Bachelor thesis “Voordelen uit hoofde van een deelneming”
Naam :
Mick de Louw
Administratienummer:
246224
Studierichting:
Fiscale economie
Datum:
Mei 2014
Examencommissie:
Mr. G.C. van der Burgt Prof. Dr. J.A.G. van der Geld
Inhoudsopgave
Hoofdstuk Een
Inleiding
3
Hoofdstuk Twee
Deelnemingsvrijstelling
4
Paragraaf 2.1
De geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling
4
Paragraaf 2.2
De ratio van de deelnemingsvrijstelling
5
De reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling
8
Hoofdstuk Drie
aan de hand van jurisprudentie Paragraaf 3.1
Reikwijdte deelnemingsvrijstelling
8
Sub paragraaf 3.1.1
Het “falconsarrest”
8
Sub paragraaf 3.1.2
Impact “falconsarrest”
10
Voordelen uit hoofde van een deelneming of niet?
12
Sub paragraaf 3.2.1
Voordelen uit hoofde van een wanprestatie
12
Sub paragraaf 3.2.2
Voordelen uit hoofde van een huurrecht
15
Sub paragraaf 3.2.3
Voordelen uit hoofde van een joint venture-overeenkomst
15
Sub paragraaf 3.2.4
Voordelen uit hoofde van valutaverschillen
16
Sub paragraaf 3.2.5
Voordelen uit hoofde van een verzekeringscontract
17
Sub paragraaf 3.2.6
Voordelen uit hoofde van een managementovereenkomst
18
Paragraaf 3.2
Paragraaf 3.3
Hoofdstuk Vier
Invulling van het begrip voordelen uit hoofde van een deelneming
19
Conclusie en persoonlijke stellingname
20
Literatuurlijst
23
Jurisprudentieregister
24
2
Hoofdstuk Een
Inleiding
De deelnemingsvrijstelling is een van de pijlers van onze vennootschapsbelasting. In 1893 werd de eerste vorm van de deelnemingsvrijstelling geïntroduceerd. Door de jaren heen is de deelnemingsvrijstelling ingrijpend veranderd. Dit is ook nodig om actuele problematiek in de wet te kunnen aanpakken. Hierdoor is de deelnemingsvrijstelling een complex onderdeel geworden van de vennootschapsbelasting. De kernbepaling van het deelnemingsvrijstellingsregime luidt: “ bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming”.1 Toch vallen niet alle voor- en nadelen die samenhangen met een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling. De vraag komt dan op wat moet worden verstaan onder voordelen uit hoofde van een deelneming en wat juist niet. Dat is niet duidelijk door de wetgever omschreven, dus is het van belang te kijken naar de jurisprudentie. Daarom heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: Wat moet verstaan worden onder “voordelen uit hoofde van een deelneming” en welke invulling geeft de Hoge Raad aan dit begrip?
De thesis gaat in op de vraag welke voor- en nadelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen en welke juist niet. Jurisprudentie speelt daarbij een belangrijke rol, omdat de Hoge Raad in zeer uiteenlopende zaken uitgemaakt heeft of de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast. In deze thesis wordt aangenomen dat een deelneming aanwezig is. Er wordt dus niet ingegaan op de vraag of er wel of niet voldaan is aan de vereisten voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De indeling van de thesis is als volgt. In hoofdstuk twee wordt de deelnemingsvrijstelling besproken aan de hand van de wet en de gedachte van de wetgever achter de deelnemingsvrijstelling. In hoofdstuk drie wordt aan de hand van belangrijke jurisprudentie de invulling van het begrip “voordelen uit hoofde van een deelneming” door de Hoge Raad besproken. In hoofdstuk vier volgt de conclusie en een persoonlijke stellingname.
