Bachelorthesis. Afstempeling van pensioen in eigen beheer. : C.M.W. Ruijten. Administratienummer : Datum : 19 april 2013

Bachelorthesis “Afstempeling van pensioen in eigen beheer”

Naam Studierichting Administratienummer Datum Examencommissie

: C.M.W. Ruijten : Fiscale Economie : 370418 : 19 april 2013 : Mr. E. Alink Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken

Inhoudsopgave Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding Hoofdstuk 2: Mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van bestaande pensioenrechten (tot 1 januari 2013) 2.1 Het (gedeeltelijk) afkopen en prijsgeven van pensioenaanspraken 2.2 Pensioen uitkeren totdat BV geen liquiditeiten meer heeft 2.2.1 Afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA 2.2.2 Geen afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA 2.3 Pensioen onderbrengen bij een externe verzekeraar en BV liquideren 2.4 Tussenconclusie Hoofdstuk 3: Invoering eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van pensioen in eigen beheer: art. 19b lid 9 Wet op de loonbelasting 1964 (vanaf 1 januari 2013) 3.1 Voorwaarden eenmalige afstempeling van pensioen in eigen beheer 3.2 Commercieel-fiscale verschillen opbouw pensioen in eigen beheer 3.3 Gevolgen afstempeling pensioen in eigen beheer 3.4 Overgangsrecht 3.5 Tussenconclusie Hoofdstuk 4: Andere mogelijkheden voor de opbouw van een oudedagsvoorziening 4.1 Afstempeling pensioenen bij pensioenfondsen 4.2 Vergelijking met stamrechtverplichtingen en lijfrente-uitkeringen 4.3 Vergelijking met de fiscale oudedagsreserve (FOR) 4.4 Tussenconclusie Hoofdstuk 5: Conclusie, persoonlijke stellingname en aanbevelingen 5.1 Conclusie 5.2 Persoonlijke stellingname en aanbevelingen Hoofdstuk 6: Literatuurlijst Boeken Artikelen Internet Besluiten Overig Jurisprudentieregister Bijlagen

II 3 5 5 7 7 8 9 9 10 10 11 12 12 13 14 14 16 18 19 20 20 23 26 26 26 27 27 28 29 XXX

II

Hoofdstuk 1

Inleiding

Alle werknemers bouwen via hun werkgever pensioen op bij een externe verzekeraar, in de meeste gevallen bij een pensioenfonds. Op grond van artikel1 19a lid 1d Wet op de loonbelasting 19642 kan een directeur-grootaandeelhouder3 zijn pensioen echter ook in eigen beheer opbouwen. Hierop is de Pensioenwet vanaf 1 januari 2007 niet meer van toepassing4. Een aandeelhouder kwalificeert als DGA, indien hij (on)middellijk meer dan 10% van de aandelen, waaraan stemrecht verbonden is, in de werkgever bezit5. Het eigenbeheerlichaam kan het bedrag van de toename van de pensioenvoorziening van de DGA, voor de heffing van vennootschapsbelasting, als kosten aftrekken van het resultaat. Er vindt echter geen eigenlijke uitgave plaats. Op deze manier kan de besloten vennootschap6 wel nog over de liquiditeiten beschikken, maar wordt er toch een pensioenvoorziening opgebouwd. In de afgelopen jaren is er veel discussie geweest over het voortbestaan van het pensioen in eigen beheer. De mogelijkheid is echter altijd blijven bestaan, vanwege de behoefte die bestaat vanuit het oogpunt van de financiering van de onderneming. Voor het vervolg ga ik ervan uit dat het eigenbeheerlichaam aan de DGA een premievrij pensioen heeft toegekend en de DGA dus niets hoeft bij te dragen. In deze tijd van economische crisis kunnen eigenbeheerlichamen geconfronteerd worden met sterk tegenvallende ondernemings- en beleggingsresultaten, waardoor een dekkingstekort is ontstaan. Het vermogen van de BV is dan ontoereikend om het levenslange pensioen uit te keren. Voor veel eigenbeheerlichamen zou dit opgelost worden wanneer de DGA af zou zien van een deel van zijn pensioenaanspraken, waardoor de activa van de BV weer in evenwicht gebracht kunnen worden met de pensioenaanspraken van de DGA. Uit hoofdstuk 2 zal echter blijken dat dit slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk is. In alle andere gevallen wordt, bij prijsgeven of afkoop, de volledige pensioenaanspraak in de heffing van loonbelasting betrokken. Met ingang van 1 januari 2013 is er een belangrijke wijziging doorgevoerd. Naar aanleiding van verschillende verzoeken uit de praktijk, onder andere van Tweede Kamerleden Neppérus en Lodders7, heeft minister Dijsselbloem een faciliteit in het leven geroepen, waarmee een DGA eenmalig zijn pensioen in eigen beheer gedeeltelijk kan afwaarderen. Door deze afwaardering is er in principe geen sprake meer van een dekkingstekort en is de financiële positie van de BV weer gezond. De afwaardering vindt plaats op de pensioeningangsdatum en kan slechts geschieden indien de dekkingsgraad minder dan 75% bedraagt. Onder dekkingsgraad wordt verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen worden gedekt door de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam. Daarnaast moet het dekkingstekort zijn ontstaan door reële beleggings- en ondernemingsverliezen en niet door onzorgvuldig ondernemerschap. Aan deze eenmalige afwaardering zijn nog een aantal andere voorwaarden verbonden, die in een recent uitgegeven besluit, nader zijn toegelicht8. Dit besluit treedt met terugwerkende kracht op 1 januari 2013 in werking. 1

Hierna: art. Hierna: Wet LB 3 Hierna: DGA 4 http://www.hoffstedde.nl/20/dgas-onder-pensioenwet/ 5 art. 1 Pensioenwet 6 Hierna: BV 7 Kamervragen 22 februari 2012, kenmerk 2012Z03320 8 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013, 8018 2

3

Bovenstaande problematiek blijkt ook uit de volgende commerciële en fiscale balans. Zowel commercieel als fiscaal zijn de activa ontoereikend om de volledige pensioenverplichting in de toekomst na te kunnen komen. Het verschil tussen de commerciële en fiscale pensioenvoorziening wordt in hoofdstuk 3 duidelijk gemaakt.

Pand Beleggingen Liquide middelen Balanstotaal

Pand Beleggingen Liquide middelen Balanstotaal

Commerciële balans 31/12/2012 € 130.000 Eigen vermogen € 15.000 Pensioenvoorziening DGA € 30.000 € 175.000

Fiscale balans 31/12/2012 € 90.000 Eigen vermogen € 15.000 Pensioenvoorziening DGA € 30.000 € 135.000

-€ 60.000 € 235.000

€ 175.000

-€ 47.500 € 182.500

€ 135.000

Naar aanleiding van deze problematiek, heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: In hoeverre is de nieuwe geboden faciliteit een oplossing voor het niet gedeeltelijk kunnen afwaarderen en het niet volledig kunnen uitkeren van de opgebouwde pensioenvoorziening? De opbouw van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 zullen de mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van opgebouwde pensioenaanspraken en de daarbij behorende gevolgen aan bod komen die voor 1 januari 2013 reeds bestonden. Hoofdstuk 3 zal ingaan op de mogelijkheid tot eenmalige afstempeling van pensioenafspraken die vanaf 1 januari 2013 van kracht is. De verschillende voorwaarden komen aanbod, alsmede de verschillen in opbouw tussen de commerciële pensioenvoorziening en de fiscale pensioenvoorziening. Daarnaast zal ik kort het overgangsrecht toelichten. In hoofdstuk 4 zal de nieuwe mogelijkheid van afstempeling vergeleken worden met de afstempeling bij pensioenfondsen. Zij hebben ook de mogelijkheid om pensioenen af te waarderen. Pensioenfondsen zijn echter aan minder voorwaarden gebonden. Ook zal ik onderzoeken of deze afstempelingsmogelijkheid wellicht ook van toepassing kan zijn ten aanzien van stamrechtverplichtingen en lijfrenteverplichtingen. Daarnaast maak ik een korte vergelijking met de fiscale oudedagsreserve, de mogelijk om een oudedagsvoorziening op te bouwen voor ondernemers, niet zijnde DGA’s. In hoofdstuk 5 zal ik een conclusie geven over hetgeen aan bod is gekomen in de voorgaande hoofdstukken. Tevens is er plek voor een persoonlijke stellingname en enkele aanbevelingen.

4

Hoofdstuk 2

Mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van bestaande pensioenrechten (tot 1 januari 2013)

Indien een eigenbeheerlichaam onvoldoende liquiditeiten heeft om levenslang pensioen uit te keren, zijn er een aantal mogelijkheden om met dit dekkingstekort om te gaan. De mogelijkheden die reeds voor 1 januari 2013 bestonden, zullen in dit hoofdstuk aan bod komen. 2.1

Het (gedeeltelijk) afkopen en prijsgeven van pensioenaanspraken

Op grond van art. 10 lid 1 Wet LB is loon al hetgeen uit (vroegere) dienstbetrekking wordt genoten. Aanspraken ingevolge een pensioenregeling worden echter niet tot het loonbegrip gerekend op basis van art. 11 lid 1c Wet LB. Voor pensioenaanspraken geldt de omkeerregel; de aanspraken zijn vrijgesteld en de uitkeringen, vanaf pensioeningangsdatum, worden in de belastingheffing betrokken. In art. 19b lid 1 Wet LB zijn een aantal oneigenlijke handelingen opgenomen om misbruik van pensioen (in eigen beheer) tegen te gaan. Indien art. 19b lid 1 Wet LB van toepassing is, wordt de pensioenaanspraak fiscaal onzuiver en is de omkeerregel niet langer van toepassing. Dit leidt er toe dat de gehele pensioenaanspraak tot het loon uit vroegere dienstbetrekking wordt gerekend. De pensioenaanspraak wordt tegen progressief tarief belast, dus de DGA is dan maximaal 52% loonbelasting verschuldigd. Daarnaast is tevens 20% revisierente verschuldigd. Revisierente is verschuldigd als er sprake is van een onterecht in het verleden genoten belastingvoordeel9. De DGA heeft zelf niets hoeven bij te dragen aan zijn pensioen, dit kwam namelijk voor rekening van de BV. Toch is er sprake van een onterecht genoten belastingvoordeel. Indien de pensioenaanspraak namelijk, als gevolg van een oneigenlijke handeling, als fiscaal onzuiver wordt gekwalificeerd, heeft de DGA onterecht de vrijstelling genoten waardoor de aanspraken niet tot het loon zijn gerekend. Ook dan is revisierente verschuldigd. De waarde van de aanspraak moet worden bepaald op basis van art. 13 lid 5 Wet LB. Dit artikel verwijst naar een ministeriële regeling, namelijk art. 3.12 lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. Hierin wordt bepaald dat de waarde gelijk is aan de koopsom die men voor alle aanspraken zou moeten storten bij een verzekeringsmaatschappij, de waarde in het economisch verkeer. Een van de oneigenlijke handelingen is afkoop10. Van afkoop is sprake, indien de DGA afziet van zijn pensioenaanspraak en hiervoor een tegenprestatie ontvangt van de BV. Ook als slechts een gedeelte van de pensioenaanspraak wordt afgekocht, wordt op grond van art. 19b lid 1c, en slot Wet LB toch de volledige pensioenaanspraak belast11. In verschillende jurisprudentie is geconcludeerd dat afkoop van pensioen ook kan plaatsvinden indien een handeling wordt verricht, bijvoorbeeld een kapitaalonttrekking uit de BV door de DGA, waarbij de DGA bevoordeeld wordt (de tegenprestatie) en waardoor het onzeker is of de DGA nog wel levenslang pensioen uitgekeerd krijgt (het afzien)12. Prijsgeven (geheel of gedeeltelijk) van pensioenaanspraken kwalificeert op grond van art. 19b lid 1c Wet LB tevens als oneigenlijke handeling. Wat exact onder prijsgeven wordt verstaan, is niet nader 9

art. 30i lid 1a Algemene wet inzake rijksbelastingen art. 19b lid 1b Wet LB 11 Kamerstukken II 1994/95, 23 046, nr. 3, p. 24 en Kamerstukken II 1994/95, 23046, nr. 6, p. 26 12 Hof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2011, nr. 09/00692, NTFR 2011/1136 en Hoge Raad 26 maart 2004, nr. 38 463, NTFR 2004/545 10

