatie

Wilsovereenstemming

Contract

4.

Uitnodiging tot het doen van een aanbod (eventueel aan meer personen)

Aanbod

Acceptatie

Contract

Vrijblijvend aanbod

Acceptatie

Aanbod

Verwerping van aanbod + tegenvoorstel

Herzien aanbod

5.

6.

Aanbieder gebonden Wederpartij vrij +

~

~ ::l

<:

§ o

::l

~

Acceptatie van de acceptatie

§ Acceptatie -

Contract

0~

Ei"

Ot!

g

7.

Nog langere onderhandelingen

Wilsovereenstemming

Contract

8.

Aanbod

Aanvaarding onder voorbehoud (bijvoorbeeld goedkeuring door R.v.C.)

Geen goedkeuring

Aanvaarding onder voorwaarde

Ontbindende voorwaarde in vervulling

Figuur 4.7

[

Plicht tot contracteren bij gebruikmaken van optie

Geen Contract

Opschortende voorwaarde treedt niet in o

102


De onder 3 (in figuur 4.7) genoemde figuur is eigenlijk de basisfiguur. Op die simpele wijze komen grotere commerciële contracten vrijwel nimmer tot stand. Vaak zijn er niet twee fasen maar drie fasen: eerst een uitnodiging van A aan B om een aanbod te doen. Aanvaardt B die uitnodiging, dan doet B een aanbod aan A. Na aanvaarding daarvan door A en kennisgeving daarvan aan B ontstaat dan een overeenkomst. Ook is mogelijk (variatie 5, figuur 4.7), dat A slechts een vrijblijvend aanbod aan B doet, dus een aanbod, waarbij A verklaart zich nog niet aan dat aanbod gebonden te willen achten. Dat brengt mede dat door acceptatie van zo'n vrijblijvend aanbod door B nog geen overeenkomst tot stand komt. Daarvoor is nog nodig dat A de acceptatie door B op zijn beurt nog weer aanvaardt. Een voorbeeld daarvan kan men aantreffen in de FME-voorwaarden: het constructiebedrijf doet bijvoorbeeld een aanbod aan een potentiële opdrachtgever B. Deze aanvaardt dit aanbod. Niettemin komt daardoor nog geen overeenkomst tot stand. Daarvoor is mede nodig dat het constructiebedrijf die acceptatie nog weer accepteert. Onderhandelingen kunnen vaak geruime tijd in beslag nemen. Om tot elkaar te komen, doen beide partijen aan elkaar voorstellen. A doet een aanbod. B doet een tegenvoorstel, dat weer voor A niet acceptabel is. Vervolgens doet A een herzien aanbod. Een dergelijke uitwisseling van voorstellen kan nog geruime tijd doorgaan. Na vele onderhandelingen wordt uiteindelijk een aanbod gedaan dat door de wederpartij kan worden aanvaard. Pas dan komt een overeenkomst tot stand (varianten 6 en 7, in figuur 4.7). Onderhandelingen worden vaak gevoerd niet door de partij, die in staat is zich contractueel te binden, maar door een vertegenwoordiger, die geen contracteerbevoegdheid heeft, maar wel het onderhandelingsresultaat mag voorleggen aan de beslissende instantie, onverschillig of de organisatie van privaatrechtelijke dan wel van publiekrechtelijke aard is. Wanneer de wederpartij ervan op de hoogte is (gesteld), dat de onderhandelaar wel als zodanig bevoegd is, maar geen beslissingsbevoegdheid heeft, dan is het belissende orgaan nog bevoegd de onderhandelaar te desavoueren. Men zie het hiervoor besproken arrest inzake ShelllVaessen. Door er een


103

vertegenwoordiger tussen te schuiven, kan een partij in een laat stadium onderhandelingen afbreken zonder tot schadevergoeding verplicht te zijn. Indien echter de wederpartij op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de onderhandelaar mocht vertrouwen, kan degene, die met een beroep op zijn uiteindelijke beslissingsbevoegdheid de onderhandelingen afbreekt, toch tot schadevergoeding verplicht zijn. Of dat vertrouwen niet misplaatst is, hangt niet alleen af van de vraag of vertegenwoordigde de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de onderhandelaar heeft gewekt, maar ook van een aantal factoren (zie HR 27 november 1992, RvdW 1992,264 i.z. Felix/Aruba; zie hieromtrent Mr J.G.A. Linssen en Prof. Mr J.B.M. Vranken, WPNR 6087 (1993, p. 244)). Zelfs indien de onderhandelingen gevoerd worden door een persoon, die daartoe krachtens de statuten van zijn vennootschap of andere rechtspersoon (bijvoorbeeld een stichting of een vereniging) bevoegd is - hetgeen lang niet steeds het geval is -, dan nog is het mogelijk dat door aanvaarding van het definitieve aanbod nog geen overeenkomst tot stand komt, omdat het mogelijk is dat in het contract een opschortende of een ontbindende voorwaarde is opgenomen. Zo'n opschortende voorwaarde kan onder meer inhouden de goedkeuring door een ander orgaan, bijvoorbeeld de Raad van Commissarissen of - indien het contract gesloten wordt door een dochter-vennootschap - door de Raad van Bestuur van de holding (de moeder). Zo'n voorwaarde kan ook - in omgekeerde formulering - worden gegoten in de vorm van een ontbindende voorwaarde (het contract is tot stand gekomen, tenzij de Raad van Commissarissen binnen veertien dagen goedkeuring weigert). Voorbeelden, waarbij een dergelijk voorbehoud een rol heeft gespeeld, zijn het contract inzake Shell-Vaessen Schoemaker Holding BV, hiervoor besproken, en de weigering van goedkeuring door de Raad van Commissarissen met betrekking tot de transactie KLM-Hilton Hotels en Samas Top Data. In dergelijke gevallen komt uiteindelijk geen contract tot stand.

104


4.6 Juridische vragen voor, tijdens en na het onderhandelen Zonder uitputtend te zijn, kunnen de juridische vragen in figuur 4.8 voor, tijdens en na het onderhandelen aan de orde komen. Enkele vragen voor, tijdens en na het onderhandelen

1.

Wat zijn mijn rechten en mijn risico 's (door ongeval gederfde zwarte inkomsten)?

2.

Wat zijn de consequenties van contract op basis van concept?

3.

Welke informatie moet aan de wederpartij verschaft worden? zakelijk contract of contract met consument; eenmalige transactie of vaste handelspartner.

4.

Welke sanctie op unfaire onderhandelingstechniek? meestal geen, soms wilsgebrek of onderhandelingen worden afgebroken.

5.

Wanneer onstaat juridische binding tot: { redelijkheid O.D.

schadevergoeding verder onderhandelen contract 6.

Na sluiten van contract naleven trachten te annuleren - eenzijdig opzeggen -

ontbinding vernietiging redelijkheid en billijkheid

-

duurcontract colportage

(veranderde omstandigheden, hardship )

4 . Het afbreken van onderhandelingen 7.

105

Wat is alternatief, indien geen contract tot stand komt? proces contract met ander geen contract

Figuur 4.8

Ad]

Wat zijn mijn rechten en mijn risico 's? Onderhandelen is als een schaakspel: na elke zet is een tegenzet te verwachten. De onderhandelingen zouden zelfs tot een averechts effect kunnen leiden, indien de wederpartij op de hoogte zou zijn of zou komen van geheime gegevens, die in een ander opzicht in het nadeel van de ene contractspartij kunnen uitwerken. Er wordt bijvoorbeeld onderhandeld over de hoogte van de schadevergoeding na een aanrijding. Daarbij wordt ook aanspraak gemaakt op vergoeding wegens door het ongeval gederfde inkomsten. Ter vergelijking moeten gegevens worden overgelegd over het inkomen vóór het ongeval. Indien die inkomsten echter zwart zijn, kan een aanspraak tot vergoeding daarvan averechts uitwerken. Ad2

Wat zijn de consequenties van een contract op basis van een (voorlopig) concept? Er zou mee kunnen worden volstaan na het afsluiten van een commercieel contract aan de juristen van beide partijen de opdracht te geven om het overeengekomene in een juridisch juiste vorm te gieten (zodat alle eventualiteiten zijn geregeld, alle risico 's onder ogen zijn gezien en zijn verdeeld, er enerzijds geen lacunes worden gelaten en anderzijds het contract niet door te ruime formulering meer aan wederzijdse rechten en plichten zou omvatten dan in de bedoeling van partijen ligt). Een dergelijke gang van zaken doet zich veelvuldig voor. Het kan evenwel de voorkeur verdienen een andere werkwijze toe te passen: de juristen worden er niet pas na afloop van de onderhandelingen bij gehaald, maar de juristen wonen de onderhandelin-

106


gen bij. Daaraan kan het voordeel zijn verbonden, dat de juristen niet pas na het afsluiten van de onderhandelingen geconfronteerd worden met de gemaakte afspraken, waaronder wellicht afspraken, die óf de toets van de juridische kritiek niet kunnen doorstaan óf voor één partij juridische risico's in het leven roepen. Een dergelijke waarschuwing achteraf, die zou nopen tot hervatting van de reeds afgesloten onderhandelingen, wordt door beide partijen als onaangenaam en ongewenst beschouwd. Het commercieel reeds bereikte resultaat kan daardoor zelfs weer in de waagschaal worden gesteld. Daarom kan het de voorkeur verdienen de juristen reeds tijdens de onderhandelingen in staat te stellen enerzijds de commerciële onderhandelaars juridische valkuilen in het oor te fluisteren en anderzijds reeds tijdens de onderhandelingen - die zich wellicht over een aantal weken uitstrekken - concepten aan de commerciële onderhandelaars aan te reiken. Een dergelijk concept, te volgen door nog een aantal latere concepten, heeft de functie, dat daardoor hetzij aan de eigen partij, hetzij aan beide partijen een spiegel wordt voorgehouden: als wij in deze tussenstand van de onderhandelingen op basis van het ons getoonde ontwerp reeds het definitieve contract zouden sluiten, zou dat nog een groot aantal lacunes vertonen en zouden aan hetgeen voorlopig reeds was overeengekomen ongewenste en door niet-juristen niet voorziene consequenties zijn verbonden. Bij de voortzetting van de onderhandelingen kunnen deze gebreken worden hersteld. Een volgend concept toont wellicht aan, dat het aanvankelijke gebrek thans is hersteld, maar dat daarvoor aan de andere zijde een ander gebrek in de plaats is gekomen. Dit leidt tot een derde concept etc., totdat het laatste concept eigenlijk zonder verdere vertraging meteen kan dienen als de tekst voor het definitieve contract. Ad3

Welke informatie moet aan de wederpartij verschaft worden? Die vraag leidt tot de volgende vraag, in hoeverre op grond van de redelijkheid en billijkheid, die de pré-contractuele verhoudingen beheerst, wederzijdse openheid mag worden verlangd ten aanzien van ieders sterke of zwakke punten. Men is snel geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden op grond van de arresten inzake Baris-Riezenkamp (HR 15 november 1957, NJ 1958, 67), hiervoor in

4 .


107

§4.4 besproken, Booy-Wisman (HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183) en Van Hensbergen-Den Haag (HR 7 december 1979, NJ 1980, 290). Toch valt te vrezen dat in de praktijk niet te sterk mag worden vertrouwd op de redelijkheid en billijkheid, in de eerste plaats wegens bewijsproblemen en in de tweede plaats, omdat handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid tijdens de onderhandelingen zou moeten leiden tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, en niet gemakkelijk zal worden voldaan aan de vier strenge eisen, waaraan moet zijn voldaan voor een geslaagd beroep op dwaling. Eerder zou men dan nog succes hebben met de stelling dat met handhaving van het door niet vlekkeloze onderhandelingen tot stand gekomen contract, schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad kan worden gevorderd (het voeren van onderhandelingen, terwijl onzorgvuldig wordt rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van de wederpartij). De redelijkheid en billijkheid speelt eigenlijk alleen een rol bij 'harde' onderhandelingen, ook wel genoemd distributief onderhandelen. Daarbij hebben beide partijen tegenovergestelde belangen; beide partijen handelen rationeel en commercieel; door loven en bieden uit eigen belang wordt een compromis bereikt. De redelijkheid en billijkheid speelt dus nauwelijks een rol bij andere vormen van onderhandelingen tussen partijen, die in wezen samen hetzelfde doel nastreven (integratief onderhandelen, onderhandelen in een relatie-model en intra-organisatorisch binnen één groep of met de eigen achterban ter bespreking van de gezamenlijk te voeren strategie). Laten wij bij dergelijke 'harde' onderhandelingen van het vrij normale geval uitgaan dat de partijen A en B beide enkele sterke en enkele zwakke punten hebben. Voor A is het het gunstigst, indien B niet de zwakke punten van A kent en A wèl de zwakke punten van B. Men kan een matrix maken met twee paren: sterk en zwak, en: bij de wederpartij bekend of onbekend. Bij B moet de limiet van A onbekend blijven en omgekeerd. Het behoeft niet altijd een voordeel voor A te zijn, als B de sterke punten van A kent. Indien

108


B deze niet kent, kan A dat sterke punt nog een tijd geheim houden, in de hoop dat B een stelling poneert, die met dat sterke punt onverenigbaar is, zodat pas dan B kan worden afgetroefd. In zoverre zijn onderhandelingen niet alleen te vergelijken met het schaakspel, maar ook met het bridgespel. Dit voorbeeld laat zien, dat er in verband met de redelijkheid en billijkheid twee vragen rijzen: Mag A zijn zwakke punten verzwijgen jegens B? Mag A zijn sterke punten, die aan B onbekend zijn, pas later uitspelen? In beginsel kunnen beide vragen positief worden beantwoord. Zo ver strekt de werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet uit. De redelijkheid en billijkheid, die verplicht tot het verschaffen van bepaalde feitelijke en ware mededelingen, speelt met name een rol bij: ongelijkwaardigheid van de beide partijen (dus bijvoorbeeld niet tussen branchegenoten, maar tussen iemand die bedrijfs- of beroepsmatig handelt en een consument); feitelijke mededelingen over het object van de onderhandelingen, dus verbod van misleiding. Indien A bij B een zwak punt vermoedt, maar daaromtrent geen enkele zekerheid heeft, zou A kunnen bluffen in de hoop B uit zijn tent te lokken. In strafrechtelijke zin zou men dan al spoedig spreken van 'onrechtmatig verkregen bewijs'. In civielrechtelijke zin zal daarvan niet spoedig sprake zijn. Ook hier levert mijns inziens de redelijkheid en billijkheid geen obstakel op, maar men kan daarover anders denken. Eerder zal het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, indien een partij een beroep doet op irrelevante feiten, die een partij in een sympathiek of onsympathiek daglicht kunnen stellen. In de vs ligt dat ten dele anders door de jury-rechtspraak.


109

Ad4

Welke sanctie staat er op unfaire onderhandelingstechnieken? Soms zal gehandeld zijn in strijd met redelijkheid en billijkheid, die in de pré-contractuele fase in acht moet worden genomen. Het kan zijn dat het contract nadeliger is geworden, dus leidt tot winstderving of tot verlies, als gevolg van de onbehoorlijk gevoerde onderhandelingen. Een vernietiging wegens wilsgebreken zou dan een tweesnijdend zwaard zijn, omdat ook de partij, die het slachtoffer is geworden van onbehoorlijke onderhandelingen, de voorkeur geeft aan een (eventueel minder voordelig) contract boven in het geheel geen contract. In dat geval acht ik hier mogelijk een tijdens de onderhandelingen gepleegde onrechtmatige daad, die tot vergoeding verplicht van de daardoor geleden schade, te stellen op het verschil tussen de winst, die gemaakt zou zijn, indien de wederpartij zich niet zou hebben schuldig gemaakt aan onbehoorlijke onderhandelingen, en de thans gemaakte winst of het geleden verlies. Een apert geval is omkoping van een onderhandelaar (waaromtrent O. de Savornin Lohman, Civielrechtelijke gevolgen van omkoping, Juri Sacrum, 1882-1982, p. 127 e.v.). Dwang en bedrog bij onderhandelen zijn in literatuur en rechtspraak reeds herhaaldelijk gekwalificeerd als een onrechtmatige daad (losbladige uitgave Onrechtmatige Daad, onderdeel III (G.E. van Manen), no. 25). Wanneer de onderhandelingen zo ver gevorderd zijn dat deze slechts tegen schadevergoeding zouden kunnen worden afgebroken, zal mijns inziens een zodanige schadevergoeding niet verschuldigd zijn, indien de ene partij de onderhandelingen afbreekt wegens het ontdekken van 'dirty tricks' bij de wederpartij. Een beroep op strijd met de redelijkheid en billijkheid of op een onrechtmatige daad zal echter niet altijd baten: a. Het bewijs van 'dirty tricks' is moeilijk te leveren. b. De 'dirty tricks' bewerkstelligen soms dat een overeenkomst is gesloten, die zonder 'dirty tricks' niet zou zijn gesloten, maar soms ook, dat daardoor een overeenkomst wordt gesloten met minder gunstige condities. In beide gevallen is in beginsel vernietiging wegens dwaling mogelijk, maar soms is niet voldaan aan de wettelijke eisen en soms leidt een geslaagd beroep op dwaling ook tot een niet gewenst resultaat. Het is immers

110


mogelijk dat de benadeelde partij toch de voorkeur geeft aan een ongunstige overeenkomst boven in het geheel geen overeenkomst. In zo'n geval kan het nieuwe art. 6:230 BW redding brengen. De wederpartij kan de dwalende tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstellen, die het nadeel dat de dwalende bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Zo'n aanbod van de wederpartij van de dwalende zal echter achterwege blijven, indien de wederpartij vermoedt dat de dwalende bij vernietiging van de regen in de drup zou komen. Blijft derhalve zo'n aanbod van de wederpartij van de dwalende achterwege, dan kan de Rechter op verzoek van de dwalende nog de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen (art. 6:230 lid 2 BW).

c. Een deel van de 'dirty tricks' (bijvoorbeeld blufpoker) wordt door beide partijen toegepast. d. Een deel van de 'dirty tricks' is wel onfatsoenlijk maar in de handel niet geheel ongebruikelijk en niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, hoogstens wèl in een transactie met een consument.

Ad5 Wanneer ontstaat een juridische binding tot schadevergoeding, tot verder onderhandelen en het uitonderhandelen ter bereiking van een contract? Deze vraag, waarvan het antwoord in belangrijke mate is gebaseerd op het beginsel van de redelijkheid en billijkheid en van de onrechtmatige daad (buiten-contractuele aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt door een met schuld gepleegde onrechtmatige daad), kwam in §4.4 nader aan de orde. Ad6 Na het sluiten van het contract moeten beide partijen dit contract naleven. Eén partij, die spijt heeft, kan trachten onder het contract uit te komen. Wat zijn daartoe de (beperkte) mogelijkheden? Deze vraag hoort eigenlijk niet thuis in het onderwerp van het afbreken van de onderhandelingen, die aan het sluiten van het contract vooraf gaan. Hier zij ermede volstaan te beklemtonen dat bij de onderhandelingen omtrent de formulering van bepaalde


111

clausules in het te sluiten contract reeds moet worden geanticipeerd op eventuele moeilijkheden, die bij de uitvoering van het contract zouden kunnen rijzen. In de eerste plaats moeten dergelijke moeilijkheden zoveel mogelijk worden voorkomen en in de tweede plaats moet een regeling getroffen worden, indien desondanks dergelijke uitvoeringsproblemen ontstaan. Die moeilijkheden kunnen zowel bij de eigen partij als bij de wederpartij opkomen. De eigen partij kan achteraf spijt krijgen van het contract, zeker als het een langdurig lopend contract is en de eigen partij naar wegen zoekt om zich weer van het contract los te maken. De wederpartij kan zich niet aan het contract houden, dus wanprestatie plegen. Het uitgangspunt is dat eenmaal gesloten contracten beide partijen binden, zodat eenzijdige opzegging ervan niet mogelijk is. Indien het contract zich echter over een langere tijd zal gaan uitstrekken, kan het aanbeveling verdienen een 'escape-clause' of een 'openbreekclausule ' in het contract op te nemen. Daarin kan (na zekere tijd of onder bepaalde omstandigheden) de mogelijkheid worden geopend om het contract (met inachtneming van een opzeggingstermijn) op te zeggen. Met name kan het gewenst zijn zo'n mogelijkheid te openen, indien na verloop van de tijd de omstandigheden zich onvoorzienbaar op een zodanige wijze veranderen, dat het onredelijk zou zijn de wederpartij nog aan het contract te houden, maar de afloop van een slechts op strijd met de redelijkheid en billijkheid gebaseerde procedure zeer onzeker zou zijn. Een aparte clausule voor veranderde omstandigheden ('hardship') kan dan uitkomst bieden. Indien in een contract een 'openbreekclausule' ontbreekt, biedt het nieuwe art. 6:258 BW soms een uitweg. De Rechter kan op verlangen van één der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Waarschijnlijk zal de Rechter terwille van de rechtszekerheid slechts een spaarzaam gebruik maken van deze nieuwe bevoegdheid. De rechter kan zulks slechts doen, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

112


Er moet sprake zijn van onvoorziene omstandigheden, dat wil zeggen omstandigheden, die in het contract niet voorzien, dus niet geregeld zijn; wat voorzienbaar is, zal in het algemeen in het contract ook wel voorzien zijn, maar noodzakelijk is dit niet. De onvoorziene omstandigheden komen niet voor rekening van de partij, die zich op art. 6:258 BW wenst te beroepen. De rechter mag slechts ingrijpen, indien de wederpartij naar redelijkheid gccn ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten; de wederpartij, die bevreesd is voor een ingrijpen door de rechter, zal dan ontkennen dat zodanige verwachting bij hem aanwezig is; het gaat er echter niet om, wat de wederpartij verwacht maar wat hij moest verwachten (normatieve uitlegging). De rechter kan slechts ingrijpen op verlangen van één der partijen, dus niet ambtshalve. Ad7 Wat is het alternatief, indien geen contract tot stand komt? In beginsel zijn er drie mogelijkheden: • proces; contract met een ander; geen contract.

Om te weten, wanneer het opportuun is onderhandelingen af te breken (aangenomen, dat partijen nog vrij staan), moet men weten, hoe de juridische positie is. Daarin onderscheidt onderhandelen over juridische aanspraken zich van onderhandelen over een te sluiten contract, waartoe rechtens geen enkele verplichting bestaat. Indien onderhandelingen over juridische aanspraken worden afgebroken, wordt daarmee het einddoel niet onbereikbaar maar moet een andere weg gevolgd worden, namelijk die van procedure in plaats van onderhandelingen. Indien de onderhandelingen slechts gericht zijn op te verkrijgen aanspraken, bestaat geen alternatief van een procedure. Om te weten, of men meer met onderhandelen dan wel met een procedure kan winnen, moet men weten, hoe de proceskansen zijn. Dit houdt drie aspecten in: de juridische kracht van de argumenten;


113

het gebruik van juridische argumenten;8 het bewijs van de feitelijke stellingen. De juridische betoogtrant dient in beginsel indicatief te zijn voor de volgorde van onderhandelingen, dus bijvoorbeeld eerst de meest vergaande stelling, daarna een subsidiaire stelling, of eerst de stelling omtrent het principe van de aansprakelijkheid en daarna een discussie over de omvang van de schade. In de praktijk komt men wel eens een andere, minder logische volgorde tegen: eerst de onderhandelingen over de punten, waarin de ene partij sterk staat, en daarna de onderhandelingen over de punten, waarin de ene partij zwak staat. Een dergelijke volgorde kan tactisch zijn en logisch aanvaardbaar, indien de te onderhandelen punten gelijkwaardig naast elkaar staan, zodat niet de uitkomst over het ene onderhandelingspunt het uitgangspunt is voor het volgende onderhandelingspunt. Dat laatste is wèl het geval, bijvoorbeeld bij onderhandelingen over een schadevergoeding na een aanrijding of een afvloeiingsregeling bij het einde van een arbeidsovereenkomst of een maatschap, terwijl de aansprakelijkheid daarvoor door de wederpartij reeds geheel wordt ontkend. Het heeft dan geen zin om eerst te onderhandelen over de hoogte van de schadevergoeding of afvloeiingsregeling. Men kan onderhandelingen afbreken en aankondigen een procedure te beginnen, hetzij omdat men daarvan een hogere uitkomst verwacht, hetzij uit bluf in de hoop de wederpartij bang en toeschietelijker te maken. Stelt men de positie, waarin een partij verkeert na het afbreken van onderhandelingen tegenover de positie, waarin een partij verkeert, indien ondanks of dankzij misleiding en 'dirty tricks' een contract wèl tot stand komt, dan kan dat als in figuur 4.9 schematisch worden weergegeven.

8 Zie EH. van Eemeren e.a., Argumenteren voor juristen: het analyseren en schrijven van juridische betogen en beleidsteksten, (tweede herziene druk)(Wolters Noordhoff, Groningen), 1991.

114


Geen contract Afbreken van onderhandelen Schadevergoeding

Berusten - Contract

Contract na •dirty tricks'

Dwaling of _ Vernieti in _ Geen contract bedrog g g (plus schadevergoeding) Rechter wijzigt contract

Figuur 4.9

Daarbij zij in herinnering gebracht (zie §4.4), dat men van negatief contractsbelang spreekt, indien een partij door een te ontvangen schadevergoeding in de positie wordt gebracht, alsof er nimmer een contract was gesloten en dat er sprake is van positief contractsbelang, indien een partij door een te ontvangen schadevergoeding in de positie wordt gebracht, alsof het contract naar behoren zou zijn gesloten en uitgevoerd.

Literatuur Breedveld-de Voogd, e.G., A.G. Castermans, M.A.e. Veeger, 1988, Burgerlijk recht: Jurisprudentie, 26 Ars Aequi Katern, (maart), pp. 1038-1039. Castermans, A.G., 1992, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, diss. Leiden, Serie Recht en Praktijk, 64, (Kluwer, Deventer). Deelen, J .EJ. Th., 1984, LP.R. en de afgebroken onderhandelingen, in: H.e.F. Schoordijk, Onderhandelen te goeder trouw, Studie-


115

kring 'Prof. Mr FJ. Offerhaus', reeks Handelsrecht, no. 18, (Kluwer, Deventer), p. 120. Delft-Baas, M. van, 1988, Afgebroken onderhandelingen; toepassing van het inmiddels geschrapte art. 6.5.2.8a Nieuw BW, Kwartaalbericht Nieuw BW, 2, pp. 67-68. Eemeren, EH. e.a., 1991, Argumenteren voor juristen: Het analyseren en schrijven van juridische betogen en beleidsteksten, (tweede herziene druk)(Wolters-Noordhof, Groningen). Kluiver, H.I. de, 1992, Onderhandelen en privaatrecht, diss. vu Amsterdam, (Kluwer, Deventer). Vranken, I.B.M., 1989, Recente rechtspraak: Rechtspraak van de Week, juli 1989, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 5925, 19/26 augustus 1989, pp. 448-449. Wessels, B., 1990, Afgebroken onderhandelingen, Kwartaalbericht Nieuw BW, 1, pp. 33-35.

5 Algemene voorwaarden

B. Wessels

5.1 Nieuwe wettelijke regeling Met ingang van 1 januari 1992 is in het Nieuw Burgerlijk Wetboek een wettelijke regeling opgenomen over algemene voorwaarden. Deze wettelijke regeling keert zich tegen de eenzijdige inhoud van (door een professionele gebruiker voor veelvuldig gebruik opgestelde) algemene voorwaarden. Daarnaast wil de wet dat de rechter een grotere controle heeft op de inhoud van algemene voorwaarden en wordt in de wet zoveel mogelijk zekerheid geboden ten aanzien van de vraag of algemene voorwaarden wel in een transactie van toepassing zijn en zo ja, of hun inhoud wel geoorloofd is. De wettelijke bepalingen hebben in beginsel op alle overeenkomsten betrekking, zowel op contracten met consumenten als op contracten tussen ondernemers onderling. In beginsel valt dus ieder gebruik van algemene voorwaarden onder de wettelijke regeling, ongeacht de aard en inhoud van de overeenkomst, de persoonlijke kwaliteit of deskundigheid of de rechtsvorm van gebruiker en wederpartij. Hierop bestaan wel belangrijke uitzonderingen, waarop ik hierna in ga. De wettelijke regeling mist toepassing voor (collectieve) arbeidsovereenkomsten, maar is wel van toepassing op algemene voorwaarden die door de overheid worden gebruikt. De wettelijke regeling is van dwingend recht. De bevoegdheid om een beding krachtens de wet door een buitengereshtelijke verklaring te vernietigen kan ook niet worden uitgesloten. Vernietigbaarheid van een beding leidt als algemene regel tot vernietiging van de gehele overeenkomst, maar dit is meestal anders bij bedingen die niet een essentieel onderdeel van de overeenkomst uitmaken. Na de vernietiging van een beding kan de overige inhoud van de overeenkomst in stand blijven.

118


5.2 Battle of forms In de praktijk komt het vaak voor dat beide partijen bij het sluiten van hun overeenkomst naar de eigen algemene voorwaarden verwijzen. Deze kwestie van de botsende algemene voorwaarden ('strijdende formulieren ') wordt in de wet slechts ten dele opgelost. Er is een wetsbepaling die luidt: "Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen" . Toepassing van deze regel betekent dat bij conflicterende verwijzingen naar algemene voorwaarden de overeenkomst tot stand komt op de voorwaarden zoals in het aanbod geformuleerd, tenzij bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand werd gewezen. Als een 'uitdrukkelijke afwijzing' kan niet gelden de enkele verwijzing door de acceptant naar de eigen voorwaarden of een standaardclausule, afgedrukt op briefpapier of opgenomen in algemene voorwaarden van de acceptant, krachtens welke op alle door haar te sluiten overeenkomsten slechts haar eigen voorwaarden van toepassing zullen zijn. Uitzonderingen op de regel zijn mogelijk, bijvoorbeeld indien partijen eerder zaken met elkaar hebben gedaan.

5.3 Overgangsrecht De hoofdregel bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht van het Burgerlijk Wetboek per 1 januari 1992 is de directe, onmiddellijke werking van het nieuwe recht. De Aanvulling overgangswet Nieuw BW kent echter een bijzondere bepaling voor algemene voorwaarden. Als regel geldt dat de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden op reeds op 1 januari 1992 door een partij in haar overeenkomsten gebruikte algemene voorwaarden, pas op 1 januari 1993 van toepassing is. Deze zogenaamde uitgestelde werking van een jaar is opgenomen om de praktijk de gelegenheid te geven zich op het nieuwe recht voor te bereiden. Uit de advies-

5 . Algemene voorwaarden

119

praktijk blijkt dat hiervan niet altijd gebruik is gemaakt. 'Grootgebruikers ' van algemene voorwaarden hebben deze meestal wel in overeenstemming met de wet gebracht, bijvoorbeeld de Algemene Bankvoorwaarden, de voorwaarden van Bovag, van Hiswa etc. Op algemene voorwaarden die na 1 januari 1992 tot stand zijn gekomen is de nieuwe wettelijke regeling wel onmiddellijk van toepassing.

5.4 Wat is een 'algemene voorwaarde'? De wet verstaat onder algemene voorwaarden: een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van prestatie aangeven. Niet elk contractueel beding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wettelijke regeling. Bij 'algemene voorwaarden' moet het gaan om de volgende elementen: a. Het moeten 'een of meer schriftelijke bedingen' zijn. b. De bedingen moeten bestemd zijn om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Niet onder het bereik van de wettelijke regeling vallen zogenaamde kernbedingen. De bedingen moeten zijn 'opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen' (het zogenaamde bestemmingscriterium). Een eenmalig contractueel beding is dus geen algemene voorwaarde. Het moet gaan om bedingen die in een aantal overeenkomsten worden gebruikt. Richtsnoer daarbij is het aantal van vier. De hiervoor genoemde 'kernbedingen ' zijn bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Het belangrijkste gevolg hiervan is dat deze bedingen niet getoetst kunnen worden aan het criteri urn 'onredelijk bezwarend' dat de wet hanteert ter beoordeling van de geoorloofdheid van bedingen in algemene voorwaarden (zie § 5.6 en 5.7).

120


Als kern beding moeten worden aangemerkt: de zogenaamde essentialia van een overeenkomst, dat wil zeggen bestanddelen zonder welke de overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt, de prijs. Onder kernbedingen vallen niet de bedingen die de modaliteiten, zelfs de belangrijkste, van de prestaties (nader) bepalen. Hierbij valt te denken aan clausules inzake prijsverhoging, prijsbepaling door een derde, levertijd en -plaats en tijdstip van prestatie, recht op vervroegde aflossing, aansprakelijkheid(uitsluiting) en overmacht, annulering etc.

5.5 Gebondenheid aan algemene voorwaarden In de meeste gevallen zullen algemene voorwaarden zonder onderhandelingen in de overeenkomst worden opgenomen. Indien er wèl onderhandelingen plaatsvinden, kunnen die tweeërlei afloop hebben: De wederpartij weet te bereiken dat bepaalde bedingen in de algemene voorwaarden worden gewijzigd. De wederpartij stemt uitdrukkelijk in met de ongewijzigde opneming van de bedingen waarover was onderhandeld.

De gevolgen zijn in de onderscheiden situaties verschillend. Indien een beding wordt gewijzigd verliest het daardoor haar karakter van algemene voorwaarde en wordt het tot een eenmalige afspraak. Indien ondanks de onderhandelingen een beding ongewijzigd blijft, heeft dit geen consequenties. Het beding blijft een algemene voorwaarde in de zin van de wet. De wet gaat ervan uit dat een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. De wet maakt hier een uitzondering op het vertrouwensbeginsel. Ook al is bij de gebruiker het vertrouwen niet opgewekt dat de wederpartij de algemene voorwaarden kende en de


121

inhoud daarvan aanvaardde, toch is de wederpartij (door de aanvaarding van die gelding van die voorwaarden) aan de algemene voorwaarden gebonden.

5.6 Vernietigingsgronden De nieuwe regeling kent twee centrale vernietigingsgronden. Vernietigbaar is een beding in algemene voorwaarden: a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De algemene toetsingsnorm (onder a) wordt in de wet uitgewerkt in twee lijsten met vernietigbare bedingen. Deze lijsten zijn beperkt tot overeenkomsten met consumenten. Hierna volgt een korte uiteenzetting over de onder a genoemde zogenaamde open norm en de onder b vermelde zogenaamde kennisgevingsnorm (informatieplicht). Daarna behandel ik enkele gevallen waarin geen of juist wel een beroep kan worden gedaan op een van de hiervoor genoemde vernietigingsgronden.

5.7 Onredelijke bezwarendheid Een beding in algemene voorwaarden is, aldus de wet, vernietigbaar indien het - gelet op diverse omstandigheden - onredelijk bezwarend is voorde wederpartij. Drie factoren zijn ter vaststelling van dat oordeel van belang: Wederpartij: het komt bij de inhoudstoetsing van een beding aan op de vraag of het beding onredelijk bezwarend is voor deze wederpartij. De mate van bezwarendheid wordt niet objec-

122


tief, maar - binnen de contractuele verhouding - veeleer subjectief vastgesteld. Het gaat om de bezwarendheid voor deze individuele contractuele wederpartij. Bezwarend: de bezwarendheid van een beding kan mede voortvloeien uit het feit dat het beding ongebruikelijk is dan wel voor deze wederpartij zeer verrassend. De aard van het door de wederpartij geleden nadeel speelt geen rol. Niet vereist is dat het nadeel van financiële aard is. Onredelijk: vernietigbaarhcid van het beding in kwestie is alleen mogelijk als het beding voor deze wederpartij onredelijk bezwarend is. Het oordeel over bedoelde onredelijkheid is uiteindelijk aan de rechter overgelaten. De vraag of een bepaald beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is, moet worden beantwoord vanuit de concrete (rechts)situatie en gelet op de daarbij van belang zijnde omstandigheden. De toetsing van de inhoud van een beding heeft een concreet op het individuele geval toegespitst karakter, waarbij de rechter moet letten op: 1. de aard van de overeenkomst; 2. de overige inhoud van de overeenkomst; 3. de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen; 4. de wederzijds kenbare belangen van partijen, en 5. de overige omstandigheden van het geval. De rechter zal moeten letten op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst (ag 1 en 2). Hij zal onder omstandigheden een voor de wederpartij uitgesproken en ongewoon gunstig beding, met name indien dit verband houdt met het bekritiseerde beding, kunnen meewegen in het oordeel omtrent het onredelijk bezwarend karakter. Dit zou dan kunnen worden weggenomen. In zijn beoordeling speelt verder een rol de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen (ad 3). Zijn zij cigenlijk eenzijdig door de opsteller of gebruiker voorgesteld, is er onderling overleg over geweest of zijn zij tot stand gekomen in overleg met representatieve organisaties van eindgebruikers, zoals de Vereniging Eigen Huis of de Consumentenbond.


123

Het is niet onaannemelijk dat deze laatste, meerzijdig tot stand gebrachte algemene voorwaarden, evenwichtiger van inhoud zijn dan eenzijdig tot stand gebrachte. Voorts moet hij de belangen van partijen in zijn afweging betrekken, althans voor zover deze wederzijds voor hen kenbaar zijn (ad 4). Zo zal bijvoorbeeld een beperking van de bevoegdheid tot verrekening (compensatieverbod) mede moeten worden bezien in het licht van de noodzaak voor de gebruiker van de algemene voorwaarden om een rationele administratie te voeren, maar zal anderzijds geen rekening mogen worden gehouden met niet aan de andere partij kenbare belangen als bijvoorbeeld de economische positie of de afhankelijkheid van voorschakels van een ondernemer, dan wel de draagkracht of gezinsomstandigheden van een particulier. Ten slotte zijn ook de andere omstandigheden van het geval van belang (ad 5). Zo zal de redelijkheid van een aansprakelijkheidsbeperking mede afhankelijk kunnen zijn van de vraag of het risico had kunnen worden verzekerd, op wiens weg dit had gelegen, of een redelijk aanbod daartoe van de hand is gewezen, etc.

5.8 Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid De bijzondere vernietigingsgrond in die wet (de open norm) bestrijkt niet alle contractuele bedingen. Toetsing aan de algemene norm van redelijkheid en billijkheid is daarnaast altijd mogelijk. Deze algemene toets kan derhalve bij de volgende gevallen een rol spelen: 1. individuele bedingen respectievelijk schriftelijke bedingen die niet zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (dit zijn immers geen algemene voorwaarden, zie § 5.4); 2. mondelinge bedingen; 3. kern bedingen; 4. bedingen waartegen' grote ondernemingen' zich willen verzetten, zie hierna;

124


5. bedingen waartegen zich wil verzetten 'een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde voorwaarde in haar overeenkomst gebruikt' , zie hierna; 6. bedingen waartegen de gebruiker zich wil verzetten doordat het beding een regel schept die in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar IS.

De gevallen 4 en 5 geven twee groepen wederpartijen aan die uiteindelijk wel op de algemene norm van redelijkheid en billijkheid een beroep kunnen doen, maar zij missen een beroep op de twee specifieke vernietigingsnormen ('open norm', zie § 5.6 en 5.7; 'kennisnemingsnorm " zie § 5.6 en 5.9). Geen beroep op deze vernietigingsgronden is er dus voor: (ad 4) 'grote' ondernemers (rechtspersonen), die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk hun jaarrekening hebben openbaar gemaakt of - indien dit niet van toepassing is - partijen die op genoemd tijdstip vijftig of meer personen werkzaam hebben (bijvoorbeeld bij firma's en eenmanszaken); (ad 5) de wederpartij (ongeacht rechtsvorm of aantal werknemers) die meermalen in zijn eigen algemene voorwaarden (nagenoeg) dezelfde bedingen gebruikt.

5.9 Onvoldoende mogelijkheid van kennisneming De tweede centrale vernietigingsgrond houdt verband met schending van een kennisgevingsnorm (of: informatieplicht): een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar" ... indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen" . Indien de wederpartij algemene voorwaarden aanvaardt, zijn ze contractsinhoud, ook al kende de wederpartij ze niet (zie § 5.5). De wederpartij moet echter wel een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen' hebben gehad. Is dit niet het geval, dan zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar.


125

Op grond van deze bepaling moet de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid geven van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Deze informatieplicht is in de wet nader geconcretiseerd. Hoofdregel is dat algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand moeten worden gesteld en wel vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Een uitzondering op deze regel is de mogelijkheid om de algemene voorwaarden ter inzage te leggen en op verzoek toe te zenden. Een uitzondering op deze uitzondering is het geval dat toezending niet kan worden gevergd. Een uitzondering op de hoofdregel (terhandstellen voor of bij het sluiten van de overeenkomst) is in de wet opgenomen voor het geval het terhandstellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is. Deze uitzondering geldt slechts indien niet alleen terhandstelling, maar ook toezending vooraf redelijkerwijs niet mogelijk is. Onder 'redelijkerwijs niet mogelijk' moet worden verstaan: niet mogelijk, bijvoorbeeld in geval van het sluiten van een overeenkomst per telefoon of automaat; en niet praktisch, bijvoorbeeld bij overeenkomsten die massaal gesloten worden zoals het sluiten van een vervoersovereenkomst tussen passagiers en exploitanten van bussen en trams. In deze gevallen kan worden volstaan met het ter inzage leggen van de algemene voorwaarden bij: de gebruiker zelf, of: de griffie van een gerecht, of: de Kamer van Koophandel. Tevens moeten in het geval van terinzagelegging de algemene voorwaarden op verzoek van de gebruiker worden toegezonden. Incidenteel kan worden volstaan met het alleen maar ter inzage leggen van de algemene voorwaarden. Dit is het geval dat toezending niet van de gebruiker kan worden gevergd. Het gaat dan om zeer omvangrijke, soms boekwerken vullende complexen van algemene voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de algemene voorwaarden van openbare nutsbedrijven met bijbehorende normvoorschriften. De

126


terinzagelegging moet op zodanige wijze plaatsvinden dat geen onredelijke offers aan tijd en (reis)kosten van de wederpartij worden gevergd.

5.10 Zwarte en grijze lijst De algemene toetsingsnorm (de 'open norm' van onredelijke bezwarendheid, zie § 5.6 en 5.7) wordt verder uitgewerkt in twee lijsten met vernietigbare bedingen. In tegenstelling tot de algemene norm, zijn deze lijsten beperkt tot overeenkomsten met" ... een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep ofbedrijf". De lijsten heten in de wandeling 'zwarte' en 'grijze' lijst. De zwarte lijst bevat veertien bedingen die te allen tijde als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Een dergelijk beding in algemene voorwaarden is altijd vernietigbaar, ongeacht alle overige omstandigheden. Geen der omstandigheden die bij de toetsing aan de open norm wel een rol spelen doen ter zake. Ook de grijze lijst bevat veertien bedingen. Van deze bedingen wordt vermoed dat ze een onredelijk bezwarend karakter hebben. Bedoeld wettelijk vermoeden kan echter door de gebruiker van de algemene voorwaarden worden weerlegd. Bij deze weerlegging kunnen de hiervoor bedoelde omstandigheden wèl van belang zijn.

5.11 Reflexwerking Hoewel de werking van de beide lijsten tot consumenten beperkt is, vloeit daaruit niet voort dat de lijsten verder geen enkel effect hebben. Ook niet-consumenten, met name 'kleine' ondernemers, kunnen behoefte aan bescherming hebben. In deze groep bevinden zich commerciële rechtspersonen (met uitzondering van jaarrekeningpublicerende BV'S, zie § 5.8), publiekrechtelijke rechtspersonen, non-profit rechtspersonen of organisaties (grote of kleine verenigingen en stichtingen, kerkgenootschappen c.q. verenigingen zonder rechtsbevoegdheid en samenwerkingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid (maatschap, vennootschap onder firma, commanditai-


127

re vennootschap), eenmanszaken (een en ander voor zover zij niet meer dan vijftig werknemers hebben, zie § 5.8). In de wet wordt aan deze groep (grofweg: het midden- en kleinbedrijf) bescherming geboden langs de volgende wegen: • de individuele toetsing aan de 'open norm' en in beginsel ook aan de kennisgevingsnorm; • de toetsing via een procedure bij 'het Gerechtshof te Den Haag, zie § 5.14); en • de regeling van de 'beklemde' detaillist (zie § 5.15). Verder hebben de lijsten voor het toetsen van de geoorloofdheid van bij bedrijfsmatige transactie gebruikte bedingen een zekere normerende werking, ook wel reftexwerking genoemd. Dit wil zeggen dat de rechter bij toetsing van een beding aan de 'open norm' van onredelijke bezwarendheid acht zal slaan op het feit of een te beoordelen beding in een consumenten transactie 'zwart' dan wel' grijs' zou zijn.

5.12 Voorbeelden van de zwarte en grijze lijst Enkele onderdelen uit de beide lijsten, die van het meeste praktische belang lijken, worden hierna kort toegelicht. Op de zwarte lijst staan onder meer: • het beding dat onder alle omstandigheden de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst uitsluit of beperkt, hetgeen voorkomt in verkoopsvoorwaarden en garantiebewijzen; • het beding dat het gebruik van een wettelijk opschortingsrecht uitsluit of beperkt, zoals het beding dat een koper ook indien hij een klacht heeft te allen tijde de koopsom moet betalen; • het beding volgens welke de gebruiker zelf kan bepalen ofhij in de nakoming van zijn verbintenissen tekort is geschoten, bijvoorbeeld het beding in garantievoorwaarden waarbij de fabrikant de naar zijn oordeel defecte onderdelen van het produkt gratis zal vervangen; • het beding waarbij de gebruiker het recht heeft binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst de prijs te verho-

128


gen, indien de wederpartij in dat geval geen ontbindingsrecht heeft; • een bindend-adviesclausule (niet: arbitrageclausules), tenzij de wederpartij de bevoegdheid heeft het geschil aan de gewone rechter voor te leggen. Op de grijze lijst staan onder meer: • het beding dat een verplichting van de gebruiker wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij redelijkerwijs mocht verwachten; • het beding dat de gebruiker de mogelijkheid biedt een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, bijvoorbeeld het leveren van een produkt in een andere kleur of een ander type; • het beding dat een ongebruikelijk lange levertijd of een onvoldoende bepaalde termijn voor nakoming bevat; • het beding waarbij aansprakelijkheid geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten (zogenaamde exoneratieclausules).

5.13 'Onbevoegde' vertegenwoordiging Bij een overeenkomst aangegaan met een consument, kan volgens de wet jegens de wederpartij geen beroep worden gedaan: a. op het feit dat de overeenkomst in naam van een derde is gesloten, indien dit beroep berust op het enkele feit dat een beding van deze strekking in de algemene voorwaarden is opgenomen, noch op b. het feit dat de algemene voorwaarden beperkingen bevatten van de bevoegdheid van een gevolmachtigde van de gebruiker, die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze zonder het beding niet behoefde te verwachten, tenzij zij ze kende.

In het geval onder a bedoeld kan de wederpartij door de werking van het beding een contractspartij krijgen die hij zelf wellicht, om redenen van betrouwbaarheid, kredietwaardigheid of anderszins, niet zou hebben geaccepteerd. Indien de gebruiker de schijn heeft opgewekt voor zichzelf te handelen, is het beding op zich onvol-


129

doende om te bewerkstelligen dat de wederpartij gebonden is aan een derde. Dit is anders indien de gebruiker bewijst dat de wederpartij begreep of had moeten begrijpen dat de gebruiker namens een derde handelde. Indien algemene voorwaarden beperkingen van een volmacht bevatten, terwijl de wederpartij geen reden had aan de bevoegdheid van de gevolmachtigde te twijfelen, kan dit voor hem nadelig zijn. Vandaar het geval bedoeld onder b. Mogelijke beperkingen van de volmacht zijn bijvoorbeeld het beding dat de gevolmachtigde de overeenkomst niet boven een bepaald bedrag mag sluiten of dat voor de geldigheid van de overeenkomst (schriftelijke) bevestiging van de volmachtgever is vereist.

5.14 Collectief actierecht bij Gerechtshof 's-Gravenhage De wet kent een collectief actierecht. De mogelijkheid bestaat dat bedingen in algemene voorwaarden op vordering van organisaties van consumenten of eindgebruikers door een bijzondere rechter (Hof 's-Gravenhage) onredelijk bezwarend worden verklaard, waaraan een verbod van verder gebruik van het beding kan worden verbonden. Deze regeling beoogt mede een prikkel te bieden om tot onderhandelen over de (eenzijdige) inhoud van algemene voorwaarden over te gaan. Met deze procedure hebben genoemde organisaties een stok achter de deur. De wet kent de mogelijkheid van herroeping van een door het Gerechtshof gegeven uitspraak op grond van gewijzigde omstandigheden. De vordering kan worden ingesteld tegen gebruikers van algemene voorwaarden, maar ook tegen ondernemers- ofberoepsorganisaties die dit gebruik bevorderen. Het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering kent enkele bepalingen die een zo groot mogelijke effectiviteit van de uitspraak proberen te realiseren (dagvaarding van alle leden van een organisatie die de voorwaarden gebruiken, tezamen met die organisatie etc.).