1
Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
3
Hoofdstuk Twee
Deelnemingsvrijstelling
Paragraaf 2.1
De geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling neemt een belangrijke positie in als het gaat over het Nederlands fiscaal systeem. Concernvorming zou fiscaal zeer onaantrekkelijk zijn als er geen deelnemingsvrijstelling zou zijn. Elke laag in het concern zou dan op haar beurt vennootschapsbelasting moeten betalen. Dat is geen wenselijke situatie, daarom heeft de wetgever al in 1893 een vrijstelling voor meervoudige heffing van winstbelasting binnen concerns ingevoerd. In eerste instantie waren uitdelingen van de moeder vrijgesteld. Ontvangen dividenden van de dochter mochten in mindering worden gebracht op eigen uitdelingen aan aandeelhouders. In 1914 werd er een uitdelingsvrijstelling geïntroduceerd die de uitdeling van de dochter aan de moeder vrijstelt. Dividenden die werden uitgekeerd door de dochter werden in mindering gebracht op de reguliere winst van de moeder. Met deze invoering werden ook voor het eerst buitenlandse vennootschappen in staat gesteld uitdelingen te doen die onder deze vrijstelling vielen. Met de invoering van de Wet VPB 1969 per 1 januari 1970 vallen ook alle koerswinsten en –verliezen die samenhangen met de deelneming onder de deelnemingsvrijstelling. Voor die tijd waren alleen dividenden vrijgesteld. In 1990 is de deelnemingsvrijstelling wederom aangepast. Belangrijke aanpassingen waren onder andere de opbouw van de deelnemingsvrijstelling in de wet. Voorheen waren alle bepalingen opgenomen in één artikel, artikel 13, maar met de invoering van 28 april 1990 werden het er zeven, artikel 13 tot en met artikel 13f. Met de verandering wilde de wetgever het misbruik van de deelnemingsvrijstelling tegengaan. Voorbeelden daarvan zijn het opnemen van de non-voorraadeis, een antimisbruikbepaling voor afgewaardeerde vorderingen in deelnemingsverband en een aangescherpte liquidatieverliesregeling.2 Onder druk van internationale jurisprudentie zijn daarna ook aanpassingen aan de deelnemingsvrijstelling gedaan. Denk daarbij aan de reparatie van het Bosal-gat3. Aan- en verkoopkosten die verband houden met binnenlandse en/of buitenlandse deelnemingen zijn in zijn geheel niet meer aftrekbaar. Voor die tijd was er een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Met het Bosal-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat Nederland binnenlandse en buitenlandse deelnemingen hetzelfde moet behandelen. Per 1 januari 2007 is er een aantal belangrijke wijzigingen ingevoerd door de Wet werken aan winst.4 De eisen voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling door buitenlandse deelnemingen zijn niet langer strenger. Alle deelnemingen moeten aan dezelfde eisen voldoen om de deelnemingsvrijstelling te genieten. Ten eerste moet de moedermaatschappij ten minste vijf procent van het nominaal gestort kapitaal van de dochtermaatschappij in het bezit hebben. Ten tweede mag de deelneming niet als be-
2
Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Studenteneditie 2011-2012, p. 291-295. HvJ EG 18 September 2003 nr. C-168/01(Bosal). 4 Wet werken aan winst, Stb. 2006, 631. 3
4
legging worden gehouden. Het begrip laagbelaste beleggingsdeelneming wordt met ingang van 1 januari 2007 geïntroduceerd. De bezittingen- en onderworpenheidstoets vormen de instrumenten om te oordelen of er sprake is van een laagbelaste beleggingsdeelneming. De bezittingentoets is een nogal moeilijke en tijdrovende toets, daarom is de wet per 1 januari 2010 wederom aangepast. De bezittingen- en onderworpenheidstoets zijn gedeeltelijk aangepast, maar het belangrijkste verschil is dat er een nieuwe toets voor is geplaatst. Als eerste moet nu getoetst worden aan de oogmerktoets. Als voldaan wordt aan de oogmerktoets, kunnen de andere twee toetsen achterwege blijven. 5 De deelnemingsvrijstelling is een complex onderdeel van de vennootschapsbelasting. Daarom is het noodzakelijk dat de deelnemingsvrijstelling dynamisch is en met de tijd mee verandert.
Paragraaf 2.2
De ratio van de deelnemingsvrijstelling
De ratio van de deelnemingsvrijstelling is niet eenduidig te noemen. In de literatuur worden er twee verschillende ratio’s beschreven. De eerste is de verlengstukgedachte. De verlengstukgedachte gaat er vanuit dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing moet zijn als de dochter gezien kan worden als een verlengstuk van de moeder. Daarvan is sprake als de activiteiten van de dochter in lijn liggen met die van de moeder. In de verlengstukgedachte vindt men dan dubbele winstbelasting ongewenst. De andere ratio van de deelnemingsvrijstelling die in de literatuur wordt beschreven is het ne-bis-inidembeginsel. Het ne-bis-in-idembeginsel houdt in dat dezelfde winst niet meerdere malen moet worden belast. In de literatuur zijn er verschillende argumenten voor beide ratio’s. De wetgever heeft in de wet een bezitseis voor deelnemingen opgenomen. Volgens Van der Geld blijkt uit de bezitseis van 5% dat de wetgever de deelnemingsvrijstelling baseert op de verlengstukgedachte. Daarnaast draagt Van der Geld aan dat de non-voorraadeis niet te verenigen valt met het ne-bis-in-idembeginsel. De verlengstukgedachte sluit een stuk beter aan bij de non-voorraadeis. Dat de non-voorraadeis per 1 januari 2007 uit de wettekst geschrapt is, doet daar niets aan af. In internationale verhoudingen streeft Nederland volgens Van der Geld na om een buitenlandse dochtermaatschappij hetzelfde te behandelen als een buitenlandse vaste inrichting. De vrijstellingsmethode is hier een voorbeeld van. Deze methode stelt de voordelen uit hoofde van een buitenlandse deelneming volledig vrij bij de moeder, ook als er in Nederland meer winstbelasting zou zijn geheven. Dit om geen onderscheid te maken tussen buitenlandse dochtermaatschappijen en buitenlandse vaste inrichtingen. 6
5 6
Van der Geld 2013, p. 147-150. Van der Geld 2013, p. 149-151.