5

toegelicht in de wet. Kenmerkend voor het prijsgeven, is dat de pensioenaanspraken (geheel of gedeeltelijk) zijn vervallen en dat de DGA geen tegenprestatie van de BV ontvangt13. Er vervalt een verplichting voor de pensioenuitvoerder bij het prijsgeven van pensioenaanspraken. Indien een DGA zijn pensioenaanspraken prijsgeeft, wordt de pensioenaanspraak aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het prijsgeven. Uit bovenstaande blijkt dat het niet mogelijk is om gedeeltelijk van het pensioen af te zien en een lagere uitkering te accepteren. De volledige pensioenaanspraak wordt dan op basis van art. 19b lid 1 Wet LB tot het loon uit vroegere dienstbetrekking gerekend en dit leidt tot heffing over de gehele aanspraak van maximaal 52% loonbelasting en 20% revisierente. Het prijsgeven van pensioenaanspraken kwalificeert echter niet als oneigenlijke handeling wanneer er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Rechten zijn niet voor verwezenlijking vatbaar indien er dwingende maatschappelijke redenen zijn om af te zien van de aanspraken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat faillissement, surseance van betaling en schuldsanering kwalificeren als dwingende maatschappelijke redenen14. Dit is nog eens bevestigd door het Hof Amsterdam15. De DGA had in deze zaak afgezien van zijn pensioen in eigen beheer, zodat de verkoop van zijn aandelen aan de BV mogelijk werd. Het Hof oordeelde dat hier geen sprake was van een dwingende maatschappelijke reden en de volledige aanspraak werd belast. Uit andere jurisprudentie16 blijkt ook dat er strikt wordt vasthouden aan de beperkte uitleg van dwingende maatschappelijke redenen. Het begrip “niet voor verwezenlijking vatbare rechten” wordt tevens gehanteerd ten aanzien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling17. In deze regeling wordt echter een geheel andere invulling gegeven aan dit begrip, dus een vergelijking tussen beide regelingen kan niet gemaakt worden. De staatssecretaris van Financiën18 heeft geoordeeld dat indien er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraken, zoals in de bijzondere situaties van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, de aanspraken in feite geen waarde hebben en ze dus ook geen voorwerp kunnen vormen van oneigenlijke handelingen met betrekking tot deze aanspraken. Het zou zijn inziens niet redelijk zijn om dan toch de gehele aanspraak te belasten. Er is sprake van schuldsanering indien alle schuldeisers afzien van (een deel van) hun vordering. Van schuldsanering is geen sprake als alleen de DGA afziet van pensioenrechten en overige vorderingen. In geval van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering zijn de financiële middelen van het eigenbeheerlichaam onvoldoende om de aanspraken te kunnen voldoen. Tevens is het voortbestaan van het lichaam in het geding. Door heffing over de pensioenaanspraak achterwege te laten, wordt de belemmering voor het eventuele voortbestaan van het lichaam weggenomen.

13

Luijken, C.A.H (2013). Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken. NTFR Beschouwingen, NTFRB2013-2. Besluit van 22 april 2004, nr. CPP2003/2794M (besluit is inmiddels vervallen) 15 Hof Amsterdam, 27 november 2000, LJN AA8671, nr. 99/02650 16 Hof Leeuwarden, 4 mei 2007, LJN AA AA8671, Hof Den Haag, 26 januari 2010, LJN BL3706, nr. BK-09/00274 en Hof Den Bosch, 18 januari 2011, LJN BQ3646, nr. 09/00692. 17 art. 3.13 lid 1 a Wet IB 18 Brief Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2003/04, 29200 IXB, nr. 37, p. 8 14

6

De staatssecretaris heeft in de parlementaire behandeling aangegeven dat, indien er onterecht wordt afgezien van een gedeelte van de pensioenaanspraken, er sprake is van een informele kapitaalstorting bij het eigenbeheerlichaam19. De DGA is, bij onterecht afzien, maximaal 52% loonbelasting en 20% revisierente verschuldigd over de vrijgevallen pensioenaanspraak, die gewaardeerd wordt op waarde economisch verkeer20. Bij een daadwerkelijk faillissement of een eventuele liquidatie, is effectief echter minder belasting verschuldigd, omdat er dan 25% terug wordt ontvangen wegens verlies uit aanmerkelijk belang21. Het verlies uit aanmerkelijk belang wordt berekend door de overdrachtsprijs (nihil) te verminderen met de verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs bedraagt het aandelenkapitaal plus de informele kapitaalstorting die gelijk is aan de vrijgevallen pensioenaanspraak. De vrijgevallen pensioenverplichting kwalificeert voor de BV niet als belastbare winst, omdat er sprake is van een informele kapitaalstorting. Om die reden, kan een eventuele toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling dan ook niet aan de orde zijn. Indien er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraken, geldt voor het gedeelte van de pensioenaanspraak waarvan wordt afgezien de kwijtscheldingswinstvrijstelling voor de debiteur, in dit geval het eigenbeheerlichaam. De DGA beoordeelt of de pensioenaanspraak (gedeeltelijk) niet voor verwezenlijking vatbaar is en of de BV de kwijtscheldingswinstvrijstelling kan toepassen. Voor de crediteur, de DGA, geldt tevens een vrijstelling22. Er kan alleen een beroep worden gedaan op deze vrijstelling als er sprake is van een objectief waarneembare situatie van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. De zakelijkheid kan hier in het geding zijn, omdat de DGA zelf gaat beoordelen of hij een vrijstelling krijgt voor het gedeelte van de pensioenaanspraak waar hij van af heeft gezien. Bij terecht afzien van pensioenaanspraken, kan dus zowel de debiteur (het eigenbeheerlichaam) als de crediteur (DGA) een vrijstelling krijgen voor het gedeelte van de pensioenaanspraak waarvan is afgezien.

2.2

Pensioen uitkeren totdat BV geen liquiditeiten meer heeft

Het is ook een mogelijkheid om de bij het afsluiten afgesproken pensioenuitkeringen te doen aan de DGA, totdat de liquiditeiten in de BV niet meer toereikend zijn. Het eigenbeheerlichaam en de DGA kunnen hier eventueel afspraken over maken. 2.2.1 Afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA Het eigenbeheerlichaam kan een afspraak maken met de DGA dat het afgesproken bedrag uitgekeerd zal worden, maar dat deze uitkeringen slechts doorlopen totdat de liquiditeiten ontoereikend zijn. Er zal dan geen sprake meer zijn van een levenslange uitkering. In dat geval is er sprake van oneigenlijk gebruik van de pensioenregeling. De pensioenregeling is namelijk onzuiver geworden, omdat er niet langer voldaan is aan de eisen van art. 18 Wet LB. Op grond van art. 18 lid 1 Wet LB wordt onder een pensioenregeling verstaan een regeling: 19

EK 23046, nr. 79d, p. 2 art. 13 lid 5 Wet LB Jo art. 3.12 lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 21 Weishaupt, P.F.H., Staats, G.M.C.M. (2012). De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is? Pensioenmagazine, 17e jaargang, nummer 1, p. 28. 22 Standpunt kennisgroep pensioenen, http://www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_08-078.htm 20

7

”die uitsluitend of, met het oog op uitzonderlijke gevallen van restbegunstiging, nagenoeg uitsluitend ten doel heeft het treffen van: 1) een levenslange inkomensvoorziening bij ouderdom voor de werknemers en gewezen werknemers (ouderdomspensioen);”23 Indien de afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA wordt uitgevoerd, kwalificeert het pensioen in eigen beheer niet meer als pensioenregeling in de zin van de loonbelasting, omdat er geen sprake meer is van een levenslange uitkering. De pensioenaanspraak zal volledig tot het loon uit vroegere dienstbetrekking worden gerekend. De DGA is dan maximaal 52% loonbelasting vermeerderd 20% revisierente verschuldigd over de waarde van de pensioenaanspraak. Het is dus niet aan te raden hierover eventuele afspraken te maken, maar op pensioeningangsdatum aan te vangen met het uitkeren van pensioen aan de DGA zonder nadere toelichting. 2.2.2 Geen afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA Als het eigenbeheerlichaam en DGA geen afspraken maken over een eventuele niet levenslange uitkering, zal de pensioenuitkering op pensioeningangsdatum niet als onzuiver gekwalificeerd kunnen worden. Dekkers24 is van mening dat als de BV wordt geliquideerd, nadat de liquide middelen ontoereikend zijn, er geen sprake is van afzien van pensioen. Naar mijn mening zou dit toch nog tot problemen kunnen leiden. Indien de pensioenuitkeringen namelijk ten einde zijn nog voordat de DGA is overleden, zal de Belastingdienst aanleiding zien om de pensioenuitkering alsnog als onzuiver te kwalificeren. Indien er bij pensioeningangsdatum namelijk al duidelijk was dat de uitkering niet levenslang zou zijn, is naar mijn mening geen sprake meer van een pensioenregeling in de zin van art. 18 lid 1 Wet LB. De Belastingdienst kan dan maximaal 52% loonheffing en 20% revisierente naheffen over de pensioenaanspraak. De Belastingdienst is echter wel aan een termijn gebonden ten aanzien van naheffingsaanslagen. Een naheffingsaanslag moet namelijk uiterlijk 5 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan, zijn opgelegd25. Om dit tegen te gaan, zal de DGA onder andere moeten kunnen aantonen dat er op de pensioeningangsdatum nog vertrouwen was in een goede afloop en dat de verwachting was dat de beleggingen nog zodanig zouden aangroeien dat een levenslange uitkering van het afgesproken bedrag haalbaar was. Tevens moet de DGA aantonen dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van pensioen in eigen beheer. De DGA krijgt dus een bewijslast op zich om aan te tonen dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de pensioenregeling. Toch lijkt het mij onwaarschijnlijk dat de Belastingdienst in dit specifieke geval gelijk zal krijgen. Het probleem van onderdekking wordt veroorzaakt doordat er geen middelen aanwezig zijn om de verplichtingen na te komen. In veel gevallen zullen deze tekorten aan liquiditeiten ontstaan zijn tijdens de economische crisis van de afgelopen jaren. Dat dit zou gaan gebeuren, was ook door de DGA’s niet te voorzien. Daardoor kan mijn inziens van kwade wil in de vorm van oneigenlijk gebruik bij de DGA’s geen sprake zijn.