130


5.15 Positie van de detaillist Detaillisten nemen in het economisch verkeer een tussenpositie in. Zij kennen consumenten als afnemers, maar hun toeleveranciers zijn commerciële bedrijven. De wet bevat een regeling ter bescherming van een detaillist/gebruiker van algemene voorwaarden. In de wandeling heet deze regeling: de 'beknelde detaillist', maar zij reikt verder dan alleen de detaillist. Indien deze detaillist algemene voorwaarden gebruikt, zal hij vaak de voorwaarden die zijn leverancier hem oplegt (bijvoorbeeld inzake levertijd en garantietermijn) doorgeven aan de consument. Blijkt één van deze voorwaarden nu onredelijk bezwarend jegens de consument en wordt deze vernietigd, dan is vaak niet zeker of de detaillist op zijn beurt de getroffen voorwaarde in de overeenkomst met zijn voorschakel op grond van de open norm van onredelijke bezwarendheid) kan aantasten. De detaillist die in deze knelpositie komt, kan volgens de wet in alle gevallen tegengaan dat zijn voorschakel een beroep op het beding jegens hem zal kunnen doen. Niet is vereist dat het beding van de voorschakel deel uitmaakt van algemene voorwaarden, al zal dit doorgaans wel het geval zijn. Het beding dat door de 'beknelde' contractspartij werd gebruikt moet wel een beding in algemene voorwaarden zijn. Er moet volgens de wet sprake zijn van een 'nauwe samenhang' van het beding van de beknelde contractspartij met het beding van de voorschakel. Het zal dan ook moeten gaan om een letterlijk of naar strekking doorgeven van een contractsbeding. Indien er een vordering op grond van de regeling van de collectieve actie (zie § 5.14) is ingesteld kan de gedaagde ondernemer in dezelfde procedure tegelijk zijn rechtsverhouding tot zijn voorschakel aan het oordeel van de bijzondere rechter onderwerpen. De weg van producent naar detaillist kan een rechtstreekse zijn, maar ook kunnen er nog één of meer schakels tussen zitten, die in dezelfde knelpositie kunnen komen als de detaillist. Om deze reden is de regeling voor eerdere overeenkomsten van overeenkomstige toepassing.


131

5.16 Internationale overeenkomsten Op overeenkomsten die met verschillende rechtsstelsels aanknopingspunten hebben, is de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Die regel geldt indien hetzij beide partijen in Nederland gevestigde ondernemers zijn, hetzij de wederpartij een consument is en zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Is aan deze voorwaarden niet voldaan, dan is de wettelijke regeling niet van toepassing. Voor nadere details verwijs ik naar de literatuur.

5.1i Algemene voorwaarden in internationale context Volgens het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) kunnen partijen voor hun contractuele relatie een rechtskeuze uitbrengen. Ontbreekt deze keuze, dan wordt het tussen hen toepasselijke recht bepaald door het recht waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Meestal is dit het land waar de partij die de karakteristieke prestatie verricht, gevestigd is. Ook indien een overeenkomst wordt beheerst door vreemd recht kan het recht van de nationale staat aangeven dat de overeenkomst door ander recht wordt beheerst. De Nederlandse wetgever heeft dit gedaan door te bepalen dat als beide partijen in Nederland gevestigd zijn de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden altijd op hun overeenkomst van toepassing is. Die regeling is niet van toepassing indien niet beide partijen in Nederland gevestigd zijn. Men neemt wel aan dat deze partijen vrijwillig een keuze voor de toepassing op hun contract van de wettelijke regeling kunnen maken. In overeenkomsten met consumenten is de wettelijke regeling altijd van toepassing, indien die consument in Nederland zijn verblijfplaats heeft, ook indien geen Nederlands recht van toepassing is. De wetgever gaat ervan uit dat als een in Nederland wonende consument in het buitenland, bijvoorbeeld in Turijn, een videorecorder koopt, op de overeenkomst behalve Italiaans recht ook de wettelijke regeling van de algemene voor-

132


waarden van toepassing is. Het lijkt op de korte termijn niet waarschijnlijk dat de Nederlandse consument in Turijn procedeert, laat staan dat Turijnse rechters de Nederlandse wet op dit stuk kennen c.q. toepassen. Het Weens Koopverdrag kan van toepassing zijn indien een buitenlandse afnemer wordt gecontracteerd, en deze wederpartij in een land woont dat bij dit verdrag is aangesloten. Indien bij een koop in algemene voorwaarden een rechtskeuze voor Nederlands recht is uitgebracht, geldt in plaats van het kooprecht van Boek 7 BW, Titel 1 van het verdrag.

Literatuur Verhoeven, M.A.L., 1989, Algemene voorwaarden getoetst, Serie recht en praktijk, (Kl uwer, Deventer). Wessels, B. en R.H.C. Jongeneel, 1992, Algemene voorwaarden, Serie studiepockets privaatrecht, (Tjeenk Willink, Zwolle). Wessels, B. e.a., 1992, Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, Serie Praktijkhandleidingen, (Tjeenk Willink, Zwolle).

6

Commerciële contracten

A.E. Driessen

6.1 Inleiding De ervaring leert dat er vaak onzorgvuldig wordt gecontracteerd. Details worden soms niet ingevuld of zelfs onbelangrijk geacht ... totdat er iets misgaat. Dan blijkt pas dat er allerlei bepalingen van nationaal en internationaal recht bestaan waarmee men geen rekening had gehouden. Die bepalingen hebben soms consequenties die men niet had voorzien. Sinds 1 januari 1992 bevat ons Burgerlijk Wetboek (BW) een aantal nieuwe bepalingen. Sinds dezelfde datum is voor Nederland het Weens Koopverdrag van kracht. Daarin wordt de internationale koopovereenkomst grotendeels geregeld. Op een internationale koopovereenkomst kan echter ook aanvullend Nederlands of buitenlands recht van toepassing zijn. Men dient dus voorzichtig te zijn. Een aantal details van de (koop)overeenkomst zal hierna kort worden besproken, zowel naar Nederlands recht als soms naar het Weens Koopverdrag.

6.2 De prijs In een contract dient de prijs zo volledig en duidelijk mogelijk te worden vastgelegd. Hoewel de prijs een buitengewoon belangrijk onderdeel van een (koop )overeenkomst is, wordt door de verkoper toch soms pas in een laat stadium van de onderhandelingen over de prijs gesproken. De prijs hangt ten nauwste samen met de prestatie die moet worden geleverd. Het is daarom natuurlijk ook belangrijk

134


eerst vast te stellen welke prestatie de wederpartij wenst te ontvangen. Het is onverstandig om de prestatie slechts vaag te omschrijven en dan te vertrouwen op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid die vaak in algemene voorwaarden is opgenomen. Dergelijke aansprakelijkheidsuitsluitingen of beperkingen zouden vernietigd kunnen worden. Men dient dus eerst de prestatie zo gedetailleerd mogelijk te omschrijven: een machine die x eenheden van een bepaalde kwaliteit per uur kan produceren, mits de temperatuur niet hoger is dan 4°, de grondstoffen voldoen aan bepaalde voorwaarden, en het bedienend personeel een bepaalde vakbekwaamheid heeft. De prijs is afgestemd op die omschrijving. Ook als aan deze vereisten is voldaan, kunnen zich gemakkelijk problemen voordoen. Als de levertijd een lange is en de prijs moet worden betaald bij aflevering rijst de vraag of prijswijzigingen tussen het moment van sluiten van de overeenkomst en de aflevering mogen worden doorberekend. Men mag dit overeenkomen, behalve in transacties met consumenten (zie artikel 6:236i en art. 7:35 die in consumententransacties een prijsverhoging binnen 3 maanden na het sluiten van een overeenkomst praktisch onmogelijk maken. In een commercieel contract is het echter theoretisch zeker mogelijk prijsverhogingen (of -verlagingen!) door te berekenen. Wel zal men dan ofwel een ingewikkelde formule moeten overeenkomen waaruit blijkt welke invloed een loonsverhoging op de totale prijs zal hebben, ofwel men zal volledige inzage moeten verstrekken in de opbouw van de overeengekomen prijs: a% is loonkosten, b% is materiaalkosten, c% is transportkosten, d% is overhead en e% is winstopslag. Alleen dan kan men nauwkeurig aangeven welk effect een kostprijsverhogende factor precies heeft. De ervaring leert dat men dit ongaarne doet. Een praktisch voorbeeld is de risicoregeling in de bouw, waarbij op basis van een bepaalde formule wordt gewerkt. Volgens artikel 7: 4 BW en artikel 55 Weens Koopverdrag is de prijs in een koopcontract geen essentiale. Het is dus mogelijk dat een koopcontract tot stand komt, zonder dat de prijs is vastgesteld. In

6 . Commerciële contracten

135

dat geval geldt naar Nederlands recht in nationale koopovereenkomsten de prijs die de verkoper gewoonlijk bedong ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Volgens het Weens Koopverdrag (van toepassing op Internationale Koopovereenkomsten) moet de prijs in zo'n geval worden bepaald aan de hand van de prijzen die in de betrokken handelsbranche gewoonlijk worden bedongen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het is duidelijk dat dit tot veel onzekerheid zou kunnen leiden.

6.3 De valuta Van belang is duidelijk vast te leggen in welke valuta de prijs is uitgedrukt.

Wat is bij de prijs inbegrepen? Men dient zorgvuldig vast te leggen wat bij de prijs is inbegrepen: vervoer, verpakking, verzekering, belasting etc. Dat het beding 'vrij van BTW en overdrachtsbelasting' tot grote onduidelijkheid en - dus - problemen aanleiding kan geven, blijkt uit HR 23.09.1988 NI 1989,35. De Gemeente Helmond had in 1981 aan Bouten een perceel bouwgrond verkocht met het bovengenoemde beding. Uit besluiten van de gemeenteraad van Helmond bleek, dat verkocht was voor f 135,- per m2 (ex BTW). De door Bouten betaalde prijs was exact deze f 135,- per m 2 + 18% BTW. Toen bleek dat de Gemeente geen BTW verschuldigd was, vorderde Bouten de betaalde BTW ad f 19.561,- terug. De Rechtbank wees de vordering toe. Het Hof vernietigde het vonnis en wees de vordering af. De HR vernietigde het arrest van het Hof en verwees de zaak naar een ander Hof. Hoe het is afgelopen vertelt de geschiedenis niet, maar ook als Bouten het uiteindelijk heeft gewonnen zal hij er - na aftrek van kosten niet veel van over hebben gehouden.

136


6.4 Betaling Bij de betaling speelt een aantal factoren een belangrijke rol: de plaats van betaling, het tijdstip van betaling, de wijze van betaling, de valuta waarin betaald wordt. Deze factoren zullen hierna worden besproken. De plaats van betaling Als hiervoor niets anders is overeengekomen moet naar Nederlands recht worden betaald ter woon- of vestigingsplaats van de verkoper (zie art. 6: 116 lid 1 BW of ter plaatse van de aflevering bij de koopovereenkomst (art. 7:26 BW). Bij internationale overeenkomsten waarop het Weens Koopverdrag van toepassing is, geldt hetzelfde. (Zie art. 57 Weens Koopverdrag.) Vaak zal men in het contract regelen dat betaald moet worden op een bepaalde rekening. Betaling heeft dan plaatsgevonden zodra die rekening is gecrediteerd (art. 6: 114lid 2 BW). Het Weens Koopverdrag bevat geen regeling voor deze kwestie. Contante betaling, waarvan ons BW nog steeds uitgaat, is eerder uitzondering dan regel. Bij een documentair krediet gebeurt echter praktisch hetzelfde: betaling vindt plaats tegen overgifte van documenten. Die documenten vertegenwoordigen als het ware de verkochte zaken zodat betaling plaatsvindt tegelijk met de aflevering van de zaken. Het tijdstip van betaling Plaats en tijdstip van betaling hangen nauw samen bij contante betaling. Artikel 7:26 BW bepaalt dan ook voor de koop dat "de betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van de aflevering" . Voor internationale koopovereenkomsten bepaalt artikel 58 van het Weens Koopverdrag dat de betaling gelijktijdig met de aflevering van de zaak of de documenten moet geschieden, echter niet voordat de koper de gelegenheid heeft gehad de zaak te keuren. Meestal zal een betalingstermijn zijn overeengekomen, 8 dagen, 14 dagen, 30 dagen of nog langer. Men moet m.i. aannemen dat de koper dan ook verplicht is binnen die termijn de afgeleverde zaak te keuren.


137

Wordt een aldus overeengekomen betalingstermijn overschreden, dan is naar Nederlands recht de debiteur van rechtswege in verzuim (artikel 6:83 sub a BW). Men hoeft de debiteur derhalve niet meer schriftelijk ingebreke te stellen. Dit is met name van belang voor de verschuldigdheid van vertragingsrente. De wettelijke rente, of, indien die hoger is, een bedongen rente (artikel 6: 119, lid 3 BW) is van rechtswege verschuldigd vanaf de dag waarop de debiteur had moeten betalen. Voorts wordt bij de berekening van de wettelijke rente telkens na een jaar de verschuldigde rente bij de hoofdsom geteld. Zo moet dan dus ook rente op rente worden betaald. Het verzuim van de debiteur door niet-tijdige betaling geeft de crediteur ook allerlei andere rechten, zoals het opschorten van eigen verplichtingen of zelfs ontbinding van de overeenkomst. Daarmee dient men echter voorzichtig te zijn. Indien dit redelijkerwijs mogelijk is, zal men de debiteur toch een nadere termijn voor betaling moeten geven. Men moet immers zijn rechten in redelijkheid gebruiken (art. 6:248 BW). Bij het geven van een betalingstermijn dient men rekening te houden met het recht van reclame, geregeld in de artikelen 7:39 e.v. BW. Dit is het recht van de verkoper om de eigendom van reeds geleverde, maar nog niet betaalde roerende zaken terug te krijgen door het uitbrengen van een schriftelijke verklaring. Dit recht kan zelfs in geval van faillissement van de koper worden uitgeoefend en doet van rechtswege, op het moment van de schriftelijke verklaring van de verkoper, de eigendom terugkeren naar de verkoper. Dit geldt alleen voor niet-registergoederen die zich nog in onveranderde staat bij de koper bevinden. Is een gedeelte van de koopprijs wel betaald, dan moet dat gedeelte worden teruggegeven. Dit recht moet worden uitgeoefend binnen de langste van de volgende twee termijnen: binnen zes weken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden en binnen zestig dagen te rekenen van de dag waarop de zaak onder de koper of onder iemand van zijnentwege is opgeslagen (zie art. 7:44 BW). Indien men een debiteur een lange betalingstermijn geeft, kan men het recht van reclame tijdens die betalingstermijn niet uitoefenen.

138


De kans dat de zaken daarna nog - onveranderd - aanwezig zijn, lijkt dan klein. Indien men meerdere vorderingen op één debiteur heeft, mag in beginsel de debiteur aangeven welke schuld hij wil betalen (artikel 6:43 BW). Een debiteur die in moeilijkheden komt, kan er belang bij hebben steeds de jongste levering te betalen. Op die manier kan hij bereiken dat zijn voorraad zoveel mogelijk betaald is en dat zijn crediteuren in ieder geval niet meer het recht van reclame tegen hem kunnen uitoefenen. Volgorde van betaling Het kan daarom verstandig zijn om - bijvoorbeeld in algemene voorwaarden - te bedingen dat de crediteur aanwijst welke schuld wordt betaald, of dat iedere betaling steeds wordt toegerekend aan de oudste openstaande schuld. Van rechtswege worden alle betalingen eerst in mindering gebracht op verschuldigde kosten en rente. Alleen wat dan overblijft, komt in mindering op de hoofdsom. De volgorde is dan, bij meerdere hoofdsommen: eerst de opeisbare hoofdsommen. Zijn dat er meerdere, dan geschiedt toerekening in de eerste plaats op de - voor de schuldenaar - meest bezwarende. Indien cr bijvoorbeeld voor één schuld een bankgarantie is verstrekt en voor de andere niet, dan is die eerste voor de debiteur de meest bezwarende. Ook hiervan mag men bij overeenkomst afwijken. Zijn er meerdere, even bezwarende schulden, dan wordt eerst op de oudste toegerekend. In een rekening-courantverhouding gelden de bovengenoemde regels niet. Wijze van betalen Ons BW gaat nog steeds als hoofdregel uit van contante betaling in geld. In het hierna volgende zal het ook steeds gaan over betaling in geld. Ruilhandel stelt hele specifieke eisen en valt buiten het bestek van dit boek. Bevatte ons oud BW geen enkele bepaling over girale betaling, thans echter bepaalt artikel 6: 114 dat een schuldenaar, indien zijn schuldeiser in het land waar de betaling moet plaatsvinden een


139

bank- of girorekening heeft, steeds op die rekening mag betalen, tenzij anders overeengekomen. Artikel 6:46 BW bepaalt dat ook betaald kan worden per chèque, wissel, overschrijvingsorder, credit-card etc. doch dat dit steeds wordt vermoed te geschieden 'onder voorbehoud van goede afloop' . Dat wil zeggen dat ook dan de betaling pas is voltooid als de rekening van de crediteur is gecrediteerd. Gebeurt dit niet, bijvoorbeeld omdat de afgegeven chèque niet was gedekt, dan is er in het geheel niet betaald. Is de debiteur in verzuim op het moment van afgifte van de chèque, dan loopt de wettelijke rente door totdat de chèque is verzilverd. Betaling kan door iedereen geschieden, mits de vordering teniet gaat. Dat wil zeggen dat er geen subrogatie of cessie mag plaatsvinden. Daardoor gaat immers de vordering op een ander over, zodat zij niet teniet gaat. Dat is dus geen 'betaling' in de zin van de wet. In welke valuta moet worden betaald? In beginsel moet worden betaald in de valuta waarin de schuld is uitgedrukt. Als een factuur in guldens of dollars of duitse marken is uitgemaakt, moet betaald worden in guldens, respectievelijk dollars of duitse marken. Er zijn echter allerlei tussenvormen. Men kan een factuur uitsturen in dollars, maar bedingen dat men guldens wil ontvangen. Betaald dient dan te worden een zodanig bedrag in guldens als nodig is om het dollar-factuurbedrag te kopen op de dag van de betaling. Men spreekt dan over een oneigenlijke valutaschuld. Indien de crediteur in dollars verkoopt en ook werkelijk dollars wil ontvangen, is sprake van een eigenlijke of effectieve valutaschuld. Het gaat daarbij natuurlijk om de vraag wie het valutarisico loopt: in het eerste geval is dit de debiteur en in het tweede geval de crediteur. Men kan het valutarisico afdekken, door ofwel de buitenlandse valuta op termijn te kopen of te verkopen. Daarop zal hier niet verder worden ingegaan.

140


Men moet rekening houden met enkele regels van Nederlands recht: 1. Tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat een schuld in buitenlandse valuta ook werkelijk in buitenlandse valuta moet worden betaald (eigenlijke valutaschuld) is een debiteur, die in Nederland moet betalen in buitenlandse valuta, toch steeds bevoegd in Nederlands geld te betalen (art. 6: 121 BW); (het voorgaande geldt m.m. ook indien betaling in een ander land is overeengekomen, doch dit zal zich niet zo vaak voordoen onder Nederlands recht). 2. Indien betaling in buitenlandse valuta is overeengekomen en de crediteur in Nederland een rechtsvordering instelt, kan deze steeds kiezen tussen het vorderen van buitenlandse of Nederlandse valuta. De bedoeling hiervan is de executie in Nederland te vergemakkelijken. Als iemand het koersrisico loopt, kan in heel extreme omstandigheden wellicht een beroep worden gedaan op artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). In de parlementaire geschiedenis is immers een plotselinge extreme geldontwaarding genoemd als een omstandigheid waarin artikel 6:258 BW zou kunnen helpen.

6.5 Zekerheid Een aantal vormen van zekerheid die van belang kunnen zijn voor commerciële transacties, zal hierna kort worden besproken. Hoofdelijke gebondenheid Naar Nederlands recht kan een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk verklaren voor de schulden uit hoofde van rechtshandelingen van haar dochtervennootschap, door bij de Kamer van Koophandel van de plaats van vestiging van de dochtervennootschap een verklaring van die strekking neer te leggen (art. 2:403 BW). Dit komt tamelijk veel voor, omdat op die manier de dochtervennootschap haar jaarstukken niet hoeft in te richten en te deponeren bij de K.v.K. zoals de wet normaal voorschrijft. Het is dus zinvol bij de Kamer van Koophandel hiernaar te informeren. Hoof-


141

delijke aansprakelijkheid betekent dat men zowel de dochter als de moeder voor de gehele schuld kan aanspreken (art. 6:6 e.v. BW). Berust de hoofdelijke aansprakelijkheid op een gedeponeerde verklaring als hiervoor bedoeld, dan zal de moeder zich niet aan aansprakelijkheid kunnen onttrekken. Men dient echter voorzichtig te zijn met de aanvaarding van een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid door een derde, bijvoorbeeld een andere dochtermaatschappij, omdat een dergelijke verklaring of overeenkomst wel eens nietig verklaard zou kunnen worden. Artikel 2:7 BW bepaalt: "een door een rechtspersoon verrichte reehtshandeling is vernietigbaar, indien daardoor het doel werd overschreden en de wederpartij dat wist of zonder eigen onderzoek moest weten. Slechts de rechtspersoon kan een beroep op deze grond tot vernietiging doen" . Als bijvoorbeeld een machinefabriek zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor een dochtervennootschap die een supermarkt exploiteert, kan men zich afvragen of dit in overeenstemming kan zijn met het doel van de machinefabriek. Bankgarantie Een goede vorm van zekerheid is de garantie van een eersteklas bank. Die komen in allerlei vormen voor: documentair accreditief, (stand-by) letters of credit, performance-bid-advance-paymentbonds etc. Al deze vormen hebben gemeen dat zij zogenaamde 'abstracte' garanties zijn. Het zijn zelfstandige verplichtingen van een bank om onder bepaalde voorwaarden een bepaalde betaling te verrichten. Die verplichting hangt niet (meer) af van de onderliggende verbintenis, bijvoorbeeld de koopovereenkomst. De bank verbindt zich te betalen aan de begunstigde op de enkele overlegging van documenten of van een verklaring van de begunstigde dat de wederpartij niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

142


Op documentaire accreditieven zijn vrijwel steeds van toepassing de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, een uitgave van de Internationale Kamer van Koophandel. Daardoor is internationaal een grote eenheid ontstaan in de wijze waarop banken deze accreditieven behandelen. Het is natuurlijk mogelijk dat een begunstigde misbruik maakt van een dergelijke bankgarantie, door bijvoorbeeld ten onrechte een verklaring aan de bank af te geven dat zijn wederpartij zijn verplichtingen niet is nagekomen. Het is moeilijk daartegen op te komen. Alleen indien een beroep op een bankgarantie 'kennelijk frauduleus' is, zal een rechter de bank verbieden tot betaling over te gaan. De formulering van een bankgarantie moet uiterst nauwkeurig geschieden, omdat deze strikt formeel wordt uitgelegd en uitgevoerd. Zie over de bankgarantie verder Pabbruwe Bankgarantie/Borgtocht, Kluwer, 1988. Letters of Comfort Omdat door een bedrijf afgegeven borgtochten of aanvaarde hoofdelijke aansprakelijkheden in de toelichting op de balans moeten worden opgenomen en invloed kunnen hebben op de kredietwaardigheid en omdat bankgaranties geld kosten, is men verklaringen gaan afgeven die erg op borgtocht lijken. Deze heten dan bijvoorbeeld' letters of comfort' of' letters of a wareness' . Daarin verklaart meestal het moederbedrijf dat het kennis heeft genomen van de transactie die haar dochter met partij X heeft afgesloten en dat het alles zal doen en niets zal nalaten om ervoor te zorgen dat de dochter haar verplichtingen jegens X zal nakomen. Men moet er rekening mee houden dat dit geen borgtochten zijn en dat men hieraan dus weinig heeft. Alleen als de moeder de dochter leeghaalt of echt verhindert om haar verplichtingen na te komen, kan men rechtstreeks iets tegen de moeder ondernemen. Eigendomsvoorbehoud Een eenvoudige en niets kostende vorm van zekerheid is het eigendomsvoorbehoud. Iemand die zaken verkoopt of onder enige andere titel (aanneming bijvoorbeeld) aan derden overdraagt, bedingt daarbij dat de zaken pas eigendom worden van de wederpartij nadat deze zijn betaald.


143

Het eigendomsvoorbehoud is naar Nederlands recht toegelaten (artikel 3:92 BW). Men mag dat eigendomsvoorbehoud zelfs 'verlengen' in die zin, dat de eigendom pas overgaat indien de wederpartij heeft voldaan alles wat hij verschuldigd is terzake van de levering (of tekortschieten daarin) van zaken of tevens te verrichten diensten krachtens enige overeenkomst. Het eigendomsvoorbehoud wordt meestal bedongen in algemene voorwaarden. Deze vorm van zekerheid moet men natuurlijk altijd bedingen, vooral omdat deze zo eenvoudig is. Erg 'zeker' is het echter niet. De wederpartij krijgt de vrije beschikking over de afgeleverde zaken en kan deze dus ook vrijelijk aan een derde overdragen. Uit de jurisprudentie blijkt dat een derde in hoge mate beschermd wordt. Alleen indien kan worden bewezen dat de derde te kwader trouw was, dat wil zeggen wist dat de zaken geen eigendom waren van de wederpartij, kan men de zaken van de derde terugvorderen. Soms wordt getracht het eigendomsvoorbehoud verder te verlengen in die zin dat het ook geldt voor de vorderingen die voortkomen uit de verkoop van de zaken aan derden. Dit is m.i. niet mogelijk naar Nederlands recht, al schijnt het in andere landen wel voor te komen. Ook is het niet mogelijk geldig te bedingen dat de eigendom van met behulp van de verkochte zaken nieuw te vormen zaken bij de leverancier van de oorspronkelijke zaken zal blijven. Eigendomsoverdracht tot zekerheid Sinds 1 januari 1992 kan deze niet meer rechtsgeldig worden bedongen. Artikel3:84lid 3 BW stelt dat zekerheid geen geldige titel voor overdracht is. Eigendomsoverdrachten tot zekerheid Ce.t.z. ') van voor 1 januari 1992 zijn per die datum - behoudens uitzonderingsgevallen - omgezet in een zogenaamd bezitloos pandrecht. Bezitloos pandrecht Daar e.t.z. niet meer is toegelaten heeft de wetgever nu het bezitloos pandrecht gecreëerd: was vroeger voor een geldig pandrecht op roerende zaken vereist dat die zaken uit de macht van de pandgever raakten, die eis is thans vervallen. Iemand kan thans derhalve

144


zijn voorraden, inventaris, roerende machines etc. in pand geven aan een crediteur terwijl deze in zijn macht blijven. De artikelen 3:327 en 3:328 BW regelen dit. Het pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder of op het vruchtgebruik daarvan wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. De pandgever moet in de akte verklaren dat hij tot verpanding bevoegd is en - eventueel- welke andere rechten op de zaken rusten. Men kan immers meerdere pandrechten op dezelfde zaak vestigen. Ingeval van meerdere pandrechten, heeft de oudste de beste rechten. Met het oog hierop is registratie van de akte verplicht. Op die wijze staat de datum van de akte, althans van de registratie vast. Helaas is er geen openbaar register waarin men kan nagaan welke pandrechten een debiteur reeds heeft verleend. Pandrecht gceft het recht een vordering op het verpande goed te verhalen. In beginsel geschiedt dit door openbare verkoop, doch onder omstandigheden kan de rechter toestemming geven tot onderhandse verkoop. Partijen kunnen dit ook overeenkomen, nadat de pandhouder de bevoegdheid tot executie heeft gekregen. Het stil pandrecht Ook op vorderingen kan pandrecht worden gevestigd. Vroeger was in zo 'n geval kennisgeving van de verpanding aan de debiteur van de verpande vordering vereist. Daar men dit niet wenste, heeft de praktijk de cessie tot zekerheid bedacht. Ook deze zekerheidscessie is echter niet meer mogelijk. Daarom voorziet de wet (artikel 3:239 BW) nu in een stil pandrecht, dat wil zeggen een pandrecht waarvan de debiteur van de vordering niet op de hoogte wordt gesteld. Ook hierbij is een authentieke of geregistreerde onderhandse akte vereist en zijn meerdere verpandingen mogelijk. De pandhouder is bevoegd de vordering te innen, nadat de verpanding aan de debiteur is medegedeeld.

Pandrecht kan ook worden gevestigd op toekomstige vorderingen, mits die worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Gezien de enigszins verwarrende jurisprudentie die is ontstaan in de jaren tachtig over de zekerheidscessie van toekomstige


145

vorderingen, moet gevreesd worden dat ook de verpanding van toekomstige vorderingen zoals huren, termijnen van aannemingssommen etc. tot moeilijkheden aanleiding kan geven. Kredietverzekering Een bijzonderc vorm van zekerheid is de kredietverzekering. Deze wordt alleen voor de volledigheid genoemd. Een bespreking daarvan valt buiten het bestek van dit boek.

7

Commerciële contracten: aspecten van internationaal privaatrecht

P. Vlas

7.1 Inleiding Bij commerciële contracten denken wij niet slechts aan overeenkomsten die worden gesloten tussen in Nederland gevestigde partijen, maar ook aan overeenkomsten in het internationale handelsverkeer. Handel drijven is immers meer en meer een internationale aangelegenheid. Wanneer een commercieel contract met internationale elementen wordt gesloten, hetzij omdat één of meerdere contractspartijen buiten Nederland gevestigd zijn dan wel omdat de zaken waarover gecontracteerd wordt buiten Nederland zijn gelegen, speelt het conftictenrecht of internationaal privaatrecht (IPR) een rol. Het IPR kan worden omschreven als dat gedeelte van het Nederlandse privaatrecht dat zich bezighoudt met het geven van regels voor rechtsverhoudingen waarbij meerdere rechtsstelsels voor toepassing in aanmerking komen. Wanneer een contract aanknopingspunten vertoont met meerdere landen (en daardoor met diverse rechtsstelsels) dient het aan één rechtsstelsel te worden onderworpen. Dat is de taak van het IPR. Hoewel het IPR in oorsprong nationaal recht is, staat het IPR - evenals andere terreinen van ons recht - bloot aan een voortdurende internationalisering. De regels van IPR zijn niet meer uitsluitend te vinden in het (op dit terrein vaak ongeschreven) Nederlandse recht, maar zijn neergelegd in tal van verdragen waarbij Nederland partij is. Voor het onderwerp van de internationale commerciële overeenkomsten is van belang het in het kader van de EEG op 19 juni 1980 tot stand gekomen Verdrag inzake het toepasselijk recht op verbin-

148


tenissen uit overeenkomst (Trb.1980, 156), dat op 1 september 1991 voor Nederland in werking is getreden. Aan dit verdrag (afgekort EVO) wordt in deze bijdrage bijzondere aandacht besteed. Vooraf merk ik op dat het EVO zogenaamde universele werking heeft (art. 2). Dit betekent, dat het EVO van toepassing is ook al is het daardoor aangewezen recht niet het recht van een verdragsstaat. Zouden wij op basis van het EVO op een internationaal contract bijvoorbeeld het recht van Egypte moeten toepassen, dan kan niet worden gesteld dat Egypte geen verdragsstaat is (hetgeen op zichzelf genomen juist is) en daarom het Egyptisch recht niet toepasselijk is. Dat Egypte geen partij is bij het EVO, doet niet ter zake. Het IPR heeft, zoals gezegd, tot taak internationale rechtsverhoudingen aan een bepaald nationaal rechtsstelsel te onderwerpen en hanteert daarvoor verwijzings- of conflietregels. De conflictregel opereert door middel van een aanknopingsfactor (bijvoorbeeld ligging der goederen, plaats van vestiging van cen contractspartij). Uit het geheel van internationale aanknopingen wordt één aanknoping uitgekozen om de rechtsverhouding aan het aldus aangewezen rechtsstelsel te onderwerpen. Daarmee is een belangrijke taak van het IPR gegeven: het bepalen van het recht dat van toepassing is op een internationale rechtsverhouding. Daarnaast houdt het IPR zich ook bezig met de vraag welke rechter bevoegd is om kennis te nemen van geschillen die voortvloeien uit internationale rechtsverhoudingen; wat het Nederlandse IPR betreft, gaat het dus om de vraag of de Nederlandse rechter - het Nederlandse rechterlijke apparaat als zodanig - kennis mag nemen van dergelijke geschillen. Ten slotte speelt in het Nederlandse IPR het probleem van de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen in Nederland. Om een voorbeeld van dit laatste te geven: is een Italiaans vonnis waarbij een Nederlandse ondernemer tot schadevergoeding is veroordeeld in Nederland te executeren? Zou het verschil maken wanneer het niet een Italiaans vonnis, maar een in Australië gegeven rechterlijke beslissing betreft? Dit laatste maakt inderdaad verschil, omdat met Australië geen verdrag bestaat waarin de erkenning en tenuitvoerlegging van vonnissen is geregeld, terwijl tussen Nederland en Italië het hierna te noemen verdrag geldt. De kwestie van de erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen laat ik verder rusten.

7 . Aspecten van internationaal privaatrecht

149

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 0 _ _ _ __

Voor het onderwerp van de rechterlijke bevoegdheid in internationale gevallen en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX) van groot belang. Dit verdrag is op 27 september 1968 te Brussel tot stand gekomen en op 1 februari 1973 in werking getreden tussen de oorspronkelijke zes lidstaten van de EEG (te weten: België, Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Nederland). Nadien is het EEX aangepast aan de toetreding van nieuwe Staten tot de EEG; momenteel geldt het EEX ook voor Denemarken, Griekenland, Ierland, Portugal, Spanje en het Verenigd Koninkrijk. In deze bijdrage kan het EEX slechts summier aan de orde komen. Naast het verdragsrecht vormt de wet een bron van IPR, maar wetteli jke bepalingen zijn schaars. Bovendien staan zij verspreid in diverse regelingen. Ik geef een aantal voorbeelden. De oudste bepalingen van IPR treffen wij aan in de Wet 'houdende algemeene bepalingen der Wetgeving van het Koningrijk' van 15 mei 1829 (de Wet AB), waarvan de artikelen 6, 7 en 10 nog van belang zijn, hoewel ook hun betekenis door het verdragsrecht afneemt. In de op 1 januari 1992 ingevoerde boeken van het nieuwe BW valt slechts één bepaling van IPR te vinden: art. 247 van boek 6 inzake het internationale geldingsbereik van de afdeling over algemene voorwaarden. Ten slotte noem ik de Wet Conflictenrecht Schadeverzekering van 18 april 1991, die op 1 juli 1991 in werking is getreden. Een algehele codificatie van het IPR ontbreekt in ons land vooralsnog. Plannen om tot een dergelijke codificatie te komen zijn in een voorbereidend stadium en moeten uiteindelijk resulteren in een wet op het IPR. Vermoedelijk zal de codificatie zich beperken tot het bijeenvoegen van de verspreid staande bepalingen om op die manier de praktijk behulpzaam te zijn bij het vinden van de regels van IPR. Naast de lappendeken van wettelijke regels zijn veel regels van IPR nog altijd ongeschreven en gevormd in de rechtspraak. Op het terrein van de internationale overeenkomsten heeft het EVO echter een belangrijk stuk geschreven recht gebracht. Voordat het EVO op 1 september 1991 voor ons land in werking trad, is daarop in de Nederlandse rechtspraak op geruime schaal geanticipeerd. Dit heeft tot gevolg dat er tussen het Nederlandse IPR op het gebied van het contractenrecht vóór en nà de inwerkingtreding van het EVO geen schokkende verschillen bestaan (zie ook HR 25 september 1992, NJ

150


1992, 750). Strikt genomen blijft het voorheen geldende Nederlandse IPR van kracht op overeenkomsten die vóór 1 september 1991 zijn gesloten (art. 17 EVO), doch ik laat problemen van overgangsrecht verder buiten beschouwing.

7.2 Het IPR ten aanzien van overeenkomsten 7.2.1 Rechtskeuze Op een internationale overeenkomst mogen de contractspartijen een toepasselijk recht kiezen. Deze keuzevrijheid of partij-autonomie komt tegemoet aan de eisen van het internationale handelsverkeer en aan de rechtszekerheid. Door een rechtskeuze uit te brengen hebben partijen zekerheid gekregen omtrent het op hun contract toepasselijke recht en zijn zij niet overgeleverd aan de soms grillige werking van de conftictregels. De rechtskeuze voorkomt forumshopping, waaronder wordt verstaan dat de eiser zijn vordering aanhangig maakt bij de rechter van het land waarvan verwacht wordt dat deze op grond van het aldaar gehuldigde IPR een voor de eiser gunstige beslissing zal nemen. In het Nederlandse IPR is rechtskeuze op internationale contracten definitief toegestaan sedert het beroemde Alnati-arrest van de Hoge Raad (13 mei 1966, NJ 1967, 3). In dit arrest heeft de HR de zogenaamde conflictenrechtelijke rechtskeuze aanvaard, hetgeen inhoudt dat partijen een toepasselijk recht op hun internationale overeenkomst mogen kiezen zonder zich te storen aan de dwingende bepalingen van het recht dat zonder die rechtskeuze op hun contract van toepassing zou zijn. Deze vrijheid van rechtskeuze is ook opgenomen in art. 3 EVO. Het EVQ stelt niet de eis dat het contract met het gekozen recht een band moet hebben. Partijen zijn in hun keuze geheel vrij. In de praktijk zal het niet vaak voorkomen dat op een contract een rechtsstelsel wordt gekozen waarmee geen enkele band bestaat. Wat voor praktisch nut heeft het om bijvoorbeeld op een tussen een in Nederland gevestigde partij en haar in Italië gevestigde wederpartij het recht van Ivoorkust van toepassing te verklaren, wanneer de overeenkomst met Ivoorkust geen enkele aanknoping vertoont?


151

Toch zijn er gevallen denkbaar waarin voor een rechtsstelsel wordt gekozen waarmee het contract geen band heeft. Bekend is het voorbeeld van keuze voor Engels recht op internationale verzekeringscontracten, in verband met de leidinggevende positie van de Engelse verzekeringsmarkt (Lloyds). Ook kan een keuze voor een bepaald rechtsstelsel waarmee geen binding bestaat een compromis tussen contractspartijen vormen, waarin partijen zich kunnen vinden. Soms is namelijk een keuze voor het recht van de ene contractspartij onaanvaardbaar voor de andere partij (en omgekeerd), zodat naar een neutraal rechtsstelsel moet worden gezocht. Bij de keuze van een dergelijk rechtsstelsel staat de hanteerbaarheid van dit recht voorop: zijn de taal en de rechtsbronnen toegankelijk? Rechtskeuzeheeftverschillende verschijningsvormen. Meestal maken partijen van tevoren een afspraak over het op hun contract toepasselijke recht. De rechtskeuze maakt deel uit van de contractsbepalingen. In dit geval wordt gesproken van rechtskeuze vooraf Die rechtskeuze kan uitdrukkelijk zijn opgenomen, bijvoorbeeld door te bepalen dat het contract beheerst wordt door Nederlands recht. Om problemen te voorkomen verdient het steeds aanbeveling rechtskeuze uitdrukkelijk in het contract op te nemen. De rechtskeuze kan ook stilzwijgend zijn gedaan en voldoende duidelijk blijken uit de omstandigheden van het geval. Zo kan een verwijzing naar een wetsartikel uit een bepaald rechtsstelsel (bijvoorbeeld een verwijzing naar een bepaling uit de Franse Code civil) een indicatie zijn dat voor dat rechtsstelsel gekozen is. Ook kan het contract een standaardcontract zijn dat door een bepaald rechtsstelsel wordt beheerst, zelfs al is dienaangaande geen uitdrukkelijke rechtskeuzeclausule opgenomen. Het officiële toelichtende rapport op het EVO (rapport-Giuliano/Lagarde, PB EG 31 oktober 1980, C 282, p. 17) noemt hier een zeeverzekeringspolis van Lloyds, waarop Engels recht van toepassing is, ook al is dit niet uitdrukkelijk in de polis bepaald. Hebben partijen vooraf geen rechtskeuze uitgebracht, dan bestaat de mogelijkheid dat zij dit op een later moment (dat wil zeggen na het sluiten van de overeenkomst) alsnog doen. Deze rechtskeuze achterafkan in de plaats treden van een eerder gedane rechtskeuze, dan wel van het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn. Art. 3 EVO staat de rechtskeuze achteraf toe, met dien verstan-

152


de dat een wijziging in de rechtskeuze na de totstandkoming van het contract niet van invloed is op de formele geldigheid van het contract en geen afbreuk doet aan de rechten van derden. Rechtskeuze achteraf komt in de praktijk vaak voor op het moment dat partijen in een rechterlijke procedure verwikkeld raken. Soms nodigt de rechter partijen zelfs uit om alsnog een rechtskeuze voor Nederlands recht te doen in afwijking van het recht dat bij gebreke van zo'n keuze van toepassing zou zijn. Zo oordeelde het Hof 'sGravenhage (9 januari 1987, NIPR 1988, 135) dat Algerijns recht op de contractuele relatie van partijen van toepassing was, "tenzij partijen bij wijze van rechtskeuze achteraf voor een ander recht zouden opteren". Daarmee partijen min of meer uitnodigend om alsnog Nederlands reeht te kiezen, omdat toepassing van Nederlands recht nu eenmaal voor de rechter eenvoudiger is dan toepassing van het Algerijnse recht! De rechtskeuze (vooraf of achteraf) kan ook op een deel van de overeenkomst betrekking hebben. Stel, een in Nederland en een in Frankrijk gevestigde partij sluiten een overeenkomst. Het is mogelijk dat partijen op de regeling van de tekortkoming (wanprestatie) het Franse recht kiezen, terwijl het contract voor het overige onderworpen blijft aan het recht dat door de regels van IPR wordt aangewezen. In dit geval is sprake van een partiële rechtskeuze, die wordt toegestaan door art. 3 EVO. Van deze vorm van rechtskeuze valt de zogenaamde dépeçage te onderscheiden. Dit is een splitsing van de overeenkomst in een aantal onderdelen, waarbij partijen op ieder onderdeel een toepasselijk recht kiezen. In het hierboven gegeven voorbeeld kunnen partijen op de regeling van de tekortkoming Frans recht kiezen, op de regeling van de schadevergoeding Nederlands recht en op het overige deel van de overeenkomst het Engelse recht. Of een dergelijke splitsing van het contract onder het EVO is toegestaan, wordt uit het toelichtende rapport niet duidelijk. In ieder geval lijkt mij dépeçage om praktische redenen ongewenst: men begeeft zich door splitsing in een onontwarbare kluwen van bepalingen uit verschillende rechtsstelsels die op hun beurt weer onderling tegenstrijdigheden kunnen bevatten.


153

7.2.2 Welk recht geldt bij gebreke van rechtskeuze'? Welk recht is op een internationale overeenkomst van toepassing, indien partijen geen rechtskeuze hebben uitgebracht? Art. 4 Eva geeft daarvoor een aantal regels, die in beginsel niet afwijken van hetgeen in het Nederlandse IPR reeds voor de inwerkingtreding van het Eva werd aangenomen. Bij gebreke van rechtskeuze wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden (art. 4 lid 1). In dit eerste lid is ook een vorm van dépeçage opgenomen: kan een deel van de overeenkomst worden afgescheiden en is dit deel nauwer verbonden met het recht van een ander land, dan kan op dat deel bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land worden toegepast. Deze vorm van dépeçagc heeft niets met rechtskeuze te maken. Het contract wordt beheerst door de wet van de nauwste band, terwijl een onderdeel(tje) van het contract door een ander recht wordt beheerst, omdat objectief beschouwd dat deel(tje) meer binding heeft met een ander rechtsstelsel. Om de praktijk tegemoet te komen, wordt de wet van de nauwste band uitgewerkt in een weerlegbaar vermoeden, opgenomen in het tweede lid van art. 4 Eva. De overeenkomst wordt vermoed het nauwst te zijn verbonden met het land waar de partij die de (voor de overeenkomst) kenmerkende prestatie moet verrichten op het tijdstip van het sluiten van het contract haar gewone verblijfplaats heeft. Is deze partij een vennootschap, vereniging of andere rechtspersoon, dan volgt toepassing van het recht van het land van vestiging van haar hoofdbestuur. Bij dit laatste gaat het dus om de feitelijke vestiging van de rechtspersoon, niet om de statutaire zetel. Het Eva sluit in art. 4 aan bij de in Zwitserland en Duitsland ontwikkelde leer van de kenmerkende prestatie. Ieder type overeenkomst heeft een prestatie waardoor die overeenkomst zich onderscheidt van een ander type overeenkomst. De kenmerkende prestatie bestaat niet uit het betalen van geld, want deze verplichting komt bij vele soorten overeenkomsten voor. Voor het aanwijzen van het toepasselijke recht geldt als kenmerkend de prestatie die de keerzijde vormt van de betaling. Bij de koopovereenkomst is dat de levering door de verkoper, zodat bij het land van zijn vestiging moet worden aangeknoopt. Voor bewaarneming geldt het recht van het land waar degene die de zaken in bewaring neemt is gevestigd;

154


bij een overeenkomst van rekening-courant het recht van het land waar de bank is gevestigd; bij schenking het recht van het woonland van de schenker, etc. Valt geen kenmerkende prestatie te ontdekken, zoals het geval is bij een ruilovereenkornst of bij contracten in de valutahandel, dan moet worden teruggevallen op de hoofdregel van art. 4 en volgt toepassing van de wet van de nauwste band. Het vermoeden van de kenmerkende prestatie geldt ook niet wanneer uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer met een ander land is verbonden (zie art. 4 lid 5 EVO). Voor overeenkomsten ten aanzien van een zakelijk recht of een recht tot gebruik van een onroerende zaak geldt het vermoeden van de kenmerkende prestatie niet, maar geeft art. 4 lid 3 een afzonderlijk vermoeden: de overeenkomst wordt vermoed verbonden te zijn met het recht van het land van ligging van de onroerende zaak. Verkoopt een Nederlander een in Frankrijk gelegen stuk grond aan een Duitser, dan staat het partijen vrij om op de overeenkomst een toepasselijk recht te kiezen. Bij gebreke van reehtskeuze geldt echter het Franse recht. Ongeacht rechtskeuze is het Franse recht altijd van toepassing op de zakenrechtelijke aspecten van deze koop (de wijze en de vorm van de overdracht); hierop heeft het EVO geen betrekking. Ten slotte geeft art. 4 lid 4 een speciaal vermoeden voor overeenkomsten tot vervoer van goederen. Valt het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft samen met hetzij het land van de inlading of lossing, hetzij het land van hoofdvestiging van de verzender, dan wordt het recht van dat land toegepast.

7.2.3 Consumenten- en arbeidsovereenkomsten Het EVO bevat in art. 5 en 6 een afzonderlijke regeling van consumenten- en arbeidsovereenkomsten. Voor beide typen overeenkomsten geldt dat een rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de consument respectievelijk de werknemer de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder die rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. De ratio hiervan is gelegen in de bescherming van de contractueel zwakke(re) partij.


155

Voordat het EVO voor Nederland in werking trad, kende het Nederlandse IPR aan consumenten een dergelijke bescherming niet toe. Wel kon via het leerstuk van de voorrangsregels (zie § 7.2.4) aan dwingende bepalingen meteen 'consumentenbeschermend' karakter toepassing worden gegeven, bijvoorbeeld aan bepalingen inzake consumentenkrediet, colportage, etc. Voor een goed begrip geef ik een voorbeeld van de werking van art. 5 EVO inzake consumentenovereenkomsten. Stel, een in Nederland woonachtige consument sluit naar aanleiding van een in een Nederlands tijdschrift verschenen advertentie een overeenkomst met een in Luxemburg gevestigd bedrijf tot aankoop van een caravan en tot financiering daarvan. Een bepaling in het standaardcontract op basis waarvan Luxemburgs recht is gekozen, kan er dan niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het Nederlandse recht. Uit art. 5 EVO volgt, dat de consument een beroep mag doen op de bepalingen van de afdeling inzake algemene voorwaarden van het Nederlandse BW (art. 231 e.v. van boek 6). Dit laatste is ook opgenomen in art. 247 lid 4 van boek 6 BW. Art. 6 EVO kent een soortgelijke bescherming van de werknemer tegen een in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen rechtskeuze. De werknemer kan daardoor niet de bescherming verliezen van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van rechtskeuze op zijn arbeidscontract van toepassing is. Kort gezegd is bij gebreke van rechtskeuze op een arbeidsovereenkomst van toepassing het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht of, als deze regel niet opgaat, het recht van het land van vestiging van de werkgever.