5
Volgens de auteurs van de Cursus Belastingrecht is de ratio van de deelnemingsvrijstelling zowel in binnenlandse als in buitenlandse verhoudingen het ne-bis-in-idembeginsel. In Nederland strekt de deelnemingsvrijstelling tot voorkoming van dubbele heffing binnen de sfeer van vennootschappen. Terwijl in buitenlandse verhoudingen voorkoming van internationale dubbele belasting de ratio van de deelnemingsvrijstelling is. De heffing van winstbelasting bij de dochter is volgens de auteurs van de Cursus Belastingrecht niet verenigbaar met de verlengstukgedachte. Als de dochtermaatschappij de winst uitkeert aan haar moedermaatschappij, moet de winst volgens de verlengstukgedachte namelijk bij de moeder in de winst worden betrokken. Dit is in de deelnemingsvrijstelling niet het geval, omdat de winst bij de dochter wordt belast en bij de moeder is vrijgesteld. Ten tweede moeten transacties tussen moeder en dochter ‘at arm’s length’7 plaatsvinden, ook als de goederen nog niet aan derden zijn verkocht. Als de dochter als verlengstuk van de moeder wordt beschouwd, is er op dat moment nog geen economische activiteit naar buiten en zouden de transacties niet ‘at arm’s length’ hoeven plaats te vinden. In de buitenlandse verhouding is de deelnemingsvrijstelling volgens deze auteurs ook gebaseerd op het ne-bis-in-idembeginsel. Een buitenlandse dochter kan niet gezien worden als een fiscaal transparant onderdeel van een Nederlandse moeder. De buitenlandse belastingsoevereiniteit kan niet zover worden aangetast. Daarom is er in het geval van een buitenlandse dochter geen sprake van de verlengstukgedachte. De winst die in het buitenland behaald wordt, moet daar ook belast worden op grond van het territorialiteitsbeginsel. De deelnemingsvrijstelling strekt er dan in Nederland toe om internationale dubbele belasting te voorkomen. Dat ligt in lijn met het ne-bis-in-idembeginsel. De Hoge Raad heeft in het falconsarrest, waar hierna nog verder op wordt ingegaan, de strekking van de deelnemingsvrijstelling duidelijk verwoord: ‘De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in de belasting naar de winst wordt betrokken.’8 Deze verwoording sluit naadloos aan bij de strekking van het ne-bis-in-idembeginsel, maar deze uitspraak sluit de toepassing van de verlengstukgedachte niet geheel uit, omdat de verlengstukgedachte specifieker is dan het ne-bis-in-idembeginsel. Volgens de auteurs van de Cursus Belastingrecht strookt de uitspraak van 14 maart 2001, BNB 2001/2109, echter niet met de verlengstukgedachte. In deze casus was het oude artikel 13 lid 3 van toepassing. Daarin konden aandelenbelangen van minder dan 5% toch onder de deelnemingsvrijstelling vallen als ze in de lijn van de onderneming werden gehouden. Deze wettekst lijkt in overeenstemming met de verlengstukgedachte. De Hoge Raad oordeelde echter dat het aandelenbelang niet in de lijn van de onderneming hoeft te passen, maar dat er reeds aan voldaan is als het aandelenbelang niet ter belegging wordt gehouden. Dit is in strijd
7
Artikel 8b, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. HR 22 november 2002, LJN AD8488, r.o. 3.3.1. 9 HR 14 maart 2001,LJN AB0829. 8
6
met de verlengstukgedachte die er vanuit gaat dat een deelneming in de lijn van de onderneming van de moeder moet worden gehouden.10 In BNB 2000/215 heeft de Hoge Raad daarnaast bepaald dat alleen aandelenbelangen in deelnemingen als voorraad worden gehouden indien er alleen liquide middelen in de betreffende deelneming aanwezig zijn of dat het zonder een noemenswaardig verlies omgezet kan worden in liquide middelen. De non-voorraadeis heeft hierdoor een beperkte reikwijdte. De verlengstukgedachte is niet te verenigen met deze uitspraak, omdat de Hoge Raad wederom bepaald heeft dat een deelneming niet het verlengstuk van de moeder hoeft te zijn voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het ne-bis-inidembeginsel strookt wel met deze uitspraken en daarom ben ik het met de auteurs van de Cursus Belastingrecht eens dat dit de juiste ratio van de deelnemingsvrijstelling is.