23

art. 18 lid 1a sub 1 Wet LB http://www.accountant.nl/readfile.aspx?ContentID=75050&ObjectID=1074978&Type=1&File=0000039558_000 7_Dekkers_13december2012.pdf 25 art. 20 lid 3 Algemene wet inzake rijksbelastingen 24

8

Als de BV op enig moment niet meer kan uitkeren, kan de BV naar mijn mening geliquideerd worden, zonder dat de volledige pensioenaanspraak in de heffing wordt betrokken.

2.3

Pensioen onderbrengen bij een externe verzekeraar en BV liquideren

De DGA heeft tevens de mogelijkheid om zijn pensioen onder te brengen bij een externe verzekeraar (bijvoorbeeld een pensioenfonds). Het risico van een te lage dekkingsgraad ligt dan niet meer bij de DGA zelf, maar bij de externe verzekeraar. Ook heeft de DGA de garantie dat hij een levenslange uitkering krijgt van het bedrag dat bij voorbaat is afgesproken. Het langleven-risico ligt bij de externe verzekeraar, deze zal moeten blijven uitkeren tot aan het overlijden van de DGA. Een groot nadeel is natuurlijk dat er daadwerkelijk premies of een koopsom betaald moeten worden en er dus minder liquiditeiten overblijven om te ondernemen. De voornaamste reden om pensioen in eigen beheer op te bouwen, is namelijk het voordeel bij de opbouw (kosten, maar geen uitgaven). Indien er echter geen onderneming (meer) wordt gedreven in de BV en deze alleen nog beleggingen en de pensioenaanspraak van de DGA bevat, kan de BV wellicht ook geliquideerd worden. Op grond van art. 19b lid 2 Wet LB wordt de pensioenaanspraak geacht te zijn afgekocht indien deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk overgaat op een andere verzekeraar. De eerste volzin van art. 19b lid 1 Wet LB, die bepaalt dat de aanspraak tot het loon in vroegere dienstbetrekking moet worden gerekend, vindt echter geen toepassing als deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk overgaat naar een verzekeraar als bedoeld in art. 19a lid 1a, 1b, 1d, 1e of 1f Wet LB. Een pensioenfonds is een lichaam dat zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van werknemers, gewezen werknemers en hun partners, bij ouderdom door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling26. Derhalve valt een pensioenfonds onder art. 19a lid 1a Wet LB. De vraag is hier wel of het afstorten van de aanwezige liquiditeiten ten tijde van het afstorten voldoende is om te concluderen dat er niet wordt afgezien. De uiteindelijke uitkering die de verzekeraar doet, zal namelijk vaak lager zijn dan de in de pensioenregeling afgesproken uitkeringen op pensioeningangsdatum. De verzekeraar zal de opgebouwde rechten echter moeten respecteren en de uitkeringen baseren op de gestorte som en de bijbehorende rendementen. Om problemen te voorkomen, is het wenselijk om vooraf overleg te plegen met de Belastingdienst.

2.4

Tussenconclusie

Uit bovenstaande blijkt dat gedeeltelijk afwaarderen van de pensioenaanspraak slechts mogelijk is indien het niet voor verwezenlijking vatbare rechten betreft. Hiervan is sprake in geval van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (dwingende maatschappelijke redenen). In alle andere gevallen waar afgezien wordt van (een deel van) de pensioenaanspraak of de pensioenafspraak (gedeeltelijk) wordt afgekocht, wordt de volledige pensioenaanspraak tot het loon uit vroegere dienstbetrekking gerekend. De DGA is dan maximaal 52% loonbelasting verhoogd met 20% revisierente verschuldigd over de pensioenaanspraak, waarvan de waarde gelijk is aan de koopsom die men voor alle aanspraken zou moeten storten bij een verzekeringsmaatschappij. 26

art. 5 lid 1b Wet op de vennootschapsbelasting 1969

9

Hoofdstuk 3

Invoering eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van pensioen in eigen beheer: artikel 19b lid 9 Wet op de loonbelasting 1964 (vanaf 1 januari 2013)

Aan de in hoofdstuk 2 opgenomen mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van opgebouwde pensioenaanspraken, is per 1 januari 2013 nog een mogelijkheid toegevoegd die terug te vinden is in het nieuwe art. 19b lid 9 Wet LB. 3.1

Voorwaarden eenmalige afstempeling van pensioen in eigen beheer

Per 1 januari 2013 is aan art. 19b Wet LB een negende lid toegevoegd. Daarin wordt bepaald dat in door de minister aangewezen gevallen geen sprake is van prijsgeven als bedoeld in art. 19b lid 1c Wet LB als de bij een eigenbeheerlichaam ondergebrachte aanspraken op de pensioeningangsdatum worden verminderd in verband met de vermogenspositie van de verzekeraar. Vermindering van de pensioenaanspraken is toegestaan als voldaan is aan de bij ministeriele regeling vastgestelde voorwaarden. Deze voorwaarden worden nader uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en in een recent door de staatssecretaris uitgegeven besluit27. Met deze bepaling heeft de minister dus een mogelijkheid gecreëerd voor de DGA om gedeeltelijk van zijn pensioenaanspraken af te zien, ook in de gevallen waar geen sprake is van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering, maar waar de vermogenspositie wel ontoereikend is om de aangegane pensioenverplichtingen in te toekomst na te kunnen komen. Er zijn strikte voorwaarden gesteld aan de afstempeling van het pensioen in eigen beheer. Deze voorwaarden zijn zo strikt om oneigenlijk gebruik van deze voorgestelde regeling te voorkomen, om de budgettaire effecten van de faciliteit te beperken en de gevolgen van de uitvoering door de Belastingdienst te verzachten28. - De DGA kan zijn pensioenaanspraken eenmalig afstempelen op pensioeningangsdatum. Door deze eenmalige afstempeling kunnen de pensioenaanspraken in evenwicht worden gebracht met het vermogen van het eigenbeheerlichaam29. - Er moet sprake zijn van een substantiële onderdekking die veroorzaakt is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Van een substantiële onderdekking is sprake als de dekkingsgraad minder dan 75% bedraagt. Volledig herstel van de dekkingsgraad is dan niet meer te verwachten. - Onder dekkingsgraad wordt in dit geval verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen (met inachtneming van artt. 3.26 tot en met 3.29 Wet inkomstenbelasting 200130 en art. 8 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting 196931) worden gedekt door de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam32. In veel gevallen zal de fiscale pensioenvoorziening veel lager uitvallen dan de commerciële voorziening, waardoor er vaak geen sprake is van een te lage dekkingsgraad. Afstempeling zal dan ook maar in een beperkt aantal gevallen toegestaan zijn. Dit zal nader toegelicht worden in de volgende paragraaf. De activa moeten onder andere gecorrigeerd worden indien het eigenbeheerlichaam in de zeven kalenderjaren voorafgaande aan de pensioeningangsdatum formele uitdelingen van winst heeft 27

Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013, 8018 Belastingplan 2013, Memorie van Toelichting, onderdeel I.3, p. 10 (Kamerstuk 33402) 29 http://www.abab.nl/belastingplan-2013-verlagen-van-pensioen-eigen-beheer 30 Hierna: Wet IB 31 Hierna: Wet Vpb 32 Belastingplan 2013, Nota naar aanleiding van verslag, p.13 (Kamerstukken II 2012/2013, 33405, nr. 7). 28

10

gedaan of terugbetalingen van aandelenkapitaal hebben plaatsgevonden. Door deze correcties zal er minder snel sprake zijn van een dekkingstekort, omdat de waarde van de activa toeneemt en daarmee ook de dekkingsgraad. - In een recent uitgegeven besluit33 is aangegeven in welke gevallen er in ieder geval geen sprake is van onderdekking die ontstaan is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Indien het eigenbeheerlichaam in de afgelopen zeven jaar formele uitdelingen van winst heeft gedaan (zonder correctie van de waarde van de activa), uitdelingen, niet zijnde formele uitdelingen van winst heeft gedaan, een terugbetaling van aandelenkapitaal heeft gedaan (zonder correctie van de waarde van de activa) of een onvolwaardige dan wel afgewaardeerde vordering heeft of had op een of meer pensioen deelnemer(s) en hiermee verbonden lichamen en personen34, is er onder andere geen sprake van onderdekking die ontstaan is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Afstempeling is dan niet toegestaan. - Afstempeling is mogelijk tot een zodanig niveau dat er sprake is van een 100% dekking ten opzichte van de fiscale pensioenverplichting. - Alle belanghebbenden, zoals de DGA, het eigenbeheerlichaam en eventuele andere aanmerkelijkbelanghouders, moeten instemmen met de afstempeling van het pensioen. - Om het pensioen in eigen beheer te kunnen afstempelen, moet een verzoek ingediend worden bij de Belastingdienst. Overleg vooraf met de Belastingdienst is wenselijk om onmiddellijke toerekening aan het loon uit vroegere dienstbetrekking te voorkomen35.

3.2

Commercieel-fiscale verschillen opbouw pensioen in eigen beheer

De opbouw van het pensioen in eigen beheer is commercieel en fiscaal niet gelijk. Vandaar dat er ook verschillen optreden in de waarde van de pensioenverplichting. Het eerste verschil schuilt in art. 3.29 Wet IB. Op basis van dit artikel dient de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen plaats te vinden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%. Deze bepaling geldt ook voor vennootschappen in verband met de schakelbepaling van art. 8 lid 1 Wet Vpb. De rekenrente wordt gebruik voor het vaststellen van de voorspelde groei van het vermogen. Dit vermogen is uiteindelijk van belang voor de dekkingsgraad. De werkelijke rekenrente ligt echter veel lager dan 4%, waardoor het vermogen van het eigenbeheerlichaam minder snel zal groeien dan fictief is vastgesteld in art. 3.29 IB. De commerciële pensioenverplichting is derhalve hoger gewaardeerd dan de fiscale pensioenverplichting, zodat het beoogde doelvermogen wordt gehaald. Daarnaast zorgt ook art. 8 lid 6 Wet Vpb ervoor dat de fiscale pensioenverplichting lager gewaardeerd wordt dan de commerciële pensioenverplichting. Bij de waardering van de pensioenverplichting mag fiscaal geen overlevingstafel worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met toekomstige levensverwachtingen. Ten aanzien van de fiscale pensioenverplichting, kunnen alleen leeftijdscorrecties gemaakt worden om het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel die recenter is opgesteld, te corrigeren. Voor de waardering van de commerciële pensioenverplichting mag worden uitgegaan van de meest recente sterftetafel met correcties, toekomstige sterfteontwikkelingen en dergelijke correcties. 33

Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, 3b. art. 10a lid 4 + 5 Wet Vpb 35 http://www.mkbfiscaaljuristen.nl/pensioenen/afstempelen_pensioen_in_eigen_beheer/ 34

11

Commercieel gezien mag er naast een voorziening voor het uitgestelde partnerpensioen, dat ingaat na de pensioendatum, ook rekening gehouden worden met het risico van vooroverlijden. Het risico van vooroverlijden mag niet in de fiscale waardering van de pensioenverplichting worden opgenomen36. Een ander verschil is dat er fiscaal geen rekening mag worden gehouden met kosten, zoals kosten voor de administratie, berekeningen en excasso (kosten die worden aangewend voor de uitbetaling van ingegane pensioenen), terwijl dit voor de commerciële waardering wel toegestaan is37. Voor de fiscale waardering van de pensioenverplichting mag tevens geen rekening worden gehouden met een eventueel toegezegde indexatie van het pensioen. Commercieel gezien moet wel rekening gehouden worden met een toegezegde indexatie.