7.2.4 Doorwerking van bijzonder dwingend recht De HR stelde in het Alnati-arrest enige grenzen aan de rechtskeuze. Men kon weliswaar door rechtskeuze de dwingende bepalingen van het zonder rechtskeuze toepasselijke recht opzij zetten, maar deze rechtskeuze werd toegestaan 'voor zover de wet zich daartegen niet verzet'. De grenzen van rechtskeuze liggen in wet en verdrag. Een verdrag kan bepalen dat rechtskeuze niet is toegestaan. Zo is de werkingsomvang van het Gewijzigd Cognossementsverdrag

156


(Hague- Visby Rules) in onze wet overgenomen in art. 371 lid 3 van boek 8 BW. In de aldaar genoemde gevallen is rechtskeuze op zeevervoer onder cognossement niet toegestaan, maar gelden de bepalingen van het verdrag. Bij de beperking van rechtskeuze moet ook worden gedacht aan voorrangsregels of - in de terminologie van het EVO - aan bepalingen van bijzonder dwingend recht. Voorrangsregels zijn regels van sociaal-economisch ordeningsrecht, zoals import- en exportbepalingen, deviezenvoorschriften, veiligheidsbepalingen etc. Deze regels hebben in het TPR een aparte behandeling gekregen. Voorrangsregels bepalen zelf wanneer zij op internationale gevallen toegepast moeten worden, lós van rechtskeuze of van het recht dat bij gebreke van rechtskeuze op het contract van toepassing zou zijn. Voorrangsregels kunnen afkomstig zijn uit het eigen recht van de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt (de lex fori), maar zij kunnen ook behoren tot het zogenaamde derdelandsrecht. In dit laatste geval denken wij aan voorrangsregels die niet tot het op het contract toepasselijke recht behoren noch tot de lex fori, maar tot een ander bij de casus betrokken rechtsstelsel. Art. 7 EVO handelt over de toepassing van voorrangsregels. Volgens het tweede lid van art. 7 laat het EVO de toepassing onverlet van de voorrangsregels afkomstig uit de lex fori. Ongeacht het op het contract toepasselijke recht zal de rechter op het contract altijd zijn eigen bepalingen van sociaal-economisch ordeningsrecht toepassen. Het eerste lid van art. 7 EVO handelt over de toepassing van derdelandsnormen. Dit lid is ontleend aan het Alnati-arrest, waarin de HR voor de toepassing van dergelijke normen een lans heeft gebroken. De rechter kan onder omstandigheden rekening houden met voorrangsregels uit het recht van derde landen. Voorwaarde is dat de overeenkomst met dat rechtsstelsel nauw is verbonden. In de praktijk loopt het met toepassing van derdelandsnormen zo'n vaart niet. In de Nederlandse rechtspraak is een enkele maal de toepassing wel aan de orde gesteld, maar door de rechter steeds afgewezen. Zelfs in het Alnati-arrest heeft de HR de toepassing afgewezen van een dwingende Belgische bepaling op een zeevervoersovereenkomst waarop Nederlands recht was gekozen. In een later arrest kwam het evenmin tot toepassing van derdelandsnormen. Het betrof de ver-


157

koop van een onroerende zaak gelegen op de Nederlandse Antillen. Voor de aankoop daarvan had de in Suriname woonachtige koper geen deviezenvergunning verkregen, zoals volgens de Surinaamse Deviezenregeling 1947 was voorgeschreven. Volgens deze regeling was de overeenkomst derhalve nietig. Moest nu aan het Surinaamse recht voorrang worden gegeven boven het op de koopovereenkomst toepasselijke Antilliaanse recht? De HR (12 januari 1979, NJ 1980, 526) heeft deze vraag ontkennend beantwoord: "Het aanzienlijke belang dat voor de Nederlandse Antillen is verbonden aan het ongestoorde verloop van het rechtsverkeer met betrekking tot onroerend goed op de Nederlandse Antillen, staat immers niet toe aldaar de door het Surinaamse reeht voorgeschreven nietigheid van de koopovereenkomst te aanvaarden." In de lagere rechtspraak is de kwestie ook wel eens aan de orde gekomen. Bekend is de uitspraak van de President van de Rb.'s-Gravenhage van 17 september 1982 (RvdW/KG 1982, 167). Hierin rees de vraag of het in 1982 door de Amerikaanse regering uitgevaardigde exportverbod naar aanleiding van de Russische inval in Afghanistan, ook geldt ten aanzien van een overeenkomst tussen een Nederlandse leverancier en een Franse afnemer van onderdelen bestemd voor de aanleg van de pijpleiding voor het transport van Siberisch aardgas naar West-Europa. De Nederlandse leverancier (Sensor BV) stelde niet aan haar contractuele verplichtingen te kunnen voldoen, omdat zij als (klein )dochtermaatschappij van een Amerikaanse vennootschap onder het exportverbod viel. In kort geding heeft de Franse afnemer nakoming van de leveringsverplichting gevorderd. De President was van oordeel, dat bij gebreke van rechtskeuze de overeenkomst werd beheerst door het Nederlandse recht als het recht van het land van vestiging van de verkoper. Het Amerikaanse exportverbod - een derdelandsnorm was niet van toepassing, omdat de overeenkomst geen' genoegzame aanknopingspunten' vertoonde met Amerika.

158


7.3 Enige bijzondere problemen 7.3.1 Afgebroken onderhandelingen Aan het sluiten van een (internationaal) contract gaan vaak onderhandelingen vooraf. Het afbreken van onderhandelingen kan naar Nederlands recht een verplichting tot schadevergoeding in het leven roepen, zoals door de Hoge Raad is aanvaard in het arrest Plas/Gemeente Valburg (18 juni 1982, NJ 1983, 723). Wanneer onderhandelingen worden gevoerd over de totstandkoming van een internationaal contract en deze onderhandelingen worden vervolgens afgebroken, dan is het nog maar de vraag of dit afbreken leidt tot het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding. Het antwoord hierop hangt af van het toepasselijk recht. Maar welk recht is van toepassing? Is dit het recht dat op het contract van toepassing zou zijn, als het contract tot stand was gekomen? Of moeten wij het afbreken van onderhandelingen zien als een kwestie van onrechtmatige daad, waarop naar Nederlands IPR van toepassing is de wet van het land waar de onrechtmatige daad is gepleegd (de lex loci delicti)? Het betreft hier een probleem van kwalificatie: moet de vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen worden gebracht onder de confiictregel voor overeenkomsten of onder die voor onrechtmatige daden? De kwestie is in de Nederlandse rechtspraak nog niet aan de orde gekomen. Nu de Nederlandse rechter het afbreken van onderhandelingen internrechtelijk ziet als een kwestie van contract, kies ik voor toepassing van de confiictregels voor overeenkomsten. Of schadevergoeding wegens het afbreken van onderhandelingen verschuldigd is, hangt dus naar mijn mening af van het recht dat op het contract van toepassing zou zijn, indien dit contract was gesloten.

7.3.2 Totstandkoming van een internationale overeenkomst; contracteren op basis van algemene voorwaarden Of een internationaal contract tot stand is gekomen (bijvoorbeeld door aanbod en aanvaarding) hangt af van het op dit contract toepasselijke recht. Een en ander is bepaald in art. 8 EVO.


159

In het internationale handelsverkeer wordt vaak gecontracteerd op basis van algemene voorwaarden. De ene partij doet een aanbod en verwijst naar haar algemene voorwaarden, waarna de andere partij het aanbod accepteert. Wat moet er gebeuren, indien de wederpartij bij het aanvaarden van het aanbod verwijst naar haar eigen algemene voorwaarden die op een bepaald punt in strijd zijn met de algemene voorwaarden van de andere partij? Deze zogenaamde battle offorms is wat het Nederlandse recht betreft geregeld in art. 6:225 lid 3 BW, maar deze bepaling geldt slechts indien Nederlands recht van toepassing is. Wanneer een in Nederland gevestigde partij contracteert met een in Frankrijk gevestigde wederpartij en een probleem van 'battle of forms' rijst, dan zal eerst moeten worden bepaald aan de hand van welk recht deze kwestie moet worden beslist. Is dit het Nederlandse recht, dan geldt art. 6: 225 lid 3 BW. Ingewikkelder wordt het probleem van de 'battle of forms', wanneer in het zojuist gegeven voorbeeld in de algemene voorwaarden gehanteerd door de ene partij een rechtskeuze is opgenomen voor bijvoorbeeld het Nederlandse recht en in de algemene voorwaarden van de andere partij een keuze voor het Franse recht. In dat geval conflicteren de algemene voorwaarden ook met elkaar op het terrein van de rechtskeuze. Het ligt voor de hand om het toepasselijk recht op de overeenkomst te bepalen zonder rekening te houden met de rechtskeuzen en het probleem van de 'battle of forms' op te lossen door toepassing van het aldus gevonden rechtsstelsel.

7.3.3 Vorm van een internationaal contract Ten aanzien van de vorm van internationale contracten stelt het IPR zich op een liberaal standpunt. Art. 9 Eva bepaalt dat de vorm van de overeenkomst kan voldoen hetzij aan de wet van het land waar de overeenkomst wordt gesloten, hetzij aan de wet van het land die inhoudelijk op de overeenkomst van toepassing is (de lex causae). Art. 9 houdt ook rekening met overeenkomsten gesloten tussen partijen die zich in verschillende landen bevinden. In dat geval is de vorm geldig wanneer aan de vormvereisten van het recht van één van die landen wordt voldaan Of aan de vormvereisten van de lex causae.

160


7.3.4 Koopovereenkomsten van roerende lichamelijke zaken Een internationale koopovereenkomst van roerende lichamelijke zaken kan door een bijzonder verdrag worden beheerst. Dit doet zich voor indien de koopovereenkomst valt onder het geldingsbereik van de Haagse Koopverdragen van 1 juli 1964. Krachtens deze verdragen werden in ons Nederlandse recht opgenomen de Eenvormige Wet houdende de totstandkoming van de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (LUF) en de Eenvormige Wet die deze koopovereenkomst inhoudelijk regelde (LUV!). De Haagse Koopverdragen zijn echter per I januari 1992 voor Nederland buiten werking getreden; met ingang van dezelfde datum zijn de Eenvormige Wetten ingetrokken. Een en ander houdt verband met het feit dat Nederland op 1 januari 1992 partij is geworden bij het VN Koopverdrag van 11 april 1980 (ook wel het Weens Koopverdrag genaamd). Dit verdrag geeft evenals de op de Haagse Verdragen gebaseerde koopwetten een uniforme regeling van de internationale koopovereenkomst van roerende zaken. Bij het Weens Koopverdrag zijn meer dan 30 staten partij, waaronder Duitsland, Frankrijk, Italië en de Verenigde Staten. Het verdrag is van toepassing op overeenkomsten die ná de inwerkingtreding worden gesloten. Voor Nederland betekent dit, dat op een vóór 1 januari 1992 gesloten koopovereenkomst LUF en LUV! van toepassing blijven, indien de koopovereenkomst aan de toepassingsvoorwaarden van deze eenvormige wetten voldoet. Het Weens Koopverdrag is krachtens art. I van toepassing, indien koper en verkoper op het grondgebied van een verdragsluitende staat gevestigd zijn of wanneer volgens de regels van IPR het recht van een verdragsluitende staat van toepassing is. Stel, een in Nederland gevestigde verkoper sluit een koopovereenkomst met een in Frankrijk gevestigde koper. Het Weens Koopverdrag is hierop van toepassing, want koper en verkoper zijn beiden in verdragsluitende staten gevestigd. Op een koopovereenkomst gesloten tussen een in Nederland gevestigde verkoper en een in Portugal gevestigde koper is het Weens Koopverdrag niet rechtstreeks van toepassing; Portugal is daarbij (nog) geen partij. Op basis van het Nederlandse IPR is op deze overeenkomst van toepassing het recht van het land van vestiging van de verkoper, te weten Nederlands recht. Nederland is een land dat partij is bij het Weens Koopverdrag,


161

zodat derhalve de koopovereenkomst geregeld wordt door de bepalingen van het Weens Koopverdrag (art. I lid 1 onder b). Partijen kunnen de werking van het verdrag contractueel uitsluiten (art. 6). Werd in algemene voorwaarden meestal de werking van de Haagse Koopverdragen uitgesloten, het lijkt mij niet verstandig om dit eveneens ten aanzien van het Wcens Koopverdrag te doen. Meer dan de Haagse Koopverdragen vormt het Weense verdrag een 'wereldkooprecht'; veel Staten zijn daarbij inmiddels partij. Bovendien is bij het opstellen van de koopovereenkomst in boek 7 BW met het Weens Koopverdrag rekening gehouden.

7.4 Geschillenbeslechting 7.4.1 Geschillen met partijen gevestigd in de EEG Wanneer naar aanleiding van een overeenkomst gesloten tussen een in Nederland gevestigde partij en een in een ander EEG-land gevestigde wederpartij een geschil rijst, moet de vraag worden beantwoord welke rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. De bevoegdheid van de rechter wordt door het EEX bepaald, indien de gedaagde gevestigd is op het grondgebied van een EEX-Staat. Bij het EEX zijn, zoals in § 7.1 reeds vermeld, alle landen van de EEG partij. Het Hof van Justitie van de EG te Luxemburg heeft bevoegdheid om vragen van interpretatie over het EEX te beantwoorden. Op 16 september 1988 is te Lugano een verdrag tot stand gekomen, dat grosso modo dezelfde strekking en inhoud heeft als het EEX. Dit verdrag - het Parallel verdrag of EVEX - is gesloten tussen de lidstaten van de EEG en die van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA). Tot de EVA behoren Finland, IJsland, Oostenrijk, Noorwegen, Zweden en Zwitserland. Het EVEX is op 1 januari 1992 in werking getreden tussen Nederland, Frankrijk en Zwitserland, en nadien voor diverse andere EG- en EVA-staten. Rijst een geschil tussen in Nederland en Zwitserland gevestigde contractspartijen, dan zal met het EVEX rekening moeten worden gehouden. In het navolgende wordt het EVEX buiten beschouwing gelaten.

162


7.4.2 Forumkeuze Het verdient aanbeveling in een internationaal contract behalve een clausule omtrent rechtskeuze ook een clausule op te nemen waarin een rechter van een EEG-staat bevoegd wordt verklaard kennis te nemen van de geschillen die uit de overeenkomst zullen voortvloeien. Art. 17 EEX regelt de keuze van een gerecht van een verdragsluitende staat. Deze forumkeuzeclausule kan algemeen worden geredigeerd: "Tot kennisneming van geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst is bevoegd de Nederlandse rechter". Daarmee is het aan het Nederlandse procesrecht overgelaten te bepalen welke rechter van welke plaats in concreto bevoegd is (de relatieve en de absolute competentie). De forumkeuzeclausule kan ook specifiek op bevoegdheid van een bepaalde rechter gericht zijn: aangewezen wordt de rechtbank te 's-Gravenhage of de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, etc. In dit geval dient goed te worden nagegaan of het aangewezen rechtscollege volgens de bepalingen van het interne procesrecht wel (relatief en absoluut) bevoegd is van dergelijke gcschillen kennis te nemen. Art. 17 EEX stelt voorts de eis dat ten minste één van de bij de 1'0rumkeuze betrokken partijen gevestigd moet zijn binnen de EEXstaten. Aan de forumkeuze worden bovendien enige vormvereisten gesteld. In beginsel dient de forumkeuze het voorwerp van wilsovereenstemming van partijen te zijn. Een eenzijdig opgelegde forumkeuze in algemene voorwaarden voldoet niet aan de eis van wilsovereenstemming. Met name op het punt van de vormvereisten heeft de tekst van art. 17 sinds de totstandkoming van het EEX in 1968 enige wijzigingen ondergaan en is er bij latere toetredingsverdragen een versoepeling van de vorm aangebracht. De forumkeuze behoeft niet alleen te geschieden in een schriftelijke overeenkomst, of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, maar kan ook geschieden in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, dan wel "in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen".


163

7.4.3 Bevoegde rechter zonder forumkeuze Is er in een contract geen forumkeuze voor de rechter van een EEXstaat opgenomen, dan geldt de hoofdregel van de bevoegdheidsregeling van het EEX. Bevoegd zijn de gerechten van de Staat waar de gedaagde zijn woonplaats heeft (art. 2). Wanneer een Nederlandse contractspartij tegen zijn in Italië gevestigde wederpartij een vordering wil instellen, is in beginsel de Italiaanse rechter bevoegd. Vervolgens moet aan de hand van het interne Italiaanse procesrecht worden bepaald welke Italiaanse rechter in concreto bevoegd is. Het Italiaanse recht kent evenals het recht van de andere EEx-staten de regel dat de rechter van de woon- of vestigingsplaats van de gedaagde bevoegd is. Op de hoofdregel van art. 2 EEX bestaan uitzonderingen die zijn opgenomen in art. 5, 6 en 6bis EEX. De daarin genoemde bevoegdheden staan als alternatief voor art. 2 EEX ter keuze van de eiser. De eiser kan gebruik maken van deze bevoegdheden, maar is daartoe niet verplicht. Voor het onderwerp van de internationale commerciële contracten is art. 5 sub 1 EEX van belang. Dit artikel onderdeel bepaalt dat een verweerder met woonplaats in een verdragsluitende staat kan worden opgeroepen in een andere verdragsluitende staat "ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; (. .. )". Hoe functioneert deze bepaling? Stel, een in Nederland gevestigde verkoper sluit een koopovereenkomst met een in Frankrijk gevestigde koper. Nadat de levering van de produkten heeft plaatsgevonden, blijft betaling door de Franse koper achterwege. De Nederlandse verkoper wenst een vordering tot betaling in te stellen tegen de koper. Bij welke rechters kan hij terecht? Uiteraard bij de Franse rechter op basis van art. 2 EEX, maar kan hij zijn vordering bij de Nederlandse rechter aanbrengen? Afgezien van een eventuele in het contract opgenomen forumkeuze waarbij de Nederlandse rechter bevoegd is verklaard, kan bevoegdheid aan de Nederlandse rechter toekomen op grond van art. 5 sub 1 EEX. In mijn voorbeeld betreft het een vordering tot betaling; dát is de verbintenis 'die aan de eis ten grondslag ligt'. Waar moet de betaling plaatsvinden? Partijen kunnen hierover in hun contract nadere afspraken hebben gemaakt, bijvoorbeeld betaling bij een in Nederland gevestigde

164


bank. Wanneer een dergelijk afspraak achterwege is gebleven, hctgeen vaak voorkomt, dan moet de plaats van betaling worden bepaald aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht. Op een koopovereenkomst van roerende zaken die ná 1 januari 1992 is gesloten, is het Weens Koopverdrag van toepassing. Zowel Nederland als Frankrijk zijn daarbij partij. Art. 57 van het Weens Koopverdrag bepaalt kort gezegd dat betaling moet plaatsvinden ter vestiging van de crediteur. Aangezien de crediteur in het voorbeeld in Nederland is gevestigd, is de Nederlandse rechter bevoegd. Zou de koper niet gevestigd zijn in een land dat partij is bij het Weens Koopverdrag (bijvoorbeeld in Portugal), dan moet via het IPR van de Nederlandse rechter bij wie de vordering aanhangig wordt gemaakt, worden bepaald welk recht op de koopovereenkomst van toepassing is. De verkoper is de partij die de voor een koopovereenkomst kenmerkende prestatie moet verrichten, zodat het recht van diens vestigingsland van toepassing is. In casu leidt dit tot Nederlands recht. Aangezien Nederland partij is bij het Weens Koopverdrag moet dit verdrag toch op het contract worden toegepast (art. 1 lid 1 onder b). Art. 5 kent ook een alternatief forum voor onrechtmatige daden (art. 5 sub 3: bevoegd is "de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan"). Evenals het begrip 'overeenkomst' in art. 5 sub 1 dient ook het begrip 'onrechtmatige daad' verdragsautonoom te worden uitgelegd. Een verdragsautonome interpretatie wil zeggen, dat de in het EEX gebruikte term niet mag worden gezien als een verwijzing naar het recht van een bepaalde lidstaat, maar moet worden uitgelegd aan de hand van het doel en stelsel van het EEX en van de algemene beginselen die in alle rechtsstelsels tezamen worden gevonden. In zijn arrest van 27 september 1988 (189/87, Kalfelis/ Schröder, Jur.1988, p. 5565, TVVS 1989, p. 181, NJ 1990,425) heeft het Hof van Justitie van de EG bepaald, dat onder art. 5 sub 3 EEX valt "elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van een verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een 'verbintenis uit overeenkomst' in de zin van art. 5 sub IEEX". De afbakening tussen deze twee bevoegdheidsbepalingen is niet geheel duidelijk. Met name kan twijfel rijzen over een vordering tot schadevergoe-


165

ding uit afgebroken onderhandelingen. Valt deze onder art. 5 sub 1 of onder sub 3? Ik zou toepassing van art. 5 sub 1 willen bepleiten en sluit daarvoor aan bij het hierboven in § 7.3.1 gestelde.

7.4.4 Geschillen met partijen gevestigd buiten de EEG Is de contractspartij tegen wie in Nederland een vordering wordt ingesteld buiten de EEG gevestigd, dan wordt de bevoegdheid van de Nederlandse rechter bepaald aan de hand van het eigen Nederlandse IPR (art. 4 EEX). De Nederlandse rechter is dan bevoegd afgezien van forumkeuze, want dit valt onder art. 17 EEX -, indien de Nederlandse rechter op basis van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegdheid heeft om van de vordering kennis te nemen. Deze regel van Nederlands IPR is ongeschreven en gevormd in de jurisprudentie (HR 5 december 1940, NJ 1941, 312). Deze regel leidt onder meer tot het volgende: a. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer de eiser in Nederland gevestigd is (art. 126 lid 3 Rv). b. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer een medegedaagde in Nederland gevestigd is (art. 126 lid 7). c. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer hier te lande beslag is gelegd op vermogensbestanddelen van een debiteur die zijn woonplaats niet in een EEx-Staat heeft (art. 765 jo 767 Rv, vreemdelingenbeslag). Deze laatste bevoegdheidsregel speelt wanneer geen der partijen, eiser noch gedaagde, in Nederland gevestigd is. Als voorbeeld geef ik het geval van een in Canada gevestigde partij die beslag laat leggen op de goederen van zijn in Egypte gevestigde wederpartij, welke goederen zich in de haven van Rotterdam bevinden. De Nederlandse rechter is niet alleen bevoegd tot het geven van verlof tot het leggen van het beslag, maar is tevens bevoegd om van de hoofdvordering van de Canadese eiser tegen de Egyptische gedaagde kennis te nemen.

166


Literatuur Algemeen

Strikwerda, L., 1992, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, (derde druk)(Wolters-Noordhoff). lPR-overeenkomstenrecht

Giuliano, M., P. Lagarde, 1980, Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PB EG 31 oktober 1980, nr. C 282. Vlas, P., 1991, Veranderingen in het i.p.r.-overeenkomstenrecht: geen revolutie maar 'Evolutie', TVVS, p. 226-231. Internationale koop

Hartkamp, A.S., 1980, Het Weense Koopverdrag, studiekring 'Prof.Mr J.Offerhaus', reeks Handelsrecht, nr. 16, (Kluwer). Dubbink, C.W., 1987, Wereldrecht en wereldconftictenrecht voor de internationale koopovereenkomst, Mededelingen der Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Afd. Letterkunde, nieuwe reeks, deel 50, nr. 2, (Noord-Hollandsche Uitgevers Maatschappij). Velden, FJ.A. van der, 1990, Het Weens Koopverdrag, van Haags Eenvormige Koopverdragen naar Weens Eenvormig Koopverdrag. Nieuwe regels voor internationale koopovereenkomsten en de problemen van overgangsrecht daarbij, NIB, p. 1663-1669. IPR-procesrecht

Vlas, P., 1991, Enige knelpunten in de bevoegdheidsregeling van het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag, Vorm en wezen, liber amicorum W.H. Heemskerk, p. 306-325, (Lemma).

7

0

Aspecten van internationaal privaatrecht

167

Vlas, Po, Artikelsgewijs commentaar op EEX en EVEX, in losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, band v, Verdragen, onderdelen EEX en EVEX, (Kluwer)o

8

Internationale contracten en Europees recht

L.H. Van Lennep

8.1 Inleiding Internationale contracten en het recht van de Europese Gemeenschappen, ook wel kortweg Europees recht genoemd, lijkt een combinatie die niet erg voor de hand ligt. Toch is het van belang rekening te houden met Europees recht bij het maken en uitvoeren van internationale contracten. Vele contracten worden immers afgesloten tussen ondernemingen die in de lidstaten van de Europese Gemeenschappen ('EG-lidstaten') gevestigd zijn, waardoor die contracten niet alleen een internationaal, maar ook een Europees karakter hebben. In het kader van de Europese Gemeenschappen is een proces aan de gang waarbij de nationale markten van de EG-lidstaten samengevoegd worden tot één gemeenschappelijke markt. Op sommige gebieden is al sprake van een min of meer volmaakte versmelting van de diverse nationale markten tot één gemeenschappelijke markt, terwijl op andere gebieden deze gemeenschappelijke markt weliswaar nog niet is bereikt, maar men wel hard op weg is om een gemeenschappelijke markt tot stand te brengen. Voor zover de Europese gemeenschappelijke markt bestaat, functioneert deze op vergelijkbare wijze als een gewone nationale markt. De Europese gemeenschappelijke markt, men spreekt ook wel van Europese binnenmarkt, heeft echter eigen regels waaraan de deelnemers op die markt moeten voldoen. De ondernemingen die partij zijn bij een overeenkomst met een Europees karakter,

170


zullen daarom alert moeten zijn op de speciale regels die gelden op de Europese gemeenschappelijke markt. Kennis van het bestaan van deze regels kan partijen van dienst zijn bij het tijdig signaleren van mogelijke obstakels bij de totstandkoming of tenuitvoerlegging van de overeenkomst en de wijze waarop deze obstakels tegemoet kunnen worden getreden. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de belangrijkste regels die gelden op de Europese binnenmarkt. De veelheid van regels is dusdanig groot dat noodgedwongen een keuze gemaakt moest worden. Zonder afbreuk te doen aan het systeem in de regels van Europees recht is gekozen voor die regels die voor de praktijk van het maken en uitvoeren van internationale c.q. Europese contracten het meest relevant zijn. Aan het eind van het hoofdstuk zal kort worden ingegaan op de regels met betrekking tot de Europese Economische Ruimte, en zullen enige woorden gewijd worden aan de regels die gelden in het kader van de GATT.

8.2 Europees recht, de vier vrijheden De vier vrijheden vormen de harde kern van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, het EEGVerdrag. De vier vrijheden zijn het vrij verkeer van goederen, het vrij verkeer van personen, het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van kapitaal.

8.2.1 Het vrij verkeer van goederen Goederen die in de Gemeenschap zijn geproduceerd of rechtmatig in de Gemeenschap zijn ingevoerd, kunnen in beginsel vrij circuleren binnen de Gemeenschap. Bij import of export binnen de Gemeenschap mogen deze goederen niet financieel worden belast: beperkte uitzonderingen zijn echter mogelijk met betrekking tot fiscale belasting. Ook mogen nationale autoriteiten de import of export van deze goederen in beginsel niet om andere redenen belet-

8 . Internationale contracten en Europees recht

171

ten. Er zijn slechts enige uitzonderingen toegelaten op deze regel en deze uitzonderingen moeten strikt worden geïnterpreteerd. Het gaat hier met name om uitzonderingen op het gebied van de volksgezondheid (denk bijvoorbeeld aan besmettingen van voedsel met bacteriën), openbare zedelijkheid en de openbare orde, en om uitzonderingen die te maken hebben met zogenaamde dwingende eisen van Gemeenschapsrecht. Onder dat laatste vallen onder meer uitzonderingen op grond van milieubescherming en op grond van de eerlijkheid van de handel. Het Europese Hof van Justitie heeft in vele zaken geoordeeld dat nationale maatregelen van de EG-lidstaten niet gekwalificeerd kunnen worden onder een van de uitzonderingen op het vrij verkeer van goederen en derhalve beschouwd moeten worden als onrechtmatige belemmeringen van de handel op de gemeenschappelijke markt. Ter illustratie kan worden gewezen op de zaak waarin het ging om de invoer van Franse 'Cassis de Dijon' in Duitsland. Het contract tussen de Franse en Duitse onderneming werd bedreigd door de Duitse bepaling dat drank van de categorie waar de Franse 'Cassis de Dijon' toe behoorde, een bepaald minimum alcoholpercentage moest hebben, een voorwaarde waaraan de betrokken 'Cassis de Dijon' niet voldeed. Volgens het Europese Hof van Justitie was de Duitse bepaling echter een belemmering van de handel die niet kon worden gerechtvaardigd door de uitzonderingen op het vrij verkeer van goederen. Het contract kon dus gewoon worden uitgevoerd. Voorts kan in dit verband worden gedacht aan het voorbeeld van Belgische wetgeving die voorschreef dat boter enkel in een bepaald type verpakking op de Belgische markt mocht worden gebracht. Het contract tussen een Belgische en een Duitse onderneming voor de invoer in België van Duitse boter in een ander soort verpakking dan de verpakking die toegestaan was onder de Belgische wetgeving, leek schipbreuk te leiden door de bepalingen van Belgisch recht. Het Europese Hof van Justitie bepaalde echter dat deze belemmeringen niet gerechtvaardigd waren onder het vrij verkeer van

172


goederen en dat de Duitse boter gewoon in de andere soort verpakking op de markt mocht worden gebracht in België.

In de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie zijn zo nog vele andere voorbeelden te vinden. Ondernemingen dienen erop bedacht te zijn dat indien zij bij contracten tot levering van goederen te maken krijgen met belemmeringen bij de export of import van de betrokken goederen, deze belemmeringen uitdrukkelijk mogelijk moeten zijn volgens de hiervoor aangehaalde regels van Europees recht. Het is raadzaam altijd na te gaan of de eventuele belemmeringen inderdaad toegestaan zijn onder het Europese reeht.

8.2.2 Het vrij verkeer van personen Onder het vrij verkeer van personen wordt in het EEG-Verdrag met name verstaan het vrij verkeer van werknemers. Werknemers en hun gezin mogen zieh vrij verplaatsen binnen de hele Gemeenschap en in andere EG-lidstaten werk aanvaarden. Voor ondernemingen die opereren in een van de EG-lidstaten betekent dit dat werknemers die de nationaliteit hebben van een van de andere EGlidstaten geen verblijfsvergunning kan worden geweigerd indien dat personeel onder contract is bij de betrokken onderneming. Het is de EG-lidstaten wel toegestaan te eisen dat deze werknemers kleine administratieve handelingen verrichten die nodig zijn voor hun registratie in het nieuwe werkland. Het verrichten van deze handelingen is echter geen voorwaarde voor het verkrijgen van de verblijfsvergunning. Werknemers uit een EG-lidstaat die in een andere EG-lidstaat werkzaam zijn, hebben recht op dezelfde beloning en dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers die afkomstig zijn uit laatstgenoemde EG-lidstaat zelf. Dit houdt in dat de betrokken werknemers recht hebben op alle sociale voordelen die verbonden zijn aan de status van werknemer. Hierbij kan gedacht worden aan de sociale zekerheidsregelingen. Het verbod op discriminatie houdt verder ook in dat werknemers uit andere EG-lidstaten geen werk mag worden geweigerd op grond van het feit dat zij de taal van het land waar ze werkzaam zijn niet spreken, indien het


173

niet noodzakelijk is de desbetreffende taal te beheersen om de betrokken werkzaamheden goed te kunnen doen.

8.2.3 Het vrij verkeer van diensten Onder het vrij verkeer van diensten wordt doorgaans mede de vrijheid van vestiging begrepen. De vrijheid van vestiging houdt in dat zelfstandige ondernemers of beroepsbeoefenaren vrij zijn economische activiteiten te ontplooien in een andere EG-lidstaat dan de EG-lidstaat waar zij gevestigd zijn. Dit omvat ook de vrijheid tot het oprichten van een onderneming of vennootschap in een andere EG-lidstaat. Rechtspersonen hebben de vrijheid zich in een andere EG-lidstaat te vestigen indien zij tenminste hun statutaire zetel in een EG-lidstaat hebben. De nieuw gevestigde ondernemingen mogen niet gediscrimineerd worden, ook niet op fiscale gronden. Verder dienen deze ondernemingen volledig te genieten van dezelfde voordelen die ten deel vallen aan de binnenlandse ondernemingen in het land van vestiging. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de voordelen met betrekking tot investeringspremies. Dienstverleners mogen hun diensten vrij verlenen binnen de hele Gemeenschap. Dit houdt in dat er geen restricties mogen zijn voor de dienstverlener om diensten te verlenen in een andere EG-lidstaat. Tevens houdt dit in de vrijheid voor degene die de diensten ontvangt om zich voor het ontvangen van diensten te begeven naar de EG-lidstaat van de dienstverlener. Het doorgeven van televisieberichten wordt ook als dienstverrichting beschouwd en televisiemaatschappijen en kabelexploitanten zijn dus in beginsel gerechtigd televisieberichten aan te bieden in de hele Europese Gemeenschap. Speciale bepalingen zijn opgesteld voor bijvoorbeeld het vrij verkeer van diensten voor de advocatuur en met betrekking tot openbare aanbestedingen. De bepalingen inzake openbare aanbestedingen hebben tot doel om ervoor te zorgen dat ondernemingen uit alle EG-lidstaten gelijke kansen krijgen om opdrachten afkomstig van de overheden in de EG-lidstaten te verwerven. De bepalingen proberen daarmee de tendens te doorbreken dat overheden hun

174


aankopen en aanbestedingen reserveren voor ondernemingen in eigen land.

8.2.4 Het vrij verkeer van kapitaal en het vrij betalingsverkeer Het vrij verkeer van kapitaal is voor ondernemers van groot belang. In een gemeenschappelijke markt moeten ondernemers immers vrij zijn financieringstransacties te doen waar de voorwaarden het gunstigst zijn en moeten beleggers kunnen beleggen waar hen dat het beste voorkomt. Door middel van richtlijnen is vorm gegeven aan deze vrijheid. Het vrij verkeer van kapitaal is nu gerealiseerd, bijvoorbeeld met betrekking tot directe investeringen, beleggingen in onroerend goed, effectentransacties, verrichtingen in rekening-courant en depositorekeningen, krediettransacties en kapitaalverkeer van persoonlijke aard. Omdat in het EEG-Verdrag zelf geen strikte deadlines zijn opgenomen, zijn er nog enige restricties toegestaan op het vrij verkeer van kapitaal. Van een volledig vrij verkeer van kapitaal kan waarschijnlijk pas sprake zijn indien de Gemeenschap beschikt over één gemeenschappelijke munt. In de Gemeenschap bestaat wel een volledig vrij verkeer van betalingen, voor zover deze betalingen direct samenhangen met één van de andere vier vrijheden, dus met het vrij verkeer van goederen, van personen en van diensten. Indien derhalve een betaling moet worden gedaan als tegenprestatie voor een partij goederen die door een onderneming in één EG-lidstaat is geleverd aan een onderneming in een andere EG-lidstaat, mag voor die betaling vrijelijk kapitaal van de ene naar de andere staat worden overgeheveld.

8.3 Het mededingingsrecht De regels van het Europees mededingingsrecht richten zich grotendeels direct tot ondernemingen. Zo is het aan ondernemingen verboden kartels te vormen die de concurrentie en de handel tussen EG-lidstaten kunnen beïnvloeden. Voorts is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een machtspositie.


175

Sommige concurrentieregels richten zich tot de lidstaten van de Gemeenschap. De EG-lidstaten mogen met betrekking tot zogenaamde openbare bedrijven geen maatregelen nemen die in strijd zijn met het EEG-Verdrag. Hierbij wordt met name gedoeld op maatregelen die in strijd zijn met het verbod op kartels en het verbod op misbruik van een machtspositie. Voorts is het de EG-lidstaten verboden ongeoorloofde staatssteun te verstrekken aan ondernemmgen. Het is van belang om in de gaten te houden dat de regels van Europees mededingingsrecht in beginsel van toepassing zijn op alle ondernemingen die werkzaam zijn op de gemeenschappelijke markt. De mededingingsregels zijn dus niet beperkt tot ondernemingen van Europese origine: ook Amerikaanse, Japanse en Zwitserse ondernemingen, om maar de meest voorkomende voorbeelden te gebruiken, kunnen vallen onder de werking van de Europese mededingingsregels. Een aantal voorbeelden uit de praktijk. Het verbod op kartelvorming betreft in beginsel ook Japanse high-tech ondernemingen die in gezamenlijk overleg de gemeenschappelijke markt opdelen. Het verbod op misbruik van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt is al diverse malen toegepast ten aanzien van Zwitserse ondernemingen op het gebied van pharmaceutische produkten. Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat ongeoorloofde staatssteun ook niet is toegestaan ten behoeve van Amerikaanse ondernemingen die op de gemeenschappelijke markt opereren.

8.3.1 Verbod op kartelvorming Kartel is de alomvattende naam voor allerlei soorten overeenkomsten die de mededinging tussen ondernemingen kunnen beperken. Gedacht kan worden aan overeenkomsten tussen producenten onderling (horizontale overeenkomsten) en aan overeenkomsten tussen producenten enerzijds en, bijvoorbeeld, detailhandelaren anderzijds (verticale overeenkomsten).

176


Het is belangrijk om in de gaten te houden dat een overeenkomst alleen kan worden aangetast door de Europese regels indien de overeenkomst een bepaalde omvang heeft. Deze omvang wordt bepaald door enerzijds de omzet van de betrokken ondernemingen (die totaal, inclusief dochterondernemingen en dergelijke, ten minste 200 miljoen ECU moet bedragen, dit is ongeveer f 450 miljoen) en anderzijds het marktpercentage dat door de overeenkomst wordt ingenomen (ten minste 5% van de betrokken markt). Overeenkomsten die niet een dergelijke omvang halen, worden beschouwd als 'kleine' overeenkomsten ('de minimis'-overeenkomsten in het Brussels spraakgebruik) en vallen buiten de Europese regels. Deze overeenkomsten kunnen nog wel worden verboden op grond van nationale regels. Een mededingingsbeperkende overeenkomst die wèl binnen de werking van de Europese regels valt, is in principe verboden. Diverse categorieën kartels zijn echter ontheven van het verbod van kartelvorming door middel van zogenaamde groepsvrijstellingen. Zo zijn er groepsvrijstellingen met betrekking tot alleenverkoopovereenkomsten, specialisatie- en onderzoeksovereenkomsten, octrooilicentie-overeenkomsten, franchising-overeenkomsten, en know-how-licentie-overeenkomsten. Ook is het mogelijk de Commissie van de Europese Gemeenschappen ('de Commissie') te verzoeken een individuele ontheffing te verlenen van het verbod op kartelvorming. Verboden kartels zijn nietig. Een nationale rechter als de Nederlandse rechter kan zelf de nietigheid van kartels uitspreken. Daartoe is geen voorafgaand besluit nodig van de Commissie. In het geval dat de betrokken ondernemingen de Commissie gevraagd hebben om een individuele ontheffing van het kartel verbod, is het wel noodzakelijk dat de nationale rechter zijn beslissing afstemt op het besluit dat de Commissie zal nemen. Daartoe kan de rechter de Commissie zo nodig om inlichtingen vragen. Steeds vaker wordt het argument van het verbod op kartels in de rechtszaal gebruikt, en de Nederlandse rechters blijken ook steeds meer gevoelig te zijn voor dit argument.


177

8.3.2 Misbruik van een machtspositie Het hebben van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een substantieel deel daarvan is niet verboden, evenmin als het langzaam uitbouwen van een dergelijke machtspositie. Het maken van misbruik van een machtspositie is echter wel verboden volgens de regels van Europees recht. Het hebben van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of een substantieel deel daarvan houdt in dat één onderneming of een combinatie van meerdere ondernemingen in staat is om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en dat deze onderneming of deze groep van ondernemingen zich jegens concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Voor het hebben van een machtspositie kan een relatief beseheiden marktpercentage al genoeg zijn: het Europese Hof van Justitie heeft al meerdere malen bevonden dat een onderneming met een marktpercentage van 30-40 of zelfs minder over een machtspositie beschikte op de relevante markt. Misbruik kan bestaan uit het hanteren van ongelijke leveringsvoorwaarden, uit het niet leveren aan bepaalde ondernemingen terwijl daar geen objectieve reden voor is, uit het hanteren van prijzen onder de kostprijs zodat concurrenten daardoor uit de markt worden gedrukt, etc. Sinds enige jaren bestaan er ook regels die de Commissie bevoegdheid geven preventief toezicht te houden op het tot stand komen van een machtspositie. Deze regels, de zogenaamde fusiecontroleregels, hebben ten doel te voorkomen dat er ondernemingen ontstaan met een machtspositie die een negatieve invloed kan hebben op de gemeenschappelijke markt. Het gaat hier niet om het langzaam en op natuurlijke wijze uitbouwen van een (machts)positie op de gemeenschappelijke markt, maar om het uitbouwen van een positie op die markt door middel van fusies, hetgeen inhoudt het samengaan van twee of meer ondernemingen, gedeeltelijke overnames en joint-ventures. Alle voornemens tot fusies van een bepaalde (communautaire) omvang moeten worden aangemeld bij de Commissie op straffe van boetes.

178


Misbruik van een bestaande machtspositie kan door een nationale rechter als de Nederlandse rechter worden geconstateerd en om die reden worden verboden. Het preventieve toezicht op de totstandkoming van mogelijk schadelijke machtsposities is de exclusieve bevoegdheid van de Commissie.

8.3.3 Openbare bedrijven Met betrekking tot openbare bedrijven of ondernemingen waaraan de EG-lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen mogen de EG-lidstaten in beginsel geen maatregelen nemen of handhaven welke in strijd zijn met de regels van het EEG-Verdrag, en met name de regels met betrekking tot het verbod van kartelvorming en het verbod van misbruik van een machtspositie. Alleen indien de onverkorte toepassing van de mededingingsregels op openbare bedrijven de specifieke taken van die openbare bedrijven zou verhinderen, is een uitzondering op deze regel toegestaan. De bepalingen met betrekking tot openbare bedrijven vinden vooral toepassing terzake van ondernemingen die opereren op het gebied van de telecommunicatie, energie- en watervoorziening en (openbaar) vervoer.

8.3.4 Verbod op het verstrekken van ongeoorloofde staatssteun De EG-lidstaten moeten alle voornemens tot het verstrekken aan ondernemingen van staatssteun van een bepaalde omvang melden aan de Commissie. De Commissie gaat dan na of de voorgenomen staatssteun verenigbaar is met de werking van de gemeenschappelijke markt. Daartoe zijn bepaalde criteria opgesteld door de Commissie die er grofweg op neer komen dat de toegestane hoogte van de staatssteun omgekeerd evenredig is aan de voorspoed in de betrokken bedrijfstak of de graad van ontwikkeling van de betrokken regio in de Gemeenschap. Indien een EG-lidstaat steun verstrekt aan een onderneming zonder daartoe toestemming te hebben gevraagd en verkregen van de Commissie, is de Commissie gerechtigd de stopzetting van de steunverlening te bevelen. Indien de


179

steun niet verenigbaar blijkt met de concurrentieverhoudingen in de Gemeenschap, kan de Commissie eisen dat de betrokken onderneming de verleende steun terugbetaalt aan de EG-lidstaat die de steun heeft verleend, met inbegrip van betaling van wettelijke rente. Een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen van de kant van een onderneming om aan terugbetaling van aan die onderneming verstrekte steun te ontkomen, komt alleen toe aan een onderneming die zich ervan heeft verwittigd dat de betrokken staatssteun was aangemeld bij de Commissie.

8.3.5 Naleving van de mededingingsregels afgedwongen door de Commissie De Commissie heeft ook met betrekking tot de mededingingsregels tot taak de effectieve uitvoering van de regels van Europees recht te garanderen. Dit houdt in dat de Commissie de mogelijkheid heeft om actief inbreuken op de mededingingsregels die begaan worden door ondernemingen of EG-lidstaten, tegen te gaan. De Commissie heeft daartoe bepaalde opsporingsbevoegdheden en kan ook boetes opleggen aan ondernemingen om hen te dwingen de regels van Europees recht correct na te leven. Deze boetes kunnen fors oplopen. Het is daarom van belang dat ondernemingen zich rekenschap geven van het feit dat bepaalde praktijken een inbreuk kunnen betekenen van de Europese mededingingsregels en dat er een bepaalde pakkans is waaraan deze ondernemingen zich blootstellen, die kan inhouden dat de Commissie de betrokken praktijken verbiedt en boetes worden opgelegd. Het is goed in de gaten te houden dat het aanmelden van mededingingsbeperkende overeenkomsten en praktijken bij de Commissie bescherming geeft tegen boetes.

8.3.6 De mogelijkheid tot het indienen van klachten

Een onderneming heeft ook de mogelijkheid een klacht in te dienen bij de Commissie indien die onderneming van mening is dat door een of meer andere ondernemingen of een EG-lidstaat inbreuk gemaakt wordt op de regels van Europees mededingingsrecht. Te

180


denken valt bijvoorbeeld aan een onderneming die schade ondervindt van een kartel dat gevormd is door concurrenten van de onderneming, aan een onderneming die schade lijdt door misbruik van een machtspositie van een (concurrerende) onderneming op de betrokken markt en aan ondernemingen die schade lijden doordat EG-lidstaten ongeoorloofde staatssteun geven aan concurrerende ondernemingen.

8.3.7 Lobbyen Het is overigens van belang te vermelden dat de beslissing van de Commissie over een vermoedelijke inbreuk op de Europese mededingingsregels vaak niet alleen afhangt van de strikte toepassing van deze Europese mededingingsregels, maar ook van de politieke geladenheid van de aan de orde zijnde zaak. Met name zodra de politieke aspecten van de zaak van relatief groot belang blijken te zijn, is het nuttig te kijken naar wat bereikt zou kunnen worden door middel van een professionele en effectieve lobby bij de diensten van de Commissie.

8.4 Belastingen Het is de EG-lidstaten verboden op dusdanige wijze hun belastingstelsel in te richten dat daardoor produkten uit andere EG-lidstaten worden gediscrimineerd. Dit geldt niet alleen voor gelijksoortige produkten, maar ook voor produkten die niet gelijksoortig zijn maar toch met elkaar in concurrentieverhouding staan. Zo is bepaald dat wijn met een laag alcoholpercentage en bier met elkaar in concurrentieverhouding staan, hetgeen dus tot gevolg heeft dat een EG-lidstaat niet zoveel meer belasting op dergelijke buitenlandse wijn mag stellen, dat die wijn daardoor gediscrimineerd wordt ten opzichte van de binnenlandse bierproduktie.


181

8.5 Gemeenschappelijk handelsbeleid en dumping De Gemeenschap voert een gemeenschappelijk handelsbeleid. Voor zover het zaken betreft die vallen binnen de werking van het EEG-Verdrag, hebben de EG-lidstaten zelf geen vrijheid beslissingen te nemen aangaande het externe handelsbeleid. Het gemeenschappelijk handelsbeleid wordt voor de Gemeenschap gevoerd door de Commissie en de Raad van Ministers. Indien ondernemingen in de Gemeenschap schade ondervinden van het dumpen van goederen op de gemeenschappelijke markt door niet EG-ondernemingen, kan de Commissie op verzoek van een of meer ondernemingen in de Gemeenschap besluiten anti-dumping heffingen op te leggen met betrekking tot de goederen die op de gemeenschappelijke markt worden gedumpt.

8.6 Rechtsbescherming in de Gemeenschap De Commissie heeft als taak te waken over de juiste toepassing van het EEG-Verdrag. De Commissie kan daartoe procedures starten tegen EG-lidstaten die hun verdragsverplichtingen niet ofniet goed nakomen. De Commissie heeft soms ook de mogelijkheid beslissingen te nemen die direct zijn gericht tot een of meer ondernemingen. Hierbij kan met name worden gedacht aan de regels met betrekking tot het mededingingsrecht. Tegen besluiten van de Commissie die een individu of een onderneming rechtstreeks en individueel raken, is het mogelijk in beroep te gaan bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg. In concurrentiezaken moet beroep worden ingediend bij het Gerecht van Eerste Aanleg, waarbij het eventueel mogelijk is om tegen de uitspraak van het Gerecht in beroep te gaan bij het Europese Hof van Justitie zelf. Vele regels van Europees recht hebben directe werking in de EGlidstaten. Dit houdt in dat individuen en ondernemingen ook voor de nationale rechter regels van Europees recht kunnen inroepen en

182


hun rechten onder het Gemeenschapsrecht kunnen afdwingen. In het geval van een conflict tussen regels van Europees recht en nationaal recht gaat het Europese recht altijd voor op het nationale recht. Indien de nationale rechter niet weet hoe bepaalde Europese regels moeten worden uitgelegd, kan hij daartoe een vraag stellen aan het Europese Hof van Justitie.

8.7 De overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte Tussen de Europese Economische Gemeenschap en de landen van de Europese Vrijhandels Associatie, de EVA, is een beginsel-overeenkomst gesloten 'betreffende de Europese Economische Ruimte', de EER-overeenkomst. Tot de EVA behoren zeven landen: IJsland, Noorwegen, Zweden, Finland, Oostenrijk, Zwitserland en Lichtenstein. Door de EER-overeenkomst worden de vier vrijheden van het EEGVerdrag ook van toepassing in de landen van de de EVA. Verder worden alle EG-mededingingsregels ook van kracht in de landen van de EVA, inclusief de fusiecontrole-regels. Verder wordt er samengewerkt op aanliggende gebieden als onderzoek en ontwikkeling, sociaal beleid en milieu. In de EER-overeenkomst is voorzien in de oprichting van speciale instellingen, vergelijkbaar met sommige instellingen in de Gemeenschap (Commissie en Hof van Justitie) die voor de goede toepassing moeten zorgen van de EER-overeenkomst in het gebied van de EVA-landen.

8.8 De regels van de GATT De GÄIT, de General Agreement on Tariffs and Trade, is een overeenkomst tussen de geïndustrialiseerde landen waarin regels zijn opgenomen inzake het handelsverkeer tussen de bij de GÄIT aangesloten landen. De Europese Gemeenschap is gebonden door de GATT-regels. Sommige regels van de GATT creëren rechten voor


183

individuen en ondernemingen en kunnen door hen worden ingeroepen voor de nationale rechter. Voor de praktijk zijn de GATT-regels inzake anti-dumping waarschijnlijk de belangrijkste. Deze GATTanti-dumpingregels zijn opgenomen in een aparte code bij de eigenlijke GATT-overeenkomst.