10
Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Studenteneditie 2011-2012, p. 305-307.
7
Hoofdstuk Drie
De reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling aan de hand van jurisprudentie
Paragraaf 3.1
Reikwijdte deelnemingsvrijstelling
De Hoge Raad introduceert in 2002 in het falconsarrest het begrip gesplitst belang. Er is sprake van gesplitst belang wanneer meerdere partijen belang hebben bij hetzelfde aandelenpakket. Met betrekking tot de deelnemingsvrijstelling gaat het om de situatie waarin meerdere partijen de deelnemingsvrijstelling toepassen op hetzelfde aandelenbelang. Dit kan onder andere bij opties voorkomen, waar het falconsarrest over gaat. Na het falconsarrest is het begrip gesplitst belang uitgebreid in latere jurisprudentie. Voor de bepaling van de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling is het begrip gesplitst belang dus relevant.
Sub paragraaf 3.1.1
Het “falconsarrest”
Het falconsarrest, BNB 2003/3411, is een belangrijk arrest voor de bepaling van de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. Door dit arrest is de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling verbreed. In het falconsarrest ging het om opties. De ene partij had het recht om een deelneming te kopen tegen een vooraf afgesproken prijs en de andere partij moest de deelneming verkopen tegen deze prijs, een calloptie genoemd. De vraag die in dit arrest centraal stond was: zijn de resultaten behaald met de opties vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling? De Hoge Raad introduceerde het begrip “gesplitst belang”. Daarvan is sprake bij opties, omdat zowel koper als verkoper een belang heeft bij de waardeverandering van de achterliggende aandelen. Het belang wat de schrijver van de calloptie heeft wordt opgesplitst tussen de koper en de schrijver van de optie. Zo ontstaat er een gesplitst belang. De deelnemingsvrijstelling is in het leven geroepen om winsten in een deelnemingsverhouding niet tweemaal te belasten. Ook al wordt het belang opgesplitst door een optie, nog steeds is het volgens de Hoge Raad in lijn met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om de vrijstelling toe te passen bij beide belanghebbende. De Hoge Raad rechtvaardigt deze stap door te verwijzen naar het hiervoor al besproken ne-bis-in-idembeginsel.12 De Hoge Raad oordeelt niet alleen dat bij uitoefening van de opties de deelnemingsvrijstelling geldt, maar ook bij verkoop/overdracht ervan. Hieraan is wel de voorwaarde verbonden dat de calloptiehouder bij uitoefening van de calloptie een deelneming moet verkrijgen.13 De winsten die worden behaald met de handel in opties vallen dus onder de deelnemingsvrijstelling, mits er door uitoefening van de opties een deelneming verkregen wordt. De deelnemingsvrijstelling
11
HR 22 november 2002, LJN AD8488. HR 22 november 2002, LJN AD8488, r.o. 3.3.1. 13 HR 22 november 2002, LJN AD8488, r.o. 3.3.5-3.3.6. 12
8
wordt door dit arrest verbreed, omdat het niet meer noodzakelijk is dat er daadwerkelijk een deelneming in het bezit is om de deelnemingsvrijstelling toe te kunnen passen. In WFR 2010/804 stelt R. Hiemstra een aantal criteria op wanneer de deelnemingsvrijstelling dient te worden toegepast. Dit gaat vooral om de situatie waarin er een gesplitst belang optreedt. Ten eerste moet er sprake zijn van een gedekte positie. Dit wil zeggen dat de schrijver van de optie daadwerkelijk een deelneming in het bezit heeft. Volgens R. Hiemstra moet de deelnemingsvrijstelling niet worden toegepast bij ongedekte posities, omdat de houder van de aandelen geen deel uit maakt van het optiecontract. Het voorkomen van dubbele winstbelasting komt als hij voldoet aan de voorwaarden niet in gevaar. Bij de andere partijen moet de deelnemingsvrijstelling niet worden toegepast, omdat zij geen belang, dan wel gesplitst belang, verkrijgen van de houder van de aandelen. Ten tweede moet de houder van de deelneming door middel van een contract, bijvoorbeeld een optiecontract, de voordelen uit hoofde van een deelneming gedeeltelijk overdragen. Daar is sprake van als er een optiecontract wordt gesloten, omdat de koper bij uitoefening van het contract recht heeft om aandelen te verkrijgen tegen de vooraf afgesproken prijs. Ten derde moet de houder van het gesplitste belang een aandelenbelang van minstens 5% kunnen verkrijgen in de bewuste deelneming. Wordt er aan deze voorwaarden