3.3

Gevolgen afstempeling pensioen in eigen beheer

Als gevolg van het afstempelen, neemt de pensioenverplichting af. Het bedrag van afstempeling kwalificeert als vrijvalwinst en dient tot de fiscale winst te worden gerekend. In het onlangs uitgegeven besluit is aangegeven dat deze winst niet als vrij te stellen kwijtscheldingswinst kwalificeert38. De reden hierachter is dat bij het afstempelen van het pensioen niet de crediteur (de DGA) oordeelt of de rechten niet voor verwezenlijking vatbaar zijn, maar de debiteur (het eigenbeheerlichaam) zelf overgaat tot afstempeling. Over het bedrag van de vrijvalwinst is dus vennootschapsbelasting verschuldigd. Omdat deze te betalen vennootschapsbelasting de liquiditeiten van de vennootschaps verlaagt, kan de dekkingsgraad toch weer onder de 100% uitkomen. Als er nog verliezen uit het verleden zijn, kunnen deze nog verrekend worden met deze vrijvalwinst39. Afstempeling van het pensioen leidt niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. De claim die nog rust op het aanmerkelijk belang (overdrachtsprijs minus verkrijgingsprijs) zal dus niet afnemen als gevolg van het afstempelen van het pensioen in eigen beheer.

3.4

Overgangsrecht

Voormalige DGA’s, die reeds gepensioneerd zijn voor 1 januari 2013, kunnen tot 1 januari 2016 besluiten een deel van hun pensioenaanspraken eenmalig af te stempelen, mits voldaan wordt aan alle voorwaarden. Overleg met de Belastingdienst is aan te raden, indien partijen besluiten een deel van de pensioenaanspraken af te stempelen. Er volgen namelijk strenge sancties als de inspecteur van mening is dat teveel is afgestempeld (verboden handeling) of niet aan alle voorwaarden is voldaan. Indien niet aan alle voorwaarden is voldaan, zal de commerciële waarde van de pensioenverplichting tot het loon uit vroegere dienstbetrekking worden gerekend en direct belast worden tegen maximaal 52% loonbelasting verhoogd met 20% revisierente.

36

http://www.pensioenweblog.nl/commerciele-waardering-pensioen-geval-van-pensioen-eigen-beheer/ http://www.pensioenweblog.nl/fiscale-waardering-pensioen-geval-van-pensioen-eigen-beheer/ 38 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013, 8018, 3d. 39 art. 20 lid 2 Wet Vpb 37

12

3.5

Tussenconclusie

Per 1 januari 2013 bestaat de mogelijkheid om gedeeltelijk af te zien van een pensioenaanspraak, ook in de gevallen waar er geen sprake is van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering. Om in aanmerking te komen van deze eenmalige afstempeling, moet echter wel aan een behoorlijk aantal voorwaarden worden voldaan. De voorwaarde waaraan het meest lastig voldaan kan worden, is een dekkingsgraad van minder dan 75%. Onder dekkingsgraad wordt verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen worden gedekt door de commerciële activa. Omdat de fiscale pensioenverplichting vaak veel lager uitvalt dan de commerciële pensioenverplichting, onder andere door de verplichte fiscale rekenrente van 4% en de aanvullende voorwaarden van art. 8 lid 6 Wet Vpb, zullen alleen eigenbeheerlichamen die in uitermate slecht weer verkeren, voldoen aan deze voorwaarde.

13

Hoofdstuk 4

Andere mogelijkheden voor de opbouw van een oudedagsvoorziening

Zoals uit voorgaande hoofdstukken blijkt, zitten er nogal wat haken en ogen aan het afstempelen van het pensioen in eigen beheer. In dit hoofdstuk zal de vergelijking worden gemaakt met afstempeling van pensioenen bij pensioenfondsen. Tevens wordt kort bekeken of deze eenmalige afstempelingsmogelijkheid wellicht ook geldt voor lijfrenten en stamrechten en er wordt een vergelijking gemaakt met de fiscale oudedagsreserve. 4.1

Afstempeling pensioenen bij pensioenfondsen

In Nederland hebben alle inwoners op pensioeningangsdatum recht op een uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet40. Deze AOW-uitkering is niet afhankelijk van het inkomen, maar wel van het aantal jaren dat de persoon in Nederland woonde en niet elders sociaal verzekerd was. De AOWleeftijd wordt verhoogd tot 66 jaar in 2019 en 67 jaar in 2023. Vanaf 2024 is de AOW-leeftijd afhankelijk van de levensverwachting. Er liggen plannen om de AOW-leeftijd nog sneller te verhogen (66 jaar in 2018 en 67 jaar in 2021), maar daarvoor moet de wet gewijzigd worden en moeten de Eerste en Tweede Kamer hiermee akkoord gaan41. AOW wordt gezien als de eerste pijler van de oudedagsvoorziening en wordt door de overheid geregeld. De tweede pijler van de oudedagsvoorziening wordt gevormd door het pensioen, opgebouwd tijdens een dienstbetrekking. Werknemers die in loondienst zijn, kunnen ouderdomspensioen (en eventueel partnerpensioen42) opbouwen via hun werkgever. Vaak komt het grootste gedeelte van de pensioenpremies voor rekening van de werkgever. De eigen bijdrage die de werknemer is verschuldigd, wordt ingehouden op het brutoloon. Een werknemer bouwt pensioen op over de pensioengrondslag. Dit is het bedrag van het salaris verminderd met een franchise. Met deze franchise wordt rekening gehouden, omdat er ook recht bestaat op een AOW-uitkering43. De pensioenen worden in de meeste gevallen extern verzekerd bij verschillende pensioenfondsen, die vaak de pensioenen van een bepaalde bedrijfstak onder hun hoede nemen. Pensioenfondsen hebben als doel om volgens een pensioenregeling na pensionering pensioen uit te keren aan de deelnemers die daarvoor premies hebben betaald. Op deze pensioenen zijn de bepalingen van de Pensioenwet44 van toepassing. Ook de pensioenfondsen zijn getroffen door de kredietcrisis. Pensioenfondsen beleggen hun vermogen om zo te zorgen dat er voldoende eindkapitaal ontstaat. Zou het geld niet belegd worden, is het eindkapitaal niet voldoende, omdat er onder andere ook rekening gehouden moet worden met inflatie. De overheid eist een dekkingsgraad, de verhouding tussen de waarde van de beleggingen en de waarde van de verplichtingen, van minimum 105%45. Dat wil zeggen dat een pensioenfonds voor iedere euro aan toekomstige pensioenverplichtingen minimaal €1,05 aan beleggingen moet hebben.

40

Hierna: AOW http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-ouderdomswet-aow/wijzigingen-in-de-aow 42 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/pensioen/vraag-en-antwoord/wat-is-een-nabestaandenpensioen.html 43 http://www.pensioenkijker.nl/home/pensioen-via-je-werkgever 44 Hierna: PW 45 http://www.pensioenfederatie.nl/services/kerncijfers/dekkingsgraden/pages/default.aspx 41

14

De dekkingsgraad daalde drastisch door de economische crisis en de tegenvallende beleggingsresultaten en kwam in een behoorlijk aantal gevallen zelfs onder het verplicht minimum van 105%. Daarnaast worden pensioengerechtigden steeds ouder en zijn er door de vergrijzing minder jongeren die geld binnenbrengen bij het pensioenfonds. Ook door deze twee ontwikkelingen, daalde de dekkingsgraad bij pensioenfondsen in de afgelopen tijd. Normaliter worden de pensioenen jaarlijks door de pensioenfondsen geïndexeerd. Dat wil zeggen dat er rekening wordt gehouden met loon- en/of prijsontwikkelingen. De afgelopen jaren hebben een aantal pensioenfondsen de pensioenen echter niet geïndexeerd, omdat de rendementen tegenvielen. In 2009 hebben een aantal pensioenfondsen een herstelplan ingediend bij De Nederlandsche Bank met als doel een dekkingsgraad van minimaal 105% aan het einde van 2013. In december 2012 bleek echter dat het herstel, ondanks het niet indexeren van de pensioenen, onvoldoende heeft ingetreden en dat er op 1 april 2013 overgegaan moest worden op afstempeling van de pensioenen. In bijlage 1 zijn twee grafieken terug te vinden die de dekkingsgraad van verschillende pensioenfondsen weergeven, zowel in december 2007 als december 201246. De Nederlandsche Bank heeft onlangs bekend gemaakt dat per 1 april iets meer dan 16% van alle Nederlandse pensioenfondsen, 68 in getal, de pensioenen hebben afgestempeld47. Deze afstempeling geldt voor zowel reeds gepensioneerden als nog werkende deelnemers. De nog werkende deelnemers krijgen namelijk het vooruitzicht op een lager pensioen. De betreffende pensioenfondsen hopen dan eind 2013 voldoende hersteld te zijn en zo weer een dekkingsgraad van minimaal 105% te halen. Daarnaast zijn er 37 pensioenfondsen die een voorwaardelijke korting hebben aangekondigd die wellicht doorgevoerd zal worden per 1 april 2014. In bijlage 2 is een grafiek terug te vinden die de definitieve kortingen van de verschillende pensioenfondsen weergeeft48. De maximale korting die tot nu toe bekend is, is 7%. Pensioenfondsen hebben dus, net als eigenbeheerlichamen de mogelijkheid om pensioenfondsen tussentijds af te stempelen. Alleen zijn de pensioenfondsen niet aan zulke strikte voorwaarden gebonden. Een dekkingsgraad van minder dan 75% is bijvoorbeeld niet vereist. Op 30 november 2012 liep de dekkingsgraad van de grootse pensioenfondsen van Nederland namelijk uiteen tussen 87,30% en 122,20%49 en toch werd bij 68 pensioenfondsen besloten om tot afstempeling over te gaan. Het afstempelen van pensioenaanspraken leidt in dit geval niet tot belastingheffing. Dit blijkt ook uit art. 19b lid 5 Wet LB. Dit artikel verklaart art. 19b lid 1 Wet LB niet van toepassing indien er sprake is van een vermindering van de pensioenaanspraak als bedoeld in art. 134 lid PW. Laatstgenoemd artikel staat het verminderen van verworven pensioenaanspraken toe indien: “a. de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen niet meer volledig door waarden zijn gedekt; b. het pensioenfonds niet in staat is binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgever onevenredig worden geschaad; en

46

Bijlage 1 http://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/nieuws-2013/dnb285723.jsp 48 Bijlage 2 49 http://nos.nl/artikel/322595-vermogen-veel-pensioenfondsen-nog-te-klein.html 47

15

c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet zoals uitgewerkt in het kortetermijnherstelplan, bedoeld in artikel 140.”50 De werknemer heeft totaal geen invloed over het eventueel afstempelen van zijn pensioenaanspraken. De debiteur, het pensioenfonds in dit geval, verlaagt eenzijdig de rechten die de crediteur heeft. Er mag pas tot afstempeling worden overgegaan als de deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en de werkgever hierover schriftelijk zijn geïnformeerd. Afstempeling kan pas op zijn vroegst een maand nadat de betrokkenen zijn geïnformeerd, plaatsvinden51. Met name de collectiviteit van pensioenfondsen, zorgt ervoor dat afstempeling van pensioenaanspraken aan minder strikte voorwaarden is gebonden. Afstempeling wordt echter wel gezien als laatste middel om financieel weer gezond te worden en kan niet plaatsvinden als er nog andere oplossingen mogelijk zijn. Dit blijkt uit de voorwaarden die geformuleerd zijn in art. 134 PW.