8.9 Afsluiting Hierboven zijn de belangrijkste regels behandeld van Europees recht. Door de beperkte ruimte zijn vele facetten van Europees recht nog onbelicht gebleven, bijvoorbeeld de regels met betrekking tot de controle op banken, de regels met betrekking tot produktenaansprakelijkheid, de regels met betrekking tot de telecommunicatiesector, etc. Duidelijk is echter dat de regels van Europees recht veelomvattend zijn en vaak direct indringen in de nationaalrechtelijke situaties. De algemene boodschap die in Brusselse kringen kan worden beluisterd, en die als conclusie wordt meegegeven aan het eind van dit hoofdstuk, is dat ondernemingen, juist bij het maken en uitvoeren van internationale contracten, niet genoeg alert kunnen zijn op het bestaan van de regels van Europees recht.

8.10 Checklist Bij het maken en uitvoeren van internationale contracten moet rekening worden gehouden met de specifieke regels van Europees recht. Enkele van de belangrijkste regels van Europees recht zijn hieronder vermeld. Het vrije verkeer van goederen in de Gemeenschap mag slechts om een zeer beperkt aantal redenen worden belemmerd. Ga in geval van belemmeringen altijd na of de betrokken belemmeringen toegestaan zijn volgens de regels van Europees recht. De Gemeenschap kent een vrij verkeer van diensten, waaronder begrepen de vrijheid van vestiging. Dienstverleners zijn vrij hun diensten aan te bieden in de hele Gemeenschap, waarvoor zij

184


zich vrij mogen begeven naar de EG-lidstaat van de dienstontvanger. De verkrijgers van diensten hebben de vrijheid zich te begeven naar de EG-lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd. Het begrip dienst is zeer ruim. De vrijheid van vestiging houdt onder meer in de vrijheid van rechtspersonen zich te vestigen in andere EG-lidstaten. Slechts weinig uitzonderingen zijn toegestaan op de regel van het vrij verkeer van diensten en dc vrijheid van vestiging. Alle ondernemingen die werkzaam zijn in de Gemeenschap moeten voldoen aan de Europese mededingingsregels. Overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen die de mededinging kunnen beperken (kartels) zijn in beginsel verboden. Ook is het ondernemingen niet toe gcs taan misbruik te maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt. Overnames van delen van overnemingen,fusies en joint ventures moeten vanaf een bepaalde omvang worden aangemeld bij de Europese Commissie. Deze instelling oefent preventief toezicht uit op deze concentraties. Op het niet aanmelden van een concentratie-overeenkomst staan forse boetes.

Literatuur Voor een eerste nadere verdieping in hct recht van de Europese Gemecnschappen kan onder meer gebruik worden gemaakt van de volgende boeken: Lauwaars, R.H., C.W.A. Timmermans, 1991, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, (tweede herziene druk)(Wolters-Noordhoff, Groningen). Maresceau, M., 1978, De directe werking van het Europese Gemeenschapsrecht, (Kluwer, Antwerpen). Bellamy, c., G.D. Child, 1987, Common Market Law ofCompetition, (derde herziene druk met aanvulling)(Sweet & Maxwell, London).


185

Kapteyn, P.l.G., P. VerLoren van Themaat, 1989, Introduction to the Law of the European Communities, (tweede herziene druk)(Kluwer, Deventer). Schermers, H.G., D. Waelbroeek, 1992, Judicial Protection in the European Communities, (vijfde herziene druk)(Kluwer, Deventer). Ritter, L., W.D. Braun, F. Rawlinson, 1991. EEC Competition Lmv, a practitioner's guide, (Kluwer, Deventer). Groeben, H. von der, l. Thiesing, C.-D. Ehlermann, 1991. Kommentar zum EWG- Vertrag, (vierde herziene druk)(Nomos Ver1aggesellschaft, Baden-Baden). Grabitz, E., Kommentar zum EWG- Vertrag , losbladige uitgave, (C.H. Beek'sehe Verlagsbuehhandlung, München).

9 Fiscale aspecten van contracten

CM. Strik en J.A.F van Haaster

Zelfs de meest eenvoudige contracten hebben veelal meerdere fiscale implicaties. Een uitputtende behandeling is mede daarom op deze plaats onmogelijk. Desondanks is het mogelijk een aantal contracten te beschouwen waarbij het fiscale effect welhaast centraal staat of in ieder geval van meer dan bijkomstige aard is. Met name bij contractuele samenwerkingsverbanden tussen natuurlijke personen, fusie-overeenkomsten tussen rechtspersonen, vervreemdingsovereenkomsten met betrekking tot al dan niet tot een aanmerkelijk-bclangpakket behorende aandelen en transacties waarbij onroerend goed is betrokken, is het noodzakelijk de fiscale gevolgen te overzien. Deze fiscale gevolgen strekken zich uit over, onder andere, de gebieden van de inkomsten-, vennootschaps- en omzetbelasting. Tevens wordt aandacht besteed aan enkele aspecten van invoer van goederen. Alvorens een aantal contracten nader te beschouwen is het in dit verband nodig summier de hier van belang zijnde hoofdpunten van de belangrijkste belastingen weer te geven.

9.1 Algemeen 9.1.1 Belastingplicht voor de inkomstenbelasting Ten aanzien van binnenlands belastingplichtigen/natuurlijke personen wordt de inkomstenbelasting (hierna 'IB ') geheven naar het belastbaar inkomen. Het belastbaar inkomen is het in een jaar genoten inkomen verminderd met te verrekenen verliezen uit andere jaren.

188


'Inkomen' is het onzuiver inkomen: a. verminderd met de toevoeging aan en vermeerderd met de afnemingen van de fiscale oudedagsreserve (' FOR'); b. verminderd met de zelfstandigenaftrek; c. verminderd met de meewerk aftrek; d. verminderd met de persoonlijke verplichtingen en vermeerderd met de negatieve persoonlijke verplichtingen; e. verminderd met de buitengewone lasten en de aftrekbare giften, en f. verminderd met de vrijgestelde bedragen ingevolge de rente- en dividendvrijstelling. Het onzuiver inkomen bestaat uit het gezamenlijke bedrag van: winst uit onderneming; zuivere inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en winst uit aanmerkelijk belang.

9.1.2 Belastingplicht voor de vennootschapsbelasting Binnenlandse belastingplicht Een lichaam, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan een Besloten Vennootschap ('BV'), is voor de vennootschapsbelasting ('Vpb') binnenlands belastingplichtig indien het in Nederland is gevestigd. Daarbij is het niet van belang of de oprichting naar Nederlands of naar buitenlands recht heeft plaatsgevonden. Voor de vraag of een naar buitenlands recht opgericht lichaam in Nederland binnenlands belastingplichtig is, is vooral de plaats van waaruit werkelijk leiding wordt gegeven van belang. Buitenlandse belastingplicht Buitenlandse ondernemingen kunnen hier te lande buitenlands belastingplichtig worden voor hun in Nederland behaalde winst indien alhier sprake is van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger. De vaste inrichting kan bestaan uit een fabriek,

9 . Fiscale aspecten van contracten

189

winkel of werkplaats. Een vaste vertegenwoordiger is aanwezig indien de vertegenwoordiger een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten, tenzij de machtiging is beperkt tot de aankoop van goederen. De vertegenwoordiger behoeft niet bij de onderneming in dienst te zijn. Wanneer de binnenlandse activiteiten zich beperken tot activiteiten als opslag, uitstalling, aflevering of aankoop van goederen en het verstrekken van informatie ontstaat in de regel geen buitenlandse belastingplicht. Ter zake van door de buitenlandse onderneming aan de vaste inrichting beschikbaar gestelde gelden kan geen rente worden bedongen terwijl bij de overmaking van behaalde winsten naar het buitenlandse hoofdkantoor geen dividendbelasting behoeft te worden ingehouden omdat het hoofdkantoor en de vaste inrichting immers één geheel vormen (één rechtspersoon).

9.2 Contractuele samenwerkingsverbanden 9.2.1 Maatschap en vennootschap onder firma Samenwerkingsverbanden zoals een maatschap of een vennootschap onder firma (hierna: 'vof') zijn voor de IB en Vpb niet zelfstandig belastingplichtig. Voor IB- en Vpb-doeleinden heeft iedere maat of vennoot fiscaal gezien zijn eigen onderneming. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen (zoals bijvoorbeeld BV's) kunnen vennoot van deze samenwerkingsverbanden zijn. Voor een vennoot/natuurlijk persoon rijst hierbij de vraag uit welke fiscale bron het resultaat van het samenwerkingsverband geacht wordt afkomstig te zijn. Vaak zal dit de bron 'winst uit onderneming' zijn. Voor BV'S speelt deze vraag niet. Zij worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Indien het samenwerkingsverband zich echter uitsluitend bezig houdt met pure beleggingsactiviteiten, dan zullen de vennoten/natuurlijke personen de voor- en nadelen niet als winst uit onderneming behoeven aan te merken.

190


Indien een BV en een natuurlijk persoon in vof-verband een onroerend goed exploiteren èn bovendien vaststaat dat de werkzaamheden van beide vennoten het normale vermogens beheer niet te boven gaan, is er voor de natuurlijk persoon sprake van een belegging. De omstandigheid dat de belegging via een vof loopt, is irrelevant. Het gegeven dat de vennoot/BV het behaalde resultaat wel tot haar fiscale winst dient te rekenen doet niet ter zake. Deze rechtspersoon wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven. Een natuurlijk persoon kan echter 'inkomsten uit vermogen' genieten; een eventuele vermogenswinst op de belegging is dan onbelast. Hieruit volgt echter tevens dat een verrnogensverlies niet aftrekbaar is. Indien de maatschap of vof wèl een onderneming drijft, wordt het resultaat daarvan rechtstreeks aan iedere vennoot afzonderlijk voor zijn aandeel- toegerekend. Als gevolg hiervan heeft ieder der vennoten recht op de fiscale faciliteiten die aan een ondernemer toekomen. Voor de IB-ondernemer zijn dat onder andere de zelfstandigenaftrek en de fiscale oudedagsreserve.

9.2.2 Inbreng De inbrenger van een onderneming in een vof dient in beginsel af te rekenen over de stille reserves, indien en voorzover het belang bij de onderneming bij de inbreng aan de overige vennoten wordt overgedragen. Uitstel van winstneming is echter onder omstandigheden wel mogelijk. Zo kan bijvoorbeeld worden ingebracht tegen boekwaarde onder voorbehoud van de stille reserves waarbij eventueel een hoger winstaandeel wordt bedongen. Daarbij wordt de aangroei van de stille reserves tijdens het bestaan van het samenwerkingsverband door de firmanten verdeeld, de voorbehouden stille reserves komen echter alleen de inbrenger ten goede. In de akte van het samenwerkingsverband dient de waarde van de stille reserves ten tijde van de oprichting te worden opgenomen. Bepaald dient te worden dat het voorbehoud slechts geldt, voor zover de stille reser-


191

ves bij realisatie naar voren komen. Het voorbehoud kan slechts gelden voor expliciet aangewezen zaken, omdat alleen in dat geval de latere realisatie van de stille reserves kan worden geconstateerd. Ook denkbaar is verhuur van de onderneming aan de vof.

9.2.3 Voortzettingsregelingen Het kenmerk van de sterke persoonsgebondenheid van de maatschap en de vof komt tot uiting in de situatie dat een wijziging in de samenstelling van de personen plaatsvindt. De wet bepaalt dat een wijziging in het vennotenbestand de ontbinding van de maatschap of vof tot gevolg heeft. Gezien de contractsvrijheid op dit gebied, kunnen in de maatschapsovereenkomst of in de overeenkomst van de vof bedingen worden opgenomen waarbij de vennoten zich verplichten in geval van wijziging in de personele samenstelling het samenwerkingsverband te continueren. Indien door het uittreden slechts één vennoot overblijft, dan kan van voortzetting van de maatschap of vof geen sprake zijn, aangezien een maatschap of vof met één vennoot onbestaanbaar is. De oplossing voor deze situatie bestaat in het contractueel vastleggen van het recht van de overblijvende vennoot om de door de maatschap of vof gevoerde onderneming voort te zetten als éénmanszaak. De bedingen kunnen worden onderscheiden in samenwerkings- en vermogensbedingen. Het samenwerkingsbeding heeft betrekking op de personen die met elkaar zullen samenwerken. In een samenwerkingsbeding wordt bijvoorbeeld geregeld wie bij overlijden van een vennoot in diens plaats mag treden. Het samenwerkingsbeding heeft geen fiscale gevolgen, omdat het niets bepaalt over het vennootschappelijk vermogen. Het is niet meer dan een afspraak tussen de vennoten om bij verandering van de groep van de deelnemers de maatschap of de onderneming te continueren.

192


Het vermogensbeding heeft de vermogenspositie van de vennoten tot onderwerp en bepaalt hoe het vermogensrechtelijk aandeel van de uittredende vennoot overgaat op de voortzetter(s). De continuiteit van de maatschap of vof is echter pas gegarandeerd wanneer aan een samenwerkingsbeding een vermogensbeding wordt gekoppeld. De vermogensbedingen vallen in drie categorieën uiteen: verblijvensbedingen; overnemingsbedingen; toescheidingsbedingen. De verblijvensbedingen en de tocscheidingsbedingen kunnen alleen betrekking hebben op dat deel van het vermogen dat aan de vennoten gezamenlijk in juridische eigendom toegehoort. Voor zaken die in economische eigendom of slechts in genot zijn ingebracht, kan slechts van een overnemingsbeding gebruik worden gemaakt. Met ingang van 1 januari 1992 is als gevolg van de invoering van artikel 183 Boek 3 BW (hierna te noemen 'art. 3: 186 BW') de regeling van de verblijvensbedingen vrij ingrijpend gewijzigd. Aangezien art. 3: 186 BW met onmiddelijke ingang geldt voor alle verdelingen die ná 1 januari 1992 worden voltooid, en de oude regeling (artikel 1129 (Oud)BW) van toepassing is voor een gemeenschap die ten dele vóór de inwerkingtreding is verdeeld, is het noodzakelijk om de fiscale aspecten van zowel de oude als de nieuwe regeling te bespreken. De regeling vóór 1 januari 1992

Een verblijvensbeding had het karakter van een bij voorbaat gemaakte, voorwaardelijke overeenkomst van scheiding en deling. Een dergelijke, niet aan vorm gebonden, overeenkomst had ingevolge artikel 1129 BW een declaratief karakter. Dat wil zeggen dat door het intreden van de opschortende voorwaarde (het uittreden van de vennoot) het aandeel in het vennootschapsvermogen van de uittredende vennoot van rechtswege (en automatisch) ging toebehoren aan de voortzettende vennoten. In geval van overlijden van


193

een firmant verbleef zijn aandeel in het firmavermogen van rechtswege aan de overige vennoten. Fiscaal werden de gevolgen van een verblijvensbeding aangemerkt als een overdracht van het firma-aandeel onder de opschortende voorwaarde van overlijden. Dit betekende dat indien een firmant overleed, artikel 15 Wet IB 1964 niet van toepassing was terzake van zijn firma-aandeel. Er werd namelijk op het moment dat de opschortende voorwaarde was vervuld, een 'gewone' overdracht geconstateerd, die tegen het bijzondere tarief (45%) belaste overdrachtswinst opleverde. Voor de toepassing van de WIR/investeringsaftrek kon een verblijvensbeding aanleiding geven tot een desinvesteringsbetalings- c.q. bijtel! ingsverplichting. Een overnemingsbeding houdt zowel onder oud als onder nieuw BW in dat in geval van uittreden of overlijden van een van de firmanten, de overige firmanten het recht hebben het firma-aandeel van de uittreder of (in geval van overlijden) van diens erven, door middel van een aparte levering, over te nemen. In geval van overlijden van een firmant heeft dit beding tot gevolg dat het firmaaandeel eerst op de erfgenamen vererft. Artikel 15, eerste lid, Wet IB 1964 is daardoor van toepassing, zodat tegen 20% belaste overlijdenswinst ontstaat en ten aanzien van de erflater geen gevolgen voor de toepassing van de wIRlinvesteringsaftrek ontstaan. In de praktijk bood het verblijvensbeding echter de erfgenamen de meeste zekerheid met betrekking tot de daadwerkelijke overname van het firma-aandeel. De overblijvende vennoten hebben immers niet de vrijheid om het aandeel eventueel niet over te nemen. Volgens het toescheidingsbeding vond de toedeling van het firmaaandeel van de uittredende vennoot niet van rechtswege bij het uittreden plaats, maar eerst op het moment dat de voorzettende vennoten een onherroepelijk aanbod tot toescheiding aanvaardden. De fiscale gevolgen zijn dezelfde als die van het overnemingsbeding, alsmede wederom de onzekerheid van de erfgenamen voor de uiteindelijke overname van het firma-aandeel van de erflater.

194


In de praktijk werd het feit dat de overdracht volgens een verblijvensbeding niet tot overlijdenswinst (20%), maar tot overdrachtswinst (45%) leidde, hetgeen een belangrijk tariefnadeel kan inhouden, ondervangen door gebruik te maken van een verblijvensbeding met vertraagde werking. De overgang was dan niet slechts van het overlijden afhankelijk, doch daarenboven van enig tijdsverloop. De Hoge Raad heeft bevestigd dat dan het overlijdenstarief (20%) kan worden toegepast, maar dat aan een desinvesteringsafrekening niet valt te ontkomen. Vermeld dient te worden dat normaliter het overlijden van de ondernemer voor de WIR en de inversteringsaftrek, niet als vervreemding wordt gezien. De regeling ná 1 januari 1992

Door de invoering van Boek 3 NBW geldt vanaf 1 januari 1992 dat in geval van een verblijvensbeding de leveringsformaliteiten in acht moeten worden genomen. Anders dan voorheen dient, ingevolge het bepaalde in lid 1 van art. 3:186 BW, hetgeen aan elk der medegerechtigden is toegedeeld vervolgens aan hen te worden geleverd. Van verblijven of toescheiden met a.utomatisch 'goederenrechtelijk ' (verkrijgend) effect kan geen sprake meer zijn. Levering aan de voortzettende vennoten dient door alle medegerechtigden tezamen te geschieden en aangezien voor alle bestanddelen van het aandeel de daarvoor geldende leveringsvereisten in acht genomen zullen moeten worden, is levering van het aandeel als één geheel niet mogelijk. Fiscale gevolgen

Een verblijvensbeding (zonder vertraagde werking) had naar oud BW tot gevolg dat in geval van overlijden niet het fiscale overlijdenstarief van 20% van toepassing was, maar het stakingstarief van 45%, aangezien niet de erfgenamen of de nagelaten echtgenoot het aandeel van de erflater verwierven, maar de overblijvende vennoten. Nu op grond van art. 3: 186 BW ook in geval van een verblijvensbeding de leveringsformaliteiten in acht moeten worden genomen, zou men kunnen stellen dat voortaan de erfgenamen en/of de nage-


195

laten echtgenoot het firma-aandeel verwerft en dus art. 15, eerste lid, Wet IE 1964 van toepassing is. Naar verwachting behoeft geen desinvesteringsbetaling terzake van de WIR meer plaats te vinden. Het overlijdenstarief van 20% is van toepassing en de noodzaak voor een verblijvensbeding met vertraagde werking komt hierdoor te vervallen; overgang op de voortzettende vennoten vindt immers pas plaats wanneer vervolgens aan hen wordt geleverd. Er bestaat in de fiscale literatuur onzekerheid omtrent het feit of het 20%-tarief bij overlijden gehandhaafd blijft in het geval van een verblijvensbeding met vertraagde werking. Lid 2 van artikel 85 Boek 3 Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling, wordt aangemerkt als een onmiddellijke overdracht van het goed onder vestiging van vruchtgebruik op het goed ten behoeve van de vervreemder voor de gestelde tijd. Indien een verblijvensbeding met vertraagde werking zal worden aangemerkt als een voorwaardelijke overdracht van blote eigendom, zou dit staking van de onderneming betekenen met als consequentie dat het hoge bijzondere tarief (45 %) en niet het voordelige 20%-tarief van toepassing is. Onduidelijk is nog of bij verblijvensbedingen met vertraagde werking voor de overleden ondernemer de desinvesteringsbetaling voor de WIR verschuldigd is.

9.3 Fusie-overeenkomsten Fiscaal zijn er drie soorten fusies te onderscheiden: de aandelenfusie, de bedrijfsfusie en de juridische fusie.

9.3.1 Aandelenfusie Bij een aandelenfusie worden aandelen in een overgenomen vennootschap geruild tegen aandelen in een overnemende vennootschap, dan wel tegen aandelen in een gezamenlijk op te richten holdingvennootschap.

196


Behoren de aandelen tot een ondernemingsvermogen, dan leidt de fusie in beginsel tot winstrealisatie. Voor vennootschappelijke aandeelhouders zal deze winst krachtens de deelnemingsvrijstelling meestal onbelast blijven. De deelnemingsvrijstelling behelst, kort samengevat, een vrijstelling voor de behaalde verkoopwinst op de aandelen van de deelneming. Van een deelneming is sprake indien ten minste 5% van het aandelenkapitaal van een dochtervennootschap, niet zijnde een fiscale beleggingsinstelling, wordt aangehouden. Indien de dochtervennootschap in het buitenland is gevestigd dient deze vennootschap aldaar aan een belasting naar de winst onderworpen te zijn. Het aanhouden van het belang in de buitenlandse vennootschap mag voorts niet als een belegging worden gezien. Wanneer bij een concern een dochtermaatschappij die tot de fiscale eenheid behoorde, wordt vervreemd, dient nagegaan te worden of dit voor de moeder- of dochtervennootschap geen sancties tot gevolg heeft ingevolge de Standaardvoorwaarden (in verband met zogenaamde 'besmette transacties'). Biedt de deelnemingsvrijstelling geen soelaas, bijvoorbeeld omdat het pakket aandelen géén deelneming vormt of omdat de aandeelhouder een natuurlijk persoon/ondernemer is, dan kan, op verzoek en onder voorwaarden, de winst desondanks buiten de inkomstenbelastingheffing blijven. Wanneer de aandelen tot het privé-vermogen behoren, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de aandelen tot een zogenaamd aanmerkelijk-belangpakket behoren. Hiervan is veelal sprake als de eigenaar zelf meer dan 7% van het aandelenkapitaal houdt en, al dan niet tezamen met zijn echtgenote of familie tot in de tweede graad, een derde of meer van het aandelenkapitaal houdt. De bij de ruil van dergelijke aandelen gerealiseerde winst is in principe als winst uit aanmerkelijk belang belast met het 20%tarief. Een eventueel geleden verlies bij de ruil is, onder voorwaarden, in mindering te brengen. Op verzoek kan de heffing van IE ter zake van aandelenruil worden uitgesteld totdat de nieuwe aandelen worden vervreemd. Dit kan op basis van de doorschuiffaciliteit van artikel 40 van de Wet op de


197

Inkomstenbelasting 1964 ('Wet IE '64') of op basis van de opvolgingsoverdracht van artikel 40A van die wet (zie verder ook § 9.4.2). Ook de kapitaalbelasting kent een vrijstelling in het kader van de aandelenfusie. Normaal bedraagt de kapitaalbelasting 1% van het in de vennootschap bijeengebrachte kapitaal. Vrijgesteld is echter de aandelenruil waarbij de verkrijgende vennootschap ten minste in het bezit is gekomen van 75% van de aandelen van de overgenomen vennootschap, dan wel de ruil waarbij een bezit van 75% of meer wordt uitgebreid. De vrijstelling is slechts van toepassing ingeval de overnemende vennootschap tegen toekenning van eigen aandelen de aandelen van de over te nemen vennootschap verwerft. Onder toekenning van eigen aandelen wordt in dit verband ook verstaan een bijbetaling in contanten mits deze contante betaling bepaalde maxima niet overschrijdt.

9.3.2 Bedrijfsfusie Van een bedrijfsfusie is sprake wanneer een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming wordt overgedragen tegen uitreiking van aandelen door de overnemende vennootschap. Ter gelegenheid van de overdracht behoeft door de overdrager op verzoek fiscaal niet te worden afgerekend en wordt de Vpb-claim doorgeschoven naar de belastingplichtige die de onderneming overneemt. Op deze faciliteit kan een beroep worden gedaan onder de voorwaarde dat de overnemende partij de overgenomen activa en passiva tegen dezelfde fiscale boekwaarden te boek stelt als de boekwaarde die zij hadden bij de vervreemdende partij op het tijdstip van overdracht. Op deze wijze gaan de stille reserves, waarin begrepen de zelf opgebouwde, echter niet geactiveerde, goodwill zonder afrekening over naar de overnemende partij. Naast de Vpb kent ook de kapitaalbelasting een vrijstelling voor bedrijfsfusies.

198


9.3.3 Juridische fusie Bij deze fusiemethode gaan de activa en passiva van de ene vennootschap van rechtswege onder algemene titel over op de andere vennootschap, ter gelegenheid waarvan de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap van rechtswege aandeelhouders worden in de overnemende vennootschap. Vervolgens houdt de overgenomen vennootschap (de verdwijnende vennootschap) van rechtswege op te bestaan. Ook bestaat de mogelijkheid dat de beide vennootschappen fuseren met een daartoe opgerichte nieuwe vennootschap, die vervolgens van rechtswege alle activa en passiva verkrijgt, waarbij de aandeelhouders van de oude vennootschappen van rechtswege aandeelhouder worden in de nieuwe vennootschap (de 'driepuntsfusie'). De oude vennootschappen houden daarbij van rechtswege op te bestaan. De Staatssecretaris van Financiën heeft toegezegd dat bij de juridische fusie ontstane fiscale problemen in overleg zullen worden opgelost. Daarbij zal zoveel mogelijk de faciliteit van de bedrijfsfusie worden gevolgd. Ter zake zijn bovendien 'administratieve aanwijzingen' verschenen. Het voordeel van een juridische fusie boven de aandelenfusie is gelegen in het feit dat minderheidsaandeelhouders een juridische fusie niet kunnen saboteren, omdat de juridische fusie tot stand komt op basis van het (gekwalificeerde) meerderheidsbesluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en niet, zoals bij de aandelenfusie, door de individuele deelname van de aandeelhouders aan het overnamebod. Hier staat echter het nadeel tegenover dat de juridische fusie veel meer formaliteiten met zich mee brengt.


199

9.4 Contracten in verband met de gehele onderneming 9.4.1 Overdracht van een onderneming Bij verkoop van een onderneming zal de ondernemer/natuurlijk persoon in het algemeen stakingswinst behalen. In het jaar van staken moet de winst worden gesplitst in naar het progressief tarief te belasten normale winst en naar het bijzondere tarief van 45% te belasten stakingswinst. Overdrachtswinst wordt ter keuze van de ondernemer belast in het jaar waarin de overeenkomst tot overdracht wordt gesloten of in het jaar waarin de overdracht plaatsvindt. Een overdracht per 1 januari van enig jaar wordt evenwel nog aan het voorgaande jaar toegerekend. Bij verkoop van de onderneming dient in het algemeen de fiscale oudedagreserve te worden opgeheven, terwijl voorts ter zake van de WIR en investeringsaftrek, respectievelijk desinvesteringsbetalingen en -bijtellingen verschuldigd worden. Bij overdracht van een gehele onderneming of een zelfstandig deel daarvan is geen omzetbelasting verschuldigd (eventuele herzieningstermijnen gaan over op de koper). Indien bij die overdracht toch omzetbelasting in rekening zou worden gebracht is deze omzetbelasting bij de koper in principe niet aftrekbaar.

9.4.2 Stamrechtovereenkomst De ondernemer die zijn gehele onderneming overdraagt kan belastingheffing over de stakingswinst uitstellen door middel van het aankopen van een recht dat periodieke uitkeringen, een zogenaamd stamrecht, oplevert. Hiertoe dient een stamrechtovereenkomst te worden opgesteld. Er vindt dan geen belastingheffing plaats over de contante waarde van het bij de betaling bedongen stamrecht maar uitsluitend over de daaruit voortvloeiende stamrechtuitkeringen. De stamrechtvrijstelling is aan verschillende maxima gebon-

200


den. Het stamrecht kan worden bedongen bij de overnemer van de onderneming of bij een verzekeringsmaatschappij.

9.4.3 Huurverkoop van een onderneming Bij de huurverkoop van een onderneming vormt de contante waarde van de huurkooptermijnen verminderd met de boekwaarde van de overgedragen onderneming, stakingswinst in het jaar waarin de onderneming in huurkoop is overgedragen. Uitstel van winstneming is dus, in beginsel, niet mogelijk. Indien de huurkoper van de onderneming minder kredietwaardig is, komt dit tot uiting in een lagere waardering van de huurkooptermijnen. Slechts in het geval er een gerede kans bestaat dat de exploitatie van de onderneming in de toekomst weer voor rekening van de huurverkoper zal geschieden, is het toegestaan de huurkooptermijnen pas tot de winst te rekenen naarmate zij de boekwaarde van de onderneming overtreffen. De franchise en het bijzondere tarief vinden geen toepassing indien bij de huurverkoop niet ineens wordt afgerekend.

9.4.4 Verkoop van een onderneming tegen een winstrecht Indien dc onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen tegen een winstrecht is het mogelijk de stakingswinst pas te nemen indien en voor zover de winstrechttermijnen de boekwaarde van het overgedragene overtreffen. Voorwaarde is wel dat aan het winstrecht een 'wezenlijke onzekerheid' kleeft.

9.4.5 Verhuur van een onderneming Bij verhuur van een onderneming is er geen sprake van overdracht van de onderneming omdat de eigendom van de onderneming bij de verhuurder blijft. De verhuurde onderneming gaat daarom ook niet naar het privé-vermogen van de verhuurder over. Dit heeft als consequentie dat bij verhuur van een onderneming er twee ondernemers zijn: de verhuurder en de huurder van de onderneming. De


201

verhurende ondernemer behoeft nog niet af te rekenen, mits de gehele onderneming (pand, goodwill, inventaris etc.) wordt verhuurd. De verhuur van onroerend goed valt in principe niet onder de omzetbelasting. Wanneer tot het ondernemingsvermogen van de te verhuren onderneming bedrijfsmatig onroerend goed behoort, verdient het in het algemeen aanbeveling om bij de inspectie omzetbelasting een verzoek tot zogenaamde belaste verhuur in te dienen. Dit verzoek moet door huurder en verhuurder gezamenlijk worden ingediend. Voor de verhuurder heeft met OB belaste verhuur het voordeel dat eerder afgetrokken OB niet behoeft te worden terugbetaald, terwijl voordruk op onderhoudskosten verrekenbaar blijft (zie ook § 9.6).

9.4.6 Voorovereenkomst Een voorovereenkomst is een overeenkomst waarbij de oprichters van een vennootschap overeenkomen om een onderneming in de vorm van een BV te gaan voeren. Doorgaans wordt in de overeenkomst bepaald dat vanaf een bepaald moment gelegen vóór het oprichtingsmoment van de vennootschap de onderneming voor rekening en risico van de toekomstige vennootschap wordt gedreven. Het tijdsbestek gelegen tussen dit tijdstip en het moment van oprichting wordt de voorperiode genoemd. Winst behaald in deze voorperiode valt onder de heffing van de Ypb. In de praktijk laat de fiscus, in bepaalde gevallen en onder voorwaarden, enige terugwerkende kracht aan de voorovereenkomst toe (in het algemeen maximaal drie maanden). Op deze wijze ontstaat een vóór-voorperiode. Zo kan de onderneming met terugwerkende kracht onder de heffing van de Vpb vallen.

9.4.7 Inbreng in een

BV

Indien een onderneming wordt ingebracht in een BV houdt de ondernemer op winst uit onderneming te genieten. Hij staakt fiscaal gezien zijn onderneming. Naast de eerder beschreven vormen van

202


heffingsuitstel kan hij in zo'n geval, op verzoek, afrekening over de stakingswinst voorkomen indien hij zijn onderneming geruisloos inbrengt in de BV. De BV dient dan de oude boekwaarden over te nemen. Bij de geruisloze inbreng dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Ook bij de overdracht van de onderneming aan de kinderen of echtgenoot/partner van de ondernemer en bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap kan op verzoek geruisloze doorschuiving plaatsvinden.

9.4.8 Verwerving van een Bv/fiscale eenheid Wanneer vrijwel het gehele aandelenkapitaal van een BV (i.c. tenminste 99%) wordt verworven door een andere BV biedt dit de mogelijkheid tot het aanvragen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Voor een fiscale eenheid is van belang dat de aandelen van de dochter-BV vanaf de aanvang van het boekjaar in handen zijn van de moeder-BV. Indien een BV in oprichting het aandelenpakket van de dochter-Bv verwerft kan, indien voldaan wordt aan verschillende formele vereisten, toch met ingang van het eerste boekjaar een fiscale eenheid worden verkregen. Voor de fiscale eenheid is voorts van belang dat sprake is van juridische èn economische eigendom van de aandelen van de dochter-BV. Wanneer alleen de certificaten van een BV zijn verworven is met die BV derhalve geen fiscale eenheid aan te gaan. Het voordeel van de fiscale eenheid is met name dat de Vpb wordt geheven over de winst van de beide BV'S tezamen. De rente-aftrek van de moeder-BV kan dan worden afgezet tegen de winsten van de dochter-BV. Opgemerkt wordt nog dat de fiscale eenheid tijdig dient te worden aangevraagd door de betrokken BV'S. Volledigheidshalve dient erop gewezen te worden dat de fiscale eenheid voor de Vpb duidelijk moet worden onderscheiden van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting.


203

9.5 Vervreemding van aandelen Bij vervreemding van aandelen dient te worden nagegaan tot welke fiscale bron de vervreemdingsopbrengst behoort: a. Indien de aandelen tot een ondernemingsvermogen behoren, is de vervreemdingsopbrengst winst uit onderneming. b. Vervreemding van niet tot een ondernemingsvermogen behorende aandelen levert inkomsten uit arbeid op in de situatie dat aankoop geschiedde met de bedoeling tot verkoop over te gaan met een redelijkerwijs voorzienbaar voordeel. c. Vervreemding van niet tot een ondernemingsvermogen behorende aandelen levert in het algemeen geen inkomsten uit vermogen op. Op deze hoofdregel zijn echter enkele uitzonderingen: verkoop van aandelen aan de vennootschap zelf of aan een dochtermaatschappij, terwijl met de transactie géén reëel zakelijk belang wordt gediend; verkoop van de aandelen indien de vennootschap in liquidatie is getreden of binnenkort in liquidatie zal treden; verkoop van aandelen door particuliere aandeelhouders aan een vennootschap die zij geheel beheersen en waarbij de verkoop geen zakelijk belang diende (de zogenaamde holding- en kasgeldsituaties ). Voorts leidt het vestigen van een tijdelijk genotsrecht op aandelen tot heffing. d. In het algemeen kan gesteld worden dat, indien vervreemding van de aandelen niet onder een van de hiervoor genoemde gevallen gebracht kan worden, sprake kan zijn van winst uit aanmerkelijk belang. Vervreemding van tot een aanmerkelijk-belangpakket behorende aandelen geeft aanleiding tot heffing van IB over de vervreemdingswinst, die meestal bestaat uit het verschil tussen de overdraehtsprijs en de verkrijgingsprijs. Winst uit aanmerkelijk belang wordt geconstateerd zodra de verkoopovereenkomst wordt gesloten. Het tarief bedraagt 20%.

204


Voor verlies uit aanmerkelijk belang (a.b.) bestaat een aparte regeling.

9.5.1 Vrijstelling winst uit a.b. bij aandelenfusie Ruil van aandelen betekent vrijwel steeds dat sprake is van een vervreemding. Om een wenselijk geachte fusie niet te belemmeren is in artikel 40 van de Wet IB '64 een doorschuiffaciliteit opgenomen. De faciliteit houdt in dat bij ruil van aandelen op verzoek geen aanmerkelijk-belangheffing plaatsvindt. De verkrijgingsprijs wordt dan doorgeschoven naar de nieuwe aandelen. Er dient te worden voldaan aan een aantal voorwaarden: 1. De overnemende BV/NV moet in Nederland gevestigd zijn. 2. De overname moet plaats vinden tegen uitreiking van nieuwe aandelen. 3. De overnemende vennootschap moet ten minste 90% van de over te nemen vennootschap verwerven. 4. Doel van de fusie moet zijn de ondernemingen van de overnemende en de overgenomen vennootschap in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen. De vraag of een fusie aanwezig is, wordt beslist bij uitspraak van de inspecteur Vpb op een vóór de vervreemding van de aandelen in te dienen verzoek door de vennootschap waaraan zal worden vervreemd.

9.5.2 Vrijstelling winst uit a.b. bij de opvolgingsoverdracht Wanneer in het kader van de opvolging een aandelenpakket wordt overgenomen verdient het aanbeveling dit te laten geschieden door een door de opvolger op te richten holding-Bv. Wanneer deze BV over 100% van de aandelen van de dochter-BV gaat beschikken, kan door middel van een zogenaamde fiscale eenheid voor de Vpb worden bewerkstelligd dat de rente over geleende gelden kan worden afgetrokken van de winst van de dochtermaatschappij. Een fiscale eenheid voor de Vpb is alleen mogelijk wanneer ten minste


205

99% van het aandelenkapitaal van de dochter-BV sedert de aanvang van het boekjaar in handen is van de holding-Bv. Wanneer de opvolger reeds over meer dan een derde van het aandelenpakket van de werkmaatschappij beschikt, kan hij bij de inbreng van dit pakket in de nieuwe holding-Bv niet profiteren van de doorschuiffaciliteit van eerder genoemd artikel 40 van de Wet IB '64. Er is in dit geval immers geen sprake van een fusie van twee ondernemingen. Om nu toch de heffing over de aanmerkelijk-belangwinst bij de overblijvers uit te stellen, bestaat met ingang van 20 maart 1991 een wettelijke regeling, vastgelegd in artikel 40a van de Wet IB '64, inzake de opvolgingsoverdracht. De regeling bevat een aantal voorwaarden waaronder: Er moet sprake zijn van een nieuw opgerichte holding-Bv. De aandelen van de holding-Bv moeten in handen zijn van natuurlijke personen. De opvolgingsoverdracht moet plaatsvinden vóór de aandelenruil. Alle aandelen van de werkmaatschappij moeten door de holding-bv worden verworven (van de uittreder door koop, van de overblijvers door ruil tegen nominale waarde). Het aandelenpakket van de uittreder moet ten minste een derde gedeelte van het nominaal aandelenkapitaal van de werkmaatschappij vertegenwoordigen.

9.5.3 De turbO-Bv De winst uit aanmerkelijk belang, te belasten met 20% IB, wordt gesteld op de overdrachtsprijs minus de verkrijgingsprijs. Zowel de overdrachts- als de verkrijgingsprijs worden ten minste gesteld op het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal. In dit verband kan het aantrekkelijk zijn een nieuwe activiteit onder te brengen in een zogenaamde turbo-BV Dit is een BV met een groot aandelenkapitaal en een grote negatieve algemene reserve. De onderneming vim de turbo-Bv is veelal gestaakt, zodat door overname van de aandelen de mogelijkheid om de verliezen voor de Vpb te compenseren met nieuwe winsten verloren is gegaan

206


(ingevolge artikel 20 lid 5 van de Wet op de Vennootschapsbelasting). De aantrekkelijkheid van de turbo-Bv schuilt in de mogelijkheid om, nadat er voldoende winst is behaald, het aandelenkapitaal terug te brengen door middel van inkoop of terugbetaling aan de aandeelhouder. Indien sprake Îs geweest van fiscaal erkend gestort kapitaal kan dit in principe vrij van IB plaatsvinden. Bij verkoop van de turbo-BV zal veelal geen aanmerkelijk-belangheffing verschuldigd zijn als gevolg van het hoge gestorte kapitaal. Attentiepunten bij de overweging gebruik te gaan maken van een turbo-Bv zijn de volgende: 1. Indien het aandelenkapitaal is gevormd door inbreng van een deelneming geldt als fiscaal erkend kapitaal slechts het aandelenkapitaal van die deelneming. Dit zal in het algemeen veel lager zijn. 2. Het werken met een turbo-Bv voor bestaande activiteiten dient te worden afgeraden. De fiscus zal zich immers op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van fraus legis (het zogenaamde 'leerstuk der wetsontduiking'). De terugbetaling van het aandelenkapitaal zal dan mogelijk kunnen worden gezien als dividend van de BV waar de activiteit voorheen was ondergebracht. Over deze kwestie wordt thans geprocedeerd. 3 De omzetting en waardestijging van vorderingen op de turboBV kunnen mogelijk in de IB-sfeer worden belast. Het verdient aanbeveling om eventuele vorderingen op de BV vóór de overdracht door de verkoper van de BV in aandelenkapitaal te laten omzetten. Ter zake van deze omzetting is in principe kapitaalsbelasting (1 %) verschuldigd.

9.6 Onroerende zaken Wanneer een onroerende zaak wordt verkregen, zijn met name de overdrachts- en omzetbelastingaspecten van belang.


207

9.6.1 Overdrachtsbelasting Onder deze naam wordt een belasting geheven van de koper ter zake van de verkrijging van onroerende zaken. De overdrachtsbelasting bedraagt 6% over de waarde. De waarde is ten minste gelijk aan de tegenprestatie. Het is van belang op te merken dat voor de overdrachtsbelasting het begrip onroerende zaak wordt opgerekt. Zo is de verkrijging van aandelen in een zogenaamd onroerendgoedlichaam bij een aanmerkelijk-belangpositie eveneens een belastbaar feit. Een onroerend-goedliehaam is een lichaam dat het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van Nederlandse onroerende goederen of zakelijke rechten daarop beoogt. De bezittingen moeten hoofdzakelijk (70%) bestaan uit Nederlands onroerend goed. Bij certificering van aandelen van een onroerend-goedlichaam kan op verzoek kwijtschelding vàn verschuldigde overdrachtsbelasting plaatsvinden. Wanneer van een onroerende zaak niet de juridische eigendom maar slechts het genot en het economisch belang wordt overgedragen spreekt men van een economische eigendomsoverdracht. Deze overdracht van de macht om als eigenaar over de onroerende zaak te beschikken is voor de overdrachtsbelasting echter onbelast. Daarnaast is het van belang op te merken dat er een aantal wettelijke vrijstellingen voor de overdrachtsbelasting bestaat. Zo is er een vrijstelling van toepassing in de volgende situaties: bij bedrijfsopvolging door kinderen en hun echtgenoten; bij inbreng in een maatschap of vof; indien een gehele onderneming in een BV wordt ingebracht. Van groot belang hierbij is, dat die BV de gehele onderneming voortzet. De vrijstelling geldt niet, indien direct na de inbreng de onderneming, al dan niet exclusief onroerend goed, wordt vervreemd; bij een interne reorganisatie van een BV; wanneer een onroerend goed in de drie maanden voorafgaand aan de verkrijging reeds eerder is verkregen, kan het bedrag waarover tevoren overdrachtsbelasting is geheven in mindering


208

worden gebracht op het bedrag waarover bij de tweede verkrijging deze belasting is verschuldigd.

9.6.2 Omzetbelasting Voor de omzetbelasting ('OB ') is de levering van onroerende zaken in beginsel vrijgesteld. Hierop bestaat echter een belangrijke uitzondering. De levering door een ondernemer van een vervaardigde onroerende zaak binnen twee jaren nadat het als zodanig voor het eerst in gebruik is genomen, is belast met OB. De begrippen vervaardiging en levering zijn hierbij van belang: Van vervaardigen is in dit verband sprake wanneer er een nieuwe zaak wordt gemaakt: door de desbetreffende werkzaamheden ontstaat een zaak waarvan de functie volgens de gangbare opvattingen verschilt van de functie die de zaak en de gebruikte materialen voordien hadden. Onder het leveren wordt voor de OB in de eerste plaats verstaan de eigendomsoverdracht van een zaak krachtens een overeenkomst. De levering van een onroerende zaak vindt in het algemeen plaats door de inschrijving van de notariële akte in de openbare registers (het kadaster). In de rechtspraak kwam hierbij de vraag aan de orde of de economische eigendomsoverdracht als zodanig onder het begrip levering in de zin van de OB moet worden gebracht. Het Hof van Justitie van de EG heeft in dit verband verklaard dat de overdracht van de macht om als eigenaar over een zaak te beschikken eveneens als levering dient te worden beschouwd. Bij een economische eigendomsoverdracht dient men dus bedacht te zijn op belastingplicht voor de OB indien het een vervaardigde onroerende zaak betreft. Wanneer nieuw onroerend goed binnen 10 jaar na de ingebruikname wordt vervreemd, dient voor elk jaar dat de 1O-jaarsperiode nog niet is verstreken, de OB voor dat deel te worden terugbetaald. Deze terugbetaling kan worden voorkomen indien op gezamenlijk verzoek van koper en verkoper wordt geopteerd voor de zogenaamde belaste levering. Dit optieverzoek dient vóór de levering te worden


209

ingediend bij de Belastingdienst. Ingevolge de verleggingsregeling dient de door de verkoper af te dragen OB te worden aangegeven door de koper. Deze kan de OB vervolgens als eigen voordruk verrekenen. Bij overdracht van een gehele onderneming of een zelfstandig deel daarvan is geen OB verschuldigd. Een optie is dan niet nodig. Indien dan toch OB in rekening wordt gebracht, is deze OB bij de koper in principe niet aftrekbaar.

9.6.3 Samenloop omzet- en overdrachtsbelasting Wanneer er OB is verschuldigd, is de levering vrijgesteld van overdrachtsbelasting indien de overdrager de onroerende zaak niet als bedrijfsmiddel heeft gebruikt. Dit geldt in het algemeen bij de levering van nieuwe, nog niet in gebruik genomen, onroerende zaken. Wanneer nieuw onroerend goed wordt verhuurd, wordt dit gezien als gebruik als bedrijfsmiddel. In dit geval geldt bij latere levering de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting niet. Wanneer echter de levering binnen zes maanden na de verhuur plaatsvindt, kan onder voorwaarden toch kwijtschelding van de overdrachtsbelasting worden gevraagd. Indien de overdrager de onroerende zaak wel als bedrijfsmiddel heeft gebruikt maar de verkrijger de hem in rekening gebrachte OB niet geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen, is er eveneens een vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van toepassing. De vrijstelling van overdrachtsbelasting is gekoppeld aan het feit dat ter zake van dezelfde levering OB is verschuldigd. Overdrachtsbelasting wordt uitsluitend geheven aangaande de juridische eigendomsoverdracht. Zoals hiervoor werd gesteld kan OB echter ook geheven worden ter zake van een economische eigendomsoverdracht. Als de economische en de juridische eigendomsoverdracht niet samenvallen, kunnen beide heffingen cumuleren. Eerst is OB verschuldigd bij de economische eigendomsoverdracht, vervolgens overdrachtsbelasting bij de latere juridische levering.

210


9.6.4 Verhuur van onroerend goed Bij de verhuur van bedrijfsmatig onroerend goed dat niet ouder is dan tien jaar verdient het de voorkeur te opteren voor belaste verhuur. Dit teneinde de correctie van de eerder afgetrokken OB ter zake van de aanschaf te vermijden. Voor de verhuur van woningen kan geen optieverzoek worden ingediend. Ook wanneer sprake is van onroerend goed dat ouder is dan tien jaar is het aanbevelenswaardig te opteren voor belaste verhuur. De OB op onderhoudskosten kan dan namelijk worden teruggevorderd. Wanneer wordt verhuurd aan een niet-oB-plichtige, zal deze laatste echter geen voorstander zijn van het belast verhuren aangezien daardoor de huur 17,5% hoger uit zal komen. Bij de verhuur van onroerend goed dient voorts te worden gelet op de toepasselijke termijnen ter zake van bestemmingswijziging voor de WIR en de investeringsaftrek (in het algemeen acht jaar).

9.7 Invoerrechten Het gebied van de invoerrechten is van groot belang voor ondernemingen die internationaal opereren. De douanewetgeving betreft niet alleen de heffing van de rechten, maar ook het toezicht op inen uitvoerbeperkingen. Bij invoer uit EG-landen is geen invoerrecht verschuldigd. De heffing van invoerrechten komt derhalve slechts aan de orde wanneer goederen van buiten de EG worden ingevoerd. Wanneer bij het opstellen van commerciële contracten aandacht wordt besteed aan de mogelijkheden die de douanewetgeving biedt, kunnen zowel direct als indirect grote besparingen worden gerealiseerd. In dit verband is het van belang te bezien hoe het verschuldigde recht wordt berekend.


211

9.7.1 Tarief Voor de meeste handelsgoederen is voor de berekening van het verschuldigde invoerrecht de volgende formule van toepassing: invoerrecht

=

tarief x waarde

Bij invoer uit verschillende landen gelden soms verschillende tarieven en vrijstellingen. Wanneer sprake is van veredeling kan onder bepaalde voorwaarden vrijstelling van invoerrecht op delen en onderdelen worden verkregen, indien zij worden verwerkt in produkten die buiten de EG worden afgezet.