voldaan, dan is er volgens R. Hiemstra sprake van een gesplitst belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn. 14 In WFR 2013/80615 komen De Vries en Niekel tot een andere conclusie over ongedekte opties. Door het feitencomplex in het falconsarrest spreekt de Hoge Raad zich niet uit over ongedekte opties. De Vries en Niekel vinden het aannemelijk dat de Hoge Raad op dat punt zou beslissen dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De Hoge Raad zou zijn beslissing niet af laten hangen van het feit of de wederpartij op het moment van het sluiten van het optiecontract daadwerkelijk een deelneming in het bezit heeft. De Hoge Raad maakt dan geen onderscheid tussen gedekte en ongedekte opties, aldus De Vries en Niekel.16 In de literatuur is het dus niet duidelijk of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is bij ongedekte opties. Ik ben het met De Vries en Niekel eens dat ongedekte opties waarschijnlijk onder de deelnemingsvrijstelling vallen. De Hoge Raad laat naar mijn mening zijn beslissing over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet afhangen van de vraag of de onderliggende aandelen op het moment van het sluiten van het optiecontract bij de wederpartij een deelneming vormen. De Hoge Raad zou naar mijn mening moeten oordelen of er een deelneming wordt verkregen bij uitoefening van de opties door belanghebbende. Als het oordeel positief is, zou de deelnemingsvrijstelling naar mijn mening ook moeten worden toegepast bij ongedekte opties.
14
Hiemstra 2010. De Vries en Niekel 2013. 16 De Vries en Niekel 2013, paragraaf 6 conclusies. 15
9
Sub paragraaf 3.1.2
Impact “falconsarrest”
Het falconsarrest is een belangrijk arrest, mede door de introductie van het begrip gesplitst belang. Betekent de introductie van het begrip gesplitst belang dat de daarvoor geldende jurisprudentie achterhaald is? En borduurt de Hoge Raad verder op de uitleg van de deelnemingsvrijstelling die hij formuleert in het falconsarrest? Ten eerste gaat het om BNB 1986/11817. Met de introductie van het begrip gesplitst belang in het falconsarrest lijkt het erop dat de Hoge Raad is omgegaan ten opzichte van BNB 1986/118. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat iemand die geen juridisch eigendom heeft, het gehele economische belang moet hebben om de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Op enkele uitzonderingen na is er in het geval van opties een gesplitst economisch belang. In het falconsarrest oordeelde de Hoge Raad dat ook dan de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast. Ik ben het met de auteurs van de Cursus Belastingrecht eens dat het vreemd is dat de Hoge Raad in het falconsarrest niets zegt over het omgaan ten opzichte van BNB 1986/118.18 De Hoge Raad corrigeert dit in BNB 2006/719. Met verwijzing naar het falconsarrest oordeelt de Hoge Raad dat een gedeelte van het economisch belang genoeg is voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad vindt dat dit past in de uitleg van de deelnemingsvrijstelling zoals die gegeven is in het falconsarrest. Het falconsarrest heeft BNB 1986/118 dus wel degelijk achterhaald. Ook lijkt de Hoge Raad te zijn omgegaan ten opzichte van BNB 1982/7220. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat alleen voordelen uit hoofde van aandeelhouderschap onder de deelnemingsvrijstelling vallen. In dit arrest ging het om voordelen uit hoofde van toekomstig aandeelhouderschap, het ging namelijk om converteerbare obligaties. De Hoge Raad oordeelde dat de deelnemingsvrijstelling niet mag worden toegepast en dat het genoten voordeel in de fiscale winst moest worden opgenomen. Maar in BNB 2008/621 oordeelt de Hoge Raad anders. In dit arrest ging het ook om converteerbare obligaties. De vraag was of het resultaat dat behaald werd met omzetting van de obligaties in aandelen tot de winst moest worden gerekend. De Hoge Raad oordeelt dat het resultaat niet tot de winst moet worden gerekend, maar valt onder de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad motiveert dat door te zeggen dat het een voordeel is uit toekomstig aandeelhouderschap. Ook hier ontstaat dus een gesplitst belang en opnieuw oordeelt de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast. De Hoge Raad vermeldt in BNB 2008/6 dat hij is omgegaan ten opzichte van BNB 1982/72.22 Dus onder invloed van het falconsarrest is ook BNB 1982/72 achterhaald.