4.2

Vergelijking met stamrechtverplichtingen en lijfrente-uitkeringen

Naar aanleiding van de invoering van de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van het pensioen in eigen beheer, rijst de vraag of deze optie wellicht ook toepasbaar is ten aanzien van stamrechtverplichtingen en lijfrenteverplichtingen. Bij een lijfrenteverplichting kunnen namelijk dezelfde waardeverschillen ontstaan tussen de commerciële en fiscale pensioenverplichting. In art. 3.29 Wet IB zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de waardering van pensioenverplichtingen en andere “soortgelijke verplichtingen”. Dus ook voor soortgelijke verplichtingen geldt een verplichte fiscale rekenrente van 4%. Deze rekenrente geeft de voorspelde groei van het vermogen aan. De commerciële rekenrente ligt echter veel lager dan 4%, waardoor de commerciële verplichting hoger gewaardeerd zal worden om het doelvermogen te halen. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling aangegeven wat onder soortgelijke verplichtingen moet worden verstaan. Naar zijn mening gaat het in deze passage voornamelijk om lijfrenteverplichtingen52. Het verschil tussen de commercieel gewaardeerde en de fiscaal gewaardeerde verplichting zal bij een lijfrenteverplichting niet zo groot zijn als bij pensioenverplichtingen, omdat de overige verschillen zoals die uiteengezet zijn in hoofdstuk 3.2 (waaronder art. 8 lid 6 Wet Vpb) niet gelden voor lijfrenteverplichtingen. In de Wet IB wordt een lijfrente als volgt gedefinieerd: “Een aanspraak volgens een overeenkomst van levensverzekering op vaste en gelijkmatige periodieke uitkeringen die eindigen uiterlijk bij overlijden, welke aanspraak niet kan worden afgekocht, vervreemd, prijsgegeven, of formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid kan dienen, anders dan ten behoeve van uitstel van betaling op grond van artikel 25, vierde lid, Invorderingswet 1990. Onder een lijfrente wordt mede verstaan de aanspraak op winstuitkeringen voor zover de uitkeringen verband houden met een lijfrente.”53 Er kan nog onderscheid gemaakt worden tussen een levenslange en een tijdelijke oudedagslijfrente.

50

art. 134 lid 1 PW art. 134 lid 2 + 3 PW 52 Kamerstukken, 23 071, nr. 2-3, V-N 1993/1044 53 art. 1.7 lid 1a Wet IB 51

16

Op basis van bovenstaande definitie is een vergelijking met pensioen te maken. Zowel het aspect van een levenslange uitkering als het verbod op afkoop en prijsgeven, is ook van toepassing op de levenslange oudedagslijfrente. De opbouw van een lijfrente vindt echter onder verschillende omstandigheden en motieven plaats dan pensioen. De opbouw van pensioen, zowel in eigen beheer als bij een pensioenfonds, heeft een wettelijke basis, net als de afstempeling van pensioen54. Deze wettelijke basis mist bij lijfrentes, al geldt ook voor lijfrentes de omkeerregel. De betaalde lijfrentepremies zijn aftrekbaar van het inkomen in box 1 en de uitkeringen zullen uiteindelijk in de belastingheffing worden betrokken55. De opbouw van lijfrente vindt vaak plaats om vanaf pensioeningangsdatum extra inkomen te hebben of om de periode van het einde van het dienstverband tot de pensioeningangsdatum te overbruggen. De Wet inkomstenbelasting heeft het ook over premies voor inkomensvoorzieningen, niet over premies voor oudedagsvoorzieningen. Pensioen ziet op een oudedagsvoorziening, vanaf pensioeningangsdatum. En die oudedagsvoorziening is ook wat DGA’s graag fiscaal voordelig willen opbouwen, zodat ze vanaf pensioeningangsdatum ook recht hebben op pensioen, naast hun AOW. Daarnaast is de collectiviteit is bij lijfrentes ook niet aan de orde, het is ten slotte een individueel recht. Houders van een lijfrenteverzekering zullen dan ook nooit instemmen met een eventuele afstempeling. Uit de parlementaire behandeling van art. 3.29 Wet IB blijkt ook dat lijfrenteverplichtingen kwalificeren als soortgelijke verplichtingen en niet als pensioenverplichtingen. In het Belastingplan 2013 is een voorstel opgenomen waar er van prijsgeven in de zin van art. 19b lid 1c Wet LB geen sprake is, indien de in eigen beheer ondergebrachte aanspraken ingevolge een pensioenregeling op pensioeningangsdatum worden verminderd in verband met de vermogenspositie van het eigenbeheerlichaam. Mijn inziens geldt de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling dus alleen met betrekking tot de pensioenaanspraken en kan deze afstempeling ten aanzien van lijfrenteverplichtingen niet toepasbaar zijn. Met betrekking tot stamrechtverplichtingen, heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen inzake de kwalificering van een stamrecht. In het arrest van 23 december 200556 komt de vraag aan de orde of de afkoopsom van het stamrecht voor de toepassing van de Belastingregeling van het Koninkrijk (BRK) aan te merken is als loon uit (vroegere) dienstbetrekking of als pensioen. In dit arrest was van belang welke staat het heffingsrecht had over de afkoopsom van het stamrecht, maar dat is voor deze scriptie irrelevant, net als het feit dat het stamrecht is afgekocht. Wel relevant is de kwalificatie van de afkoop van het stamrecht. De Hoge Raad trekt de lijn door die reeds uitgezet is in eerdere arresten57. Om te kunnen kwalificeren als pensioen (in de zin van het belastingverdrag), moet het stamrecht een pensioenachtig karakter hebben. Hiervan is sprake bij een levenslang karakter, gelijkmatige periodiciteit en het stamrecht moet gericht zijn op de periode gedurende welke men normaliter met (pre)pensioen is58. In deze zaak ging het levenslang stamrecht ver voor pensioeningangsdatum al in. De Hoge Raad oordeelde daarom, net als het Hof, dat deze uitkering niet kwalificeert als soortgelijke inkomsten (als 54

art. 135 PW Jo art. 19b lid 9 Wet LB art. 3.1 lid 2i Wet IB 56 Hoge Raad, 23 december 2005, LJN AU8537, nr. 41 338, BNB 2006/116 57 Hoge Raad 3 mei 2000, nr. 34 361, BNB 2000/296 en HR 20 december 2000, nr. 35 242, BNB 2001/124. 58 Noot P. Kavelaars bij Hoge Raad, 23 december 2005, LJN AU8537, nr. 41 338, BNB 2006/116. 55

17

pensioen). Een soortgelijke uitkering voorziet namelijk in de behoefte aan levensonderhoud vanaf de datum van beëindiging van de dienstbetrekking tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en daarvan kon in deze arresten geen sprake zijn. Naar mijn mening zal de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling echter ook niet gelden voor stamrechtverplichtingen. Het belang van eerdergenoemde arresten was de kwalificatie van (de afkoop van het) stamrecht en daarmee de verdeling van de heffingsbevoegd. In al de drie genoemde arresten, heeft de Hoge Raad het over “soortgelijke verplichtingen” en dus niet over pensioen. Aangezien de mogelijkheid tot afstempeling alleen geldt voor aanspraken ingevolge een pensioenregeling59, bestaat er naar mijn mening voor stamrechtverplichtingen geen mogelijkheid tot eenmalige afstempeling.

4.3

Vergelijking met de fiscale oudedagsreserve

Ondernemers, die voldoen aan het urencriterium60 en bij aanvang van het kalenderjaar de pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, hebben de mogelijkheid om jaarlijks een deel van de winst te reserveren voor een oudedagsvoorziening61. Deze voorziening wordt de fiscale oudedagsreserve genoemd62. Deze regeling is in het leven geroepen om een einde te maken aan de ongelijkheid tussen werknemers en zelfstandigen. Werknemers kunnen immers deelnemen aan de pensioenregeling bij hun werkgever. Ook hier is rekening gehouden met de financieringsbehoefte van de onderneming. Net als bij het opbouwen van pensioen in eigen beheer, wordt ook bij het opbouwen van de FOR niet daadwerkelijk een geldbedrag opzij gezet, maar betreft het een boekhoudkundige handeling. Deze reservering zorgt voor een uitstel van belastingheffing over dat gedeelte van de winst en de liquiditeiten blijven aanwezig in de onderneming63. De FOR is terug te vinden op de fiscale balans. Ieder jaar mag er een bepaald bedrag gedoteerd worden aan de FOR, meestal een vast percentage van de winst64. De afname van de FOR is geregeld in art. 3.70 lid 1 Wet IB. Het bedrag van de afname wordt in de winst opgenomen65 en kan op twee manieren plaatsvinden. - De FOR kan afnemen met een door de belastingplichtige te kiezen bedrag, maar ten hoogste het bedrag van de premies voor lijfrenten die in dat jaar als uitgaven voor inkomensvoorzieningen66 in aanmerking zijn genomen67. In art. 3.124 lid 1a Wet IB wordt bepaald dat deze premies voor lijfrenten moeten dienen ter compensatie van een pensioentekort. - De FOR kan tevens afnemen met het bedrag waarmee de oudedagsreserve het ondernemingsvermogen68 bij het einde van dat jaar overtreft. Deze ondernemingsvermogenstoets wordt toegepast indien: 59

Belastingplan 2013, artikel III A art. 3.6 lid 1 Wet IB 61 art. 3.67 lid 1 Wet IB 62 Hierna: FOR 63 http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/ondernemen/bedrijfskosten_ en_investeren/kosten_van_uw_onderneming/fiscale_reserves_en_de_ondernemersaftrek/oudedagsreserve/ 64 art. 3.68 lid 1 Wet IB 65 art. 3.70 lid 2 Wet IB 66 art. 3. 124 Wet IB 67 art. 3.70 lid 1a Wet IB 68 art. 3.71 Wet IB 60