9.7.2 Waarde In beginsel wordt de douanewaarde gesteld op de transactieprijs die voor de goederen is of zal worden betaald als ze worden verkocht vóór uitvoer naar het land van invoer. In de toepasselijke EG-verordening is echter bepaald dat, onder voorwaarden, bij opeenvolgende verkopen tussen juridisch zelfstandige rechtspersonen, iedere prijs als basis voor de douanewaarde kan worden gehanteerd mits maar wordt verkocht vóór uitvoer naar het land van invoer. Indien bijvoorbeeld tussen de Nederlandse afnemer en de leverancier buiten de EG een handelmaatschappij, eveneens buiten de EG, optreedt, mag hetzij de prijs tussen de handelmaatschappij en de Nederlandse ondernemer, hetzij de prijs tussen de leverancier en de handelmaatschappij worden gehanteerd. Vooral bij concern-inkoopmaatschappijen buiten de EG kunnen op dit vlak belangrijke besparingen worden gerealiseerd, mits men zich maar op de lagere prijs beroept (aan te tonen met inkoopfacturen). Bepaalde bestanddelen van de gefactureerde prijs kunnen buiten de douanewaarde worden gelaten, mits zij zijn te onderscheiden van de prijs van de goederen.

212


Voorbeelden van dergelijke bestanddelen zijn de door de koper betaalde inkoopcommissies en verpakkingskosten, kortingen voor contante betaling en vrachtkosten opgekomen na de invoer.

9.7.3 Quota Voor bepaalde goederen gelden invoerbeperkingen ('quota') voor de invoer uit verschillende landen. Onder andere met betrekking tot de invoer van textiel doen dit soort beperkingen zich gelden.

9.8 Omzetbelasting, internationale aspecten Per 1 januari 1993 zijn in verband met de totstandkoming van de interne markt de fiscale grenzen tussen de EG-landen afgeschaft. Dit gegeven heeft een aantal belangrijke veranderingen in de regeling voor de omzetbelasting tot gevolg. Voor ondernemers zijn dit onder andere de volgende. Binnen de EG gelden voor de OB de begrippen invoer en uitvoer niet meer. Deze begrippen worden vervangen door intracommunautaire verwervingen respectievelijk intracommunautaire leveringen. Voor deze transacties blijft na I januari 1993 voorlopig het bestemmingslandbeginsel gelden. Dit betekent dat de levering van een goed onbelast (dat wil zeggen tegen het O%-tarief) geschiedt en dat over de verwerving 'OB' wordt geheven in de lidstaat waar de goederen aankomen. Deze regeling zal in principe blijven gelden tot 1 januari 1997. De controle op de communautaire transacties vindt voortaan plaats aan de hand van de administraties van de bedrijven. Ondernemers moeten per kwartaal aan de Belastingdienst gaan opgeven hoeveel zij aan ondernemers uit andere lidstaten hebben geleverd. Het gaat om een totaalbedrag per afnemer. Bij elke intracommunautaire transactie moet op de factuur het 'OB' -nummer van de verkoper én van de afnemer worden vermeld, inclusief de bijbehorende landcodes. Wanneer een afnemer niet over een OB-nummer beschikt, wordt de levering altijd belast in het land van oorsprong.


213

Het regime van de intracommunautaire levering heeft, in vergelijking met het regime dat geldt voor de binnenlandse leveringen, als kenmerk dat zowel de leverancier als de afnemer van de goederen belastingplichtig is. De leverancier wordt in de heffing betrokken ter zake van de intracommunautaire levering en de afnemer ter zake van de intracommunautaire verwerving. Heffing in het land van bestemming wordt geëffectueerd doordat aan de leverancier ter zake van de intracommunautaire levering in de lidstaat van vertrek van de goederen vrijstelling wordt verleend met behoud van recht op aftrek van voorbelasting (in de systematiek van de wet geldt ter zake het nultarief), terwijl de afnemer ter zake van de intracommunautaire verwerving wordt belast in de lidstaat waar de goederen aankomen tegen het tarief en de voorwaarden die in die lidstaat van toepassing zijn. De vrijstelling in verband met een intracommunautaire levering is aan de volgende voorwaarden gebonden: Er moet sprake zijn van een levering van goederen. De goederen moeten door de verkoper of de afnemer voor hun rekening zijn verzonden of vervoerd buiten het grondgebied van een lidstaat maar binnen het grondgebied van de EG. De goederen worden geleverd aan een andere belastingplichtige ondernemer dan wel aan een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig zijn geïdentificeerd in een andere lidstaat. De hiervoor bedoelde ondernemers treden als zodanig op in een andere lidstaat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen. De verkoper komt niet in aanmerking voor de vrijstelling van de zogenaamde kleine-ondernemersregeling (als bedoeld in artikel 24 van de Zesde Richtlijn). Voor diensten aan ondernemers buiten Nederland maar binnen de EO geldt de nieuwe regeling niet. Het O%-tarief blijft daarvoor gelden zonder dat aan de Belastingdienst een opgaaf van de diensten per afnemer behoeft plaats vindt te vinden. De maatstaf van heffing van OB terzake van invoer uit niet-Eo-landen is de douanewaarde vermeerderd met invoerreehten.

214


Literatuur Bijl, D.B., 1990, De heffing van omzetbelasting ten aanzien van onroerend goed, (Kluwer, Deventer). Dijstelbloem, H.G.M., 1984, Fiscalefaciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, (Kl uwer, Deventer). Juch, D., 1984, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, dissertatie, (Kluwer, Deventer). Lancée, L., 1959, Fiscale winstsplitsing, (Kluwer, Deventer). Meeles, D.A.M., 1985, Fiscale aspecten van ondernemingen, (Kluwer, Deventer). Mohr, A.L., 1991, Civielrechtelijke aspecten van de maatschap, vof en cv, syllabus PAOB cursus vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. Nobel, N., 1990, Winstrechten, (Kluwer, Deventer). Reugebrink, J., 1990, Omzetbelasting, (6e druk)(Fed, Deventer). Schonis, H.M.N., 1992, Fiscale bepalingen behorende bij het handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, (twaalfde druk) (Tjeenk Willink, Zwolle). Soest, A.J. van, 1983, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, (Fed, Deventer). Soest A.J. van, e.a., 1989, Belastingen, (Gouda Quint, Arnhem). Verburg, J., 1984, Vennootschapsbelasting, (Kluwer, Deventer).

10 Conflictoplossing

J. W. Bitter

10.1 Inleiding Conflicten zijn verschillen van mening tussen de contractspartijen die niet, althans niet volledig in het contract voorzien zijn. Een oplossing kan dan ook niet uit het contract worden afgeleid. Daardoor leiden conflicten tot onzekerheid. Wiens standpunt is het juiste? Wat zijn de consequenties voor de een van de juistheid van het standpunt van de ander? Kan het contract nog worden voortgezet of moet het worden beëindigd? Bij dergelijke onzekere situaties is geen der partijen gebaat. De onderhandelende partijen kunnen conflicten vermijden door ze op voorhand in een contract te regelen. Een zorgvuldige formulering van het contract is daartoe een eerste stap. Het is echter een illusie te menen dat elk conflict op voorhand in kaart gebracht en geëlimineerd kan worden. Aan partijen moet daarom, indien er conflicten ontstaan, een adequaat en efficiënt conflictoplossingsmechanisme ten dienste staan. In § 10.2, 10.3 en 10.4 wordt een poging gedaan tot inventarisering van de verschillende categorieën conflicten die zich tussen contractspartijen kunnen voordoen. Daarbij wordt aandacht gegeven aan de wijze waarop de tot elk van die categorieën behorende conflicten op voorhand kunnen worden vermeden. In § 10.2 wordt aandacht besteed aan conflicten rond de vraag of de overeenkomst al dan niet bestaat. In § 10.3 wordt aandacht besteed aan conflicten van inhoudelijke aard, en in § 10.4 wordt aandacht besteed aan de wijze waarop gerezen conflicten moeten worden opgelost. In § 10.5 ten slotte wordt aandacht besteed aan de situatie die ontstaat nadat een conflict is gerezen, en aan de verschillende wijzen waarop het kan worden opgelost. Het onderwerp arbitrage wordt buiten

216


beschouwing gelaten. Dat onderwerp komt in hoofdstuk 11 van deze bundel uitgebreid aan de orde.

10.2 Het bestaan van de overeenkomst Drie problemen zijn denkbaar: a. Er is een geschil over de vraag of cr wel een overeenkomst is. b. De gesloten overeenkomst is geheel of gedeeltelijk nietig. c. De gesloten overeenkomst kan door één der partijen vernietigd worden.

10.2.1 Is er een overeenkomst'?

Wie zich op een overeenkomst beroept, zal het bestaan van die overeenkomst hebben aan te tonen. Wilsovereenstemming tussen de partijen, blijkend uit samenvallende wilsverklaringen, is een noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van een overeenkomst. Ontbreekt de wilsovereenstemming dan is er geen overeenkomst behoudens het bepaalde in artikel 3.35 BW (de wil van een partij komt niet overeen met zijn verklaring, de wederpartij is te goeder trouw op de verklaring afgegaan; zie § 10.2.3). Is er wèl wilsovereenstemming dan zal er in de regel een overeenkomst zijn maar zeker is dat niet. Als hetgeen partijen overeen willen komen bij de wet verboden is, komt, ondanks de wilsovereenstemming, geen overeenkomst tot stand (zie § 10.2.2). Bij mondelinge overeenkomsten kan de wilsovereenstemming tussen de partijen - behalve door getuigen - eigenlijk alleen maar worden bewezen door aan te tonen dat de partijen een begin van uitvoering aan de overeenkomst gegeven hebben. Is er sprake van een schriftelijke door beide partijen ondertekende overeenkomst, dan kan het bestaan van wilsovereenstemming alleen nog maar ontkend worden door aan te tonen dat degene die voor één der partijen het contract ondertekende daartoe niet bevoegd was (voorbeeld: de directeur die namens zijn vennootschap een contract heeft ondertekend, mag dat alleen doen indien zijn mede-directeur daarmee heeft ingestemd).

10 . Conflictoplossing

217

De omstandigheid dat degene die een overeenkomst ondertekende daartoe niet bevoegd was, is niet meer van belang zo gauw beide partijen een begin aan de uitvoering van de overeenkomst hebben gemaakt. Wie wil voorkomen dat zijn wederpartij zich op enig moment op het ontbreken van wilsovereenstemming zal beroepen raadplege het Handelsregister. Daar staan de in Nederland opererende ondernemingen (naamloze en besloten vennootschappen, vennootschappen onder firma, coöperatieve verenigingen etc., maar geen maatschappen) geregistreerd onder vermelding van degene(n) die bevoegd is of zijn die ondernemingen te vertegenwoordigen en onder vermelding van eventuele bevoegdheidsbeperkingen. Hetzelfde geldt voor stichtingen en voor bij notariële akte opgerichte verenigingen (artikel 2:29 en 2:289 BW). Bevoegdheidsbeperkingen die niet uit een inschrijving bij de Kamer van Koophandcl blijken kunnen aan derden niet worden tegengeworpen (artt. 30a en 31 Hrgw.; 2:29, 2:43.5, 45 en 289 BW).

10.2.2 Nietige overeenkomsten Bevat een overeenkomst bepalingen die in strijd zijn met bepalingen van dwingend recht, dan kan dat ertoe leiden dat de overeenkomst in zijn geheel nietig is. Mogelijk is echter dat alleen de contractsbepaling die in strijd met het dwingend recht is, nietig is en dat de overeenkomst overigens gewoon in stand blijft ('partiële nietigheid') . Of van partiële nietigheid of van algehele nietigheid sprake zal zijn is afhankelijk van het verband tussen de nietige bepaling en de rest van de overeenkomst (artt. 3:40 en 3:41 BW). Een bepaling in een arbeidsovereenkomst die het de werkgever toestaat tot 20% van het loon van de werknemer te verrekenen met vorderingen van de werkgever op de werknemer, is nietig (artikel 7A 1638.3 BW) maar zal niet snel tot nietigheid van de gehele overeenkomst leiden. Prijsafspraken, al dan niet gepaard gaand aan een te vergaande gebiedsbescherming in een overeenkomst tussen een leverancier en diens wederverkoper, zijn al gauw nietig wegens strijd met het EGKartelrecht (tenzij de overeenkomst een puur nationaal karakter

218


heeft), en dergelijke afspraken zullen - gezien het meer dan zijdelings belang dat zij in de regel voor partijen hebben - al gauw leiden tot algehele nietigheid van de overeenkomst. Naast strijd met een bepaling van dwingend reeht kan ook strijd met de goede zeden of de openbare orde tot nietigheid leiden. Van dat laatste is ook sprake bij overeenkomsten die inhoudelijk in orde zijn maar die verplichten tot handelingen in strijd met de wet, de goede zeden of de openbare orde. Een checklist voor nietigheden wegens de strijd met de wet is - zeker in het bestek van dit hoofdstuk - niet te geven. Het risico van algehele nietigheid van overeenkomsten wegens strijd van een enkele daarin opgenomen bepaling met regels van dwingend recht is overigens maar gering. In het thans geldende Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever ernaar gestreefd de algehele nietigheid van rechtshandelingen (en dus van overeenkomsten die daaruit voortvloeien) zo veel mogelijk te beperken. Overeenkomsten die de handel tussen de EG-lidstaten kunnen beïnvloeden (bijvoorbeeld: een distributie-overeenkomst, een octrooilicentie-overeenkomst etc.) mogen, op straffe van algehele of partiële nietigheid, niet in strijd zijn met het EG-Kartelrecht. Wie dergelijke overeenkomsten sluit, zal nauwkeurig moeten controleren of de overeenkomst geen nietigheden bevat. Van strijd met de openbare orde en de goede zeden zal- afgezien van het geval dat de overeenkomst zelf niet in strijd met een wettelijk voorschrift is, maar wel verplicht tot een handeling die dat wèl is - niet gauw sprake zijn (V gl. Ktr. Breda 11 maart 1992, Prg 3684: een overeenkomst tot prostitutie is in beginsel niet in strijd met de goede zeden).

10.2.3 De vernietigbare overeenkomst; wilsgebreken Een overeenkomst komt in beginsel tot stand door met elkaar samenvallende wilsverklaringen, wils aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW). Wie een verklaring aflegt die niet samenvalt met zijn wil is in beginsel gebonden aan zijn verklaring en niet aan zijn wil. Dat geldt natuurlijk niet bij evidente vergissingen. Wie schriftelijk verklaart een huis te willen verkopen voor een bedrag groot


219

f 200.000,- terwijl de marktwaarde f 2.000.000,- is kan niet te goeder trouw aan zijn verklaring worden gehouden. Wil en verklaring vallen hier niet samen. Dat zal ook het geval zijn indien één partij een overeenkomst sluit onder invloed van geestelijke stoornis. De overeenkomst is dan vernietigbaar (art. 3:34 BW). Overeenkomsten die gesloten zijn door een handelingsonbekwame (een minderjarige of een onder curatele gestelde) zijn vernietigbaar, onverschillig of de wil en de verklaring van de onbekwame met elkaar samenvielen of niet. Vernietiging vindt plaats door een enkele mededeling door degene die een beroep op de vernietigingsgrond doet (artikel 3:49 BW) of door de Rechter. Buiten de zojuist genoemde gevallen kent de wet nog vier gevallen (zogenaamde wilsgebreken) waarin het degene die een verklaring aflegde die op het moment dat zij geuit werd met zijn wil overeenkwam, is toegestaan op die verklaring terug te komen en de overeenkomst te vernietigen. Dwaling is het belangrijkste wilsgebrek. Van dwaling is sprake indien de dwalende partij bij het verklaren van zijn wil was uitgegaan van foute veronderstellingen, en indien hij de overeenkomst niet had gesloten als hij die veronderstellingen wèl had gekend, terwijl zijn wederpartij dat wist ofhad moeten weten (artikel 6:228 BW). Iemand die, onder opgave van alle relevante gegevens van zijn woning, een centrale verwarmingsketel koopt en daarbij bovendien nog mededeelt dat de ketel voor de verwarming van die woning bedoeld is, kan in beginsel een beroep op dwaling doen indien de geleverde ketel niet de juiste capaciteit blijkt te hebben. Op dat punt had de verkoper jegens de koper een mededelingsplicht. Aan de andere kant mag in het gegeven voorbeeld de koper natuurlijk niet al te lichtvaardig van bepaalde feiten en omstandigheden uitgaan.

De mogelijkheid van een beroep op dwaling kan op een aantal manieren beperkt worden. Men zal tijdens de onderhandelingen in overeenstemming met zijn mededelingsplicht hebben te handelen. Waar duidelijk wordt dat bepaalde feiten en omstandigheden voor de wederpartij van essentieel belang zijn, kan men hem voor mogelijk dwalen behoeden (dat geldt voor een mogelijkerwijs te geringe

220


capaciteit van de verwarmingsketel in bovenstaand voorbeeld). Men moet daarbij natuurlijk ook weer niet overdrijven. De partijen hebben natuurlijk niet alleen een mededelingsplicht, maar ook een onderzoeksplicht. In sommige contracten wordt wel de clausule opgenomen dat de wederpartij, alvorens te tekenen, voldoende gelegenheid heeft gehad om over de inhoud van de overeenkomst na te denken. Dergelijke bepalingen kunnen de partij die zich op dwaling wil beroepen wel worden tegengeworpen maar sluiten een beroep op dwaling op zich niet uit. Bij koopovereenkomsten waarin het verkochte 'voetstoots' of 'as is, where is' verkocht wordt, is een beroep op dwaling niet aan de orde. In dergelijke overeenkomsten wordt alleen het verkochte geïdentificeerd. De koper moet zelf maar onderzoeken wat de zaak, in de staat waarin die zich bevindt, hem waard is. Een tweede wilsgebrek is bedrog. Bij bedrog is sprake van kunstgrepen (bijvoorbeeld onjuiste mededelingen), die met opzet worden gedaan, waardoor de wederpartij wordt bewogen tot het aangaan van een overeenkomst (artikel 3:44.3 BW). Aanprijzingen in algemene bewoordingen (mijn sinaasappels zijn de beste) leveren, ook al zijn ze onwaar, geen bedrog op. Hoe specifieker de onware mededeling wordt, hoe groter de kans dat die mededeling bedrog oplevert. Een bonafide partij zal cr weinig moeite mee hebben te bereiken dat de mogelijkheid van een succesvol beroep op bedrog door zijn wederpartij tot het uiterste wordt beperkt. Hetzelfde kan men zeggen voor het derde wilsgebrek: bedreiging (artikel 3:44.2 BW). Daarvan is niet alleen sprake bij fysieke bedreiging, maar ook indien op zich geoorloofde middelen op oneigenlijke wijze worden gebruikt om een ander ertoe te brengen een overeenkomst aan te gaan. Men kan bijvoorbeeld iemand dreigen zijn faillissement aan te vragen tenzij hij een bijzonder onvoordelige overeenkomst sluit (vergelijk Hijma, T & C, pagina 44 § 4 sub b).

10 .

Conflictoplossing

221

Het vierde wilsgebrek is misbruik van omstandigheden (artikel 3:44.4 BW). Van misbruik van omstandigheden kan sprake zijn indien één der partijen door bijzondere omstandigheden (niet alleen noodtoestand en abnormale geestestoestand, maar ook lichtzinnigheid en onervarenheid) bewogen wordt tot het sluiten van een overeenkomst, terwijl de ander het sluiten van die overeenkomst bevordert ofschoon hetgeen hij weet of moet weten hem daarvan had behoren te weerhouden. Wie al te gemakkelijk met een onervarene, met een lichtzinnige, of met iemand die anderszins onder invloed is van bijzondere omstandigheden, contracteert, riskeert daarmee mogelijk dat de overeenkomst uiteindelijk wegens het zojuist genoemde wilsgebrek wordt vernietigd. Een bijzondere mogelijkheid tot vernietiging van een overeenkomst wordt gegeven in art. 3:45 BW: derden die door een overeenkomst van hun debiteur met een ander worden benadeeld kunnen die overeenkomst (waarbij zij geen partij zijn) vernietigen (art. 3:45 BW).

10.3 Conflicten met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst Vijf gevallen zijn denkbaar: a. De partijen verschillen van mening over de vraag of zij voor een concreet geval wel rechten en plichten zijn aangegaan (de overeenkomst bevat lacunes). b. De partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst een bepaalde verplichting bevat, maar zij verschillen van mening over de exacte inhoud van die verplichting. c. De partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst een bepaalde verplichting bevat, maar er is verschil van mening over de vraag of degene die moet nakomen dat in werkelijkheid ook deed. d. De partijen zijn het erover eens dat de één wanprestatie pleegde jegens de ander maar ze zijn het er niet over eens welke de door

222


de overeenkomst voorziene rechtsgevolgen van die wanprestatie zijn. e. De wanpresterende partij wil in het geheel niet nakomen en stelt zich volstrekt passief op.

10.3.1 Lacunes Stel: een producent van goederen stelt voor een bepaald gebied een exclusief wederverkoper aan. De partijen bedingen dat de leverancier in het gebied geen andere wederverkoper zal aansteIlen maar het contract bevat geen bepalingen omtrent de activiteiten van de leverancier zelf binnen het contractsgebied. Op dit punt bevat het contract een lacune. Was het de bedoeling van partijen elke concurrentie tussen de wederverkoper en de leverancier binnen het contractsgebied uit te sluiten en hebben zij die bedoeling niet adequaat verwoord, of waren de partijen het er juist over eens dat de leverancier wel degelijk direct met de wederverkoper zou mogen concurreren? Een derde mogelijkheid is dat de partijen domweg vergeten waren aandacht te schenken aan de mogelijkheid van concurrentie tussen de wederverkoper en zijn leverancier. De Rechter wiens oordeel gevraagd wordt in een geschil tussen de distributeur en de leverancier die binnen het contractsgebied heeft geopereerd, kan in principe kiezen tussen twee opties: De partijen verplichten zich alleen tot hetgeen uitdrukkelijk overeengekomen is: de leverancier mag dus met de distributeur concurreren. De partijen moeten de overeenkomst niet alleen naar de letter maar ook naar de geest uitvoeren: als de partijen duidelijk bedoeld hebben dat de wederverkoper als enige de produkten van de leverancier in het contractsgebied zou mogen distribueren, dan mag de leverancier dat niet ook al is er geen bepaling in het contract die hem dat uitdrukkelijk verbiedt. Deze laatste benadering is de benadering van de Nederlandse wetgever (artikel 6:248 BW).


223

Het verdient aanbeveling het contract in de onderhandelingsfase op lacunes te controleren. Wie een probleem niet voorziet riskeert de mogelijkheid van een hem onwelgevallige rechterlijke uitspraak. Wie er bewust op aanstuurt dat een bepaald probleem niet geregeld wordt moet, in ieder geval in Nederland, voorzichtig zijn. De Rechter kan de overeenkomst immers altijd door interpretatie aanvullen.

10.3.2 Onduidelijke verplichtingen Stel: in het in § 10.3.1 bedoelde geval heeft de leverancier zich verplicht bepaalde goederen aan de wederverkoper te leveren, maar de partijen hebben niet afgesproken waar en wanneer. In dat geval kan er een geschil ontstaan over de juiste interpretatie van het begrip levering en daarmee over de vraag of de leverancier in een gegeven geval nu wel of niet aan zijn leveringsverplichting voldaan heeft. Dit geval verschilt maar marginaal van het in § 10.3.1 genoemde en voor de uitwerking van het zojuist gegeven voorbeeld wordt dan ook naar § 10.3.1 terug verwezen.

10.3.3 De inhoud van de verplichting is duidelijk maar onduidelijk is of de verplichting is nagekomen Stel: de leverancier en de distributeur zijn overeengekomen dat de eerste de goederen 'af fabriek' zal leveren. De wederverkoper die het transport heeft verzorgd constateert dat de goederen bij aflevering in zijn plaats van vestiging beschadigd zijn. In dat geval kan er een geschil ontstaan over de vraag wie voor de schade aansprakelijk is. In principe zal dat de leverancier zijn als de schade er al was op het moment dat de goederen zijn fabriek verlieten. Is de schade pas tijdens het transport ontstaan dan zal de schade voor risico van de wederverkoper komen. Op problemen van deze soort kan geanticipeerd worden, bijvoorbeeld door af te spreken dat een onafhankelijke derde de goederen bij het verlaten van de fabriek van de leverancier zal controleren. Partijen kunnen bovendien verklaren dat zij zich bij voorbaat bij het oordeel van de derde neerleggen.

224


10.3.4 De niet-nakoming staat vast maar de consequenties ervan niet Stel: de leverancier heeft goederen geleverd en de partijen zijn het erover eens dat en in welke mate zij beschadigd zijn aangekomen. De wederverkoper lijdt dan schade (hij kan bijvoorbeeld niet leveren aan zijn kopers die hem aansprakelijk houden; er is gederfde winst, en hij maakt kosten). Met de vaststelling van het schadebedrag kan veel tijd gemoeid zijn hetgeen in het voordeel is van degene die moet betalen. Op een probleem als het zojuist aangeduide kan geanticipeerd worden door de schade vantevoren in het contract te fixeren of te maximeren of door te bepalen dat de leverancier bij ondeugdelijke levering een boete verschuldigd zal zijn. In het laatste geval zal de wederverkoper in beginsel niet naast de boete ook op vergoeding van zijn schade aanspraak kunnen maken. Het is echter toegestaan te bedingen dat naast de boete ook schadevergoeding verschuldigd zal zijn (zie artt. 6:91-94 BW).

10.3.5 De volstrekt passieve wederpartij Stel: in het § 10.3.4 gegeven voorbeeld bestaat er op zich geen discussie over de vraag of de leverancier in de nakoming van zijn verplichting tekort is geschoten noch over de vraag of de leverancier aan de wederverkoper het contractueel gefixeerde schadebedrag verschuldigd is. De leverancier stelt zich alleen volstrekt passief op. De wederverkoper zou nu moeten gaan procederen (zie § 10.5), maar hij weet niet of de leverancier wel verhaal biedt. Om dergelijke problemen te voorkomen kunnen de partijen afspreken dat zij (eventueel over en weer) bankgaranties aan elkaar zullen afgeven, waaronder door de niet wan presterende partij ten laste van de wanpresterende partij getrokken kan worden. De eenvoudigste vorm van een dergelijke garantie is de 'on demand' -garantie. Bij dergelijke garanties is de enkele stelling van de partij die er een beroep op doet dat de wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt

10 . Conftietoplossing

225

en derhalve een bepaald schadebedrag verschuldigd is, voldoende voor uitbetaling. Na uitbetaling onder de garantie zijn dc rollen omgedraaid. De partij aan wie wanprestatie wordt verweten zal mogelijk, om zijn geld terug te krijgen, een procedure moeten beginnen tegen degene aan wie is uitbetaald.

10.4 Conflicten op het gebied van de wijze van geschillenbeslechting Tenzij partijen wensen dat hun geschillen door arbiters worden beslecht (daarover meer in de bijdrage van Van den Berg in hoofdstuk 11 van deze bundel), zullen geschilen tussen de partijen aan de overheidsrechter moeten worden voorgelegd. Bij internationale contracten is het vinden van de bevoegde Rechter vaak een probleem op zichzelf. Bovendien zal het, in geval van geschillen waarbij een partij betrokken is die niet gevestigd is in een land dat niet is aangesloten bij het EEX of bij EVEX - Verdrag mogelijk zijn dat twee Rechters tegelijkertijd worden geadieerd teneinde één en hetzelfde geschil op te lossen. Om deze en dergelijke problemen te voorkomen doen partijen er goed aan één Rechter aan te wijzen die bevoegd zal zijn alle tussen hen gerezen geschillen op te lossen. Daartoe dienen partijen een zogenaamde forumkeuzeclausule in hun overeenkomst op te nemen (zie daaromtrent in deze bundel hoofdstuk 7 (Vlas), § 7.4.2). Bij het formuleren van een forumkeuzeclausule moet er aan gedacht worden de categorie van geschillen waarop de clausule betrekking heeft zo ruim mogelijk te definiëren. Wie bepaalt dat alle geschillen ter zake van de interpretatie van de overeenkomst aan de Rechter te X worden voorgelegd loopt de kans dat die Rechter zich niet bevoegd acht zodra het geschil de rechtsgevolgen blijkt te betreffen die het toepasselijk recht aan niet-nakoming door één der partijen verbindt. Wie in zijn forumkeuzeclausule bepaalt dat geschillen onder deze overeenkomst uitsluitend worden voorgelegd aan de Rechter te X loopt de kans dat de forumkeuzeclausule niet zal blijken te gelden voor nadere overeenkomsten die uit 'deze' overeenkomst voortvloeien.

226


Een forumkeuzeclausule werkt, kortom, het best indien de clausule slechts één competente Rechter aanwijst; en de clausule een zo ruim mogelijke definitie bevat van de geschillen ter zake waarvan de aangewezen Rechter bij uitsluiting van enig andere Rechter bevoegd zal zijn. Kiezen de partijen voor conftietoplossing in arbitrage, dan zullen zij daartoe een arbitraal beding in hun overeenkomst moeten opnemen. De problematiek die zich daarbij voordoet, wordt besproken door Van den Berg in diens bijdrage in deze bundel (hoofdstuk 11).

10.5 De oplossing van eenmaal gerezen geschillen 10.5.1 Overleg Contractspartijen tussen wie een geschil is gerezen doen er goed aan eerst alle mogelijkheden voor een minnelijke schikking uit te putten, alvorens hun geschil aan derden voor te leggen. In sommige contracten wordt dat de partijen met zoveel woorden opgedragen. Niet ongebruikelijk is ook dat een contractsbepaling de partijen gebiedt om, in geval van een belangrijke verandering van omstandigheden (waar uiteraard geschillen uit kunnen voortvloeien) bij elkaar te rade te gaan om over tussentijdse wijziging van de overeenkomst te onderhandelen (zo bijvoorbeeld artikel 11 van de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Nefarma). Volgens art. 6:258 BW kan de rechter op verzoek van één der contractspartijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden. Voorwaarde daarvoor is dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.


227

10.5.2 De overheidsrechter 10.5.2.1 Voorlopige en bewarende maatregelen Procedures kunnen jaren duren. Vaak heeft een bij een conflict betrokken partij echter behoefte aan een uitspraak op korte termijn. De concurrentie die de leverancier zijn wederverkoper in het voorbeeld van § 10.3.1 hierboven aandoet, is misschien wel zo moordend dat de wederverkoper bij afwezigheid van een rechterlijke beslissing op korte termijn in zijn voordeel, zijn activiteiten zal moeten beëindigen, of zelfs zijn faillissement zal moeten aanvragen. In zo'n geval werkt de vaststelling van de rechter, na jarenlang procederen, dat de leverancier ten onrechte zijn wederverkoper heeft beconcurreerd, als mosterd na de maaltijd. De wederverkoper heeft behoefde aan een snelle voorziening, en om die te krijgen kan hij een Kort Geding beginnen waarin hij vraagt om een verbod aan de leverancier om hem te beconcurreren, op straffe van verbeurte van een dwangsom (artt. 289 e.v. Rv.). Een Kort Geding wordt gevoerd ten overstaan van de President van een Arrondissementsrechtbank. Voorzieningen in Kort Geding zijn voorlopige maatregelen. Definitieve beslissingen worden genomen in een bodemprocedure (in eerste instantie bij de Kantonrechter of bij de Rechtbank). In de praktijk komt het vaak voor dat de partijen na een Kort Geding procedure geen behoefte meer hebben aan het voeren van zo'n bodemprocedure en dat zij de door de President gegeven voorlopige voorziening als definitief aanvaarden. In zaken die horen tot de competentie van de Kantonrechter (zie § 10.5.2.4) kan ook aan de Kantonrechter gevraagd worden een voorlopige voorziening te geven (artikel 116 Rv.). Wie er niet zeker van is dat zijn wederpartij aan een veroordelend vonnis zal kunnen voldoen, kan een verzoek richten tot de President om ten laste van zijn wederpartij conservatoir beslag te mogen leggen. Daardoor worden vermogensbestanddelen van de beslagene geblokkeerd en de beslaglegger kan zich erop verhalen wanneer hij de door hem te beginnen procedure wint. Men kan beslag leggen onder de schuldenaar zelf (bijvoorbeeld op diens huis), onder derden (bijvoorbeeld bij de bank van de schuldenaar) of onder

228


zichzelf (op een schuld die de beslaglegger nog aan de beslagene heeft). De President die toestemming geeft tot het leggen van beslag onder de sehuldenaar of van derdenbeslag, bepaalt tegelijkertijd binnen welke termijn de beslaglegger op straffe van verval van het beslag een bodemprocedure tegen de beslagene moet beginnen. Bij het eigenbeslag hoeft dat niet. Dat beslag wordt aan de beslagene medegedeeld tegelijk met de dagvaarding van de beslagene in de bodemprocedure. De hier bedoelde beslagen moeten tegen adequate zekerheidstelling (bijvoorbeeld tegen een bankgarantie) worden opgeheven.

10.5.2.2 Voorlopig getuigenverhoor Wie twijfelt of hij in een bodemprocedure voldoende bewijs kan leveren voor zijn stellingen kan de Rechter verzoeken een voorlopig getuigenverhoor te bevelen (artikel 214 e.v. Rv.). Wie om een voorlopig getuigenverhoor verzoekt moet aangeven welk geschil hij met wie heeft, en welke getuigen hij zou willen horen. Wordt het verzoek toegewezen, dan kan ook de wederpartij getuigen doen oproepen. Aan het einde van het voorlopig getuigenverhoor zullen de partijen doorgaans een beter inzicht hebben in hun proeeskansen in een bodemprocedure. Het verzoek om, ofhet deelnemen aan een voorlopig getuigenverhoor betekent niet dat men op enigerlei wijze verplieht is daarna een procedure te beginnen. Een voorlopig getuigenverhoor kan er dus zowel toe leiden dat een proeedure begonnen wordt als dat een procedure geheel achterwege blijft.

10.5.2.3 Termijnen Wie procedeert, moet letten op de verjarings- en vervaltermijnen die op de door hem in te stellen rechtsvordering van toepassing zijn. Verjaringstermijnen kunnen verlengd worden. Bij vervaltermijnen kan dat niet. Volgens artikel 3:306 BW verjaren rechtsvorderingen door verloop van twintig jaren. Op deze als algemene regel geformuleerde bepaling bestaan zeer veel uitzonderingen. Een zeer belangrijke uitzondering is neergelegd in artikel 3:307 BW: vorderingen tot nakoming

10 . Conftietoplossing

229

van contractuele verplichtingen verjaren na vijf jaren vanaf hun opeisbaarheid. Artikel 7:23 BW voorziet in een korte vervaltermijn voor de koper die zijn verkoper wil aanspreken wegens gebrekkigheid van het gekochte. De koper moet zich 'binnen bekwame tijd' na de ontdekking van het gebrek bij de verkoper beklagen op straffe van verval van enig recht daartoe.

10.5.2.4 De bodemprocedure Bodemprocedures worden begonnen bij de Kantonrechter of bij de Rechtbank. De eerste is onder meer bevoegd bij vorderingen tot een beloop van f 5.000,-, bij conflicten betreffende arbeidsovereenkomsten, agentuurovereenkomsten of collectieve arbcidsovereenkomsten (maar niet in procedures tussen naamloze cn/of besloten vennootschappcn en aan dirccteuren), in zaken betreffcnde huur(koop) en pacht (artt. 38, 39 Wet R.O.) en in geschillen met betrekking tot de gerechtigdheid tot het voeren van een handelsnaam (artikel 6.1 Hnw). Als de Kantonrechter niet bevoegd is, is de Rechtbank dat wcl. Als regel wordt de gedaagde gedagvaard voor de Rechter van het kanton of het arrondissement waarin hij woont (artt. 97 en 126.1 Rv.). Daarop bestaan uitzonderingen. Rechtsvorderingen tussen naamloze en besloten vennootschappen en hun directeur worden voorgelegd aan de Rechtbank van de plaats van vestiging van de vennootschap (artt. 2:131 en 2:241 BW). Bij arbeidszaken is ook de Kantonrechter ter plaatse waar de arbeid gewoonlijk verricht wordt of werd, bevoegd (artikel 98.2 Rv.). In zaken die tot de competentie van de Rcchtbank behoren, is het partijen in principe toegestaan af te spreken dat zij hun geschillen aan één door hen aan te wijzen Rechter zullcn voorleggen, en niet aan de Rechter dic volgens de wet bevoegd zou zijn. Dergelijke afspraken zijn in beginsel nietig indien zij een geschil betreffen dat tot de competentie van de Kantonrechter behoort (artikel 100 Rv.). Tegen vonnissen van de Kantonrechter kan hoger beroep worden ingesteld bij de Rechtbank tenzij de oorspronkelijk ingestelde vordering minder dan f 2.500,- beloopt (artikel 39 R.O.). Soms, zoals bij beschikkingen ex artikel 7A 1639w (ontbinding van ar-

230


beidsovereenkomsten door de Kantonrechter) is hoger beroep uitgesloten. Tegen in eerste instantie gewezen rechtbankvonnissen is hoger beroep steeds mogelijk. Het wordt ingesteld bij het Gerechtshof. Na het hoger beroep is er in beginsel de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad der Nederlanden. In cassatie worden, in tegenstelling tot het hoger beroep, de feiten niet nogmaals onderzocht. Er wordt slechts onderzocht of het recht geschonden is, en of er sprake is van verzuim van vormen. De termijn om in hoger beroep of cassatie te gaan bedraagt doorgaans drie maanden.

10.5.2.5 De bijzondere Kantongerechtsprocedure ex artikel 43 R.O.

Elk geschil dat voor dading of compromis vatbaar is, kan door de partijen gezamenlijk aan de Kantonrechter ter afdoening worden voorgelegd. De partijen moeten zich daartoe gezamenlijk tot de Kantonrechter wenden. Hoger beroep tegen diens vonnis is alleen mogelijk als partijen zich het recht daartoe uitdrukkelijk voorbehouden (artikel 43 R.O.). De procedure van artikel 43 R.O. is te vergelijken met arbitrage (zie hoofdstuk 11), maar is aanzienlijk goedkoper. Er wordt - volgens velen ten onrechte - te weinig gebruik van gemaakt.

10.5.3 Alternatieve wijzen van geschiloplossing; bemiddeling en conciliatie Het begrip alternatieve conflictoplossing omvat al die wijzen van geschillenbeslechting die, in tegenstelling tot arbitrage en overheidsrechtspraak, niet uitmonden in een rechtens afdwingbaar vonnis. Van een alternatieve wijze van conflictoplossing kan alleen sprake zijn als beide partijen dat willen. Het aantal verschijningsvormen van alternatieve geschillenoplossing (in het Engels' Alternative Dispute Resolution' ,A.D.R.) is onbeperkt. Hierna worden de meest bekende wijzen van conflictoplossing kort genoemd en verklaard.


231

Bemiddeling: beide partijen benoemen een bemiddelaar die tot taak heeft een compromis uit te werken dat aan de partijen ter goedkeuring wordt voorgelegd Med arb: partijen benoemen de arbiters die tot taak krijgen een compromis tussen de partijen tot stand te brengen. Lukt dat niet, dan moeten de arbiters de knoop doorhakken en vonnis wijzen. Mini-trial: partijen voeren een 'procedure' ten overstaan van een niet beslissingsbevoegde voorzitter. Zo kan elk der partijen zijn eigen zwakke punten en die van zijn wederpartij in kaart brengen. Een mini-trial kan ertoe leiden dat de partijen er bij nader inzien toch maar de voorkeur aan geven hun geschil in der minne te schikken in plaats van daarover te gaan procederen.

A.D.R. heeft een aantal voordelen. Het is niet zozeer gericht op de veroordeling van de een ten koste van de ander maar veeleer op het weer bij elkaar brengen van de partijen. In vergelijking met overheidsrechtspraak en arbitrage kan A.D.R. tijdbesparend werken. Er zijn ook nadelen aan A.D.R. verbonden: als A.D.R. mislukt, dan moeten de partijen alsnog gaan procederen. Dat zal betekenen dat de aan A.D.R. bestede tijd verloren tijd was. Als partijen te goeder trouw aan A.D.R. meewerken, dan laten zij zich wederzijds in de kaart kijken hetgeen een nadeel kan zijn indien de poging tot confEctoplossing niet slaagt en zij hun geschillen aan de overheidsrechter of aan arbiters moeten voorleggen. De terughoudendheid van partijen tijdens de A.D.R.-procedure die daardoor ontstaat, zal een contra-produktief effeet hebben. Ten slotte worden verval- en verjaringstermijnen door een A.D.R.-procedure in beginsel niet geschorst of gestuit. In ons land wordt met name in de computer(software)-industrie van alternatieve geschillen oplossing gebruik gemaakt.

232


Literatuur Nederlands Burgerlijk Procesrecht Hugenholtz, Heemskerk, 1991, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, (Utrecht). Schenk, W., 1984, Het Kort Geding, (Deventer). Ynzonides, M., G.J. Meijer, 1992, De Civiele Kantongerechtsprocedure, (Zwolle). A.D.R.

Campbell, D., P. Summerfield, 1989, Effective Dispute Resolution for the International Commercial Lawyer, (Deventer). Minkjan, E.E., A.D.R., Alternatieve Conftictenbeslechting, Advocatenblad, nr. 18 (13 oktober 1989), p. 535 e.v. Oosterbaan, T.T.L., 1992, Beslechting van Automatiseringsgeschillen en Arbitrage, Il, Rechter, Arbitrage of 'mini-trial', Computerrecht (1988/2), p. 79 e. v. Contracten, Totstandkoming en nakoming ervan Asser, Hartkamp, 1988, 4.1 en 4.11, Mr C. Asser's Handleiding tot de Beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, deel I: De Verbintenissen in het Algemeen (bewerkt door Mr A.S. Hartkamp), (Zwolle) en deel 11, 1989, Algemene Leer der Overeenkomsten (bewerkt door Mr A.S. Hartkamp), (Zwolle). Hijma, Jac., M.M. Olthof, 1988, Compendium van het Nederlandse Vermogensrecht, (Deventer). Nieuwenhuis, J.H., 1986, Hoofdstukken Verbintenissenrecht, (Deventer).


233

Nieuwenhuis, J.H., 1986, Hoofdstukken Zakenrecht, (Deventer).

11

Arbitrage - NederlandIInternationaal

A.J. van den Berg

11.1 Inleiding "Arbitrage is particuliere rechtspraak." Dit is kort en bondig een van de meest gangbare definities van arbitrage. Noodzakelijke elementen zijn: overeenkomst van partijen hun geschillen aan arbitrage te onderwerpen; onderwerping van het geschil aan een of meer privé-personen (genaamd' arbiters' of 'scheidsrechters'); uitspraak van de arbiter(s) die voor partijen bindend is; en toepasselijkheid van een arbitragewet. Binnen Nederland is arbitrage een bekend verschijnsel in een aantal takken van handel, nijverheid, industrie en dienstverlening. Zo worden geschillen in de bouw praktisch altijd aan arbitrage onderworpen. Hetzelfde geldt voor de handelskoop (koffie, graan, oliën en vetten, zuidvruchten). Op internationaal niveau is de arbitrage zelfs bij uitstek het middel tot beslechting van geschillen. Volgens een gangbare schatting bevat ongeveer 90% van de internationale contracten een arbitrale clausule. In deze bijdrage zullen in het kort de voornaamste aspecten van de arbitrage in Nederland en de internationale arbitrage worden besproken. Voor nadere bestudering van beide soorten arbitrage kan worden verwezen naar de literatuur. Ten slotte een waarschuwing vooraf. Ogenschijnlijk is arbitrage een eenvoudige materie. Deze schijn is bedrieglijk, zeker waar het internationale arbitrage betreft. Met name in geschillen met grote belangen, zijn partijen in staat gebleken arbitrage tot een ingewik-

236


keld proces te maken. Gespecialiseerde rechtskundige bijstand is dan onontbeerlijk.

11.2 Nederlandse arbitrage 11.2.1 Voor- en nadelen De redenen waarom in Nederland voor arbitrage wordt gekozen, zijn puntsgewijs de volgende: Deskundigheid van arbiter. Onder deskundigheid moet niet alleen worden verstaan een technische en/of juridische deskundigheid, doch ook een bekendheid met de praktijk. Beperkt tot één instantie. Een geschil bij de overheidsrechter kan drie instanties doorlopen (eerste aanleg, hoger beroep, en cassatie). Wel is het mogelijk arbitraal hoger beroep overeen te komen. Dergelijke overeenkomsten zijn niet gebruikelijk, behoudens in handelskooparbitrages. Vertrouwelijkheid. In tegenstelling tot de overheidsrechtspraak, die openbaar is, vindt arbitrage achter gesloten deuren plaats. In de zakenwereld wordt het veelal niet gewaardeerd, dat de concurrentie op de tribune zit. Informeel karakter. De procedure is ook te begrijpen voor leken. De informele atmosfeer draagt ertoe bij dat sneller tot de kern van de zaak wordt doorgedrongen. Billijkheidsoordeel. Partijen kunnen overeenkomen, dat arbiters oordelen als 'goede mannen naar billijkheid' (in tegenstelling tot 'volgens de regelen des rechts'). Binnen Nederland wordt van deze mogelijkheid veelvuldig gebruik gemaakt. Het wordt echter betwijfeld of dit werkelijk een voordeel is, omdat de billijkheid ook bij de overheidsrechter hoog in het vaandel staat geschreven. Geringe kosten. Ofschoon arbiters door partijen moeten worden gehonoreerd, kunnen de kosten geringer zijn dan overheidsrechtspraak, omdat arbitrage is beperkt tot één instantie. Snelheid. Ook dit voordeel vloeit voort uit het feit dat arbitrage is beperkt tot één instantie.

II . Arbitrage - Nederland/Internationaal

237

Als nadelen van arbitrage worden genoemd: Traagheid. In de praktijk blijkt dat niet alle arbitrages zo voorspoedig verlopen als partijen, althans de eiser, dat voor ogen heeft gestaan. De vermeende traagheid is in een aantal gevallen echter niet te wijten aan de arbitcrs doch aan de wijze van procederen van de partijen zelf. • Hoge kosten. Bij ingcwikkelde zaken met grote belangen kunnen de honoraria van de arbiters flink oplopen. In vergelijking met overheidsrechtspraak in één instantie, zijn partijen dan aanmerkelijk duurder uit. Indien echter het geschil bij de overheidsrechter meerdere instanties doorloopt, wordt de procedure bij de overheidsrechter weer kostbaarder. • Lekenoordeel. Sommige arbitrale beslissingen wekken verbazing bij partijen. Het onbegrip van de arbiters wijten partijen dan aan het feit dat zij lekenrechters zijn. Dit verwijt is niet altijd tcrecht. In de eerste plaats hebben partijen het zelf in dc hand goede arbiters te benoemen. En in de tweede plaats lijdt ook een aantal uitspraken van de overheidsrechter aan het euvel van de 'juridische reductie van de werkelijkheid'.

11.2.2 Juridische aspecten Arbitrage in Nederland is gefundeerd op drie pijlers. 1. Arbitrage-overeenkomst

Arbitrage is niet mogelijk zonder een daartoe strekkende overeenkomst. De arbitrage-overeenkomst kan twee vormen hebben. In de eerste plaats is dat het arbitraal beding. Dit is een clausule in een contract dat bepaalt dat toekomstige geschillen die uit het contract zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage zullen worden onderworpen. In de tweede plaats is dat het compromis. Deze vorm van de arbitrage-overeenkomst wordt gebruikt voor geschillen die reeds zijn ontstaan. Juridisch bestaat er tegenwoordig nauwelijks enig verschil tussen beide vormen van overeenkomst. Beide moeten worden bewezen door een geschrift.

238


Het verdient beslist aanbeveling gebruik te maken van de standaardtekst van een arbitraal beding zoals dat is ontwikkeld door ervaren arbitrage-instituten (bijvoorbeeld het Nederlands Arbitrage Instituut). Thuis experimenteren met arbitrale bedingen, zoals dat in de praktijk herhaaldelijk voorkomt, kan tot grote problemen aanleiding geven. Noodzakelijke ingrediënten voor een arbitraal beding zijn: ruim omschreven arbitragegebied (bijvoorbeeld 'alle geschillen die voortvloeien uit of samenhangen met deze overeenkomst'); duidelijk vermelden dat arbitrage bedoeld is (dus niet: 'scheidslieden zullen bij wc ge van bindend advies uitspraak doen '); verwijzing naar een arbitragereglement (zie hieronder). Voorts verdient het aanbeveling op te nemen: aantal arbiters (een of drie); plaats van arbitrage; beslissen als 'goede mannen naar billijkheid' (indien dat gewenst is). 2. Arbitragereglement

Juridisch is de verwijzing naar een arbitragereglement niet vereist doch dit is in de praktijk wel aan te raden. Indien een arbitrageovereenkomst geen verwijzing naar een arbitragereglement bevat, is de arbitrage' ad hoc'. Een arbitragereglement heeft het voordeel dat in het algemeen de arbitrage wordt geadministreerd door een arbitrage-instituut, dat daarmee een rol vervult vergelijkbaar met die van een griffie van een rechtbank. Een arbitrageregelement fungeert als een mini-wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Als voorbeeld kunnen de zeven afdelingen van het NAI welke Arbitrage Reglement worden geciteerd: Eerste afdeling: Algemeen Tweede afdeling: Begin van arbitrage Derde afdeling: Benoeming van arbiters Vierde afdeling: Procedure Vijfde afdeling: Vonnis

11 . Arbitrage - Nederland/Internationaal

239

Zesde afdeling: Kosten Zevende afdeling: Slotbepalingen Juridisch maakt overigens een arbitragereglement onderdeel uit van de arbitrage-overeenkomst.