17
HR 16 oktober 1985, LJN BH4845. Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Studenteneditie 2011-2012, p. 319, HR 16 oktober 1985, LJN BH4845. 19 HR 14 oktober 2005, LJN AU 0841. 20 HR 16 december 1981, LJN AW 9326. 21 HR 12 oktober 2007, LJN BB5353. 22 HR 12 oktober 2007, LJN BB5353, r.o. 3.3. 18
10
Moet de uitleg die de Hoge Raad in het falconsarrest gegeven heeft over de deelnemingsvrijstelling strikt worden gelezen, of is de uitleg van de Hoge Raad voor een ruimere interpretatie vatbaar? De jurisprudentie die volgt na het falconsarrest geeft hierover meer duidelijkheid. Ten eerste gaat het om BNB 2005/25423. In dit arrest ging het om het recht op nieuw uit te geven aandelen. Ook was er een geschil over verschillende kenmerken van de rechten op de nieuw uit te geven aandelen. Die discussie laat ik hier buiten beschouwing, omdat die niet relevant is voor de bepaling van de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. In de casus was de waarde van een recht op de nieuw uit te geven aandelen in een jaar tijd enorm gedaald. De vraag was of deze daling onder de deelnemingsvrijstelling viel. De Hoge Raad ging met de overweging van het Hof van Amsterdam mee die oordeelde dat de waardedaling een negatief voordeel uit toekomstig aandeelhouderschap is en dat de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast. Gevolg was dat de waardedaling niet fiscaal mocht worden afgetrokken. Dit werd beslist op basis van het falconsarrest. 24 Uit de laatste twee arresten blijkt dat een voordeel uit toekomstig aandeelhouderschap, positief dan wel negatief, onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad gebruikt de uitleg van de deelnemingsvrijstelling in het falconsarrest en past deze toe op toekomstig aandeelhouderschap. Het falconsarrest heeft dus een grote invloed op de jurisprudentie. Ik ben van mening dat het falconsarrest verschillende arresten achterhaald heeft, waaronder BNB 1986/118 en BNB 1982/72. De lijn die de Hoge Raad in het falconsarrest heeft gekozen wordt in latere arresten gevolgd en toegepast op andere gebieden. Denk daarbij aan de toepassing van het gesplitst belang bij nieuw uit te geven aandelen en het gesplitst belang bij toekomstig aandeelhouderschap. De introductie van het begrip gesplitst belang en de uitleg van de deelnemingsvrijstelling in het falconsarrest heeft er voor gezorgd dat de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling vergroot is en dat die niet meer alleen ziet op strikt aandeelhouderschap. Een gedeelte van het economische belang kan al voldoende zijn voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, BNB 2006/7. Ik ben het met R. Hiemstra eens dat er bij toekomstige vragen over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gekeken moet worden of er een gesplitst belang is. Als dat zo is moet volgens R. Hiemstra gekeken worden naar drie voorwaarden: Is er sprake van een gedekte positie, wordt het aandelenbelang van de eigenaar door een contract afgesplitst en heeft de verkrijger minstens vijf procent gesplitst aandelenbelang in de deelneming. 25 Ik ben het met De Vries en Niekel eens dat de eerste voorwaarde achterwege gelaten moet worden, omdat er waarschijnlijk ook bij ongedekte opties sprake kan zijn van de deelnemingsvrijstelling. De andere voorwaardes vind ik wel van belang. Wordt een aandelenbelang contractueel afgesplitst en heeft de verkrijger een gesplitst aandelenbelang van tenminste 5%, dan ben ik van mening dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing moet zijn. Met deze conclusie ben ik ook van mening dat BNB 1986/118
23
HR 22 april 2005, LJN AT4491. HR 22 april 2005, LJN AT4491, beoordeling van het geschil 5.5. 25 Hiemstra 2010, p. 5. 24
11
en BNB 1982/72 achterhaald zijn en dat de Hoge Raad de lijn, uitgezet in het falconsarrest, moet voortzetten.
Paragraaf 3.2
Voordelen uit hoofde van een deelneming of niet?
Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is het van belang dat de voordelen uit hoofde van een deelneming, of anders gezegd uit hoofde van haar aandeelhouderschap in de dochter worden ontvangen. Niet alle ontvangsten van de moeder, die van de dochter afkomen vallen onder de deelnemingsvrijstelling. In een moeder-dochterrelatie is de moeder vaak niet alleen aandeelhouder. Vaak leent de moeder ook geld aan de dochter en is de moeder in die hoedanigheid een crediteur van de dochter. Ook kan de moeder leverancier of afnemer zijn van de dochter. In deze situaties vormen betalingen van de dochter aan de moeder geen voordeel uit hoofde van het aandeelhouderschap. Daarom moeten deze betalingen in de fiscale winst van de moeder worden betrokken. In de jurisprudentie zijn er verschillende arresten waarin de deelnemingsvrijstelling geweigerd wordt, omdat de moeder niet in de hoedanigheid van aandeelhouder de bedragen ontvangt. In deze paragraaf ga ik daar verder op in.