18

a. de onderneming geheel of gedeeltelijk is gestaakt in het betreffende kalenderjaar; b. de belastingplichtige bij de aanvang van het kalenderjaar de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in art. 7a lid 1 Algemene Ouderdomswet, heeft bereikt of; c. de belastingplichtige in het kalenderjaar en in het voorafgaande kalenderjaar niet meer aan het urencriterium voldoet.69 De ondernemer die een FOR heeft opgebouwd, kan dus op ieder moment (met enkele uitersten genoemd in art. 3.70 lid 1 Wet IB) de FOR met een zelf nader te bepalen bedrag afnemen door middel van een omzetting in een lijfrente. De ondernemer is dus niet gebonden aan een pensioeningangsdatum, afname is op ieder moment mogelijk. Om de onderneming weer financieel gezond te krijgen, bestaat er voor de ondernemer de mogelijkheid om een deel van de oudedagsvoorziening “af te stempelen” door een deel van de FOR om te zetten in een lijfrente en deze uit te laten keren. Deze omzetting leidt dan tot belastbare winst, maar deze kan wellicht verrekend worden met verliezen uit het verleden70. De mogelijkheden voor een onderneming in de inkomstenbelasting om de FOR te verminderen, zijn een stuk ruimer dan voor DGA’s. Maar omdat de FOR in de risicosfeer van de onderneming blijft, bestaat het risico dat de opgebouwde FOR niet toereikend is om te voorzien in inkomen na pensionering. Maar er is dan geen sprake van oneigenlijk gebruik van deze regeling. Dit risico bestaat echter ook bij pensioen in eigen beheer, maar er bestaan bij pensioen in eigen beheer veel minder opties om te zorgen dat het eigenbeheerlichaam weer financieel wordt door middel van afstempeling van de pensioenvoorziening.

4.4

Tussenconclusie

Uit dit hoofdstuk blijkt dat afstempeling bij pensioenfondsen, met name door de collectiviteit, aan minder voorwaarden is verbonden dan bij pensioen in eigen beheer. Op 1 april jongstleden hebben 68 pensioenfondsen de pensioen afgestempeld om zo de dekkingsgraad weer op het verplichte niveau van 105% te krijgen. Het niet indexeren van de pensioenen in de afgelopen jaren, bleek niet voldoende om de financiële positie van de pensioenfondsen weer gezond te krijgen. De nieuwe faciliteit om eenmalig het pensioen in eigen beheer te kunnen afstempelen, kan mijn inziens niet gelden voor lijfrenteverplichtingen en stamrechtverplichtingen. Een lijfrenteverplichting en stamrechtverplichting kwalificeren niet als pensioenverplichting, maar als een soortgelijke verplichting. Dit begrip wordt ook gehanteerd in art. 3.29 IB, het artikel dat een fiscale rekenrente van 4% voorschrijft. Het Belastingplan 2013 heeft het echter over een faciliteit voor in eigen beheer ondergebrachte aanspraken ingevolge een pensioenregeling. Dus ondanks dat bij lijfrenteverplichtingen en stamrechtverplichtingen deels dezelfde waarderingsverschillen kunnen ontstaan, lijkt afstempeling mij niet toegestaan. Ook een ondernemer die in zijn onderneming een FOR heeft ondergebracht, heeft verschillende mogelijkheden om deze af te laten nemen. Meestal gebeurt dit door middel van een omzetting in een lijfrente. Deze lijfrente zal dan wel tot de belastbare winst worden gerekend. Het risico is wel dat op pensioeningangsdatum de FOR niet toereikend is voor een levenslange uitkering, als er tussentijds al enkele lijfrenten zijn opgenomen. Maar van oneigenlijk gebruik is dan geen sprake. 69 70

art. 3.70 lid 1b Wet IB art. 3.8 Wet IB

19

Hoofdstuk 5

Conclusie, persoonlijke stellingname en aanbevelingen

Naar aanleiding van de voorgaande hoofdstukken, zal ik aan de hand van de conclusie een antwoord formuleren op de probleemstelling. Tevens is er ruimte voor een persoonlijke stellingname en enkele aanbevelingen. 5.1

Conclusie

Per 1 januari 2013 bestaat er een nieuwe mogelijkheid voor het eenmalig afstempelen van het pensioen in eigen beheer. DGA’s kiezen vaak voor het in eigen beheer opbouwen van het pensioen vanwege de financieringsbehoefte. Het eigenbeheerlichaam kan de toename van de pensioenvoorziening van de DGA, voor de heffing van vennootschapsbelasting, als kosten aftrekken van het resultaat. Er vindt echter geen eigenlijk uitgave plaats, waardoor het eigenbeheerlichaam nog over de liquiditeiten kan beschikken, maar er toch een pensioenaanspraak wordt opgebouwd. Uiteraard heeft het opbouwen van pensioen in eigen beheer ook nadelen. Het grootste nadeel is dat de pensioenaanspraak in de risicosfeer van de onderneming zit. Bij tegenvallende ondernemingsresultaten, komt het pensioen van de DGA dus ook in gevaar. Tijdens de economische crisis, zijn veel ondernemingen in zwaar weer terecht gekomen en vielen de rendementen van de beleggingen tegen. In veel gevallen was er sprake van een dekkingstekort. Het vermogen van het eigenbeheerlichaam is dan niet meer toereikend om de pensioenverplichting in de toekomst na te kunnen komen. Tot 2013 waren had een eigenbeheerlichaam vrij weinig opties om het dekkingstekort te verhelpen en de financiële positie weer gezond te krijgen. De meest voor de hand liggende oplossing, het (gedeeltelijk) afwaarderen van de pensioenaanspraak, was slechts mogelijk, indien er sprake was van een dwingende maatschappelijke reden. Uit de parlementaire geschiedenis71 en jurisprudentie72 volgt dat faillissement, surseance van betaling en schuldsanering kwalificeren als dwingende maatschappelijke redenen. In deze drie gevallen worden de pensioenaanspraken geacht niet voor verwezenlijking vatbaar te zijn. Indien dit het geval is, hebben de aanspraken in feite geen waarde en kan er dus ook geen oneigenlijke handeling met betrekking tot deze aanspraken plaatsvinden, aldus de staatssecretaris van Financiën. Indien er echter geen sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, heeft het (gedeeltelijk) prijsgeven of afkopen van pensioenaanspraak verstrekkende gevolgen. In art. 19b lid 1 Wet LB zijn en aantal oneigenlijke handelingen opgesomd die er toe leiden dat de omkeerregel niet langer van toepassing is en de pensioenaanspraak fiscaal onzuiver is geworden. De volledige aanspraak wordt dan tot het loon uit vroegere dienstbetrekking gerekend. Hierover is de DGA maximaal 52% loonbelasting vermeerderd met 20% revisierente verschuldigd. De waarde van de pensioenaanspraak is gelijk aan de koopsom die men voor alle aanspraken zou moeten storten bij een verzekeringsmaatschappij, de waarde in het economisch verkeer73. Er is sprake van afkoop van pensioenaanspraken als de DGA afziet van (een deel van) zijn pensioenaanspraak en hiervoor een tegenprestatie ontvangt van het eigenbeheerlichaam. Ook bij gedeeltelijk afkopen, wordt de volledige pensioenaanspraak op grond van art. 19b lid 1c, en slot Wet LB belast.

71

Besluit van 22 april 2004, nr. CPP2003/2794M (besluit is inmiddels vervallen) Hof Amsterdam, 27 november 2000, LJN AA8671, nr. 99/02650 73 art. 13 lid 5 Wet LB Jo art. 3.12 lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 72

20

Ook geheel of gedeeltelijk prijsgeven van pensioenaanspraken kwalificeert als oneigenlijke handeling. Een belangrijk kenmerk van prijsgeven is dat de pensioenaanspraken (geheel of gedeeltelijk) zijn vervallen en dat de DGA hiervoor geen tegenprestatie van het eigenbeheerlichaam heeft ontvangen. Een andere mogelijkheid is het uitkeren van pensioen totdat de liquiditeiten ontoereikend zijn. Indien dit vooraf bekend is, is de pensioenregeling onzuiver geworden. Er wordt niet langer voldaan aan de eisen van art. 18 Wet LB, omdat er geen sprake meer is van een levenslange uitkering. De volledige pensioenaanspraak zal dan ook tot het loon uit vroegere dienstbetrekking worden gerekend en belast worden tegen een tarief van maximaal 52% verhoogd met 20% revisierente. Indien het niet vooraf bekend is dat de uitkering niet levenslang zal plaatsvinden, is er naar mijn mening geen sprake van oneigenlijk gebruik. De Belastingdienst zal wellicht nog kunnen stellen dat op pensioeningangsdatum reeds te verwachten was dat de pensioenuitkering niet levenslang zou zijn. Maar het lijkt me niet voor de hand liggend dat de Belastingdienst hier gelijk zal krijgen. Daarnaast kan de DGA ervoor kiezen zijn pensioen alsnog onder te brengen bij een externe verzekeraar en het eigenbeheerlichaam te liquideren, als er geen onderneming meer gedreven wordt. De verzekeraar zal de opgebouwde rechten moeten respecteren en de uitkeringen baseren op de gestorte som en de bijbehorende rendementen. Tot 1 januari 2013 bestond de mogelijkheid van een (gedeeltelijke) afstempeling van de pensioenaanspraken alleen in de gevallen waar er sprake was van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering. Naar aanleiding van verschillende verzoeken uit de praktijk, is per 1 januari 2013 de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van het pensioen in eigen beheer ingevoerd. In het nieuwe negende lid van art. 19b Wet LB, wordt bepaald dat in een aantal gevallen geen sprake is van prijsgeven als bedoeld in art. 19b lid 1c Wet LB. De bij een eigenbeheerlichaam ondergebrachte aanspraken op pensioeningangsdatum kunnen dan verminderd worden in verband met de vermogenspositie van de verzekeraar. Aan deze nieuwe mogelijkheid zijn echter wel een behoorlijk aantal voorwaarden verbonden. Afstempeling is slechts eenmalig toegestaan en dit dient te gebeuren op pensioeningangsdatum. Daarnaast moet er sprake zijn van een substantiële onderdekking die veroorzaakt is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Er is sprake van een substantiële onderdekking als de dekkingsgraad lager is dan 75%. Onder dekkingsgraad moet in dit geval worden verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen worden gedekt door de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam. Het is lastig om aan deze voorwaarde te voldoen, omdat de fiscale pensioenverplichting vaak veel lager zal uitvallen dan de commerciële pensioenverplichting. De belangrijkste oorzaken zijn terug te vinden in art. 3.29 Wet IB en art. 8 lid 6 Wet Vpb. Het eerstgenoemde artikel schrijft een verplichte fiscale rekenrente van 4% voor. Met deze rekenrente wordt de voorspelde groei van het vermogen aangeduid. Aangezien het werkelijke percentage een stuk lager ligt, wordt de commerciële pensioenverplichting hoger gewaardeerd om toch het beoogde doelvermogen te halen. Art. 8 lid 6 Wet Vpb schrijft voor dat bij de fiscale waardering van de pensioenverplichting geen overlevingstafel mag worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met toekomstige levensverwachtingen. Afstempeling is mogelijk tot een zodanig niveau dat er sprake is van een 100% dekking ten opzichte van de fiscale pensioenverplichting. Er moet onder andere rekening worden gehouden met uitdelingen van winst door het eigenbeheerlichaam in de afgelopen zeven jaar, terugbetalingen van aandelenkapitaal in de afgelopen zeven jaar en met onvolwaardige schuldvorderingen van het eigenbeheerlichaam op de DGA en met de DGA verbonden lichamen en natuurlijke personen. 21