3. Arbitragewet Sedert 1 december 1986 heeft Nederland een geheel nieuwe arbitragewet. Deze is te vinden in de artikelen 1020 tot en met 1076 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De wet bevat twee Titels: de Eerste Titel heeft betrekking op de arbitrage in Nederland (artikelen 1020 tot en met 1073). De Tweede Titel betreft arbitrage buiten Nederland, dat wil zeggen de gevolgen binnen de Nederlandse rechtssfeer van arbitrage in het buitenland (artikelen 1074 tot en met 1076). De Tweede Titel bevat voornamelijk bepalingen met betrekking tot onbevoegdverklaring door de Nederlandse rechter indien beroep wordt gedaan op een buiten Nederland overeengekomen arbitrage, alsmede de tenuitvoerlegging in Nederland van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis. De eigenlijke arbitragewet is derhalve vervat in de Eerste Titel. Deze kent de volgende afdelingen: Eerste afdeling: De overeenkomst tot arbitrage en de benoeming tot arbiter Tweede afdeling: Het arbitraal geding Derde afdeling: Het arbitraal vonnis Vierde afdeling: De tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis Vijfde afdeling: De vernietiging van het arbitraal vonnis en het request civiel Zesde afdeling: Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen Zevende afdeling: Slotbepalingen Een paar hoofdkenmerken van de nieuwe Arbitragewet zijn de volgende: a. Vrijheid van partijen. De wet biedt partijen een zeer grote vrijheid in het regelen van de wijze van benoeming van arbiters

240


alsmede de arbitrale procedure. Deze regelingen zijn veelal neergelegd in arbitragereglementen. b. Gedetailleerde bepalingen. Ofschoon de arbitragewet ruime vrijheid aan partijen biedt, zijn de bepalingen nogal gedetailleerd. Dit is met opzet gedaan teneinde partijen en arbiters hulp te bieden in die gevallen waarin partijen geen nadere afspraken ten aanzien van de benoeming van arbiters of de arbitrale procedure hebben gemaakt (het systeem van zogenaamde 'raIl-back provisions'). Dit betekent niet dat een arbitrage in gevaar kan komen omdat een of ander regeltje niet is nageleefd. De wet bevat namelijk ook uitgebreide rechtsverwerkingsbepalingen. Bij schending van enige regel dient een partij onmiddellijk te protesteren, anders heeft zij het recht verwerkt op deze schending naderhand een beroep te doen. c. Voortvarendheid van procedure. De nieuwe arbitragewet gaat ervan uit dat arbitrage met gerede spoed plaatsvindt. Zo dient de benoeming van arbiters binnen twee maanden na het aanhangig zijn van de arbitrage, haar beslag te hebben gekregen. Is dat niet het geval, dan kunnen arbiters desverzocht door de President van de Rechtbank worden benoemd. Een ander voorbeeld is de mogelijkheid een arbiter te doen vervangen die op een onaanvaardbaar trage wijze zijn of haar taak vervult. d. Eerst arbitreren. Een van de meest populaire vertragingstactieken in een arbitrage is het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht vanwege het feit dat een geldige arbitrage-overeenkomst ontbreekt. Uiteindelijk heeft de overheidsrechter daarover het laatste woord, omdat arbitrage een uitzondering vormt op het grondwettelijk recht op overheidsrechtspraak. In een aantal landen is het zo dat de vraag of arbitrage is overeengekomen uitsluitend door de overheidsrechter kan worden beslist. Daardoor kan een arbitrage een behoorlijke vertraging oplopen. De nieuwe arbitragewet maakt korte metten met deze vertragingstactiek door te bepalen dat de vraag of een geldige arbitrage-overeenkomst is gesloten, in eerste instantie door het scheidsgerecht zelf moet worden beslist (en dan nog op voorwaarde dat de verweerder vóór alle weren een beroep op het ontbreken van de arbitrage-overeenkomst heeft gedaan). Komt het scheidsgerecht tot de conclusie dat een geldige arbitrage-

I I . Arbitrage - Nederland/Internationaal

241

overeenkomst tot stand is gekomen, dan kan deze conclusie niet onmiddellijk aan de overheidsrechter worden voorgelegd, doch slechts nadat een arbitraal vonnis met betrekking tot de zaak zelf is gewezen. e. Effectieve assistentie en supervisie door de overheidsrechter. Assistentie door de rechter is noodzakelijk wanneer een arbitrage in een impasse raakt, bijvoorbeeld indien arbiters om enige reden niet kunnen worden benoemd. Supervisie is noodzakelijk teneinde zeker te stellen dat de arbitrage ordelijk verloopt. Dit betekent, in het bijzonder, dat de overheidsrechter toezicht moet houden op de geldigheid van de arbitrage-overeenkomst en het inachtnemen in de arbitrage van de beginselen van een behoorlijke procesvoering. Anderzijds dient de supervisie door de overheidsrechtcr niet uit te monden in een inhoudelijke controle op de arbitrale beslissing. De nieuwe arbitragewet omschrijft voornoemde rechterlijke taken in zaken betreffende arbitrage op een zorgvuldige wijze. Met betrekking tot de assistentie, wijst de wet de President van de Rechtbank aan voor een aantal zaken, waaronder: bepaling van het aantal arbiters, benoeming van arbiters, vervanging van een arbiter, wraking van een arbiter, horen van een onwillige getuige. In overeenstemming met de vrijheid die de nieuwe wet aan partijen toekent, kunnen de partijen overeenkomen dat voor bovengenoemde zaken de President van de Rechtbank wordt vervangen door een arbitrage-instituut (behoudens de wraking van een arbiter en het horen van een onwillige getuige). Ten aanzien van de rechterlijke supervisie over de arbitrage geldt dat deze in feite is geconcentreerd in één rechtsmiddel tegen het arbitrale vonnis. De gronden voor aantasting van een arbitraal vonnis zijn beperkt tot het absolute minimum, zij omvatten niet enige vorm van een hernieuwd onderzoek door de rechter naar de

242


zaak zelf. De gronden voor aantasting van een arbitraal vonnis zijn beperkt tot: a. Een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. b. Het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld. c. Het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden. d. Het arbitrale vonnis is niet ondertekend of niet gemotiveerd. c. Het arbitrale vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbarc orde of de goede zcden. Gronden a tot en met c kunnen bovendien niet tot vernietiging van het arbitrale vonnis leiden indien de partij die deze aanvoert, aan de arbitrage heeft dcelgenomen zonder daarop een beroep te doen. Hieraan kan nog worden toegevoegd, dat in de praktijk een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis zelden succes heeft. Anderzijds is de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis een bijzonder eenvoudige procedure. Het vonnis behoeft slechts een stempel van de President van de Rechtbank, hetgeen in de praktijk vaak zonder meer wordt gegeven ('ready while you wait'). Het instellen van een vordering tot vernietiging verhindert de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis niet (tenzij specifiek een schorsing van de tenuitvoerlegging is verzocht en door de rechter is toegestaan).

1I.2.3 Arbitrage-instituten Nederland kent ongeveer 100 arbitrage-instituten. Volgens een gangbare schatting zijn daarvan ongeveer 35 actief. Het arbitrage-instituut waarnaar voor alle soorten geschillen kan worden verwezen, is het Nederlands Arbitrage Instituut. Het administreert arbitrages op basis van een gedetailleerd en efficiënt arbitrage-reglement (laatste versie: 1 januari 1993). Het NAI heeft een databank van ongeveer 500 arbiters met vele onderscheiden deskundigheden. Het Bestuur van het NAr is een eerbiedwaardig gezelschap, bestaande uit vooraanstaande vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, hoogleraren, advocaten met grote arbitrage-ervaring, alsmede de Presidenten van de drie grote rechtbanken (Amsterdam,


243

's-Gravenhage en Rotterdam). Het adres van het NAI is: Gebouw 'Plaza', Weena 666, Postbus 190,3000 AD Rotterdam, telefoon: 010 - 4042200, telefax: 010 - 4045140. De andere arbitrage-instituten in Nederland zijn beperkt tot een bepaalde branche van handel, nijverheid, industrie of dienstverlening. Het grootste aantal zaken heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland te Amsterdam. Andere bekende instituten zijn onder andere: • Arbitragebureau VBNA-venexa (aardappelhandel), 's-Gravenhage • Scheidsgerecht van de Koninklijke Algemene Vereniging van Bloembollencultuur, Haarlem • Koninklijke Vereniging Het Comité van Graanhandelaren, Rotterdam • Nederlandse Expediteurs-FENEX, Rotterdam • FME (Metaal), 's-Gravenhage • Nederlandse Huiden- en Lederbeurzen, Rotterdam • Nederlandse Vereniging voor de Koffiehandel, Amsterdam Nederlandse Bond van Belanghebbenden bij de Handel 10 Oliën, Vetten en Oliezaden (NOFOTA), Rotterdam • Nederlandse Vereniging voor de Handel in Gedroogde Zuidvruchten, Specerijen en Aanverwante Artikelen, 's-Gravenhage • Vereniging van de Amsterdamse Graanhandel, Amsterdam • Koninklijke Nederlandse Voetbalbond

11.2.4 Benoeming van arbiters Arbitrage staat of valt met de kwaliteit van de arbiters. De benoeming van arbiters is derhalve één van de belangrijkste aspecten van de arbitrage. De arbitragewet schrijft voor dat het aantal arbiters oneven moet zijn. Meestal is het aantal één of drie arbiters. Partijen plegen één arbiter overeen te komen ingeval van geschillen met een relatief klein belang (in verband met de kosten). Als het belang het echter kan dragen, wordt in de praktijk meestal de voorkeur aan drie arbiters gegeven.

244


Partij-arbitrage is in Nederland, ondanks haar slechte pers, nog steeds populair. Ingevolge dit systeem benoemt iedere partij een arbiter en deze twee een derde. In de literatuur wordt tegen deze methode, die overigens wettelijk niet is verboden, stelling genomen op grond van het argument, dat de door een partij benoemde arbiter wellicht zijn of haar onafhankelijkheid uit het oog kan verliezen (vandaar ook wel als 'vechtarbiters ' gekwalificeerd). In alle gevallen dienen arbiters onafbankelijk en onpartijdig te zijn. Is dat niet het geval, dan kan een arbiter worden gewraakt. Een partij kan derhalve niet haar accountant of advocaat tot arbiter benoemen. De arbitragereglementen van branche-georganiseerde arbitrageinstituten kennen een verscheidenheid aan benoemingsmethoden. Een veel voorkomende methode is een vaste lijst van arbiters die door het arbitrage-instituut is opgesteld, waaruit partijen de arbiters mogen kiezen. Een andere methode is dat de voorzitter of secretaris van het arbitrage-instituut de arbiters van een lijst kiest. Een combinatie van deze methoden komt eveneens voor. Een methode waarbij de nadelen van partij-arbitrage zich niet voordoen en partijen toch enige invloed op de te benoemen arbiters hebben, is de zogenaamde lijst-procedure. Deze procedure wordt onder andere door het NAr gehanteerd. De lijst-procedure bestaat hieruit, dat de Administrateur van het NAT een lijst met namcn van mogelijke arbiters opstelt. Indien één arbiter moet worden benoemd, staan op deze lijst ten minste drie namen; moeten drie arbiters worden benoemd, dan staan op de lijst ten minste negen namen. Deze lijst wordt naar beide partijen gezonden. Iedere partij heeft veertien dagen de tijd zich te beraden en de namen van die personen door te halen, waartegen zij overwegende bezwaren heeft, en de overblijvende namen te nummeren in de volgorde van haar voorkeur. Op basis van een vergelijking van de geretourneerde lijsten benoemt de Administrateur vervolgens de arbiter(s).


245

11.2.5 Procesverloop De arbitrale procedure kan door partijen geheel naar hun eigen inzicht verlopen. Hebben zij geen regelingen dienaangaande getroffen, dan is het aan het scheidsgerecht het verloop van de procedure naar eigen inzieht te bepalen. In beide gevallen dienen eehter de fundamentele beginselen van een behoorlijke proeedure in acht te worden genomen. De arbitragewet vat dit krachtig samen in artikel 1039( I): "De partijen worden op voet van gelijkheid behandeld. Het scheidsgerecht geeft iedere partij de gelegenheid, voor haar rechten op te komen en haar stellingen voor te dragen." De bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals die in procedures ten overstaan van de overheidsrechter dienen te worden gevolgd, zijn in arbitrage niet van toepassing. In de praktijk is de gevolgde procedure afhankelijk van het soort geschil. In handelskooparbitrages is het gebruikelijk dat, na een schriftelijke eis en antwoord, een zitting plaatsvindt. Bij andere arbitrages is het schriftelijk voortraject vaak uitgebreider: daar worden nog een memorie van repliek en een memorie van dupliek ingediend. De zitting heeft menigmaal het karakter van een informeel rondetafelgesprek. Dat bevordert de participatie van partijen zelf en het doordringen tot de kern van de zaak. Indien bewijs door getuigen wordt geleverd, vindt het getuigenverhoor meestal in samenhang met de zitting plaats. De uitnodiging tot het ter plaatse bekijken van het onderwerp van geschil (bijvoorbeeld een bouwwerk) wordt door arbiters zelden afgeslagen. Na de zitting is het gebruikelijk dat partijen zich schriftelijk uitlaten ten aanzien van hetgeen ter zitting is voorgevallen en de vragen die arbiters tijdens de zitting hebben gesteld en waarop partijen niet onmiddellijk een antwoord hebben kunnen geven.

246


11.2.6 Arbitraal vonnis Er zijn drie typen arbitrale vonnissen: a. Tussenvonnis. Dit type vonnis kan worden gebruikt met betrekking tot kwesties omtrent de bevoegdheid van het scheidsgerecht, het opdragen van getuigenbewijs, het gelasten van een deskundigen bericht, etc. Deze beslissingen kunnen echter ook op een minder formele wijze door arbiters aan partijen kenbaar worden gemaakt. b. Gedeeltelijk eindvonnis. Dit type vonnis kan wenselijk zijn, wanneer een deel van de aan het oordeel van het scheidsgerecht onderworpen geschillen kan worden beslist, terwijl over de resterende geschillen nog verder moet worden geprocedeerd. Arbiters kunnen bijvoorbeeld in een gedeeltelijk eindvonnis een beslissing geven ten aanzien van de aansprakelijkheid, terwijl vervolgens de omvang van de schadevergoeding in een volgende fase van de arbitrage aan de orde komt. Een gedeeltelijk eindvonnis leidt niet zelden tot een schikking tussen partijen. c. Geheel eindvonnis. Dit type vonnis wordt gebruikt om een aan arbitrage onderworpen geschil in zijn geheel af te doen. In tegenstelling tot een gedeeltelijk- en een geheel eindvonnis, kan een tussenvonnis niet ten uitvoer worden gelegd. De gebruikelijke inhoud van een arbitraal vonnis is de volgende: personalia van de partijen en arbiters, procesverloop, feiten, rechtsoverwegingen, beslissing, plaats, datum, ondertekening. Zoals reeds eerder vermeld, is het in Nederland gebruikelijk aan arbiters de opdracht te geven als' goede mannen naar billijkheid' te beslissen. In de praktijk blijkt echter dat arbiters deze opdracht niet zodanig uitleggen, dat zij naar eigen goeddunken afwijken van hetgeen partijen zijn overeengekomen. In tegendeel, ervaring leert dat arbiters zich meer aan de tekst van het contract houden dan rechters. Wel zijn arbiters bereid naar de commerciële achtergrond van een transactie te kijken. Overwegingen zoals 'wat was de deal?' en


247

'hoe heeft een partij nu eigenlijk het contract tenuitvoer gelegd?' spelen in het algemeen een belangrijke rol bij arbiters. In dit verband dient nogmaals benadrukt te worden, dat het van groot belang is de juiste arbiters te kiezen. Voor een zakelijk geschil zijn arbiters met een zakelijk inzicht vereist. In de praktijk wil het echter nog wel eens voorkomen, dat partijen teveel afgaan op de (academische) renomé van een arbiter. De teleurstelling van partijen is dan groot wanneer het vonnis een wetenschappelijk 'hobby horse' van deze arbiter blijkt te zijn waarin de partijen hun zakelijke problemen niet herkennen.

11.3 Internationale arbitrage 11.3.1 Voor- en nadelen Naast de voordelen genoemd voor de Nederlandse arbitrage, geldt nog een aantal voordelen die specifiek voor de internationale arbitrage zijn: • Bekendheid met procedure. Indien geschillen moeten worden beslecht door één nationale overheidsrechter, is ten minste één van de partijen met de procedure onbekend. Bij een internationale arbitrage op grond van een reglement geldt deze onevenwichtige situatie niet: beide partijen kunnen zich vooraf op de hoogte stellen van de inhoud van het reglement dat bovendien veelal betrekkelijk eenvoudig is. Geen nationale rechter. Een buitenlandse partij kan een al dan niet gerechtvaardigd wantrouwen koesteren jegens een rechter in een vreemd land, zeker wanneer dit land het thuisland van de wederpartij is. Toepassing materieel recht. Nationale overheidsrechters hebben nogal eens de - overigens begrijpelijk - neiging het toepasselijk recht naar zich toe te redeneren: met het eigen recht zijn zij tenslotte het best bekend. Dit verschijnsel ziet men in mindere mate bij internationale arbiters. Daarnaast zijn internationale arbiters ook meer gespitst op de internationale handelsgebruiken.

248

•


Duidelijke jurisdictiekeuze. Ingeval van internationale arbitrage, staat vast welk forum bevoegd is terzake van de behandeling van de geschillen. Is een forumselectie door partijen niet overeengekomen dan kunnen lastige vragen ontstaan voor welke nationale rechter een bepaald geschil moet worden gebracht. Internationale tenuitvoerlegging. Dit is waarschijnlijk het belangrijkste voordeel. Onder het Verdrag van New York van 1958 - waarover hierna meer - kan een arbitraal vonnis gewezen in een Verdragstaat, in meer dan 85 andere Verdragstaten op betrekkelijk eenvoudige wijze tenuitvoer worden gelegd. Voor uitspraken van nationale rechters bestaat een dergelijk wereldomvattend systeem niet. Binnen de EEG kan nog tenuitvoerlegging plaatsvinden op grond van het Europees Executieverdrag, doch daarbuiten is men aangewezen op bilaterale verdragen. In vele gevallen bestaan dergelijke bilaterale verdragen niet, en zelfs indien deze verdragen zijn afgesloten, blijft tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke uitspraken een moeizame affaire.

De twee nadelen van internationale arbitrage waarop in de praktijk wordt gewezen, zijn de volgende: • Hoge kosten. De honorering van goede internationale arbiters is niet gering. Ook de administratiekosten van een aantal internationale arbitrage-instituten kunnen aanzienlijk zijn. Daarbij komen nog de advocatenkosten die in een tijdrovende zaak omvangrijk plegen te zijn. Hiertegenover staat echter dat internationale arbitrages in de meeste gevallen beperkt zijn tot één instantie. Indien een gesehil met een groot belang bij een nationale rechter wordt gebracht, doorloopt het geschil veelal drie gerechtelijke instanties in welk geval de advocatenkosten navenant toenemen. Vertragingen. Het argument dat internationale arbitrage snel pleegt te zijn, komt niet overeen met de werkelijkheid, zeker niet indien de arbitrage ingewikkelde feitelijke en/of juridische kwesties betreft of een groot aantal uiteenlopende claims omvat. Ook kan het bijeenbrengen van arbiters en partijen die in verschillende werelddelen wonen of gevestigd zijn, veel tijd in beslag nemen. Voorts nemen verweerders in toenemende mate


249

hun toevlucht tot vertragingstactieken. Is men daarop als advocaat voor de eiser niet verdacht en/of zijn de arbiters daartegen niet opgewassen, dan wordt een internationale arbitrage een slepende affaire met alle frustraties van dien. Deze vertragingen zijn overigens ook niet vreemd bij procedures over internationale transacties ten overstaan van nationale rechters.

11.3.2 Juridische aspecten De internationale arbitrage is gefundeerd op vier pijlers.

1. Arbitrage-overeenkomst Ten aanzien van de arbitrage-overeenkomst geldt hetzelfde als wat is opgemerkt in § 11.2.2. Van belang is echter te onderstrepen dat internationaal de schriftelijke vorm stringenter is geregeld. Ingevolge het New Yorkse Verdrag van 1958 dient het arbitraal beding te zijn vervat in een contract dat is getekend door partijen, of dat is vervat in gewisselde correspondentie. Stilzwijgende aanvaarding van een contract waarin een arbitraal beding is opgenomen, is onvoldoende voor de schriftelijke vorm. Ten aanzien van een arbitraal beding in standaardvoorwaarden geldt dat de verwijzingsclausule in een contract naar deze standaardvoorwaarden uitdrukkelijk melding moet maken van het arbitraal beding in de standaardvoorwaarden.

2. Arbitragereglement Hiervoor geldt hetzelfde als wat is opgemerkt in § 11.2.2. Een aantal internationale arbitrage-instituten zal worden besproken in § 11.3.3.

3. Arbitragewet Het is thans een algemeen aanvaarde regel dat internationale arbitrage wordt beheerst door het arbitragerecht van de plaats van arbitrage. De plaats van arbitrage wordt door partijen bij overeen-

250


komst bepaald (voornamelijk in het arbitraal beding). De plaats van arbitrage kan ook door een arbitrage-instituut - namens partijen worden vastgesteld indien partijen naar een arbitragereglement hebben verwezen dat in die mogelijkheid voorziet. Bij gebreke van het voorafgaande, heeft in de meeste gevallen het scheidsgerecht de bevoegdheid, de plaats van arbitrage vast te stellen. Het begrip 'plaats van arbitrage' is niet zozeer een feitelijk doch veeleer een juridisch begrip. De keuze van de plaats van arbitrage fungeert als rechtskeuze ten aanzien van het recht dat van toepassing is op de arbitrage. Het betekent niet dat het scheidsgerecht ook genoodzaakt is op die plaats zitting te houden, te beraadslagen en getuigen en deskundigen te horen. Deze zaken kunnen meestal op elke andere plaats die het scheidsgerecht (eventueel na overleg met partijen) daartoe geschikt acht, plaatsvinden. Het op de arbitrage toepasselijke recht (het formele recht) dient te worden onderscheiden van het recht dat van toepassing is op het geschil zelf (het materiële recht). Dat laatste recht hangt in de eerste plaats af van de rechtskeuze van partijen. Het kan bijvoorbeeld gebeuren dat een Nederlandse en een Spaanse partij zijn overeengekomen dat de arbitrage in Wenen zal plaatsvinden en dat het contract door Engels recht wordt beheerst, hetgeen de in Oostenrijk zetelende arbiters verplicht Oostenrijks arbitragerecht op de arbitrage en Engels recht op het geschil zelf toe te passen. Het op de arbitrage toepasselijke recht is van fundamenteel belang voor de internationale arbitrage. Het geeft regels voor de geldigheid van de arbitrage-overeenkomst, de benoeming en wraking van arbiters, de arbitrale procedure, het arbitraal vonnis, en de vernietiging van het vonnis. Deze regels verschillen echter van land tot land. In de internationale context kan van een adequate arbitragewet worden gesproken indien zij ten minste aan de drie volgende voorwaarden voldoet. Ten eerste dient de wet partijen zoveel mogelijk vrijheid te bieden voor overeenkomsten met betrekking tot de wijze waarop de arbiters worden benoemd en de procedure wordt


251

gevoerd. Ten tweede dient de wet een voorspoedig verloop van de arbitrage te bevorderen. En ten derde dienen de gronden van vernietiging van het arbitrale vonnis tot een minimum te zijn beperkt. In het bijzonder behoort de arbitrage wet niet de rechter de mogelijkheid te bieden zieh met de inhoud van de uitspraak van arbiters bezig te houden ('no judicial review of the merits'). In dit verband kan worden vermeld dat het internationaal ook een algemeen aanvaard beginsel is, dat de rechter van het land krachtens welk arbitragereeht het arbitrale vonnis is gewezen, exclusief bevoegd is ten aanzien van de vernietiging van het arbitrale vonnis. Een vernietiging heeft extraterritoriale werking omdat er na vernietiging van een arbitraal vonnis geen sprake meer kan zijn. Een dergelijke werking is niet weggelegd voor de weigering van tenuitvoerlegging die in beginsel beperkt is tot het land waar die weigering is uitgesproken. Gezien het voorafgaande is het van het grootste belang dat een 'arbitrage-vriendelijk' land wordt gekozen, dat wil zeggen een land met een adequate arbitragewet en met rechters die internationale arbitrage gunstig gezind zijn. Het zou hier te ver voeren de landen afzonderlijk te bespreken. Uniforme rapportering betreffende het reeht en de praktijk van arbitrage in meer dan 45 landen is te vinden in The International Handbook on Commercial Arbitration, een losbladige uitgave van de International Council for Commercial Arbitration (Kluwer, Deventer).

4. Verdrag Men is geneigd te denken dat internationale arbitrage voornamelijk door verdragen wordt beheerst. Dit is sleehts ten dele waar. Het klinkt paradoxaal: hoe internationaal een arbitrage ook moge zijn, zij wordt in de meeste gevallen in de eerste plaats beheerst door het arbitragerecht van de plaats van arbitrage. Internationale verdragen regelen slechts enkele - hoewel belangrijke - aspecten van internationale arbitrage.

252


Verreweg het belangrijkste verdrag voor de internationale arbitrage is het Verdrag van New York van 1958. Het regelt twee aspecten: a. de erkenning en tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis, en b. de nakoming van de arbitrage-overeenkomst.

11.3.3 Arbitrage-instituten Een beknopt overzicht van de meest gangbare arbitrage-instituten en -reglementen is de volgende, zonder dat dit overzicht ook maar enigermate uitputtend kan zijn. De International Chamber of Commerce wordt nog steeds als het leidende instituut op het gebied van de internationale arbitrage beschouwd. Het administreert voornamelijk arbitrages met grote tot zeer grote belangen. Bij ongeveer een derde van de door de ICC geadministreerde arbitrages is een Staat of een Staatsinstelling als partij betrokken. De International Court of Arbitration van de ICC vervult een administratieve en toezichthoudende rol met betrekking tot arbitrages die op grond van het Icc-Reglement bij haar worden gebracht. Ondanks haar benaming, beslecht het Hof niet zelf geschillen. Het Reglement heet officieel 'Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce'. De laatste versie dateert I januari 1988 (lcc publikatie nr. 447 (afgedrukt in XIII Yearbook Commercial Arbitration, 1988, p. 179 e.v.)).

JCe.

De London Court of International Arbitration heeft op januari 1985 een geheel nieuwarbitragereglement ingevoerd, dat door mensen met ervaring in de internationale arbitragepraktijk is opgesteld (gepubliceerd in X Yearbook Commercial Arbitration, 1985, p. 157 e.v.). LCIA-arbitrage wordt thans als een acceptabel alternatief voor Icc-arbitrage beschouwd. In dit verband dient te worden opgemerkt dat indien LCIA of andere arbitrage in Londen wordt overeengekomen, het belangrijk kan zijn een zogenaamd 'exclusion agreement' te sluiten. Engeland is namelijk een van de weinige landen waar bepaalde inhoudelijke vragen, die zich tijdens de arbitrage voordoen, aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Door een exclusion agreement kan een dergelijk hoger beroep

LCJA.


253

worden uitgesloten. Een dergelijke overeenkomst kan evenwel niet worden afgesloten voordat het geschil is ontstaan in zogenaamdc 'special category disputes' (shipping, insurance en commodity disputes). De American Arbitration Association is kwantitatief het grootste arbitrage-instituut ter wereld. Het registreert ongeveer 40.000 arbitrages per jaar en kan putten uit een lijst van meer dan 35.000 arbiters. Slechts ongeveer 140 van deze arbitrages zijn internationaal. Dit feit wekt enige verbazing omdat de AAA een efficiënte organisatie is die het vak van administreren van arbitrages goed verstaat. Kennelijk willen buitenlandse partijen niet graag in New York arbitreren. Dit is waarschijnlijk het gevolg van het feit dat de kosten van Amerikaanse advocaten hoog kunnen zijn. Bovendien geldt dat, ofschoon Amerikaanse rechters de internationale arbitrage zeer gunstig gezind zijn, een van partijen altijd wel in staat is een of ander aspect van een arbitrage bij de District Court aan te brengen (zogenaamde 'motions'). Op dat moment gaat de meter van de Amerikaanse advocaten met een duizelingwekkende snelheid lopen.

AAA.

scc. De Stockholm Chamber of Commerce heeft zich veel moeite getroost meer internationale arbitrages onder haar reglement te doen plaatsvinden. Een aanmerkelijke toename van internationale arbitrages in Stockholm schijnt echter niet te hebben plaatsgevonden. Tot nu toe is Stockholm eigenlijk voornamelijk in trek bij arbitrages in handelsrelaties tussen Oost en West. Ingevolge het Verdrag van Washington van 1965 inzake investeringsgeschillen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, is het International Centre for the Settlement of Investment Disputes (TCSID) opgezet. De rol van ICSID is die van administrateur van arbitrages. IcsID-arbitrage is beperkt tot geschillen op het gebied van investeringen tussen Staten en privé-partijen afkomstig uit andere Verdragstaten. Sedert haar ontstaan zijn ongeveer 30 zaken bij ICSID aangebracht. Dat is weinig voor een verdrag waarbij meer dan 100 landen zijn aangesloten.

ICSlD.

254


In dit overzicht van internationale arbitrage-instituten kan ook het NAI worden vermeld. Bij arbitrages geadministreerd door het NAI zijn in toenemende mate buitenlandse partijen betrokken (ongeveer 25% van de arbitrages). Het nieuwe arbitragereglement van 1986 (gewijzigd met ingang van I januari 1993) bevat een aantal aparte bepalingen voor internationale arbitrage teneinde aan de bijzondere omstandigheden van internationale arbitrage tegemoet te komen.

NA/.

Commodity Trade Associations. Een groot aantal commodity trade associations is gevestigd te Londen, Antwerpen, Hamburg, Le Havre en Rotterdam. Praktisch alle commodity trade associations hebben een eigen arbitragesysteem opgezet, waarnaar in de door de associations aanbevolen standaardvoorwaarden wordt verwezen. Iedere organisatie administreert deze arbitrages volgens een eigen reglement. Maritieme arbitrage. Arbitrages betreffende geschillen inzake charterparties, bills of lading, aanvaringen, bergingen, etc., vinden voornamelijk plaats in Londen (London Maritieme Arbitrators Association - LMAA) en New York (Society of Maritieme Arbitrators - SMA). De United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) heeft in 1976 het UNCITRAL Arbitrage Reglement tot stand doen komen (gepubliceerd in 11 Yearbook Commercial Arbitration, 1977, p. 161 e.v.). Dit reglement wordt door menig insider beschouwd als een van de beste arbitragereglcmenten die momenteel voor internationale arbitrage beschikbaar zijn. Het reglement voorziet niet in de administratie van de arbitrage door een arbitrage-instituut. Wel voorziet het in een zogenaamde' Appointing Authority'. Op deze autoriteit kan een beroep worden gedaan in gevallen waarin de benoeming van arbiters problemen oplevert, voor de wraking van arbiters, en voor adviezen terzake van de beloning van arbiters. De Appointing Authority dient bij voorkeur in het arbitrale beding door de partijen te worden aangewezen. Een groot aantal arbitrage-instituten en andere, in de interUNC/TRAL.


255

nationale arbitrage geïnteresseerde, organisaties hebben zich reeds bereid verklaard als Appointing Authority op te treden. Ten slotte dient nog te worden gewezen op ICCA, de International Couneil for Commercial Arbitration. Deze internationale organisatie ter bevordering van de internationale handelsarbitrage bestaat uit ongeveer 35 leden afkomstig uit alle delen van de wereld die door middel van coöptatie worden gekozen. Aangezien ICCA slechts de bevordering van internationale handelsarbitrage tot doel heeft, administreert zij geen arbitrages noch fungeert zij als Appointing Authority van arbiters. ICCA organiseert iedere twee jaar een arbitragecongres. ICCA publiceert voorts het International Handbook on Commercial Arbitration en het Yearbook Commercial Arbitration.

11.3.4 Benoeming van arbiters In vele internationale arbitrages bestaat het scheidsgerecht uit drie arbiters. Een unus arbiter komt niet zo vaak voor. Partijen kunnen de wijze waarop arbiters worden benoemd overeenkomen in de arbitrage-overeenkomst zelf. Meestal is de overeengekomen wijze van benoeming echter te vinden in het arbitragereglement waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen. Ontbreekt een overeenkomst omtrent de wijze waarop de arbiters moeten worden benoemd, of is deze overeenkomst onvolledig (voorziet bijvoorbeeld niet in het geval dat de verweerder niet meewerkt aan de benoeming), dan dient te worden teruggevallen op het op de arbitrage toepasselijke recht. De overeengekomen wijze van benoeming moet natuurlijk ook voldoen aan de dwingend rechtelijke bepalingen van het toepasselijke arbitragerecht. Een gangbaar systeem voor de wijze van benoeming van arbiters in internationale arbitrage is dat iedere partij één arbiter aanwijst en de twee aldus aangewezen arbiters de derde arbiter benoemen (zogenaamde partij-arbitrage). Zoals hierboven vermeld, bestaat in Nederland van oudsher bezwaar tegen partij-arbitrage omdat de door partijen benoemde arbiters de neiging zouden kunnen hebben

256


als advocaat voor de partij die hen benoemd heeft, op te treden. Ofschoon internationaal dezelfde problemen zich kunnen voordoen, heeft partij-arbitrage het voordeel dat iedere partij een arbiter kan benoemen, die haar standpunt kan 'vertalen' binnen het arbitrale college. Daardoor zouden verschillen, veroorzaakt door verscheidenheid in nationaliteit, kunnen worden overbrugd. Dit betekent echter niet dat de door een partij benoemde arbiter zich ook partijdig mag opstellen. Een variatie op het systeem van partij-arbitrage is dat de derde arbiter door een arbitrage-instituut of een andere instantie wordt benoemd. De AAA kent het systeem van de lijst-procedure die hierboven is beschreven in verband met het NAI-reglement. Dit systeem is ook voorzien in het UNCITRAL-arbitragereglement voor de benoeming van een unus arbiter en de derde arbiter indien de partijen, respectievelijk de twee door partijen benoemde arbiters, geen overeenstemming omtrent de unus, respectievelijk, derde arbiter kunnen bereiken.

11.3.5 Procesverloop Arbitragewetten plegen weinig bepalingen omtrent het verloop van de arbitrale procedure nà constituering van het scheidsgerecht te bevatten. Ook menig arbitragereglement is nogal summier in dit opzicht. De arbitragereglementen van de London Court of International Arbitration en UNCITRAL zijn, evenals het NAI-reglement, gedetailleerder. Veel arbitragewetten laten partijen en arbiters praktisch geheel vrij ten aanzien van de procedure. Het gebruikelijk verloop van de procedure in internationale arbitrage hangt af van de soort arbitrage. In een commodity arbitrage bij bijvoorbeeld The Grain and Feed Trade Association (GAFTA) in Londen is het verloop van de procedure eenvoudig. Meestal is er één wisseling van memories van partijen, waarna de zitting plaatsvindt. In arbitrage omtrent de bouw van een groot ziekenhuis in Jordanië kan het aantal claims in de honderdtallen lopen en wordt eerst alles uitgebreid op papier gezet en gedocumenteerd. Tijdens de zitting (meestal meer dan


257

één, die ook nog weken, zelfs maanden kan duren), wordt dan niet alleen gepleit, doch wordt ook een groot aantal getuigen en deskundigen gehoord. Na de zitting is het in dergelijke arbitrages gebruikelijk dat partijen 'post hearing memoriaIs' indienen. Het verloop van de procedure in internationale arbitrage hangt ook af van wat de advocaten van partijen en arbiters in hun eigen land gewend zijn. Zo ligt in de Civil Law landen (bijvoorbeeld Frankrijk) de nadruk op de schriftelijke behandeling en in de Common Law landen (bijvoorbeeld Engeland) op de mondelinge behandeling. In een aantal Civil Law landen wordt nogal eens het inquisitoire systeem gevolgd, waarbij de rechter een min of meer actieve rol heeft. In Common Law landen wordt in de regel het accusatoire systeem gevolgd, waar de rechter een meer passieve rol heeft. Ingevolge dit laatste systeem presenteert iedere partij haar eigen versie van de feiten en interpretaties van het recht aan de rechter, en hebben zij ieder de gelegenheid het door de ander gepresenteerde materiaal te weerleggen. De rechter in deze Comman Law landen moet dan uiteindelijk kiezen tussen beide standpunten. Deze verschillen tussen Civil Law en Common Law landen zijn hier overigens duidelijkheidshalve gesimplificeerd. In de praktijk zijn de scheidslijnen niet zo duidelijk (meer) te trekken. De bewijsvoering is in Civil Law en Common Law landen ook verschillend. In Civil Law landen produceert iedere partij in de regel slechts die documenten die haar standpunt ondersteunen. In Comman Law landen gaat dat anders op basis van zogenaamde 'discovery of documents'. Het bewijs door middel van getuigen is eveneens verschillend in Civil Law en Common Law landen. In Civil Law landen wordt de getuige in beginsel door de rechter of arbiter ondervraagd. Partijen dienen hun vragen aan de getuige via de rechter of arbiter te stellen. In Comman Law landen, waar veel belang aan bewijs door getuigen wordt gehecht, verloopt het verhoor van getuigen op basis van zogenaamde 'cross examination' . In internationale arbitrage tussen partijen uit Civil Law en Common Law landen wordt veclal getracht bovengenoemde verschillen

258


te overbruggen door ecn procedure te volgen die elementen van beide soorten procedures heeft. De taal van de procedure kan, indien partijen daaromtrent geen afspraak hebben gemaakt, problemen opleveren. Een groot deel van de internationale arbitrages vindt heden ten dage echter in het Engels plaats.

11.3.6 Arbitraal vonnis Het arbitrale vonnis dient te voldoen aan de vereisten gesteld door de arbitragewet van de plaats van arbitrage. In tegenstelling tot Nederlandse arbitrage, komen zogenaamde' dissenting opinions' in internationale arbitrage van tijd tot tijd voor. Ofschoon daarover veel is gepubliceerd, is het onmogelijk enige generaliserende uitspraak omtrent de rechtsvinding door internationale arbiters te doen. Ook hier is de kwaliteit van de uitspraak geheel afbankelijk van de kwaliteit van de arbiters. Bij internationale arbitrage geldt nog sterker de aanbeveling terzake deskundige arbiters te kiezen. Een mogelijke aantasting (vernietiging) van het arbitrale vonnis dient te geschieden voor de rechter van de plaats van arbitrage. Aantasting wordt volledig beheerst door het arbitragerecht van de plaats van arbitrage. Daarentegen wordt de tenuitvoerlegging van het vonnis buiten het land waar het vonnis is gewezen, beheerst door het Verdrag van New York. Het grote succes van de internationale arbitrage is dat volgens gangbare schattingen 95% van de vonnissen vrijwillig ten uitvoer wordt gelegd en dat in die gevallen waarin de rechter ingevolge het Verdrag van New York voor de tenuitvoerlegging te hulp wordt geroepen, praktisch in alle gevallen verlof tot tenuitvoerlegging wordt verleend: in de meer dan 500 gerechtelijke uitspraken inzake het Verdrag van New York, gerapporteerd in het Yearbook Commercial Arbitration, is in slechts ongeveer tien zaken tenuitvoerlegging geweigerd. Al heeft men voor internationale arbitrage soms een lange adem nodig, effectief is het uiteindelijk wel.


259

Literatuur Berg, A.J. van den, R. van Delden, H.J. Snijders, 1992, Arbitrage Recht, (commentaar per onderwerp), (tweede druk)(Tjeenk Willink, Zwolle). Sanders, P., A.l. van den Berg, 1987, The Netherlands Arbitration Act 1986, (vertaling van de arbitrage wet in het Engels, Frans en Duits met voetnoten), (Kluwer, Deventer). Sanders, Prof. Mr P., 1986-1992, De Rechter en Arbitrage Annotaties, (rechtspraak op de arbitragewet), (Kluwer, Deventer). Sanders, P., 1992, Het Nieuwe Arbitragerecht, (artikelgewijs commentaar), (tweede druk)(Kluwer, Deventer). Snijders, H.l., Burgerlijke Rechtsvordering, losbladig, (artikelgewijs commentaar), artikelen 1020- 1076 Rv, (Kluwer, Deventer). Literatuur betreffende internationale arbitrage is schier onuitputtelijk. Enig houvast kan aan een met dit terrein onbekende lezer worden geboden door de volgende vier publikaties: Berg, A.J. van den, General Editor, Yearbook Commercial Arbitration, (Kluwer, Deventer). Berg, A.J. van den, Genera! Editor, International Handbook on Commercial Arbitration, (Kluwer, Deventer). David, R., 1982, L' Arbitrage dans Ie commerce international, (Economica, Parijs), 1984, Arbitration in International Trade, (Kluwer, Deventer). Redfern, A., M. Hunter, 1991, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (2e editie)(Sweet & Maxwell, London).

260


In dit verband dient nog te worden gewezen op de Afdeling Internationale Handelsarbitrage van het TMC Asser Instituut voor Internationaal een Europees Recht te 's-Gravenhage. Deze Afdeling heeft waarschijnlijk 's-werelds grootste collectie van verdragen, wetgeving, rechtspraak, reglementen en literatuur op het gebied van arbitrage (uit meer dan honderd landen). Het Yearbook en International Handbook worden door ICCA in samenwerking met deze afdeling van het TMC Asser Instituut uitgegeven. Voor een ieder die zich in de internationale arbitrage wil verdiepen, is deze gespecialiseerde bibliotheek een onmisbare steun. Het adres van het TMC Asser Instituut is: Alexanderstraat 20-22,2500 GL 's-Gravenhage.

12 Zakendoen in het buitenland

p.P.1. Butzelaar

Uitgangspunt voor dit artikel is de Nederlandse ondernemer die zijn produkt of de door hem geleverde diensten ook buiten zijn thuismarkt Nederland in het buitenland wil gaan verkopen. Expansie door middel van aequisities valt buiten het bestek van dit artikel. De wijze waarop een ondernemer zijn produkt of diensten in het buitenland wil gaan aanbieden hangt van vele factoren af. Er zijn factoren die verband houden met de aard van het produkt of de dienst. Ook de financiële situatie van de ondernemer en fiseale overwegingen zullen een belangrijke rol spelen bij de beslissing hoe het produkt of de dienst in een nieuwe markt zal worden geintroduceerd. De keuze van een distributiesysteem zal ook afhangen van de aard van het produkt en van de markt waar de ondernemer het wil afzetten. Is het een produkt voor de massa of iets bijzonders, is het een nieuw produkt of een bestaand produkt dat op de nieuwe markt reeds bekend is? Is het produkt gemakkelijk vatbaar voor namaak? Heeft de ondernemer er belang bij dat het produkt ook in het buitenland wordt verkocht tegen (ongeveer) dezelfde prijs als in zijn thuismarkt en wil hij het produkt binnen een vergelijkbaar distributiekanaal in het buitenland afzetten als in zijn thuismarkt? De ondernemer heeft een aantal mogelijkheden om zijn expansieplannen vorm te geven, die hierna worden uitgewerkt.

262


12.1 Het zelf exporteren De meest voor de hand liggende methode voor een ondernemer om zijn produkten in het buitenland te gaan verkopen lijkt te zijn om deze zelf te gaan exporteren. De ondernemer zoekt een geïnteresseerde koper in het buitenland en levert deze zijn goederen. De vraag of deze eenvoudige manier van expanderen de meest geschikte is, hangt vooral af van het soort produkt en de wijze waarop de markt in het exportgebied is georganiseerd. De rozenkweker uit Aalsmeer die met een vrachtauto rozen naar Duitsland rijdt om daar zijn handelsgeluk te beproeven, loopt niet veel meer risico dan dat hij zijn handel verwelkt weer terug naar Nederland moet nemen. Indien het gaat om produkten waarvoor garantie wordt gegeven of die op vakkundige wijze dienen te worden geïnstalleerd en vervolgens regelmatig moeten worden onderhouden, verdient het aanbeveling om een relatie te zoeken met een bedrijf dat op basis van continuïteit de produkten van de exporteur afneemt en doorverkoopt. In dat geval zal de exporterende ondernemer al snel zijn toevlucht nemen tot een van de hierna behandelde varianten. Juridisch gezien is een exporttransactie niets anders dan een koopovereenkomst tussen twee partijen uit verschillende landen. Bij het sluiten van een internationale koopovereenkomst van roerende lichamelijke zaken kunnen onder andere de volgende punten aan de orde komen: prijs, tijdstip en wijze van betaling, valuta waarin de betaling moet plaatsvinden, leveringsdatum en plaats, leveringscondities, verpakking, wijze van vervoer, verzekering, invoerrechten, kwaliteitscontrole, garantie, toepasselijk recht en bevoegde rechter. Gebruikelijke leveringscondities bij internationale koopovereenkomsten zijn FOB (free on board), crF (cost, insurance, freight), CFR (cost and freight), FAS (free alongside ship). Om te vermijden dat dergelijke bedingen door contractpartijen verschillend worden geïnterpreteerd heeft de Internationale Kamer van Koophandel onder de naam 'Incoterms' een stel internationale regels gepubliceerd voor de uniforme interpretatie van internatio-

12 . Zakendoen in het buitenland

263

naJc handelstermen (meest recente versie dateert van 1990, zie ook § 13.4 van Kaplan in dit boek). Het is dan ook gebruikelijk om in een internationale koopovereenkomst te verwijzen naar de Incoterms 1990 teneinde aldus interpretatieproblemen te vermijden. Het zelf exporteren als variant voor een beoogde expansie wordt juridisch als internationale koop gekwalificeerd; in een groeiend aantal gevallen wordt een dergelijke overeenkomst beheerst door het Weens Koopverdrag, waarover meer in § 12.12.

12.2 Het sluiten van een agentuurovereenkomst De ondernemer die verdere expansie in het buitenland zoekt, zal het zelf exporteren naar afnemers in het buitenland in veel gevallen als niet efficiënt ervaren. Hij moet een markt bewerken waarvan hij de bijzonderheden niet kent, de taal niet spreekt en de potentiële klanten niet kent. Het kan daarom een voordeel zijn om een handelsagent te benoemen die de exportmarkt bewerkt en die de noodzakelijke continuïteit kan bieden aan de exporteur en aan zijn afnemers. De agentuurovereenkomst kan gedefinieerd worden als de overeenkomst waarbij de principaal een derde, de handelsagent, benoemt om voor bepaalde of onbepaalde tijd tegen vergoeding in naam van de principaal en voor diens rekening en risico binnen een bepaald gebied te bemiddelen bij het afsluiten van overeenkomsten tussen de principaal en de afnemers van diens produkten of diensten, meestal op basis van een zekere mate van exclusiviteit. Ook is mogelijk dat de handelsagent in naam van de principaal zelf overeenkomsten afsluit. De voordelen voor de exporteur, voortvloeiend uit het werken met een agent, zijn legio. De exporteur hoeft bijvoorbeeld geen kapitaalinvesteringen te doen voor het openen van nieuwe markten. In landen met een zwakke economie of een instabiele regering wordt het risico voor de exporteur aanzienlijk verkleind indien hij werkt met een agent of alleen verkoper.

264


Een ander voordeel is dat de exporteur in hoge mate controle kan houden over zijn produkt; hij maakt uit aan wie het verkocht wordt en voor welke prijs. Nadeel van het werken met een agent is dat deze een zelfstandig ondernemer is waarop de exporteur maar in beperkte mate controle kan uitoefenen. Binnen de EG is een harmonisatierichtlijn van kracht die de lidstaten opdraagt hun nationale wetgeving op het gebied van de handelsagent overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn aan te passen, waardoor de desbetreffende wetgeving binnen de EEG in de verschillende lidstaten inmiddels (voor Ierland en het Verenigd Koninkrijk geldt als invoeringsdatum 1-1-1994) in hoge mate is geharmoniseerd. Voor zover dat al niet eerder het geval was, zal de wetgeving van iedere lidstaat op grond van de richtlijn moeten voorzien in een vergoeding voor de handelsagent bij beëindiging van de agentuurovereenkomst indien de agent nieuwe klanten heeft aangebracht of de transactie met bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Deze goodwill-vergoeding mag volgens de richtlijn niet meer bedragen dan de gemiddelde jaarlijks ontvangen provisie berekend over de laatste vijf jaar of over een zoveel kortere periode als de overeenkomst heeft geduurd. Naar Nederlands recht geldt bovendien dat bij opzegging door de agent zelf, de principaal geen goodwill-vergoeding verschuldigd is tenzij de opzegging wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die aan de principaal kunnen worden toegerekend dan wel verband houden met leeftijd, ziekte of invaliditeit van de agent, waardoor voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet meer van hem gevergd kan worden. Het recht op schadevergoeding als gevolg van de beëindiging van de agentuurovereenkomst wordt niet beïnvloed door het recht van de agent op een vergoeding voor de door hem opgebouwde goodwill. Op grond van de richtlijn kan in de nationale wetgeving van de lidstaten ook de mogelijkheid van een concurrentiebeding worden ingebouwd, waarbij het de handelsagent voor een periode van ten


265

hoogste twee jaar na beëindiging van de overeenkomst wordt verboden zijn beroepswerkzaamheden uit te oefenen binnen het gebied waarin hij voor de principaal werkzaam is geweest en uitsluitend betrekking hebbend op het soort goederen waarvan hij de vertegenwoordiging had. Het concurrentiebeding moct schriftelijk zIJn aangegaan. Voor verdere details dient altijd de nationale wetgeving te worden geraadpleegd die op de agentuurovereenkomst van toepassing is. Partijen zijn vrij om tc kiezen welk recht van toepassing is op de agentuurovereenkomst. Ontbreekt zo'n keuze dan zal in veel gevallen door de rechter het recht van het land waar de handelsagent zijn bedrijf uitoefent, worden toegepast.