Sub paragraaf 3.2.1
Voordelen uit hoofde van een wanprestatie
Als eerste ga in op BNB 1985/20026. In dit arrest ging het om een schadevergoeding voor het niet doorgaan van de verkoop van een deelneming. De koopovereenkomst was al tot stand gekomen, maar de koper kwam zijn verplichting tot het betalen van de koopsom niet na. De waarde van de deelneming daalde in de periode na het sluiten van de koopovereenkomst tot nihil. Als reactie daarop claimde de verkoper een schadevergoeding van de koper. De koper ging akkoord met deze schadevergoeding. In dit arrest gaat het om de vraag of de schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. De Hoge Raad bekijkt uit welke hoofde de schadevergoeding betaald wordt. In dit geval oordeelt de Hoge Raad dat de schadevergoeding uit hoofde van een wanprestatie van de aspirant-koper betaald wordt. Dan is het een voordeel uit hoofde van een wanprestatie van de wederpartij en geen voordeel uit hoofde van een deelneming. 27 Dat is de reden dat de Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling in dit geval niet mag worden toegepast. R. Hiemstra vindt dat in deze situatie de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast. R. Hiemstra schetst in WFR 2010/804 een situatie die ook toegepast kan worden op BNB 1985/200. De verandering van de waarde in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke overdracht van de aandelen gaat uitsluitend de koper aan. Volgens R. Hiemstra verkrijgt de koper in deze periode een gesplitst belang bij de deelneming. Als vervolgens de koopovereenkomst niet wordt
26 27
HR 8 maart 1985, LJN BH1692. HR 8 maart 1985, LJN BH1692, r.o. 4.2.
12
nagekomen door de verkoper zal de koper in eerste instantie nakoming van de koopovereenkomst eisen. Wordt hier niet aan voldaan dan zal de koper een schadevergoeding eisen. Die schadevergoeding bestaat vaak uit verschillende gedeeltes. Kosten die de koper al gemaakt heeft wil hij vergoed zien, maar een ander element is dat de koper een schadevergoeding wil voor de gederfde waardeaangroei van de deelneming in de betreffende periode. R. Hiemstra concludeert hieruit dat de koper belang heeft bij de waardeverandering van de deelneming op grond van de koopovereenkomst. Uit het sluiten van een koopovereenkomst volgt dus een gesplitst belang. R. Hiemstra past deze redenering toe op BNB 1985/200. Hier was ook sprake van een schadevergoeding die afhankelijk was van de waarde fluctuatie van de deelneming. De koopovereenkomst leidt dus tot een gesplitst belang bij de waardeverandering. Zowel koper als verkoper heeft een belang bij de waardeverandering van de deelneming, omdat een mogelijke schadevergoeding voor het niet nakomen van de koopovereenkomst afhankelijk is van de waardeverandering van de deelneming. R. Hiemstra concludeert hieruit dat de Hoge Raad met verwijzing naar het falconsarrest in de toekomst zou beslissen dat in een vergelijkbaar geval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Volgens R. Hiemstra is deze situatie vergelijkbaar met V-N 2004/45.1128. In dit arrest kwamen de partijen overeen een optieovereenkomst te ontbinden onder de voorwaarde dat de optieschrijver een schadevergoeding zou betalen aan de optienemer. De Hoge Raad volgt het oordeel van Hof ’s Gravenhage dat gelet op de uitleg van de deelnemingsvrijstelling in het falconsarrest de schadevergoeding voor de ontbinding van de optieovereenkomst onder de deelnemingsvrijstelling valt.29 Op basis van dit arrest oordeelt R. Hiemstra dat de Hoge Raad op dit moment waarschijnlijk anders zou beslissen in een soortgelijke zaak, dit met verwijzing naar het falconsarrest. Een schadevergoeding wegens wanprestatie zou op dit moment dus onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen voor zover het gedeelte van de schadevergoeding gerelateerd is aan de waardeverandering van de deelneming, aldus R. Hiemstra.30 De auteurs van de Cursus Belastingrecht signaleren hetzelfde. Ook zij concluderen dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn. De schadevergoeding was in BNB 1985/200 lager dan de waardeverandering die ontstond door het niet doorgaan van de verkoop van de deelneming. Daardoor had de verkoper nog steeds een gedeelte van het economische belang bij de deelneming. Op basis van BNB 2006/7 is een gedeelte van het economisch belang genoeg voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. De auteurs van de Cursus Belastingrecht oordelen dus dat op dit moment de uitkomst van BNB 1985/200 anders zou zijn geweest en dat de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing moet zijn.31 Ik ben het met R. Hiemstra en de auteurs van de Cursus Belastingrecht eens dat op dit moment de uitkomst van BNB 1985/200 anders zou zijn onder
28
HR 18 juni 2004, LJN AP5852. HR 18 juni 2004, LJN AP5852, overweging van het hof 6.5. 30 Hiemstra 2010. 31 Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Studenteneditie 2011-2012, p. 357-358. 29