Daarnaast moet er een verzoek worden ingediend bij de Belastingdienst voor de afstempeling en alle belanghebbenden, zoals de DGA, het eigenbeheerlichaam en eventuele andere aanmerkelijkbelanghouders, moeten instemmen met de afstempeling van het pensioen. Voor reeds gepensioneerde DGA’s bestaat er tot 1 januari 2016 de mogelijkheid om ook nog een deel van hun pensioenaanspraken eenmalig af te stempelen, mits uiteraard voldaan is aan alle voorwaarden. De pensioenverplichting zal afnemen als gevolg van het afstempelen. Het bedrag van de afstempeling kwalificeert als vrijvalwinst en dient tot de fiscale winst te worden gerekend. Er is in dit geval geen sprake van vrijgestelde kwijtscheldingswinst, omdat de debiteur, het eigenbeheerlichaam, zelf overgaat tot afstempeling en de crediteur, de DGA, hier geen oordeel over velt. Afstempeling van het pensioen leidt verder niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Pensioenfondsen hebben veel meer mogelijkheden om tot afstempeling van pensioenen over te gaan. Dit is op 1 april jongstleden ook massaal gebeurd. Pensioenfondsen hebben in 2009 een herstelplan bij De Nederlandsche Bank ingediend om te zorgen dat de dekkingsgraad eind 2013 weer de vereiste 105% bedraagt. Helaas is dit, ondanks het niet indexeren van pensioenen de afgelopen jaren, voor 68 pensioenfondsen niet haalbaar. Zij hebben dan ook per 1 april 2013 de pensioenen afgestempeld. De nieuwe faciliteit om eenmalig het pensioen in eigen beheer te kunnen afstempelen, kan mijn inziens niet gelden voor lijfrenteverplichtingen en stamrechtverplichtingen. Een lijfrenteverplichting en stamrechtverplichting kwalificeren niet als pensioen, maar als soortgelijke verplichting. Het Belastingplan 2013 heeft het echter over een faciliteit voor in eigen beheer ondergebrachte aanspraken ingevolge een pensioenregeling. Ondanks dat bij lijfrenteverplichtingen en stamrechtverplichtingen deels dezelfde waarderingsverschillen kunnen ontstaan tussen de commerciële en fiscale pensioenverplichting, lijkt afstempeling mij niet toegestaan. Ook een ondernemer die in zijn onderneming een FOR heeft ondergebracht, heeft verschillende mogelijkheden om deze af te laten nemen. Meestal gebeurt dit door middel van een omzetting in een lijfrente. Deze lijfrente zal dan wel tot de belastbare winst worden gerekend. Ook bij de FOR bestaat het risico dat er op pensioeningangsdatum onvoldoende liquiditeiten zijn om levenslang uit te keren. Er zal dan echter geen sprake zijn oneigenlijk gebruik. Het uitgangspunt van deze scriptie is de in de inleiding geformuleerde probleemstelling: In hoeverre is de nieuwe geboden faciliteit een oplossing voor het niet gedeeltelijk kunnen afwaarderen en het niet volledig kunnen uitkeren van de opgebouwde pensioenvoorziening? De geboden faciliteit is naar mijn idee een goede oplossing voor eigenbeheerlichamen die tijdens de economische crisis in de problemen zijn gekomen. Voor 1 januari 2013 bestond er alleen een mogelijkheid tot afstempeling bij faillissement, surseance van betaling en schuldsanering. In deze drie gevallen, worden de pensioenaanspraken geacht niet meer voor verwezenlijking vatbaar te zijn. Het is maar de vraag of deze eigenbeheerlichamen überhaupt nog wel kunnen voortbestaan als ze al dicht bij een situatie van faillissement verkeren. Ik kan me dan ook volledig vinden in de verzoeken die vanuit de praktijk zijn gekomen om afstempeling ook mogelijk te maken, indien er nog geen sprake is van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering. Alleen zijn naar mijn mening de voorwaarden waaraan voldaan moet worden, te strikt. De overheid heeft bij de invoering van het pensioen in eigen beheer een bedrag aan vennootschapsbelasting vrij gemaakt. Vanwege de aftrek van betaalde premies, was het bedrag waarover vennootschapsbelasting moest worden betaald, namelijk lager. Nu is er de angst dat de uitgestelde belasting niet volledig 22

terug zal komen, omdat veel eigenbeheerlichamen maar een gedeelte van de opgebouwde pensioenaanspraak kunnen uitkeren. Door afstempeling mogelijk te maken, zonder strikte voorwaarden, loopt de overheid een flink bedrag aan loonbelasting mis, omdat de DGA’s geen volledige uitkering krijgen. Door afstempeling ontstaat er wel een vrijvalwinst bij het eigenbeheerlichaam, maar deze zal in de meeste gevallen wegvallen tegen de nog verrekenbare verliezen, omdat afstempeling plaatsvindt bij ondernemingen die in zwaar weer verkeren en die zullen vaak ook nog verrekenbare verliezen hebben. Maar naar mijn idee zijn de problemen waar de DGA tegen aanloopt, belangrijker dan het tekort aan inkomsten voor de overheid. Indien het eigenbeheerlichaam op pensioeningangsdatum onvoldoende liquiditeiten heeft, zal de DGA geen (volledig) pensioen ontvangen. Bij het introduceren van deze regeling is de aftrek van betaalde premies toegestaan. Daarbij is het risico aanvaard dat er een mogelijkheid bestaat dat er eigenbeheerlichamen zullen zijn die niet kunnen uitkeren en de overheid dus inkomsten mis zou kunnen lopen. Verder zijn de verschillen met pensioenfondsen en ondernemers die een FOR hebben opgebouwd naar mijn mening te groot. Door de collectiviteit van pensioenfondsen, hebben zij wel de mogelijkheid om af te stempelen. Er is een verplichte dekkingsgraad van 105% en die kan door een aantal pensioenfondsen alleen weer gehaald worden door de pensioenen af te stempelen. Het afstempelen van pensioen wordt wel gezien als laatste redmiddel, dus er mogen geen andere opties meer zijn om de dekkingsgraad te verhogen. Maar de werknemers die jarenlang pensioen hebben opgebouwd, kunnen hier niets tegen inbrengen en hebben geen andere keus dan de afstempeling te aanvaarden. Ook bij het opbouwen van de FOR is rekening gehouden met de financieringsbehoefte van de onderneming. Er vindt dus geen daadwerkelijke dotatie aan de FOR plaats, maar door deze boekhoudkundige handeling, wordt de belasting over een gedeelte van de winst uitgesteld. Afname van de FOR vindt plaats door middel van een omzetting in een lijfrente, die tot de belastbare winst wordt gerekend. Afname kan plaatsvinden wanneer de ondernemer dat wil. Aan het tijdstip en de hoogte van het bedrag zijn wel enkele voorwaarden verbonden, die terug te vinden zijn in art. 3.70 Wet IB. Door een deel van de oudedagsvoorziening “af te stempelen” (omzetting in een lijfrente) wordt de onderneming weer financieel gezond. Maar ook hier bestaat het risico dat de liquiditeiten op pensioeningangsdatum ontoereikend om levenslang uit te keren.

5.2

Persoonlijke stellingname en aanbevelingen

De ingevoerde faciliteit om eenmalig het pensioen in eigen beheer af te stempelen, is een goede oplossing voor ondernemingen met een te lage dekkingsgraad, maar waar de pensioenaanspraken nog wel voor verwezenlijking vatbaar zijn. Door de strikte eisen, kunnen echter minder ondernemers hiervan gebruik maken dan naar mijn idee wenselijk zou zijn. De meeste voorwaarden zijn naar mijn idee niet meer dan logisch. De problemen zullen ontstaan bij de voorwaarde van de substantiële onderdekking, veroorzaakt door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Van een substantiële onderdekking is sprake als de dekkingsgraad lager is dan 75%. Volledig herstel van de dekkingsgraad is dan niet meer te verwachten. Uitgaande van de commerciële en fiscale balans, zoals deze zijn opgenomen in de inleiding, bedraagt de dekkingsgraad: € 175.000 * 100% = 74,47% Commercieel: € 235.000 € 135.000 Fiscaal: * 100% = 73,97% € 182.500 23

Onder dekkingsgraad moet in deze regeling echter worden verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen worden gedekt door de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam. De dekkingsgraad bedraagt dan: € 175.000 * 100% = 95,89% € 182.500 Er is dus geen sprake van een substantiële onderdekking en afstempeling is niet mogelijk. De fiscale pensioenverplichting zal in de meeste gevallen een veel lagere waarde zal hebben dan de commerciële pensioenverplichting, vooral door de bepalingen van art. 3.29 Wet IB en art. 8 lid 6 Wet Vpb. Dus dusdanige verschillen in de dekkingsgraad zullen vaker voorkomen. Naar mijn mening, is het niet logisch om de fiscale pensioenverplichting te vergelijken met de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam. Zoals uit bovenstaand cijfervoorbeeld blijkt, zijn zowel op de commerciële als de fiscale balans de activa ontoereikend om de pensioenverplichting in de toekomst na te kunnen komen. Uit de berekening, zoals die voorgeschreven wordt, kun je afleiden dat het eigenbeheerlichaam er goed voorstaat en de liquiditeiten nagenoeg voldoende zijn om aan de pensioenverplichting te kunnen voldoen, terwijl dit in werkelijkheid helemaal niet het geval is. De regeling zou op meer lichamen van toepassing zijn als de commerciële activa ook gekoppeld zou worden aan de commerciële pensioenverplichting (of de fiscale activa aan de fiscale pensioenverplichting). Als er meer pensioenen afgestempeld mogen worden, loopt de overheid uiteraard meer inkomsten mis. Om deze reden, is het enigszins te begrijpen dat de regeling op deze wijze is geformuleerd. Daarnaast heb ik me ook afgevraagd waarom afstempeling niet mogelijk is zonder nadere voorwaarden. Uiteraard, de overheid loopt dan zonder enige bewijslast een behoorlijk bedrag aan inkomsten mis. Maar naar mijn mening komen die ook voor een deel weer terug. Indien het pensioen in eigen beheer afgestempeld wordt, wordt dit tot de belastbare winst gerekend. Er is dan geen sprake van vrijgestelde kwijtscheldingswinst, omdat de debiteur (eigenbeheerlichaam) zelf overgaat tot afstempeling en de crediteur (DGA) niet bij de beoordeling wordt betrokken of de pensioenaanspraken al dan niet voor verwezenlijking vatbaar zijn. Het vrijgevallen deel van de pensioenaanspraken wordt in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Wellicht is verliesverrekening nog mogelijk, maar eenmaal verrekende verliezen kunnen in de toekomst niet meer verrekend worden. De verliesverrekening wordt door de afstempeling naar voren gehaald en in de toekomst zullen hogere winsten van het eigenbeheerlichaam in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. De overheid zal wel nog wel enkele inkomsten mislopen. Bij onterecht afzien, wordt de volledige aanspraak bij de DGA belast tegen maximaal 52% loonbelasting vermeerderd met 20% revisierente. Indien pensioenaanspraken echter niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn, geldt ook voor de DGA een vrijstelling en zullen de vrijgevallen pensioenaanspraken niet in de heffing van loonbelasting worden betrokken. Indien afstempeling mogelijk wordt zonder nadere voorwaarden, zal de overheid inkomstenbelasting mislopen over dat gedeelte van de pensioenaanspraken dat wordt afgestempeld. Ik ben echter van mening dat de overheid dit verlies moet accepteren, aangezien het afstempelen voor de DGA en zijn of haar partner meer negatieve effecten zal hebben. Er zal op pensioeningangsdatum namelijk minder pensioen uitgekeerd kunnen worden. Naast de nieuwe geboden faciliteit, de eenmalige afstempeling van het pensioen in eigen beheer, zijn er nog enkele oplossingen denkbaar ten aanzien van het pensioen in eigen beheer.