12.3 Het sluiten van een alleenverkoopovereenkomst De alleenverkoopovereenkomst is de overeenkomst waarbij de leverancier van een produkt zijn contractspartij, de alleenverkoper, een afgebakend gebied toewijst, waarbinnen deze op basis van exclusiviteit voor eigen rekening en risico zijn verkoopactiviteit ten aanzien van het desbetreffende produkt moet uitoefenen. In het spraakgebruik wordt ook wel gesproken over de (alleen)importeur, de dealer of in het Vlaams, de verdeler. In tegenstelling tot de agent koopt de alleen verkoper goederen van zijn leverancier voor eigen rekening en risico en verkoopt deze binnen het hem toegewezen gebied weer door aan zijn eigen klanten. Indien de fabrikant en alleenverkoper in verschillende landen opereren zullen tussen hen plaatsvindende transacties moeten worden gekwalificeerd als internationale koop van roerende lichamelijke zaken, waarvoor wordt verwezen naar § 12.1 en 12.12. Afhankelijk van het produkt zal de leverancier speciale afspraken moeten maken met de alleenverkoper over after sales service en garantie (zie § 12.11). Bij de agentuurovereenkomst komen deze onderwerpen niet ter sprake omdat de handelsagent immers geen partij is bij de overeenkomst met de afnemer.

266


In West-Europa zijn geen landen die in hun wetgeving specifieke bepalingen kennen waarin de verhouding tussen fabrikant en alleen vertegenwoordiger wordt geregeld. De enige uitzondering daarop is België waar wettelijke bepalingen zijn ingevoerd waarin de rechtsgevolgen van beëindiging van de alleenverkoopovereenkomst met een Belgische alleenvertegenwoordiger worden geregeld (Wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, gepubliceerd in het Belgische Staatsblad van 5 oktober 1961, zoals gewijzigd bij wet van 13 april 1971 Belgisch Staatsblad 21 april 1971). In deze wet wordt aan de alleenverkoper wiens voor onbepaalde tijd afgesloten overeenkomst door de fabrikant wordt beëindigd, een redelijke vergoeding toegekend die door partijen zal moeten worden onderhandeld bij beëindiging van de overeenkomst. Alleen bij beëindiging door de fabrikant wegens dringende redenen is geen schadevergoeding verschuldigd. Bij de vaststelling van de schadevergoeding wordt rekening gehouden met: 1. een eventuele belangrijke toename van de cliëntèle waarvan de fabrikant ook na beëindiging van de overeenkomst blijft profiteren; 2. de kosten die door de alleen verkoper zijn gemaakt in verband met zijn werkzaamheden en waarvan de fabrikant blijft profiteren ook na beëindiging van de overeenkomst: 3. de vergoedingen die de alleen verkoper moet betalen aan personeel dat hij moet ontslaan als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst. Voorts dient de duur van de opzegtermijn tussen partijen te worden onderhandeld op het moment dat een der partijen de voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst wil beëindigen. Tenzij er sprake is van gewichtige redenen dient de opzegtermijn redelijk te zijn. Indien partijen er zelf niet uitkomen kan de zaak aan de rechter worden voorgelegd, die bij zijn beslissing rekening zal houden met de gangbare handelspraktijken. De opgezegde alleenverkoper kan zijn vordering instellen voor de Belgische rechter, die gehouden is Belgisch recht toe te passen, ongeacht of partijen een andere rechtskeuze waren overeengekomen.


267

12.4 Het sluiten van een exclusieve afname-overeenkomst Een exclusieve afname-overeenkomst wordt gesloten indien de fabrikant zijn produkt gedurende langere tijd wilt afzetten via een afnemer die bereid is zich te verplichten de betrokken produkten van één leverancier af te nemen. Dergelijke overeenkomsten ziet men onder andere in het kader van de exploitatie van benzinestations en ook wel bij de levering van bier door brouwerijen aan caféhouders. De leverancier verbindt aan het recht om exclusief te mogen leveren vaak ook nog andere voordelen zoals het ter beschikking stellen van benzine- dan wel bierpompen, reclamemateriaal variërend van bierviltjes tot parasols en fietsenrekken, het ter beschikking stellen van zijn gespecialiseerde kennis en hulp bij het financieren van de bedrijfsmiddelen. De leverancier heeft er belang bij om de overeenkomsten voor zo lang mogelijke tijd aan te gaan omdat hij daarmee verzekerd is van een ononderbroken afzet van zijn produkten via de verkooppunten van zijn afnemers.

12.5 Het aangaan van een samenwerkingsverband met een lokale partner (joint venture) Het aangaan van een joint venture met een lokale partner in het buitenland heeft zin indien beide partijen beschikken over kwaliteiten die, tezamen gevoegd, een goed uitgangspunt vormen voor een succesvolle operatie. De lokale partner heeft bijvoorbeeld de kennis van de markt, een distributie-apparaat en de mogelijkheid om bekwaam management ter beschikking te stellen, terwijl de exporterende onderneming beschikt over het produkt of de dienst, over know how en kapitaal. Indien deze elementen worden ingebracht in een gezamenlijke onderneming dienen goede afspraken te worden gemaakt over wat ieder van de partners dient in te brengen, over de vraag wie de directie voert, over het recht van de partners om ook nog zelfstan-

268


dig te mogen opereren in het marktgebied van de joint venture, over de zeggenschaps- en kapitaal verhoudingen , over de uitkering van behaalde winsten en over de wederzijdse verplichtingen tot bijstorten van kapitaal indien dat nodig rriocht blijken. Het bezwaar van joint ventures kan zijn dat partijen met verschillende culturen en achtergronden verplicht worden met elkaar samen te werken hetgeen de samenwerking en besluitvorming niet altijd eenvoudig maakt. Joint venture overeenkomsten voorzien daarom vaak in een vorm van arbitrage voor de gevallen waarin partijen niet tot gemeenschappelijke besluitvorming kunnen komen. Er zijn echter ook bedrijfstakken, zoals bijvoorbeeld de olie-industrie, waarin men voor expansie is aangewezen op het joint venture model en waar men geleerd heeft daarmee in de praktijk succesvol te werken. Een recent voorbeeld van een joint venture tussen twee grote ondernemingen is de joint venture tussen Uni lever en het Franse voedingsmiddelenbedrijf BSN voor de wereldwijde produktie en marketing van het nieuw ontwikkelde produkt yoghurtijs. BSN is wereldmarktleider in yoghurt en Uni lever in ijs. Voordelen van een dergelijk samengaan zijn gelegen in de mogelijke kostenbesparingen en in het snel kunnen veroveren van een groot deel van de markt. De rechtsvorm van de joint venture kan variëren tussen enige vorm van personenvennootschap (maatschap, vennootschap onder firma) tot de verschillende varianten van een vennootschap op aandelen; zij zijn onderworpen aan het recht van het land van oprichting en eventueel het land waarin zij hun activiteiten zullen uitoefenen. Bij een aandelenvennootschap zal in de statuten rekening worden gehouden met de belangen van de verschillende partners maar daarnaast zal zeker ook een samenwerkingsovereenkomst worden gesloten waarin de bovengenoemde afspraken, alsmede het daarbij behorende stemgedrag, zullen worden vastgelegd.


269

12.6 Het geven van een produktielicentie aan een lokale fabrikant Voor bijvoorbeeld een Nederlandse fabrikant van kantoormeubelen die zijn produkten wil gaan afzetten in Hong Kong, waar de kantoren en wolkenkrabbers de grond uitschieten, lijkt het niet praktisch om zijn volumineuze produkten over zee of met het vliegtuig naar het Verre Oosten te vervoeren. Voor hem zou de oplossing kunnen zijn om een lokale timmerfabriek een produktielicentie te geven voor zijn kantoormeubilair nadat hij zich ervan heeft vergewist dat zijn produkten in de nieuwe markt auteursrechtelijk zijn beschermd en eventueel ook als model zijn gedeponeerd of eventueel zelfs onder de bescherming van een octrooi vallen. Zou hij deze industriële eigendomsbescherming niet hebben dan is het gevaar wel erg groot dat zijn produkten worden nagemaakt. Zijn produkten eenmaal lokaal geproduceerd dan moeten ze natuurlijk ook nog worden verkocht. Indien dc mcubclfabrikant geen vertrouwen zou hebben in de verkooptalenten van de lokale producent dan kan hij de verkoop op een van de andere wijzen als in dit hoofdstuk omschreven organiseren.

12.7 Het geven van een franchise Franchising kan een zeer attractieve manier zijn voor de leveranciers van goederen of diensten om hun handelsdebiet in het buitenland te vergroten. Met name detailhandelsactiviteiten en andere vormen van dienstverlening zoals bijvoorbeeld de horeca lenen zich uitstekend voor uitbreiding door middel van franchising. Het voordeel voor de franchisegever is dat hij zijn distributienetwerk snel kan vergroten zonder dat hij grote kapitaal uitgaven hoeft te doen. De franchisenemer op zijn beurt profiteert van de reputatie en het image dat reeds door de franchisegever is opgebouwd en kan een beroep doen op de specialistische en technische kennis van de franchisegever. Alleen al in Nederland bestaan tientallen franchise-organisaties die gezamenlijk een omzet van miljarden guldens behalen, werkgelegenheid bieden aan tienduizenden mensen en een belangrijke factor

270


zijn voor de ontwikkeling van het zelfstandig ondernemerschap in het Midden en Klein Bedrijf. Dezelfde ontwikkelingen hebben zich ook buiten Nederland voorgedaan. Omdat nationale wetgeving over franchising in de meeste landen niet of nauwelijks bestaat wordt de franchise-verhouding in hoge mate beheerst door het franchise-contract waarin de franchisegever de franchise-nemer tegen een vergoeding het recht geeft om als zelfstandige ondernemer voor eigen rekening en risico in een bepaalde vestiging de formule te exploiteren volgens welke de franchise-gever zijn eigen organisatie exploiteert. Het begrip' formule' is zeer ruim en houdt niet alleen in de produkten die verkocht worden, bijvoorbeeld in een supermarkt, of de diensten die geleverd worden, maar ook de uitmonstering van het vestigingspunt en alle uiterlijke kenmerken, zoals uithangborden, vlaggen, personeelskIeding, inventaris, die een vestiging als zodanig herkenbaar maken. Teneinde zijn formule - immers de basis van zijn herkenbaarheid in de markt en van zijn succes - in stand te houden zal de franchise-gever de franchise-nemer ook verplichten de formule geheel volgens zijn voorschriften te exploiteren. Tot zekerstelling daarvan zal de franchise-gever vaak een organisatie in het leven roepen ter controle en ondersteuning van de franchise-nemer op dit gebied. De franchise-gever die zijn produkt of dienst in het buitenland wil gaan afzetten middels franchise zal vaak een tussenschakel creëren in de relatie tussen hem en de individuele franchise-nemer. Die tussenschakel krijgt dan het (exclusieve) recht, ook wel masterfranchise genoemd, om in een bepaald gebied een franchise-organisatie op te zetten en de formule van de franchise-gever middels het sluiten van franchise-contracten te exploiteren. De tussenschakel kan een dochtervennootschap zijn van de franchise-gever, maar ook andere vormen, zoals een joint venture met een lokale derde, zijn denkbaar.


271

12.8 Het opzetten van een selectief distributie netwerk Niet elk produkt is geschikt om zonder enige vorm van advies, begeleiding of nazorg via een zelfbedieningssysteem aan het grote publiek te worden verkocht. Veel artikelen vragen een gespecialiseerde vorm van distributie waarbij de wederverkoper vaak moet bezitten over gespecialiseerde kennis, goed opgeleid personeel, speciaal gereedschap etc. Als voorbeelden kunnen genoemd worden de verkoop van auto's, stereo's en audio-apparatuur, personal computers en de verkoop van zogenaamde luxe artikelen zoals parfums en design-goederen. Fabrikanten van dergelijke produkten ziet men vaak netwerken van geautoriseerde wederverkopers opzetten die de betrokken goederen slechts mogen doorverkopen aan eindverbruikers of aan andere geautoriseerde wederverkopers zodat een gesloten verkoopsysteem ontstaat. De fabrikant zal afhankelijk van het produkt bepaalde eisen steIlen aan de wederverkoper alvorens hij deze tot het systeem zal toelaten. De eisen kunnen te maken hebben met het interieur van de verkoopruimte, de vakbekwaamheid van het personeel e.t.q.

12.9 Het oprichten van een filiaal of dochtervennootschap De ondernemer zal voor deze oplossing kiezen indien hij baas in eigen huis wil blijven. Hij wil bijvoorbeeld controle houden over het prijsniveau van zijn produkten en de verantwoordelijkheid voor after sales en garantie in eigen beheer houden. Het zelf bewerken van nieuwe markten is echter een kostbare zaak; er is kantoorruimte nodig, mensen moeten in dienst worden genomen, een eigen verkoopapparaat moet worden opgezet, dure reclamecampagnes moeten worden gevoerd etc. De relatief hoge kosten die deze opzet met zich brengt, zal ook het tempo waarin de ondernemer zijn buitenlandse expansie kan realiseren negatief beïnvloeden.

272


Dergelijke belangrijke kapitaalinvesteringen lopen bovendien het gevaar verloren te gaan indien zij worden gedaan in landen met een zwakke economie of een instabiele regering. Jarenlange inspanningen en grote investeringen kunnen in een klap te niet worden gedaan door een plotselinge en onvoorziene revolutie of oorlogssituatie. Als voordeel kan genoemd worden dat bij succes de behaalde winsten volledig bij de ondernemer terechtkomen. Verder zijn ook situaties denkbaar dat de ondernemer geen andere keus heeft dan zijn expansieplannen te realiseren met behulp van eigen vestigingen in het buitenland. Ik denk bijvoorbeeld aan de ondernemer met een produkt dat geheime ingrediënten bevat of met behulp van geheime produktiemethodes wordt geproduceerd terwijl deze niet octroieerbaar zijn. Ook in de dienstensector (banken, verzekeraars, vliegtuigmaatschappijen) ziet men dat vaak de keuze gemaakt wordt voor een eigen vestiging.

12.10 Europees mededingingsrecht Voor een algemene inleiding over het Europese recht en het Europese mededingingsrecht wordt verwezen naar de bijdrage van Van Lennep aan dit boek: 'Internationale contracten en Europees recht'. Ter aanvulling op het aldaar behandelde dient nog te worden opgemerkt dat de meeste van de hier behandelde methodes om in het buitenland te expanderen te maken zullen krijgen met Europees mededingingsrecht indien de buitenlandse expansie de handel tussen de lidstaten van de EG ongunstig kan beïnvloeden. Veel van de hierboven behandelde exportvarianten zijn relevant voor het Europese mededingingsrecht omdat zij een zekere exclusiviteit toekennen aan de wederpartij van de exporteur. Een dergelijke regeling werkt in principe aanbodbeperkend en kan de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden, hetgeen de ovcreenkomst op grond van lid 1 van artikel 85 EG-Verdrag nietig maakt. Het economisch effect van de overeenkomst moet echter wel genoeg zijn om een negatief effect te hebben op de handel tussen lidstaten. Indien de omzet van de bij de overeenkomst betrokken partijen onder de 200 miljoen ECU per jaar blijft en het marktaan-


273

deel van de produkten waarvoor de overeenkomst geldt minder dan 5% bedraagt van de betrokken markt blijft het Europese mededingingsrecht buiten toepassing. In zo 'n geval spreekt men wel van een 'bagatelkartel' . Overeenkomsten die nietig zijn op grond van strijd met het bepaalde in artikel 85 van het EG-Verdrag kunnen op grond van lid 3 van genoemd artikel bij de Europese Commissie worden aangemeld met het verzoek om vrijstelling van het in lid 1 van artikel 85 geformuleerde verbod. Teneinde te vermijden dat de diensten van de Commissie zouden worden overspoeld door aanmeldingen met ontheffingsverzoeken heeft de Commissie voor een aantal categorieën overeenkomsten zogenaamde groepsvrijstellingsverordeningen uitgevaardigd. In deze groepsvrijstellingsverordeningen wordt geregeld aan welke voorwaarden een overeenkomst van de betrokken categorie moet voldoen opdat artikel 85 lid 1 van het EG-Verdrag buiten toepassing zal blijven. Er zijn groepsvrijstellingen voor bijvoorbeeld alleenverkoopovereenkomsten, exclusieve afname-overeenkomsten, selectieve distributie-overeenkomsten voor de verkoop van automobielen, octrooi licentie-overeenkomsten, know how overeenkomsten en franchiseovereenkomsten. Het gaat te ver om in het kader van dit hoofdstuk op ieder van genoemde groepsvrijstellingsverordeningen meer in detail in te gaan; de bedoeling van deze verhandeling is de lezer te doordringen van de noodzaak om zijn expansie-activiteiten binnen de EG vooraf te laten toetsen door een Europeesrechtelijk geschoolde deskundige. Naast de hierboven genoemde groepsvrijstellingsverordeningen zijn hierboven ook nog expansiemethodes genoemd die uit een oogpunt van Europees mededingingsrecht zeker aandacht behoeven, maar waarvoor geen groepsvrijstellingsverordening bestaat. Dat geldt met name voor het opzetten van een selectief distributienetwerk. Met uitzondering van een groepsvrijstellingsverordening voor de verkoop van automobielen door middel van een selectief distributiesysteem bestaan voor selectieve distributiesystemen in andere bedrijfstakken geen groepsvrijstellingsverordening. Mits geen bagatelkartel zullen zij in het algemeen onder artikel 85 EG-

274


Verdrag vallen en dienen deze overeenkomsten bij de Commissie voor ontheffing te worden aangemeld. Een bekend Europeesrechtelijk spanningsveld waarin de selectieve distributeur terecht kan komen is de selectie van nieuwe wederverkopers. Deze selectie dient uitsluitend op kwalitatieve gronden te geschieden. In de praktijk heeft de distributeur gemakkelijk de neiging om nieuwe wederverkopers te weigeren indien naar zijn mening (en die van de reeds bestaande wederverkopers) een bepaald gebied reeds voldoende verkooppunten heeft; de eigenaren van bestaande verkooppunten gaan dan klagen en er kan een vaak niet gewenste prijsconcurrentie ontstaan. Met name bij de selectieve distributie van luxe produkten kan zich zo'n situatie gemakkelijk voordoen omdat de kwalitatieve vereisten die aan de verkoop van dit soort produkten gesteld kunnen worden niet erg vergaand kunnen zijn. Selectieve distributie-overeenkomsten die vallen onder de werking van art. 85 EG-Verdrag mogen geen bepalingen bevatten waarin de wederverkoper wordt opgelegd de betrokken produkten tegen een vastgestelde prijs door te verkopen. Ook de groepsvrijstellingsverordeningen voor alleenverkoopovereenkomsten; exclusieve afname-overeenkomsten en franchise-overeenkomsten staan verticale prijsbinding niet toe. Recentelijk zijn echter door de Commissie enkele beschikkingen afgegeven op selectieve distributie-overeenkomsten die door Yves Saint Laurent en Givenchy waren aangemeld; deze beschikkingen bevatten een aantal belangrijke uitgangspunten die ook voor andere selectieve distributie-overeenkomsten als leidraad kunnen gelden. Uit het bovenstaande moge duidelijk geworden zijn dat expansie in Europa, zodra deze een zekere omvang gekregen heeft, rekening zal moeten houden met de bepalingen van het Europese mededingingsrecht; de enige expansiemethodes waarvoor dat niet opgaat, zijn expansie door middel van het benoemen van een handelsagent (mits de agent niet tevens een zekere mate van eigen economisch risico moet dragen, bijvoorbeeld door het verplicht voor eigen rekening aanhouden van een bepaalde voorraad) en het oprichten van een filiaal of dochtervennoctschap.


275

12.11 After sales service en garantie In een aantal van de boven behandelde varianten zal de fabrikant cr belang bij hebben om regelingen te treffen met betrekking tot after sales service en het geven van een garantie ten behoeve van de eindgebruiker van het produkt. Indien de leverancier zijn produkt in meer dan een lidstaat van de EG verhandelt of doet verhandelen, dient hij ervoor te zorgen dat in iedere lidstaat gelijke garantievoorwaarden worden gehanteerd, ongeacht waar het produkt is gekocht.

12.12 Weens Koopverdrag In de meeste hierboven genoemde varianten zal sprake zijn van goederenbewegingen van het ene land maar het andere, die juridisch als internationale koop worden gekwalificeerd. Het internationaal privaatrecht van de betrokken staten bevat de regels op grond waarvan wordt vastgesteld welk recht van toepassing is op de internationale koopovereenkomst. In een groeiend aantal gevallen zal het onder auspiciën van de Verenigde Naties tot stand gekomen Weens Koopverdrag van toepassing zijn. Het Weens Koopverdrag geeft een uniforme regeling van de internationale koopovereenkomst van roerende zaken. Met ingang van 1 januari 1992 is ook Nederland partij geworden bij dit verdrag; meer dan dertig landen, waaronder de Verenigde Staten, Frankrijk, Duitsland en Italië, waren al voorgegaan. Het Weens Koopverdrag is krachtens artikel Ivan toepassing indien koper en verkoper gevestigd zijn op het grondgebied van een verdragsluitende staat. Koopovereenkomsten tussen bijvoorbeeld Nederlandse en Amerikaanse, Franse of Duitse partijen worden derhalve voortaan beheerst door de bepalingen van het Weens Koopverdrag. Het Weens Koopverdrag is ook van toepassing indien op grond van de bepalingen van internationaal privaatrecht als toepasselijk recht op de internationale koopovereenkomst wordt aangewezen het recht van een land dat partij is bij het Weens Koopverdrag.

276


Aangezien in vele van de hierboven behandelde expansiemogelijkheden sprake zal zijn van de verkoop van goederen vanuit Nederland naar de in het buitenland gevestigde wederpartij is het Weens Koopverdrag zeker van belang voor de Nederlandse exporteur. Naarmate meer staten partij worden bij het Weens Koopverdrag krijgt dit ook het karakter van een wereldkooprecht.

12.13 Slotopmerkingen In het bovenstaande is een wat geschematiseerde weergave gegeven van de mogelijkheden die een leverancier van goederen of diensten ter beschikking staan in het geval hij zijn activiteiten naar het buitenland wil uitbreiden; in de praktijk zien we vaak mengvormen of combinaties van de verschillende varianten ontstaan. Bij export binnen de Europese Gemeenschappen moet al snel rekening worden gehouden met het Europese mededingingsrecht. Binnenkort zal dit ook gaan gelden voor de landen die deel uitmaken van de zogenaamde European Eeonomie Space: Zweden, Noorwegen, Finland en Oostenrijk. De Nederlandse exporteur doet er goed aan om zich bij voorgenomen exportactiviteiten in ieder geval ook te laten adviseren door een juridisch adviseur met internationale ervaring.

13 Het opstellen van een internationaal commercieel contract!

M.J.G.P. Kaplan

13.1 Inleiding Men kan drie soorten contracten sluiten: 1. een eenvoudig mondeling of schriftelijk 'Cash On Delivery'contract, waarbij omtrent de voorwaarden tussen partijen behalve object (bijvoorbeeld de te kopen zaak) en de prijs verder geen afspraken worden gemaakt omtrent de overige condities van het contract, omdat het ontbrekende wordt aangevuld door de bepalingen van de wet (dwingend en aanvullend recht); 2. een - individueel eenvoudig - contract, waarbij evenwel algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard, vaak in afwijking van bepalingen van aanvullend recht en soms ook echter ten onrechte - in afwijking van bepalingen van dwingend recht uit de wet; 3. een individueel min of meer ingewikkeld en gedetailleerd contract (maatwerk). In alle drie gevallen vormt het dwingend recht uit de wet een randvoorwaarde, bepalingen in strijd ermee zijn nietig. Tot dat dwingende recht behoort ook Afdeling 3, Titel 5 van Boek 6 van het BW (algemene voorwaarden). In zoverre vormen de 'grijze' en de 'zwarte lijst' in de Wet algemene voorwaarden een negatieve

Dit hoofdstuk is in belangrijke mate gebaseerd op: Slagter, WJ., MJ.G.P. Kaplan, 1991, Het opstellen van commerciële contracten, in: MJ.G.P. Kaplan (red.), Onder· handelen, Structuren en Toepassingen, (Academic Service, Schoonhoven), pp. 207232. I

278


checklist (wat niet op te nemen in een contract), terwijl daarnaast een positieve checklist kan worden gepresenteerd (waaraan te denken bij het opstellen van een contract). De keuze tussen de drie bovenstaande mogelijkheden hangt in het algemeen af van factoren als het belang van de zaak, de gebruikelijkheid voor de partijen van de transactie, de duur van de contractuele relatie, de onderlinge afhankelijkheid, het wederzijdse vertrouwen, het al dan niet grensoverschrijdende karakter van de transactie en de ingewikkeldheid van de transactie. Het opstellen van het contract zelf geschiedt in het algemeen niet na afloop van de onderhandelingen, maar loopt als het ware parallel daaraan: over de inhoud van het contract c.q. over de vormgeving ervan wordt immers ook onderhandeld. Het maken van een contract verloopt dan ook in het algemeen gefaseerd, net als de onderhandelingen zelf over het contract. Zeker bij maatcontracten is het aan te bevelen de juristen zo spoedig mogelijk na het openen van de onderhandelingen erbij te betrekken, niet alleen om aan het einde van de commerciële onderhandelingen geen tijd verloren te laten gaan door discussies over de vormgeving, maar ook om de commerciële onderhandelaars tijdig te confronteren met de consequenties van de tot dusverre bereikte punten en met de nog resterende lacunes. Bovendien voorkomt het tijdig inschakelen van juristen eventueel misbruik van een door de ene partij eenzijdig opgestelde overeenkomst, indien de verantwoordelijke commerciële onderhandelaars na het bereiken van overeenstemming bij de onderhandelingen, maar vóór het opstellen van het contract, vanwege andere bezigheden geen bemoeienis meer hebben met de overeenkomst. Daardoor kan men gedwongen worden akkoord te gaan met een ongunstig document waarover niet meer kan worden onderhandeld.

13 . Het opstellen van een internationaal commercieel contract

279

13.2 Handelwijze Bij de hierna volgende fasering - waarvoor ik gaarne verwijs naar Grosheide - is uitgegaan van de jurist die het contract opstelt. Niettemin zijn de onderhandelingen vaak al aan de gang tussen de 'commerciële' onderhandelaars, voordat de jurist bemoeienis met het contract krijgt. In dit laatste geval is er al een 'commerciële onderhandelingsfase ' vóór de inkomstfase. In het algemeen zal de jurist die het contract dient op te stellen,de volgende fasen kunnen onderscheiden: • Inkomstfase. In deze fase blijkt de wenselijkheid van een schriftelijk contract. Wil men bijvoorbeeld wel een 'echt' contract of niet liever een gentlemen's agreement? Belangrijk in deze fase is het verkrijgen van voldoende gegevens om die in de volgende fase effectief te kunnen analyseren. De eerste stap is te weten te komen wat de aspirant-contractant feitelijk wil bereiken met de gewenste overeenkomst. Wat is het doel van de overeenkomst? Welke prestaties zullen worden verwacht van iedere partij? Wat zijn de achtergronden van de aspirant-contractant? Wat is de aard van zijn onderneming? Is de transactie éénmalig? Immers, het beogen van toekomstige transacties met deze wederpartij zal van wezenlijke invloed kunnen zijn op de rechten en verplichtingen van partijen, die in het contract zullen worden omschreven. Dus óók voor de inhoud van het contract kan het uitmaken of sprake is van een 'one shot-deal' of van een lange-termijnrelatie. In ieder geval kan de kennelijke mate van zorgvuldigheid in deze fase van cruciale invloed zijn bij een eventuele latere procedure. Zie over het vooronderzoek verder hierna. Belangrijk in deze fase is ook dat de jurist niet gaat optreden als dealkiller door alleen maar naar problemen te zoeken in plaats van naar oplossingen. • Analytischefase. In deze fase worden alle verzamelde gegevens geanalyseerd, gecontroleerd en getoetst aan het recht. Welk recht is van toepassing? Zal dit toepasselijke recht ook daadwerkelijk worden toegepast? Zeer belangrijk is ook wat de fiscale consequenties zijn. Welke problemen zijn feitelijk te verwachten bij de uitvoering van dit contract? Wat zouden mogelijke oplossingen zijn? Welke mogelijke onduidelijkheden moe-

280


ten worden gedefinieerd? Ook allerlei nieuwe gegevens kunnen worden verwerkt, bijvoorbeeld zoals die naar voren komen uit de feitelijke onderhandelingen met de wederpartij. De inhoud van de uiteindelijke overeenkomst kan dan ook in deze fase al enigszins zichtbaar worden. Uiteraard kan het eveneens wenselijk blijken te zijn om preliminaire afspraken te maken. Conceptuele fase. Het concept-contract wordt opgesteld. In deze fase gaat het vooral om de redactionele kant van de zaak. Welke partij zorgt voor het concept-contract? In de internationale handel is het gebruikelijk dat de koper het eerste concept verzorgt. Een niet gering voordeel voor de koper! Wat zijn de voordelen en de nadelen van eenzijdige formuleringen, commercieel (Don't get mad, get even!), en juridisch (veelal uitleg contra preferentem). Wat voor type contract gaat het worden? Welke clausules opnemen, welke niet opnemen? De tekst van de clausules zelf is meestal wel bekend of gemakkelijk te verkrijgen of aan te passen. Niettemin dient men te allen tijde te beseffen dat overnemen van bestaande clausule-tekst èrg gevaarlijk kan zijn! Niet alléén omdat die bestaande tekst concessies kan bevatten die nu zonder tegenprestatie worden 'weggegeven'. Vergelijk ook het stuk van A.H. Spijker met de veelzeggende titel 'Een nonchalant zinnetje' in Carrière van 24 maart 1990. Moet het document in 'hoofdstukken' worden verdeeld? Bij lange overeenkomsten is dit aan te bevelen. Zeer belangrijk is dat de r:.edactie van alle clausules wordt getoetst aan het doel dat de overeenkomst beoogt te gaan dienen! Het contract is immers een middel en geen doel op zich! Eveneens van belang in deze fase zijn het tijdschema van partijen, en de geldigheid en de afdwingbaarheid van het eventuele contract. Vooral in verband met het laatste is het noodzakelijk om uitgebreid stil te staan bij wat er dient te gebeuren in geval van een eventueel conflict. Het is overigens aan te bevelen het eenmaal opgestelde concept-contract te laten nakijken door een collega! Bij meer concepten is het overigens aan te bevelen deze niet te nummeren (het aantal- interne - concepten gaat immers de wederpartij niet aan), maar te dateren. Tekeningsfase. Indien de onderhandelingen over het concept (of over meer concepten) zijn geëindigd met een overeenkomst,


281

dient het contract te worden ondertekend door daartoe bevoegde personen. Alle stukken dienen te worden gecontroleerd. Partijen dienen uit te voeren wat zij bij ondertekening verplicht zijn te doen, zoals bijvoorbeeld een directe termijnbetaling, het stellen van een bankgarantie, enzovoort. • Nazorg. Administratieve verwerking van het contract. Uitvoering van de overeenkomst. Eventuele toetsing van de uitvoering van de overeenkomst. Eventuele heronderhandelingen, enzovoort. Het vooronderzoek bij het opstellen van een overeenkomst zou zich kunnen richten op de volgende, niet limitatief bedoelde, punten: De aard van de onderneming. Wat is de achtergrond van de aspirant-contractant? Wat is zijn produkt? Wie zijn de gebruikers ervan? Wie zijn de concurrenten? Hoe is het betrokken marktsegment georganiseerd? Wie zijn de beoogde contractpartijen? Wat is ieders ervaring in de betrokken markt? Wat is ieders marktaandeel? Zijn de partijen ieder financieel gezond? Zijn er culturele factoren in het spel? Wat worden ieders verantwoordelijkheden? Bijvoorbeeld, marketing van het produkt, prijsbepaling, ontwikkeling nieuwe produkten, kwaliteitsbewaking, vervoer, financiering, boekhouding, incasso's, belastingen, fabricage, aansprakelijkheid, verdeling van de opbrengsten gedurende de looptijd van de overeenkomst en bij beëindiging ervan, kostenberekening, directievoering, enzovoort. Zijn er beperkingen? Bijvoorbeeld intellectuele rechten, zoals octrooien, know how, handelsnamen, auteursrechten, software, beschermde persoonsregistraties. Maar ook exc1usiviteitsbedingen, concurrentiebedingen, kartelafspraken, afnameverplichtingen, derden bedingen , enzovoort. Bij internationale overeenkomsten: het culturele klimaat, taalproblemen, het politieke klimaat, politieke- en handelsbetrekkingen, afstanden, het niveau van het telecommunicatiesysteem, transportmogelijkheden, produktaansprakelijkheid, het financieel-economische systeem, investeringsmogelijkheden, desin-

282


vesteringsmogelijkheden, rol van agent of distributeur, de arbeidsmarkt, de arbeidsverhoudingen, de rol van de overheid, corruptie, onafhankelijkheid of juist niet van de rechterlijke macht, mogelijkheden om vonnissen te executeren, het nut van plaatselijke juristen, plaatselijke wetten, handelsbeperkingen, douanerestricties, belastingen, embargo 's, EG-verordeningen, Cocom-regels en dergelijke, anti-dumping- en anti-kartelwetgeving, vrijheid om het land te verlaten. Rechtskeuze, de rol van eventuele internationale regelingen zoals het EVD, de CISG, het EEX, enzovoort, conflictoplossing, geheimhouding, fiscale begeleiding, handelstermen, verzekeringen, financiering, letters of credit, barterovereenkomsten, kredietverzekering, welke factoren zouden kunnen leiden tot force majeure - vergelijk het in § 13.3 te noemen artikel van RonaId L. Jones, exoneraties, andere specifieke regelingen. Het type beoogde overeenkomst, al dan niet internationaal, zoals koop, dienstverlening, distributieovereenkomst, agentuur, franchise-overeenkomst, licentie-overeenkomst, fusie- of overname-overeenkomst, overdracht van technologie, bouwovereenkomst, automatiseringsovereenkomst, joint venture, turn-key project. Zie voor dit totale onderwerp ook Haynsworth, pp. 41-56, Fox, het uitvoerige boek van Sperber, alsmede Christoph Graf von Bernstorff en het boek van Delacollette. Informatie voor dit vooronderzoek is te putten uit diverse bronnen. Zo noemt Posses in The Art of International Negotiation op pagina 192, de volgende, niet-limitatieve, bronnen: Government publications University, technical, business libraries Industrial, commercial and mercantile reports Standard commercial and industrial ratings Credit ratings, classification and reports • Trade association journals and house organs Banking periodicals and journals Academic special studies, seminars and reports Economic community reports and releases


283

Trade and industrial union reports Marketing journals Management studies and reports Shipping lists, port studies Arbitration journais, association reports Chamber of commerce, local and international lndustrial and market, economie surveys Press releases, news reports, special feature items Consular representatives, at home and abroad Tribunal reports of litigation, at home and abroad Legal, accounting and engeneering specialists oriented toward international transactions Uiteindelijk zullen de vragen zich kunnen toespitsen op het volgende: Type. Wil men een gentlemen 's agreement of een overeenkomst? In het laatste geval, wil men eerst preliminaire afspraken maken of direct de overeenkomst sluiten? Moet die overeenkomst mondeling worden gesloten of schriftelijk? Is in het laatste geval sprake van een 'standaard' -contract of betreft het maatwerk? Zie figuur 13.1. Gentlemen's Agreement

/

TYP"

/ t preliminaire afspraken

overe~

/ondeling

Definitieve overeenkomst '" / Schriftelijk Opstellen

Figuur 13.1

•

'Standaard' contract

"

Maatwerk

284


Opstellen. Wie van de partijen is verantwoordelijk voor het opstellen van de overeenkomst? Hoe gedetailleerd moet de overeenkomst zijn? In welke taal of in welke talen moet de overeenkomst worden geschreven? Welke gegevens zijn nog nodig voor het schrijven van de overeenkomst? Wat is het tijdschema vóór het inwerking treden van de overeenkomst, wat moet er allemaal gebeuren? Wat is het tijdschema ná het inwerking treden van de overeenkomst? Zijn er 'postcontractuele' regelingen noodzakelijk? Hoe gedetailleerd moet de overeenkomst zijn? In welke taal of in welke talen talen moet de overeenkomst worden geschreven? Welke gegevens zijn nog nodig voor het schrijven van de overeenkomst? Zijn alle afspraken voor de partijen duidelijk? Wat moet de tekst van de overeenkomst worden? Is die tekst in overeenstemming met het doel van de overeenkomst? Is de eenmaal opgestelde overeenkomst geldig? Zie figuur 13.2. Wie/waar

,........

Voor inwerkingtreding van contract Wanneer

N'a Inwerk·Ingtre d·mg van contract

OPSTELLEN

Hoe ---> Gedetailleerdheid/taal

Wat

H

Waarom ---> Inhoud

H

.

Geldigheid

Ongeldig/geldig

Figuur 13.2

Ongeldig. Is de 'overeenkomst' eventueel non-existent omdat een wezens bestanddeel ervoor ontbreekt of is hij misschien 'gebrekkig? 'Gebrekkigheid' van de overeenkomst kan bestaan vanwege nietigheden of vernietigbaarheden. Uiteraard moet


285

men in dit verband bij een internationaal contract uitgaan van het recht dat op het contract toepasselijk zal zijn. Zie figuur 13.3.

/,-e,;"e" ONGELDIG

~

/ N i e t ig

Gebrekkig

~vernietigbaar

Figuur 13.3

Geldig. Is de geldige overeenkomst wel afdwingbaar of niet-afdwingbaar? De overeenkomst kan niet-afdwingbaar zijn met of zonder veroordelend vonnis. Geen veroordelend vonnis wordt verkregen bij een geslaagd verweer van de wederpartij C.q. indien de eigen stellingen niet kunnen worden bewezen, of indien de betrokken rechter niet onafhankelijk is. Ondanks een veroordelend vonnis kan de overeenkomst niet-afdwingbaar zijn, indien het vonnis niet kan worden tenuitvoergelegd, bijvoorbeeld in een ander land waarmee geen executieverdrag is gesloten, of indien tenuitvoerlegging 'niet economisch' is, bijvoorbeeld omdat de wederpartij geen verhaal biedt. Zie figuur 13.4.

286


Niet uitvoerbaar vonniS< /

Niet economisch

Niet afdwingbaar

/ GELDIG

\ Geeo

Rechte, olet ooafhookelljk

'OOOIS<

"'" Afdwingbaar

Geslaagd 'e<wee'

Figuur 13.4

13.3 Mogelijke clausules Hieronder volgt een lijst van mogelijke clausules, die in een contract kunnen worden opgenomen. Uitdrukkelijk wordt gemeld dat de lijst niet uitputtend is bedoeld, en dat sommige branches geheel' eigen' clausules kunnen hebben. Ook is het mogelijk dat dezelfde bewoording van een clausule in de ene branche een andere betekenis heeft dan in de andere branche (bijvoorbeeld: de enkele term 'eerste kwaliteit' kan in de ene branche '100% eerste kwaliteit' betekenen, en in de andere branche bijvoorbeeld 'minimaal 96% eerste kwaliteit'). Kennis van de betrokken 'business' is derhalve zeer belangrijk. Zie in dit verband ook Jennings en Shipper, chapter eight, en het artikel van Jones, pp. 61-76. Zie eveneens, zowel voor attentiepunten als voor de formulering van bepaalde clausules, een uitgave als Modellen voor de Rechtspraktijk, alsmede het bock van Fontaine, het boek van Herold en Romanovszky, het losbladige werk van Kritzer, en het boek van Morikawa.


•

•

•

287

Oorzaak ('considerans'). Een goede considerans bespaart op ver gedetailleerde regelingen, omdat de considerans een richtlijn biedt voor uitleg bij twijfel of lacunes. Dit kan belangrijk zijn, omdat degenen die de overeenkomst feitelijk zullen uitvoeren veelal anderen zijn dan degenen die de overeenkomst opstellen en ondertekenen. Ook bij conflicten is het nuttig dat degene die het conflict moet oplossen, kan lezen met welke motieven de overeenkomst is aangegaan. Daarom is zorgvuldige aandacht nodig voor de evenwichtige redactie ervan. Aanbod en aanvaarding; vrijblijvend aanbod, datum van ingang, duur, einde. Identificatie van partijen: vertegenwoordiging, volmacht, tekeningsbevoegdheid, 'woonplaatskeuze' . Bij de vermelding van de partijen in de aanhef van het contract (vaak rechtspersonen) vermelden, door wie zij worden vertegenwoordigd, en waarop die vertegenwoordigingsbevoegdheid is gebaseerd (artikel van statuten, eventueel met verwijzing naar een besluit van de R.v.C., enzovoort). Bij een voorlopig contract 'subject to board approval'. Indien de vertegenwoordiger zelf (mede) partij is bij de overeenkomst, dan dient wellicht een beding ten behoeve van de derde te worden opgenomen. Eventueel 'na te noemen derde of opdrachtgever' - zie ook artikel 6:67 BW. De prestatie: een exacte omschrijving van de prestatie, waarvoor betaald wordt (omvat bijvoorbeeld mede verpakking, wijze van merken van de verpakking, transportverzekering, vervoerskosten, douanerechten, Incoterms, regeling meerwaarde/minderwaarde). Beperkingen, zoals een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst of een beperkende omschrijving van het gebied waarvoor bijvoorbeeld slechts de verleende licentie geldt. Standaardclausules, zoals ter zake van beperking van aansprakelijkheid: - voor bepaalde handelingen; - tot een bepaald bedrag; - ten aanzien van bepaalde gevolgen. Voor dit soort 'exoneratie-clausules' geldt: - nietig, indien in strijd met de wet, openbare orde of de goede zeden;

288

-


vernietigbaar, indien tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden (zoals misbruik van economisch overwicht, bijvoorbeeld door een monopolie of kartel); - soms in strijd met de goede trouw om op zo'n clausule een beroep te doen; - vernietigbaar, indien onredelijk bezwarend of, indien - in een consumentencontract - in strijd met de grijze lijst (artikel 6:237 sub f BW); - nietig, voor zover aansprakelijkheid zou worden uitgesloten voor gevolgschade door een gebrekkig produkt, voor zover door dat gebrek schade is toegebracht aan een 'persoon' (ziek, gewond of dood) of aan een goed, in hoofdzaak in de privé-sfeer gebruikt; na die datum blijven dergelijke exoneratieclausules nog geldig in de relatie tot niet-consumenten (bedrijven en non-profitorganisaties ). Verkapte exoneratieclausules blijven geldig, bijvoorbeeld door hantering van de kwaliteitseisen en toleranties, waaraan het produkt wel (en niet) voldoet. Ook bijvoorbeeld gebruiksaanwijzingen en waarschuwingen. Regeling van eventuele milieu-aansprakelijkheid. Battle of the farms: beide contractpartners hanteren standaardvoorwaarden en verwijzen daarnaar. Welke voorwaarden zijn nu van toepassing? Voorbeeld: A doet een offerte met verwijzing naar zijn verkoopvoorwaarden. B accepteert met verwijzing naar zijn inkoopvoorwaarden. In beginsel zijn er hier tenminste vier oplossingen mogelijk: 1. Er is geen volledige wilsovereenstemming, dus geen overeenkomst. 2. A's voorwaarden gelden. 3. B's voorwaarden gelden. 4. Noch A's noch B's voorwaarden gelden, de overeenkomst wordt uitsluitend geregeerd door het toepasselijke geschreven en ongeschreven recht. Het BW bepaalt hierover in artikel 6:225 lid 3: Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste ver-


289

wijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. De 'aanvaarder' moet dus bijzonder goed op zijn tellen passen. Hij kan niet volstaan met een simpele verwijzing naar zijn eigen voorwaarden, maar moet de voorwaarden van de 'aanbieder' uitdrukkelijk afwijzen. Deze regel kan echter problemen geven. Stel: A biedt onder verwijzing naar zijn verkoopvoorwaarden aan B een machine te koop aan voor f 150.000,-. B antwoordt per brief, dat hij de machine wil kopen voor f 135.000,-. Op B's brief staat een gedrukte verwijzing naar zijn inkoopvoorwaarden, maar B wijst A's verkoopvoorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand. A gaat vervolgens akkoord met f 135.000,-. Zijn nu A's verkoopvoorwaarden of B's inkoopvoorwaarden van toepassing? Te vrezen is dat A als volgt zal redeneren: "Ik heb als eerste naar mijn verkoopvoorwaarden verwezen; B heeft die voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen, dus mijn verkoopvoorwaarden gelden op grond van artikel 6:225 lid 3." Die redenering is echter onjuist. Artikel 6:225 lid 1 bepaalt namelijk: Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. In het betrokken geval was dus niet A maar B de 'aanbieder'. Dit betekent dat A gebonden is aan B's verkoopvoorwaarden, omdat hij die voorwaarden niet uitdrukkelijk heeft afgewezen! (Ik merk overigens op dat indien de afwijking slechts ondergeschikte punten - dus niet bijvoorbeeld de prijs, zoals in casu - zou hebben betroffen, de overeenkomst tot stand gekomen zou zijn mèt de afwijking, tenzij de oorspronkelijke aanbieder 'onverwijld' bezwaar zou hebben gemaakt tegen de afwijking - zie lid 2 van artikel 6:225.) Te adviseren is dan ook om geen risico te nemen, en bij iedere fase in het onderhandelingsproces uitdrukkelijk en bij voorkeur schriftelijk aan te geven dat men uitsluitend contracteert op de eigen voorwaarden, en dat men de voorwaarden van de wederpartij van de hand wijst. • Zekerheid voor nakoming, zoals pand, hypotheek, borgtocht, eigendomsvoorbehoud, boeteclausules en dergelijke. Plaats, tijd en wijze van leveren.

290


Prijsstellingen, betalingscondities, compensatie- en opschortingsverbod, garanties en vrijwaring. • Bonusclausule ter zake van korting bij levering c.q. betaling eerder dan op de vervaldatum. Wijziging van omstandigheden, hardheidsclausules, gulden-isgulden-regeling, indexerings- en valutabepalingen. Prijsindexeringsclausules en valutabepalingen kunnen exact geformuleerd worden, waardoor onzekerheden in de toekomst kunnen worden verdisconteerd. Andere wijzigingen van omstandigheden kunnen slechts algemeen worden geformuleerd. Bij te grote discrepanties tussen de omstandigheden bij het sluiten en bij de latere uitvoering van het contract kan een openbreekclausule gewenst zijn. Indien partijen omtrent de wijziging van het contract geen overeenstemming bereiken, dan kan het geschil aan een bindend adviseur of aan een arbiter worden voorgelegd. Contractuele uitbreiding of inperking van overmacht. Overmacht, in het BW omschreven als een tekortkoming die de schuldenaar niet kan worden toegerekend - zie artikel 6:75, is een vage term. Het verdient aanbeveling die concreet te omschrijven, met uitbreiding of met beperking van hetgeen in de rechtspraak daaronder verstaan wordt. Overmacht grenst aan risico, dus door omschrijving van de risico 's, die beide partijen op zich nemen, wordt reeds een negatieve omschrijving van overmacht gegeven. Verzekeringsplicht. Is een der partijen verplicht de goederen te verzekeren? Verdeling van risico's tijdens het transport en na de levering. In hoeverre inspanningsverbintenis en in hoeverre resultaatsverbintenis. Hoe meer slechts inspanningsverbintenis, des te zwakker is de positie van de schuldeiser, en omgekeerd. Regeling van de wanprestatie: - klachten en reclames; termijnen daarvoor; - schadevergoeding bij te late prestatie; - contractuele rente bij te late betaling; - onmiddellijke opeisbaarheid na ingebrekestelling; - ontbinding met schadevergoeding (of uitsluiting van ontbinding);


291

- contractuele boete of gefixeerde schadevergoeding; - contractuele boete + schadevergoeding; - regeling gedeeltelijke wanprestatie. Opschortende voorwaarden. Opschortend is de voorwaarde, bij welker vervulling de werking van de verbintenis een aanvang neemt. Ontbindende voorwaarden, gedeeltelijke onverbindendheid. Ontbindend is de voorwaarde, bij welker vervulling de werking van de verbintenis eindigt. Overdraagbaarheid van rechten en verplichtingen, bijvoorbeeld binnen een concern. In hoeverre mogen partijen hun rechten en verplichtingen zonder nadere toestemming van de wederpartij overdragen aan derden? Fiscale aspecten: BTW, belastingen van rechtsverkeer, enzovoort. Welke partij draagt de diverse fiscale gevolgen van de overeenkomst? Welke partij draagt eventuele fiscale risico 's? • Beproevingen, testen en controles, eventueel dooreen keuringsinstituut, regeling van gevolgen van niet-goedkeuring, onderhoud. Opties, bijvoorbeeld wijzigingen, zoals verlenging van het contraet of omzetting daarvan, bijvoorbeeld van huur in koop; opties bij wanprestatie, en met betrekking tot overdraagbaarheid van rechten en verplichtingen; wie mag de optie uitoefenen, in welke periode, en onder welke voorwaarden. Het voorkeursrecht legt op degene die het voorkeursrecht verleent aan de voorkeursgerechtigde de verplichting om bij een eventueel besluit om een beoogde overeenkomst met een derde aan te gaan eerst een aanbod (onder gelijke voorwaarden als aan de derde) te doen aan de voorkeursgerechtigde (right offirst refusal). Opzegging van een contract, gesloten voor onbepaalde tijd (duurcontract), termijnen en tijdstip voor opzegging; onderscheid tussen verscheidene periodes, met of zonder toetsbaar argument voor opzegging, opzegging met aanbod tot opnieuw sluiten van een gewijzigd contract, eventueel met verwijzing naar bindend advies.

292

o

o

o


Contract wordt geheel of ten dele ontbonden bij: faillissement of surséance van betaling; - dood van één der partijen; - dreigende uitoefening van het bodemrecht van de fiscus; - opzegging van een bankkrediet; - melding aan de Ontvanger en de Bedrijfsvereniging ex de tweede anti-misbruikwet; - verwikkeld raken in een gerechtelijke procedure. Kwaliteitsgarantie. Wijziging van de samenstelling, of wijze van produktie - ook indien verbetering slechts mct instemming van de wederpartij. Intellectuele rechten, rechten van intellectuele eigendom. Het betreft hier immateriële rechten, zoals octrooi, merk, handelsnaam, modellen, maar ook goodwill en know how. Indien een octrooilicentie wordt verleend, moet (door een octrooibureau) worden nagegaan of de licentieverlener inderdaad rechthebbende op een octrooi is, en zo ja, hoelang de geldigheid daarvan nog duurt. Voor een merklicentie geldt in beginsel hetzelfde, met dien verstande dat een merk niet gebonden is aan een bepaalde geldigheidsduur. Zonodig moet een clausule worden opgenomen dat de licentieverlener instaat voor de rechtsgeldigheid van een octrooi of merk, en dat bij betwisting daarvan door een derde, de octrooihouder respectievelijk de merkgerechtigde de licentiehouder in de procedure ter zijde zal staan en alle proceskosten voor zijn rekening zal nemen. Er bestaan modellen voor licentiecontracten, waarin onder meer ook de vergoedingen geregeld zijn. Ondanks artikel 2 Handelsnaamwet, bepalende dat een handelsnaam alleen samen met de onderneming die onder die naam wordt gedreven, kan worden overgedragen, moet niettemin worden aangenomen, dat franchising ook in Nederland geheel toelaatbaar is. Afscherming tegenover derden: geheimhoudingsclausule,exclusiviteitsclausule. 'Confidential information '. Kosten bij het opstellen van het contract (advocaat, notaris, investment banker). Buitengerechtelijke kosten. Kosten die de schuldeiser maakt vóór een eventuele procedure om jegens de niet-presterende schuldenaar zijn rechten toch te verkrijgen. Voor zover redelijk


•

•

•

• •

293

- zie de artikelen 6:96 lid 2 sub c BW en 57 Rv. - zijn deze kosten ook zonder een uitdrukkelijke clausule door de schuldenaar verschuldigd. Ter voorkoming van geschillen en ter verlichting van de bewijslast verdient een uitdrukkelijke clausule toch aanbeveling. Delay non waiver-clause: in een delay non waiver-clause wordt uitdrukkelijk vermeld dat hct niet, niet onmiddellijk of niet volledig gebruik maken van alle rechten, die de schuldeiser jegens de schuldenaar heeft, op geen enkele wijze kan worden uitgelegd als het doen van afstand van die rechten. Notice clause: indien de overeenkomst vereist dat partijen in bepaalde gevallen mededelingen aan elkaar moeten doen, bijvoorbeeld bij opzegging of verlenging van de overeenkomst of bij wijzigingen van prijs of van kwaliteit, enzovoort, kan een notice clause worden opgenomen om aan te geven hoe mededelingen moeten worden gedaan, bijvoorbeeld mondeling of per telex, per fax of per aangetekend schrijven. Ook kan worden aangegeven aan welke persoon de mededeling moet worden gericht en welke termijn voor de mededeling in acht dient te worden genomen alsmede aan welke overige eisen de mededeling moet voldoen. Favored nations-clause. Indien de schuldenaar van deze clausule aan derden betere condities zal bieden, dan aan de schuldeiser van deze clausule zijn geboden bij het contracteren, dan is hij verplicht deze betere condities alsnog te bieden aan de schuldeiser van dc clausule. Meet competition-clause. Indien de schuldeiser van deze clausule elders op de markt zou kunnen contracteren tegen (aanmerkelijk) betere condities dan het huidige contract biedt, dan is de schuldenaar van deze clausule verplicht zijn eigen condities aan te passen aan die betere condities. Jurisdictieregelingen, regeling toepasselijk recht, arbitraal beding, EG-Executieverdrag, enzovoort. Invloed publiekrechtelijke voorschrijien (vergunningen/ontheffingen; Prijzenwet, Veiligheidswet, en dergelijke). Welke partij draagt het risico, indien aan publiekrechtelijke voorschriften niet is voldaan?

294

o

o


Vereiste verklaringen (exportvergunning, Nederlandse Bank, Vereniging voor Effectenhandel, en dergelijke). Welke partij draagt het risico, indien de vereiste verklaringen niet worden afgegeven? Merger-clause. Clausule, dat alle eerdere stukken en afspraken betreffende het geregelde onderwerp met deze overeenkomst zijn vervallen; incorporering van eventuele tot de overeenkomst behorende bijlagen. Geen aansprakelijkheid-clausule. Clausule, dat met deze overeenkomst alle eventuele eerdere wederzijdse aanspraken zijn vervallen. Vierhoeken-clausule. Clausule, dat tussen partijen slechts geldt wat uitdrukkelijk is overeengekomen, namelijk uitsluitend datgene wat is neergeschreven 'binnen de vier hoeken' van het contract. (Uitsluiting van de aanvullende en beperkende werking van de goede trouw, voor zover toelaatbaar.) Geen rechtsverwerking, geen mondelinge afwijkingen. Wijzigingen in de overeenkomst zijn slechts geldig, indien deze op schrift zijn gesteld, en dit schriftelijke stuk door iedere partij is ondertekend. Definities van gebruikte termen en afkortingen. Registratie van het contract zelf of van persoonsgegevens. Informatieplicht. Een informatieplicht is vooral van belang voor de koper. Taalclausule. Indien de overeenkomst in verschillende talen wordt geredigeerd, is het nuttig om te bepalen welke taal de authentieke is. Aanvullende handelingen. Voorkomt het chicaneus niet-meewerken van een contractpartij aan nadere uitvoeringshandelingen. Publiciteit. Het is vaak van groot belang te voorkomen voor verrassingen te worden geplaatst door mededelingen in de pers, waarop men zal moeten reageren, terwijl men geen kans heeft gehad om zich daarop voor te bereiden.

De hiervoor opgenomen clausules zijn gericht op de 'definitieve' overeenkomst, het resultaat van onderhandelingen. Het is ook mogelijk de onderhandelingen zelf te regelen, zowel procedureel


295

als vooruitlopend op het definitieve contract. In een dergelijke voorovereenkomst zou men dan - wederom zonder uitputtendheid te beogen - de volgende clausules kunnen opnemen: Partijen spreken bij het begin van de onderhandelingen met elkaar af, dat hun onderhandelingen vrijblijvend zullen blijven, totdat partijen een letter of intent hebben ondertekend; door een zodanige overeenkomst wordt bereikt: - dat bij later verschil van mening geen enkele partij kan beweren, dat een mondelinge overeenkomst reeds zou zijn tot stand gekomen; - dat geen enkele partij aan de ander schadevergoeding verschuldigd wordt ter zake van het afbreken van de onderhandelingen, met andere woorden een contractuele afwijking van hetgeen anders op grond van de goede trouw in precontractuele verhoudingen - volgens de uitleg in het Plas/Valburg-arrest - zou moeten worden aangenomen. Binding pas bij ondertekening, niet eerder en niet later. In het algemeen komt een overeenkomst tot stand door aanbod en acceptatie; men kan echter met elkaar overeenkomen dat het aanbod slechts te beschouwen is als een uitnodiging aan de wederpartij om zijnerzijds een aanbod te doen; dit brengt dan mede dat de 'acceptatie' van B nog door A moet worden geaccepteerd. Het is beter dergelijke regelingen niet op te nemen in algemene voorwaarden, die pas gelden na het sluiten van de overeenkomst waarin die algemene voorwaarden toepasselijk zijn verklaard, maar in een voor-overeenkomst. Toepasselijk recht: het is van belang bij het begin van internationale onderhandelingen niet alleen overeenstemming te bereiken over het toepasselijk recht op de definitieve overeenkomst, maar ook over het toepasselijk reeht op de onderhandelingsfase om bespaard te worden voor verrassingen. Dit geldt zeker voor een buitenlander, volgens wiens interne recht precontractuele verhoudingen niet door de goede trouw worden beheerst. Er zijn immers grote verschillen tussen de verschillende rechtsstelsels in onderhandelingsrecht. Uitwisseling van concepten: de bijdrage van bedrijfsjuristen tijdens onderhandelingen, die overigens in het algemeen door commerciële stafleden of leidende functionarissen worden ge-

296


voerd, kan ondermeer hierin gelegen zijn dat zij door wederzijdse uitwisseling van concepten tijdens de onderhandelingen niet alleen tijd winnen, zodat aan het einde van de onderhandelingen niet meer veel tijd verloren gaat door discussies over de vormgeving, maar bovendien de commerciële onderhandelaars tijdig confronteren met de consequenties van de door hen voorlopig bereikte punten en met de nog resterende lacunes. Vertegenwoordiging. Vaak is het tactisch verstandig de onderhandelingen te laten voeren door onbevoegde vertegenwoordigers. Indien de onderhandelingen echter door - bijvoorbeeld het Nederlandse recht worden beheerst, kan de goede trouw meebrengen dat de wederpartij van die onbevoegdheid op de hoogte wordt gesteld, bijvoorbeeld door vermelding van de functie van de personen der onderhandelaars. Desgevraagd is men tot die vermelding op grond van de goede trouw in ieder geval verplicht. Bij internationale contracten moet overigens rekening worden gehouden met het, voor Nederland geldende, Haagse vertegenwoordigingsverdrag, waaruit blijkt dat de vraag van de vertegenwoordigingsbevoegdheid voor elk der partijen afzonderlijk dient te worden beantwoord. De hoofdregel waarop uitzonderingen bestaan - is dat moet worden uitgegaan van het recht van het land waar de vertegenwoordiger gevestigd is, ongeacht of hij ook daar gehandeld heeft. Uiteraard is het ook mogelijk dat vertegenwoordiger en vertegenwoordigde overeenstemming hebben bereikt over het op hun verhouding toepasselijke recht. Kostenverdeling. Het uitgangspunt is dat iedere partij zijn eigen kosten van de onderhandelingen draagt. Slagen de onderhandelingen, dan kan een partij trachten de kosten daarvan te verdisconteren in de overeen te komen prijs. Mislukken de onderhandelingen, dan blijft iedere partij zijn eigen kosten dragen, tenzij een beroep kan worden gedaan op het arrest Plas/Valburg. In de bouw bestaat een andere regeling: door middel van de rekenvergoeding moet de aanbesteder de calculatievergoeding betalen van alle aannemers, waaraan hij een prijsaanbieding heeft gevraagd; anders dan wel beweerd wordt, is hierin niets onrechtmatigs gelegen; het gevolg van een verbod van rekenvergoedingen is immers dat alle aannemers, aan wie het werk


297

niet gegund is, verplicht zijn in hun offertes steeds een zo hoge overhead te verwerken dat daarmee alle calculatiekosten gedekt zijn van alle werken, waarop de aannemer in een bepaalde periode heeft ingeschreven (en niet slechts voor het betrokken werk). Geheimhouding. Tijdens de onderhandelingen ontstaat een paradoxale situatie, die zich vooral toespitst in de gevallen dat de onderhandelingen niet beogen te leiden tot een overeenkomst, maar tot een fusie of overname (ook al zal daaraan doorgaans een overeenkomst voorafgaan): de ene partij (de overnemer) is pas in staat een bod uit te brengen, indien hij inzage heeft verkregen van de sterke en zwakke zijden van de over te nemen onderneming, maar die onderneming wil haar bedrijfsgeheimen niet prijsgeven aan de wederpartij, die een concurrent zou blijven, indien de onderhandelingen mislukken. Vier methoden om aan dit dilemma te ontsnappen zijn: 1. in de definitieve overeenkomst of in de letter of intent een ontbindende voorwaarde opnemen dat het contraet vervalt, indien na het sluiten de geheime gegevens bekend worden en daarbij zou blijken, dat deze in strijd zijn met hetgeen de andere partij heeft beweerd; 2. de prijs geheel of ten dele afhankelijk te maken van hetgeen na het sluiten van de overeenkomst blijkt uit het bekend worden van de dan niet langer geheime gegevens; 3. een neutrale tussenpersoon bijvoorbeeld een registeraccountant, inschakelen, op wie geheimhoudingsplicht rust, en die aan zijn opdrachtgever slechts mag bevestigen of de beweringen van de wederpartij juist zijn en een bepaald bod kunnen rechtvaardigen; 4. een tijdelijk contract. Tot het definitieve contract moet de wederpartij de zaak geheim houden en mag hij zijn kennis ter zake niet gebruiken. De looptijd van dit soort overeenkomsten hangt af van het resultaat van de onderhandelingen. Mislukken de onderhandelingen, dan is de looptijd gelijk aan de economische levensduur van de opgedane kennis. Slagen de onderhandelingen, dan zal de beëindiging van dit soort tijdelijke contracten haar regeling vinden in de definitieve overeenkomst.

298

•

•


Exclusiviteit. Partijen bedingen van elkaar dat zij exclusief met elkaar onderhandelen, en dat zij zich zullen onthouden van gelijktijdige onderhandelingen met andere gegadigden. Ook hieromtrent bestaat in de bouw een afzonderlijke regeling. Voorkeursrecht. Willen de partijen meer zekerheid dan bij het beding van exclusiviteit te bereiken is over het slagen van hun onderhandelingen, en willen zij voorkomen dat door het afbreken van de onderhandelingen de wederpartij zich vrij zal maken om toch met een derde in zee te gaan, dan kan een voorkeursrecht worden bedongen. Het voorkeursrecht legt op degene die het voorkeursrecht verleent aan de voorkeursgerechtigde immers de verplichting om bij een eventueel besluit om een beoogde overeenkomst met een derde aan te gaan eerst een aanbod (onder gelijke voorwaarden als aan de derde) te doen aan de voorkeursgerechtigde ('right of first refusal'). Daarbij kan als 'extra' nog worden overeengekomen, dat er naar aanleiding van dit aanbod tussen de voorkeursplichtige en de voorkeursgerechtigde moet worden onderhandeld, eventueel zelfs opnieuw op basis van exclusiviteit. Zie overigens ook de hiervóór opgenomen lijst van clausules, onder 'opties'.

13.4 Incoterms Vanwege de verschillende interpretaties, die in de verschillende landen worden gegeven aan bekende handelstermen, heeft de Internationale Kamer van Koophandel ('ICC') te Parijs in 1936 een stel internationale regels gepubliceerd voor uniforme interpretatie van die handelstermen, onder de naam Incoterms. In deze regels zijn aanvullingen en wijzigingen aangebracht in 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 en 2000. De laatste versie, de 'Incoterms 2000', geldig vanaf 1 januari 2000, is mede aangepast aan de huidige vervoerstechnieken en aan het elektronische dataverkeer. De Incoterms 2000 kunnen dan ook als actuele leidraad dienen bij het nauwkeurig omschrijven van de voorwaarden voor levering van goederen onder internationale contracten. Onderwerping van het contract aan de ICC Incoterms 2000 kan derhalve nuttig zijn voor zakenlieden die de voorkeur geven aan een


299

zekere, uniforme, interpretatie van hun handels terminologie, boven de onzekerheid van de verschillen in interpretatie, die in de verschillende landen en branches heersen. Overigens maakt het voorgenomen gebruik van de Incoterms 2000 het uiteraard niet onmogelijk om te onderhandelen over de voor het beoogde contract geldende inter.pretatie van de betrokken handelsterm(en)! Ten overvloede wordt opgemerkt: • dat in sommige landen de Incoterms, welke versie ook, nauwelijks worden gebruikt. Dit geldt vooral voor Engeland. In de Verenigde Staten wordt meestal de Uniform Commercial Code gebruikt om voor het handelsverkeer belangrijke figuren te regelen; • dat de Incoterms 2000 slechts betrekking hebben op handelsvoorwaarden en dus niet op bijvoorbeeld vervoersvoorwaarden, die soms óók dezelfde of soortgelijke bewoordingen kennen; • dat het gebruik van de betrokken handelstermen zonder uitdrukkelijke verwijzing naar de Incoterms 2000, niet meebrengt dat die handelstermen moeten worden uitgelegd overeenkomstig de Incoterms 2000. De Incoterms 2000 zijn ondergebracht in vier fundamenteel verschillende categorieën: 1. De verkoper stelt de goederen aan de koper ter beschikking in het eigen bedrijfspand van de verkoper (de E-term: EXW, 'Ex Works' (Af Fabriek)). 2. De verkoper levert de goederen af aan een door de koper benoemde vervoerder (de F-termen: FCA, 'Free Carrier' (Vrachtvrij tot vervoerder), FAS, 'Free Alongside Ship' (Franco langszij schip) en FOB, 'Free on Board' (Franco aan boord)). 3. De verkoper sluit het vervoercontract, maar is niet verantwoordelijk voor het risico van verlies van of schade aan de goederen of voor extra kosten tengevolge van gebeurtenissen die zich voordoen na inlading en verzending ervan (de C-termen: CFR, 'Cost and Freight' (Kostprijs en vracht), ClF, 'Cost, Insurance and Freight' (kostprijs, verzekering en vracht), CPT, 'Carriage

300


paid to .. .' (Vrachtvrij tot ... ) en CJP, 'Carriage and Insurance paid to .. .' (Vrachtvrij inclusief verzekering tot ... )). 4. De verkoper draagt alle kosten en risico's die verbonden zijn aan het vervoer van de goederen naar het land van bestemming (de D-termen: DAF, 'Delivered at Frontier' (Franco grens), DES, 'Delivered Ex Ship' (Franco af Schip), DEQ, 'Delivered ex Quay' (duty paid) (Franco af Kade (inclusief rechten)), DDU, 'Delivered duty unpaid' (Franco exclusief rechten) en DDP, 'Delivered duty paid' (Franco inclusief rechten)). De drieletterwoorden voor elke Incoterm zijn een tussen de lee en de Economische Commissie voor Europa van de Verenigde Naties overeengekomen standaardreferentie. Voor kennisname van de specifieke rechten en verplichtingen die partijen volgens de Incoterms 2000 hebben bij gebruik van de betrokken termen, wordt verwezen naar de publikatie zelf (lee publikatie 560, Incoterms 2000, verkrijgbaar bij lee Nederland te 's-Gravenhage). Deze publikatie is gesteld onder andere in de Engelse en de Nederlandse taal. De Nederlandse tekst is slechts een officieuze vertaling. De Engelse tekst is bindend.

13.5 Beoordeling concept-contract Vooral indien het concept-contract niet wordt opgesteld door de jurist van de eigen partij, maar door die van de wederpartij, kan het nuttig zijn dit concept-contract niet alleen te toetsen aan de bovenstaande punten, maar ook aan de onderstaande. Vergelijk voor dit onderwerp het artikel van Brown, pp. 63-70. •

Beoordeel de doelstellingen van de overeenkomst in het algemeen. Voldoet het concept hieraan? a. Worden de doelstellingen in het dokument genoemd, bijvoorbeeld in een considerans? b. Moeten die doelstellingen wel genoemd worden?


30 I

Beoordeel de regelingen in het document: a. Zijn ze juist? b. Zijn ze volledig; wat is eventueel weggelaten? e. Staan er onnodige feitelijkheden in? d. Staan er onduidelijkheden in? e. Bevat het document zogenoemde 'piano's' (naar Elsschots roman Lijmen, tekst die in het document staat, doch die kennelijk niet ertoe behoort, maar deel uitmaakt van een ander contract, waarvan de woorden ten onrechte ongewijzigd zijn overgenomen)? f. Bent u tevreden met de specifieke regelingen in verhouding tot de totale overeenkomst? g. Wat zijn de rechtsgevolgen van de regelingen? Zijn deze rechtsgevolgen ergens in het document genoemd? Zijn de partijen op juiste wijze genoemd? a. Is de spelling in orde? Klopt de adressering? b. Is het type rechtspersoon op juiste wijze weergegeven? Is het duidelijk waaraan de ondertekenaars hun bevoegdheid ontlenen? e. Als er meer dan twee partijen aan dezelfde kant staan bij de overeenkomst of indien partijen dezelfde soort verbintenissen hebben, geeft het document dan op juiste wijze aan in hoeverre de daarbij betrokken verbintenissen gemeenschappelijk zijn of juist niet? In het algemeen is de datum van het document dezelfde datum als die waarop het document wordt ondertekend. Wat moet er gebeuren indien het document door de verschillende partijen op verschillende data wordt ondertekend? Wordt de ingangsdatum genoemd? a. Het kan dezelfde datum zijn als die van het document. b. Het kan een andere datum zijn, veelal een datum later dan die van het document. Een huurovereenkomst die bijvoorbeeld vandaag is ondertekend, kan op een latere datum ingaan.

302

Internationale commerciële contracten c. Soms is er een serie data van uitvoering. Indien dit het geval is, zijn de data of de omstandigheden genoemd? d. Indien het document wordt getekend ná de datum van ingang, dan kan het document als datum van ingang 'heden' noemen. In sommige branches is het niet ongebruikelijk met de uitvoering te beginnen voordat het contract volledig is uitonderhandeld en getekend. Bij commerciële contracten is het echter gebruikelijk dat de overeenkomst wordt getekend vóór de uitvoering. Wanneer is de overeenkomst vervuld? Soms kan dit een kalenderdatum zijn, soms is het noemen van een kalenderdatum niet mogelijk. Is, in dit laatste geval, het einde van de overeenkomst voldoende duidelijk gesteld? Prestatie van de eigen partij. a. Maak een lijst van alle verplichtingen die in het document zijn genoemd. Zijn deze in overeenstemming met de verwaehtingen? b. Zijn de data van ingang en van einde op de juiste wijze gesteld? c. Jegens wie gelden de verbintenissen? Prestatie van de wederpartij. a. Maak een lijst van alle punten. Zijn alle punten van de te verwachten uitvoering op de juiste wijze in het document genoemd? b. Zijn de data van begin en einde van de uitvoering op de juiste wijze genoemd? c. Indien een derde partij rechthebbende is, is dit op de juiste wijze gesteld? Onderlinge verhouding tussen de reehten en de verplichtingen van de eigen partij en die van de andere partij. a. Dienen er voorwaarden vervuld te worden vóór nadere uitvoering jegens de andere partij, zoals bijvoorbeeld het stellen van een bankgarantie. Zijn deze voorwaarden duidelijk


303

genoemd of zijn ze af te leiden? Bent u op dit punt met het document tevreden? b. Geeft het document weer wat er moet gebeuren bij wanprestatie van de voorwaarden vooraf? Is iedere regeling juridisch bindend? Staan er nietige of zelfs strafbare regelingen in? Wat zijn de gevolgen van wanprestatie? Zijn die gevolgen in het document uitdrukkelijk genoemd of worden ze aan het 'gewone' recht overgelaten? Bent u tevreden? Indien de gevolgen uitdrukkelijk worden genoemd, zijn in dat geval die gevolgen juridisch afdwingbaar? Zijn die gevolgen ook daadwerkelijk afdwingbaar? Beoordeel dit ten aanzien van: a. de eigen partij; b. de wederpartij. Een paar algemene punten: a. Bevat het document interne tegenstrijdigheden? b. Is het document voldoende duidelijk voor eventuele derden die het document voor de eerste keer lezen en die niet hebben deel genomen aan de onderhandelingen? Dit is belangrijk voor twee zaken: - Overeenkomsten worden veelal uitgevoerd door personen die geen deel hadden aan het aangaan van de overeenkomst. Bekijk vantevoren wie deze personen kunnen ZIJn. - Indien er een geschil ontstaat, is in dat geval het document begrijpelijk voor degene die het geschil moet oplossen? c. Is er sprake van verwijzing naar algemene voorwaarden: - van de eigen partij? - van de wederpartij? - is er sprake van battle offorms-problematiek? d. Zijn ane bijlagen aanwezig?

304


De formaliteiten: a. Alle partijen dienen het document te ondertekenen. Partijen kunnen ook rechtspersonen zijn. Hier gaat het om de natuurlijke personen die feitelijk de handtekening moeten plaatsen. b. Hoeveel exemplaren van het contract moeten worden gemaakt. In het algemeen verkrijgt iedere partij één exemplaar. c. Is geheimhouding van de overeenkomst noodzakelijk? Wat moet er in dat geval gebeuren? d. Is registratie van de overeenkomst noodzakelijk of wenselijk? Welke formaliteiten dienen daartoe te worden vervuld? Zijn er in dat geval óók voldoende ondertekende exemplaren van de overeenkomst? Wat zijn de fiscale gevolgen van de overeenkomst? Let in dat opzicht op: a. betalingen te doen door de eigen partij; b. betalingen te ontvangen door de eigen partij. Zijn er eventuele belemmeringen om de overeenkomst te sluiten? Let op: a. nietigheden en vernietigbaarheden, bijvoorbeeld minderjarigheid; b. praktische problemen, zoals onvoldoende financiële middelen voor de overeenkomst of het verkrijgen van toestemming voor de overeenkomst van bijvoorbeeld medevennoten. Wat zijn waarschijnlijke risico's bij de overeenkomst? Worden deze risico's in het document behandeld? a. Welke risico's bestaan er op niet-uitvoering door de wederpartij? b. Welke risico's bestaan er op niet-uitvoering door de cigen partij? In hoeverre zijn derden - gcen partij bij de overeenkomst - toch erbij betrokken? Welke derden zijn dit? a. Overheidsinstanties;


305

-

belastingen (reeds genoemd), vergunningen of ontheffingen, kartelwetgeving, speciale wetgeving zoals Prijzen wet, Veiligheidswet, arbeidswetgeving, EG-verordeningen, Cocom-regels, milieuwetgeving. b. Andere derden dan de overheid, zoals overdracht van rechten en verplichtingen aan een derde-belanghebbende. In hoeverre kunnen partijen overeenkomen de overeenkomst te wijzigen zonder toestemming van derden? Is een en ander in het document geregeld? Wat moet er gebeuren indien dit niet is geregeld? Hoe dienen eventuele geschillen te worden opgelost? a. Indien het document er zelf niets over stelt, volgens welke procedure wordt een eventueel geschil opgelost, bijvoorbeeld via' gewone' rechtspraak: Welke rechter is bevoegd, kantonrechter of rechtbank? Een buitenlandse rechter? In welke plaats is het bevoegde gerecht gevestigd? Wie zijn in dat geval de procespartijen? - Welk recht is toepasselijk? Zal dit recht ook daadwerkelijk worden toegepast? - Wat zijn de te verwachten proceskosten? b. Is het aan te bevelen, ook bij' gewone' rechtspraak, om toch procedure-regels in de overeenkomst op te nemen, zoals: - rechtskeuze, rechterskeuze, 'buitengerechtelijke' kostenvergoedingen, een bepaling in de overeenkomst, houdende een verplichting voor de partijen een eventuele te verwachten eigen wanprestatie vantevoren aan de overige deelnemers aan de overeenkomst te melden, met in dat geval het recht van de wanpresterende partij om de wanprestatie achteraf ongedaan te maken. c. Andere vormen van conftictoplossing, zoals arbitrage, bindend advies of een van de vormen van bemiddeling. Wat

306


moet er bij bemiddeling gebeuren indien de bemiddelingspogingen mislukken? d. Is het aan te bevelen reeds vooraf een kostenverdeling bij geschillen in de overeenkomst op te nemen? Hoe te handelen indien de concept-overeenkomst regelingen bevat waarover tijdens de onderhandelingen niet is gesproken? a. Welke punten zijn dit? b. Welke punten zijn gunstig voor de eigen partij? c. Wat zijn de risico's voor de eigen partij ten aanzien van de punten die minder gunstig zijn voor de eigen partij? Zijn deze risico's aanvaardbaar of niet, mede bezien in het licht van de totale overeenkomst? d. Betreft het in de tekst van het document 'ingebakken' concessies die de eigen partij tijdens de onderhandelingen niet heeft gedaan? Zijn deze punten alsnog onderhandelbaar? Hoe te handelen indien de concept-overeenkomst in deze vorm niet aanvaarbaar is? a. Zelf een volledig nieuwe overecnkomst schrijven. Is dat in dit geval te adviseren? Dit kan nuttig zijn om een wederpartij tot rede te brengen die de eigen concept-overeenkomst kennelijk als onderhandelingstactiek gebruikt. b. Wijzigingen aanbrengen in de tekst van het document. In dit geval wordt het kader van het document aanvaard. Het is te adviseren de aangebrachte wijzigingen uitdrukkelijk kenbaar te maken aan de wederpartij, aangezien anders bij een geschil de betrokken veranderingen tot problemen kunnen leiden. Vergelijk de artikelen 'Snel en Slim' en 'Hoe slim is slim?' van E.A. van Win in Carrière, respectievelijk van 23 februari 1991 en van 23 maart 1991. c. Heronderhandelen over de totale overeenkomst, indien uit het document blijkt dat partijen het kennelijk nog oneens zijn over wezenlijke punten van de beoogde overeenkomst. Indien de concept -overeenkomst onaanvaardbare tekst bevat die volgens de wederpartij 'niet onderhandelbaar' is, kunnen oplossingen zijn:


307

a. het overeenkomen van een side-letter die het betrokken punt wel op bevredigende wijze regelt en die overigens het 'onaanvaardbare' contract in zijn totaliteit incorporeert; b. het verzoeken aan de kredietverzekeringsmaatschappij van een briefje waarin wordt gemeld dat de betrokken tekst aanleiding zou zijn eventuele dekking te weigeren, en vervolgens mèt dit briefje toch gaan onderhandelen over die tekst; c. het heronderhandelen over de totale prijs van de overeenkomst, zodat het desbetreffende probleem in ieder geval financieel wordt afgedekt, terwijl daarbij tevens de betrokken tekst als zodanig niet aan de orde hoeft te komen. Bij het wijzigen van het document, kunnen de wijzigingen kenbaar worden gemaakt: a. telefonisch; te beschouwen als voIIedige telefonische onderhandelingen; b. in een brief met daarin, in het algemeen of specifiek, de voorgestelde wijzigingen; c. in een brief met een bijgesloten aangepaste en volledige concept -overeenkomst. Dienen eventuele gewenste wijzigingen te worden uitonderhandeld door de 'commerciële' onderhandelaars of door de juridische raadslieden? Wat zijn de voordelen en de nadelen van de ene of de andere keuze? Indien het document onjuistheden bevat ten opzichte van wat tijdens de onderhandelingen tussen de partijen is afgesproken, dan kunnen de onjuistheden: a. ongunstig zijn voor de eigen partij. In dit geval dienen de onjuistheden hersteld te worden; b. gunstig zijn voor de eigen partij. In dit geval dient men te overwegen dat niet-herstellen van de onjuistheden de volgende gevaren kan meebrengen: - de wederpartij kan aehteraf de onjuistheden opmerken, met eventuele gevoelens van bedrogen te zijn door háár wederpartij, met alle gevolgen van dien;


308

-

de onjuistheden kunnen nietigheid of vernietigbaarheid van de eenmaal gesloten overeenkomst tot gevolg hebben.

Wat dient te geschieden ná ondertekening van de overeenkomst: a. Administratieve handelingen, zoals het archiveren van de overeenkomst. b. Uitvoeringshandelingen. Welke zijn dit? c. Welke eventuele punten komen te zijner tijd in aanmerking voor heronderhandelingen? d. Wanneer en in hoeverre dient de uitvoering te worden getoetst aan de overeenkomst? Hoe zal de eigen achterban en hoe zal de wederpartij reageren op voorstellen tot wijziging van het document naar aanleiding van de voorgemelde punten?

Literatuur Bernstorff, Christoph Graf von, 1991, Vertragsgestaltung im Auslandgeschäjt, (Fritz Knapp, Frankfurt am Main). Brown, Louis M., 1990, Reviewing and Revising Draft Transactional Documents (A Checklist), The Practical Lawyer, nr. 36, (june), pp.63-70. Delacolette, Jean, 1991, Les contrats de commerce internationaux, (2 e édition)(De Boeck-Wesmael, Bruxelles). Fontaine, Marcel, 1989, Droit des contrats internationaux: Analyse et rédaction de clauses, (FEC, Paris). Fox, William F. Jr., 1992, International Commercial Agreements: A Primer on Drafting, Negotiating and Resolving Disputes, (Second Edition)(Kluwer, Deventer/Boston).


309

Grosheide, F.W., 1991, Een contractsmodel, Les IJ schriftelijke praktijkcursus, Commerciële contracten, (Euroforum, Eindhoven). Haynsworth, Harry J. IV, 1985, How To Draft Clear and Concise Legal Documents, The Practical Lawyer, nr. 31, (march), pp. 41-55. Herold, Georg, Bruno Romanovszky, 1989, Vorteilhafte Vertragsgestaltung: Vertragsmuster und Winke für die Praxis, (8. Auflage)(Haufe, Freiburg im Breisgau). lee, 1990,/ncoterms 1990, lee Publikatie, nr. 490, (Tee Nederland, Den Haag).

Jennings, Marianne M., Frank Shipper, 1989, Avoiding and Surviving Lawsuits: The Executive Guide to Strategic Legal Pianning for Business, (Jossey-Bass, San Francisco/London). Jones, Ronaid L., 1985, Practice Preventive Corporate Law by Learning the Business, The Practical Lawyer, nr. 31, (September), pp.61-76. Kritzer, Albert H., 1990, International Contract Manual: Contract Checklists, Losbladig, (Kluwer, Deventer/Boston). Morikawa, Michio (Ed.), 1982, International Business Negotiation and Contract: Encyclopedia of Terms and Conditions, (The International Business Practices Education Center, Tokyo). Posses, Frederick, 1978, The Art Of International Negotiation, (Business Books, London). Sperber, Philip, 1985, Attorney's practice guide to negotiations, (Callaghan, Wilmette).

Auteurs

Professor Mr AJ. van den Berg is partner bij Stibbe Simont Monahan Duhot, advocaten en notarissen te Amsterdam, en hoogleraar arbitragerecht, Erasmus Universiteit Rotterdam. Mr J.W. Bitter is partner bij Nolst Trenité, advocaten en notarissen te Rotterdam. Mr P.P.J. Butzelaar is Secretaris en Hoofd Juridische Zaken der Vennootschap Koninklijke Ahold NV. Mr A.E. Driessen is partner bij Nauta Dutilh, advocaten en notarissen te Rotterdam. Mr Drs J.A.F. van Haaster is lid van de maatschap Strik & Van Haaster Belastingadviseurs te Amsterdam. Mr M.J.G.P. Kaplan is onderhandelingsadviseur te Rotterdam. Website: www.kaplan.nl Mr R.J.P. Kottenhagen is als universitair hoofddocent verbonden aan de Vakgroep Privaatrecht van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Hij doceert onder meer de vakken Engels Contractenrecht en Frans Verbintenissenrecht. Jhr Mr L.H. van Lennep is advocaat, partner van De Brauw Blackstone Westbroek, werkzaam in Brussel bij Boden De Bandt De Brauw Jeantet & Urfa, een gezamenlijk kantoor van de Alliance of European Lawyers.

312


Professor Mr W.J. Slagter is emeritus hoogleraar Burgerlijk Recht, Handelsrecht en Internationaal Privaatrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en advocaat bij Nolst Trenité, advocaten en notarissen te Rotterdam. Mr e.M. Strik is lid van de maatschap Strik & Van Haaster Belastingadviseurs te Amsterdam. Professor Mr P. Vlas is hoogleraar in het Internationaal Privaatrecht en de Rechtsvergelijking aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Professor Mr B. Wessels is partner bij Holland van Gijzen, advocaten en notarissen, en hoogleraar Burgerlijk recht en Handelsrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Mr D.J. Willemars is advocaat Sectie Vennootschapsrecht bij Holland van Gijzen, advocaten en notarissen te Rotterdam.

Index

A

231 AAA 253 aanbod 14,18,62,92,287 aandelenfusie 198, 204 aansprakelijkheid bij afbreken van onderhandelingen 93 aanvaarding 14, 20, 287 acceptatie 33,92 acceptation tacite 33 achterbanproblematiek 2 afbreken van onderhandelingen 79, 158 afgebroken onderhandelingen 38,67 after sales service 265 agentuurovereenkomst 229, 263 agreement 62 algehele nietigheid 217 algehele of partiële nietigheid 218 algemene toetsingsnorm 126 algemene voorwaarde 117, 119,134,159,277 algemene voorwaarden 117, 134,159,277 botsende 118 alleenverkoopovereenkomst 265 A.D.R.

alternatieve confiictoplossing 230 Alternative Dispute Resolution 230 Anfängliche Unmöglichkeit 59,60 Anfechtung 57 anticipatory breach 74 arbeid -overeenkomsten 229 -zaken 229 arbitraal vonnis 246, 258 gedeeltelijk eindvonnis 246 geheel eindvonnis 246 tussenvonnis 246 arbitrage -instituten 242, 252 -overeenkomst 237,249 -reglement 238, 249 arbitragewet 239, 249 eerst arbitreren 240 effectieve assistentie en supervisie door de overheidsrechter 241 gedetailleerde bepalingen 240 voortvarendheid van procedure 240 vrijheid van partijen 239 arrondissement 229 as is, where is 220

314 B

bankgarantie 141, 224, 228 battle of the forms 159,288 bedreiging 16, 220 bedrijfsfusie 197, 198 bedrog 16,45,58,71,220 beëindiging met wederzijds goedvinden 27 beknelde detaillist 130 belasting -plicht 187, 208 -stelsel 180 bemiddeling 231, 305 benoeming van arbiters 243, 255 beperkte handelingsbekwaamheid 53 beschikkingsbevoegd 23 beschikkingsonbevoegd 23 beslag onder de schuldenaar zelf 227 onder derden 227 onder zichzelf 227 beslaglegger 228 bestemmingscriterium 119 bevoegde Rechter 225 bevoegdheidsbeperkingen 217 bewijsvoorschrift 22 bezitloos pandrecht 143 billijkheid 123 bodemprocedure 228, 229 boete 224 botsende algemene voorwaarden 118 branche-gewoonten 5 breach of confidence 68 breach of contract 74


C call-optie 13 capacity 65 Cash On Delivery 277 cassatie 230 CISG 282 clause de tacité réconduction 33 clausules 280 Cocom-regels 5 collectief actierecht 129 collectieve arbeidsovereenkomsten 229 commerciële contracten 1 Commodity Trade Associations 254 competentie 227,229 concept-contract 280 concessies 1 concurrentieregels 175 conflict 1, 280 conflictoplossing 1 alternatieve 230 conservatoir beslag 227 considerans 287 consideration 64 consumenten- en arbeidsovereenkomsten 154 consumenten transacties 134 contract 277 de gré à gré 33 contracteerbevoegdheid 102 con tractenrech t 61 convenant 12 culpa in contrahendo 54 D de Commissie 176 delictuele aansprakelijkheid 38

315

Index dépeçage 152 derdelandsnormen 156 derdenbeslag 228 detaillist 130 deviezenvoorschriften 156 dienende functie 4 dirty tricks 109 distributief onderhandelen 107 douanewaarde 211, 213 dumping 181 duress 70 duurovereenkomsten 24 dwaling 16,42,57,71,97, 219 dwang 46, 58, 72 dwingend recht 2 18

E echtscheidingsconvenant 13 EEG Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX) 149 EER-overeenkomst 182 EEX 225,282 eigen partij 1 eigenbeslag 228 eigendomsoverdracht tot zekerheid 143 eigendomsvoorbehoud 142 Eigenschaftsirrtum 57 Erk1ärungsirrtum 57 escape-clause III Europees mededingingsrecht 174 Europees recht 169 Europese binnenmarkt 169 Europese Commissie 184 Europese Economische Ruimte 182 Europese Hof van Justitie 181

Europese mededingingsregels 184 Europese Vrijhandels Associatie 182 EVA 182 EVEX 161 EVEX-Verdrag 225 Eva 148,282 exclusieve afname-overeenkomst 267 exclusiviteitsbeding 11 executieverdrag 285 exoneratieclausule 100, 128, 287,288 F fase 279 fasering 279 faute précontractuelle 38 filiaal of dochtervennootschap 271 fiscale eenheid 202, 204 fiscus 21 fixeren 224 forumkeuze-clausu1e 162, 225 forumshopping 150 franchising 269 Franse systeem van onderhandelen 2 fraudulent misrepresentation 71 frustration 75 fusiecontrole-regels 177

G garantie 224, 265, 275 on demand 244 GATT 182 -regels 182 geheimhoudingsbeding 11

316 gemeenschappelijk handelsbeleid 181 General Agreement on Tariffs and Trade 182 gentlemen 's agreement 12, 79,279 Gerecht van Eerste Aanleg 181 Geschäftsunfähigkeit 53 geschillen 305 getuigen 228 gewone verblijfplaats 153 goede zeden 218 goodwill-vergoeding 264 grijze lijst 126,277 groepsvrijstelling 176 verordening van 273 H Haagse vertegenwoordigingsverdrag 296 handelingsbekwaam 35 handelingsonbekwaam 35,53 handelsregister 217 harde onderhandelingen 107 hardship 111 Hauptpfticht 60 herenakkoord 12 Hof van Justitie van de EG 161 Hoge Raad der Nederlanden 230 hoger beroep 229 hoofdelijke gebondenheid 140 huur 229 -koop 21, 229 1

252 255 ICSID 253 ICC

ICCA

Internationale commerciële contracten illegal contracts 68 illegality 66 imp lied terms 70 import- en export bepalingen 156 Incoterms 262 indienen van klachten 179 informatieplicht 124 inkoopvoorwaarden 289 inspanningsverbintenis 49 intentieverklaring 11 intention to create leg al relations 64 internationaal contract 148 internationaal privaatrecht 147 International Handbook on Commercial Arbitration 255 internationale arbitrage 247 bekendheid met procedure 247 duidelijke jurisdictiekeuze 248 geen nationale rechter 247 hoge kosten 248 internationale tenuitvoerlegging 248 toepassing materieel recht 247 vertragingen 248 voor- en nadelen 247 internationale contracten 169 internationale koopovereenkomst 262 internationale overeenkomsten 281 invitation to treat 62 IPR 147 Italiaanse systeem van onderhandelingen 2

317

Index

J joint venture 267 juridische betoogtrant 113 juridische knelpunten 6 jurist 3, 6, 278 K

Kamer van Koophandel 217 kanton 229 -rechter 227,229 kartel 175, 184 kenmerkende prestatie 153 kennisgevingsnorm 121, 124 kembedingen 119 know how overeenkomsten 273 Koopverdragen van 1 juli 1964 160 Kort Geding 227 kredietverzekering 145 L

l'objet 35 la capacité 35 la cause 35 la forme 36 la lésion 46 LC!A 252 Ie consentement 30 Leistungsstörung 54, 59 letter of intent 11, 80, 297 Letters of Comfort 142 licence-agreement 95 liquidated damages 74 loek-in agreement 67 loek-out agreement 67 LUF 160 LUV! 160 M maatschap 190, 191, 207 maatwerk 277

Mahnung 60 mandat 31 manifestation de contraeter 32 maritieme arbitrage 254 maximeren 224 med arb 231 mededelingen 293 mededelingsplicht 219 mini-trial 231 minnelijke schikking 226 misbruik 278 van omstandigheden 16,73, 221 misrepresentation 71 mistake 71 mondelinge overeenkomsten 216 N

Nachträgliche Unmöglichkeit 60 NA! 254 nauwste band 154 Nederlandse arbitrage beperkt tot een instantie 236 billijkheidsoordeel· 236 deskundigheid van arbiter 236 geringe kosten 236 hoge kosten 237 informeel karakter 236 lekenoordeel 237 snelheid 236 traagheid 237 vertrouwelijkheid 236 voor- en nadelen 236 negatief contractsbelang 87, 114 Nichtigkeit 55 niet-jurist 6 niet-nakoming 1

318


nietig 22 nietigheid 39,55,218,284 algehele 217 partiële 218 non-disclosure 72

o offre caduque 32 omzetbelasting 199 'on demand' -garantie 244 onderhandelaar 2 onderhandelingen 79, 158, 278 afbreken van 79, 158 afgebroken 38, 67 Franse systeem van 2 Italiaanse systeem van 2 onderhandelingsfase 279, 295 onderhandelingsfouten 1 ondernemingsraad 12 onderzoeken mededelingsplicht 98 onderzoeksplicht 220 onherroepelijk aanbod 14 onjuistheden 307 onrechtmatig verkregen bewijs 108 onrech tmatige daad 91, 158 ontbindende voorwaarde 20, 103 ontbinding 25 onvoorziene omstandigheden 112

open norm 121, 123 openbare bedrijven 178 open bare orde 218 openbreekclausule 111 opschortende voorwaarde 20, 103 opschorting 26 opstellen 284 optie 13, 100,291

-beurs 13 -contracten 37 overdrachtsbelasting 207, 209 overeenkomst 10, 21 overheidsrechter 225,231 overmacht 47,48,58,61,75, 290 p

pacht 229 pacta de contrahendo 37 pacte commissoire 48 Parallel verdrag 161 partiële nietigheid 217 partiële rechtskeuze 152 partiële wanprestatie 47 partij-autonomie 150 piano's 301 Plas/Valburg-arrest 295 positief contractsbelang 114 Positive Forderungsverletzung 60 postcontractuele regelingen 284 précision de I' offre 32 precontractuele verhoudingen 81,295 President 227 van een Arrondissementsrechtbank 227 prestatie 287,302 prijsverhoging 134 pro-actief handelen 4 procedure 1, 112 procesverloop 245,256 produktielicentie 269 promesse de contrat 31 proposition de contracter 31 put-optie 13

Q quasi-contract 91

319

Index R

re-actief te moéten handelen 4 Realakt 51 recht van reclame 26, 137 Rechtbank 227,229 rechterlijke bevoegdheid 149 Rechtsgeschäft 51 rechtsgevolgen 80 Rechtshandlung 51 rechts keuze 150 rechtsvorderingen 228 redelijkheid 123 redelijkheid en billijkheid 83, 89,107 reftexwerking 127 resultaatsverbintenis 49 right of first refusal 291 risico's 3 S samenloop 45 SCC 253 schade 39 -vergoeding 48, 96, 295 schenking 21 schikking 1 selectief distributienetwerk 271 side-letter 307 soorten contracten 277 spreekplicht 43 standaardcontract 283 stil pandrecht 144 strijd met de openbare orde en de goede zeden 218 strijdende formulieren 118 subject to approval of the (supervisory) board 84 subject to board approval 82

T te goeder trouw 83 The International Handbook on Commercial Arbitration 25 I toestemming 304 turbo-Bv 205,206

U uitdrukkelijke afwijzing 118 uiterste uitoefendatum 19 uitleg van overeenkomsten 41,56 uitvoering 2 UNCITRAL 254 undueinftuence 70 Uniform Commercial Code 299 Uniform Customs and Practice for Documentary Credits 142 unliquidated damages 75 Unwirksamkeit 55 V

valutarisico 139 veiligheidsbepalingen 156 vennootschap onder firma 189 verandering van omstandigheden 226 verantwoordelijkheden 281 verblijfplaats 153 verblijfsvergunning 172 verbod op discriminatie 172 verdrag 251 Verdrag inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst 147

320 verjaring 99 termijnen 99,228 verkoop voorwaarden 289 vermogensrecht 118 vernietigbaarheden 284 vernietigbare overeenkomst 218 wilsgebreken 218 vernietiging 27 vertegenwoordiger 102, 296 vertegenwoordiging 287 bevoegdheid 84 Vertrag 52 vertragingsrente 137 vertrouwen 278 verval van recht 99 verval- en verjaringstermijnen 228,231 vestiging 5 van hoofdbestuur 153 vier vrijheden 170 VN Koopverdrag van 11 april 1980 160 voetstoots 220 void contracts 68 voie d'action 40 voie d' exception 40 volledige wanprestatie 47 volmacht 287 voorlopige voorziening 227 vooronderzoek 279 voorovereenkomst 31, 36, 67, 90,295 voorrangsregels 155 vormvoorschrift 22 Vorvertrag 54

Internationale commerciële contracten vreemdelingen beslag 165 vrij betalingsverkeer 174 vrijblijvend aanbod 19 vrij verkeer van diensten 183 van goederen 183 van kapitaal 174 van werknemers 172 vrijheid van vestiging 173, 183 W

wanprestatie 47,73,290 wederpartij I, 289 wederzijdse openheid 106 Weens Koopverdrag 132, 160,263 wettelijke regeling 117 wettelijke rente 137 Willenserklärung SI wilsgebrek 15,42,57,218 wilsovereenstemming 14,30, 33,42,216 wilsverklaringen 218

y Yearbook Commercial Arbitration 252, 255 Z

zakgeld-artikel 53 zeevervoersovereenkomst 156 zekerheid van nakoming 3 zwarte lijst 126,277

9 789052 610924

BEDRIJFS KUNDIGE SIGNALE MENTEN

Recommend Documents