24

Dietvorst pleit in het Pensioenmagazine74 voor een afschaffing van het pensioen in eigen beheer en de oudedagsreserve. DGA’s en hun partners hebben vaak geen weet van de risico’s die ze lopen door het pensioen in eigen beheer onder te brengen. Zij zullen er vaak niet bij stil staan dat de mogelijkheid bestaat dat er op pensioeningangsdatum geen of onvoldoende liquiditeiten zijn om pensioen uit te keren. Daarnaast kaart Dietvorst het verschil tussen DGA’s en werknemers aan. Hij is van mening dat het maatschappelijk belang van een goed en gewaarborgd pensioen te groot is om dat aan de ondernemer zelf over te laten. Zowel pensioen in eigen beheer als de oudedagsreserve bieden geen enkele zekerheid, zeker niet als voorziening voor de partner. Er hoeven geen middelen opzij te worden gezet, maar er wordt wel een voorziening gevormd. Op pensioeningangsdatum zullen er echter wel middelen beschikbaar moeten zijn om pensioen uit te kunnen keren. Daarnaast loopt ook de overheid een groot risico, omdat tijdens de economische crisis veel eigenbeheerlichamen in de problemen zijn gekomen en er veel verzoeken binnen komen om af te zien van een gedeelte van de opgebouwde pensioenaanspraken. Indien pensioenaanspraken niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn, kan hierover geen heffing plaatsvinden. De overheid loopt dus inkomsten mis, terwijl wel aftrek van de betaalde pensioenpremies heeft plaatsgevonden. Uiteraard kleven aan het afschaffen van het pensioen in eigen beheer en de oudedagsreserve ook grote nadelen. Het risico bestaat dat ondernemers niets meer regelen voor hun oudedag als er geen mogelijkheden meer zijn om fiscaal voordelig pensioen op te bouwen. Hoogstwaarschijnlijk zullen niet alle ondernemers hun pensioen bij een externe verzekeraar onderbrengen. Om pensioen extern te verzekeren, zullen daadwerkelijk pensioenpremies betaald moeten worden aan de verzekeraar. Daar schuilt ook meteen het grootste nadeel in. Bij het in eigen beheer opbouwen van een pensioenvoorziening, hoeven er geen liquiditeiten opgeofferd te worden. Over een gedeelte van de winst wordt belastingheffing uitgesteld en er wordt een pensioenvoorziening opgebouwd. Dit zijn echter boekhoudkundige handelingen. Dit is een groot voordeel, omdat de liquiditeiten voor de financiering van de onderneming kunnen worden gebruikt. Vanuit het oogpunt van de financiering van de onderneming, lijkt het mij geen goed voorstel om het pensioen in eigen beheer en de oudedagsreserve volledig af te schaffen. Om toch wat meer zekerheid te creëren, zou het wellicht een optie te zijn om DGA’s en ondernemers in de inkomstenbelasting te verplichten een gedeelte van hun pensioen, bijvoorbeeld 50%, wel extern te verzekeren. Dit zou bij een regulier pensioenfonds kunnen zijn, maar ook bij een pensioenfonds speciaal voor ondernemers. Zo is er voor zowel de ondernemer zelf als hun partner een zekerheid dat er, ongeacht hoe de onderneming zich verder ontwikkelt, op pensioeningangsdatum pensioen uitgekeerd zal worden.

74

Dietvorst, G.J.B. (2009). Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst? Pensioenmagazine, 14e jaargang, nummer 10, p. 27.

25

Hoofdstuk 6

Literatuurlijst

Boeken Pensioengids 2012. Uitgeverij Kluwer BV, april 2012, 1e druk.

Artikelen Borremans, J.A.L., Beishuizen, C. (2013). Art. 19b, lid 2 Wet LB: de pensioenbazooka van de Belastingdienst. Pensioenmagazine, 18e jaargang, nummer 1, p. 15-19. Borremans, J.A.L., Beishuizen, C. (2009). Indexatie van het dga-pension: lust of last? Pensioenmagazine, 14e jaargang, nummer 10, p. 22-26. Borremans, J.A.L., Beishuizen, C. (2009). Hoe om te gaan met uitholling dekkingsvermogen dgapensioen? Pensioenmagazine, 14e jaargang, nummer 1, p. 27-30. Brief Staatssecretaris van Financiën van 10 september 2012 (2012). Antwoord op vragen over vermindering van pensioenaanspraken van particuliere pensioen-bv’s (art. 19b lid 1 Wet LB 1964). Vakstudie Nieuws, V-N 2012/46.20. Burik van, H., Langerak van, L.M.A, Maarhuis, G.M.C.P. (2012). Moet de fiscale oudedagsreserve zelf met pensioen? Eerst een opvolger vinden! Forfaitair, 2012/225. Dietvorst, G.J.B. (2009). Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst? Pensioenmagazine, 14e jaargang, nummer 10, p. 27-29. Heuvel van den, P.W.H. (2009). De grens over met het pensioen in eigen beheer: een aanzienlijke versoepeling. Pensioenmagazine, 14e jaargang, nummer 12, p. 32-36. Luijken, C.A.H. (2013). Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken. NTFR beschouwingen, 2013-2. Ruesink, S.J. (2012). Afkoop van pensioen in eigen beheer. Weekblad voor Fiscaal Recht, 2012/1514. Stam, R. (2012). De Wet flex-bv en het dga-pensioen. Pensioenmagazine, 17e jaargang, nummer 10, p. 30-33. Vennix, W.J.M. (2012). Pensioen eigen beheer is geen gewoon pensioen. Weekblad voor Fiscaal Recht, 2012/1470. Weishaupt, P.F.H., Staats, G.M.C.M. (2012). De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is? Pensioenmagazine, 17e jaargang, nummer 1, p. 29-29.

26

Internet http://www.abab.nl/belastingplan-2013-verlagen-van-pensioen-eigen-beheer http://www.accountant.nl/readfile.aspx?ContentID=75050&ObjectID=1074978&Type=1&File=0000 039558_0007_Dekkers_13december2012.pdf http://www.afm.nl/nl/consumenten/actueel/nieuws/2013/jan/kortenpensioen.aspx?gclid=CP6eh7TFi7YCFUUV3god3U8A0Q www.belastingdienst.nl http://www.belastingdienstpensioensite.nl/ http://www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/nieuws-2013/dnb285723.jsp http://www.findinet.nl/news/pensioen/pensioenstelsel/voorwaarden-afstempelen-dga-pensioenbekend/ http://www.hoffstedde.nl/20/dgas-onder-pensioenwet/ http://www.mkbfiscaaljuristen.nl/pensioenen/afstempelen_pensioen_in_eigen_beheer/ http://nos.nl/dossier/142574-aow-en-pensioen/ http://www.pensioenkijker.nl/home/pensioen-via-je-werkgever http://www.pensioenvergelijk.com/pensioen-opbouw.php http://www.pensioenweblog.nl/commerciele-waardering-pensioen-geval-van-pensioen-eigen-beheer/ http://www.pensioenweblog.nl/fiscale-waardering-pensioen-geval-van-pensioen-eigen-beheer/ http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-ouderdomswet-aow/wijzigingen-in-de-aow http://www.vooruitkijken.nl/pensioen/rekenrente_pensioen?gclid=CJqlzt-n97UCFeXLtAode3gAEQ

Besluiten Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013, 8018 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 9 september 2010, nr. DGB2010/2733M, Staatscourant, nr. 14304 Besluit van 22 april 2004, nr. CPP2003/2794M

27

Overig Belastingplan 2013, artikel III A Belastingplan 2013, Memorie van Toelichting, onderdeel I.3 (Kamerstuk 33402) Belastingplan 2013, Nota naar aanleiding van verslag (Kamerstukken II 2012/2013, 33402, nr. 7) Commentaar art. 19a Wet LB 1964, Verzekeraar van pensioen Commentaar artikel 19b Wet LB 1964, Gevolgen wijziging pensioenregeling Commentaar artikel 3.70 Wet IB 2001, Afnemingen Commentaar artikel 3.125 Wet IB 2001, Lijfrentevoorzieningen Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting en Premieheffingen. Aantekening 2.5.2; Niet voor verwezenlijking vatbaar bij: Wet op de Loonbelasting 1964, artikel 19b. Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting en Premieheffingen. Aantekening 2.5.9; Aanpassing uitkering bij gedeeltelijk prijsgeven bij: Wet op de Loonbelasting 1964, artikel 19b. Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Loonbelasting en Premieheffingen. Aantekening 7; Vermindering pensioen wegens financiële positie pensioenfonds (art.134 PW) bij: Wet op de Loonbelasting 1964, artikel 19b.

28

Jurisprudentieregister Hoge Raad, 23 december 2005, LJN AU8537, nr. 41 338, BNB 2006/116 Hoge Raad, 26 maart 2004, nr. 38 463 (NTFR 2004/545) Hoge Raad, 20 december 2000, nr. 35 242, BNB 2001/124 Hoge Raad 3 mei 2000, nr. 34 361, BNB 2000/296 Hof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2011, nr. 09/00692 Hof Den Bosch, 18 januari 2011, LJN BQ3646, nr. 09/00692 Hof Den Haag, 26 januari 2010, LJN BL3706, nr. BK-09/00274 Hof Leeuwarden, 4 mei 2007, LJN AA AA8671 Hof Amsterdam, 27 november 2000, LJN AA8671, nr. 99/02650

29

Bijlagen Bijlage 1: Dekkingsgraad pensioenfondsen December 200775

75

http://nos.nl/dossier/142574-aow-en-pensioen/tab/353/infografiek-de-staat-van-uw-fonds/

XXX

December 201276

76

http://nos.nl/dossier/142574-aow-en-pensioen/tab/353/infografiek-de-staat-van-uw-fonds/

XXXI

Bijlage 2: Definitieve kortingen 201377

77

http://nos.nl/dossier/142574-aow-en-pensioen/tab/353/infografiek-de-staat-van-uw-fonds/

XXXII