13
invloed van het falconsarrest. De deelnemingsvrijstelling zou naar mijn mening in deze situatie moeten worden toegepast. Het begrip toekomstig aandeelhouderschap heb ik in een vorige paragraaf besproken. Mede door het falconsarrest vallen voordelen uit hoofde van een toekomstige deelneming onder de deelnemingsvrijstelling. Daarom is het de vraag of BNB 1997/28632 nog steeds werking vindt. In dit arrest ging het ook om een schadevergoeding. Deze schadevergoeding werd betaald door de verkoper aan de koper, omdat de verkoop niet doorging. De vraag is of de schadevergoeding bij de aspirant-koper onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling in dit geval niet van toepassing is, omdat de koper nooit aandeelhouder geweest is. Alleen het feit dat de koper een deelneming zou krijgen na de transactie is volgens de Hoge Raad niet voldoende om de deelnemingsvrijstelling toe te mogen passen over de ontvangen schadevergoeding. De auteurs van de Cursus Belastingrecht durven niet te concluderen dat BNB 1997/286 achterhaald is door het falconsarrest.33 Ik ben het met R. Hiemstra eens dat zowel de koper als de verkoper een belang heeft bij de waardeverandering tussen het moment van het sluiten van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke overdracht of het duidelijk worden van de wanprestatie. Gevolg daarvan is dat ik vind dat in deze situatie de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast, omdat de koper een gesplitst belang heeft bij de deelneming. Dit is een spiegelbeeld situatie van BNB 1985/200 en daarom vind ik dat ook BNB 1997/286 achterhaald is door het falconsarrest. Een recente interessante uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwaren is V-N 2013/42.934. In deze casus ging het wederom om een schadevergoeding. Ook hier was de vraag of de schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling viel. De feitelijke omstandigheden in deze casus waren vrij complex. Het kwam er op neer dat er tussen de verschillende partijen geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Hierdoor ging er ook geen belang over en was er dus ook geen sprake van een gesplitst belang. Daarom oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Hof Arnhem-Leeuwarden komt daardoor niet toe aan de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn geweest als de schadevergoeding in verband met de verkoop van de deelneming zou zijn geweest. Aan deze uitspraak kunnen dus ook geen conclusies worden verbonden, omdat de uitspraak puur op feitelijke omstandigheden stuk liep. Ik ben van mening dat BNB 1985/200 en BNB 1997/286 achterhaald zijn door het falconsarrest. In beide situaties treedt er een gesplitst belang op. Zowel koper als verkoper heeft belang bij de waardeverandering van de deelneming in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke overdracht of het bekend worden van de wanprestatie. Dit komt omdat een mogelijke schadevergoeding afhankelijk is van de waardeverandering van de deelneming. De feitelijke omstan-
32
HR 25 juni 1997, LJN AA2196. Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting), Studenteneditie 2011-2012, p. 360. 34 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2013, LJN CA0375. 33
14
digheden in V-N 2013/42.9 stonden een principiële uitspraak van het Hof in de weg. Er is dus geen zekerheid, maar ik denk dat een schadevergoeding wegens wanprestatie van de verkoper of de aspirant-koper op dit moment onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dit is het gevolg van de uitleg van de ratio van de deelnemingsvrijstelling in het falconsarrest.
Sub paragraaf 3.2.2
Voordelen uit hoofde van een huurrecht
In de jurisprudentie wordt op basis van de feitelijke omstandigheden beoordeeld of er sprake is van een voordeel uit hoofde van een deelneming. Daarbij is de vraag of de voordelen genoten zijn uit hoofde van het aandeelhouderschap of uit hoofde van een andere relatie. De Hoge Raad is geen feitenrechter en dus baseert hij zijn uitspraak op de vastgestelde feiten door het gerechtshof. De Hoge Raad oordeelt alleen of het gerechtshof het recht op de juiste manier geïnterpreteerd heeft. Uitspraken van gerechtshoven zijn daarom ook van belang in deze problematiek. Mede daarom kunnen conclusies van de Hoge Raad uit de arresten niet zomaar veralgemeniseerd worden. In BNB 2000/31835 ging het om een situatie met huurrechten. Een groep huurders van een galerijcomplex kochten door middel van het oprichten van een nieuwe BV Y alle aandelen in de verhuurder, BV X. Er ontstaat dus een situatie waarin BV Y de moedermaatschappij is van BV X, maar de aandeelhouders van BV Y hebben huurcontracten met BV X. Na de aankoop werden de huurcontracten op een aantal punten gewijzigd, wat verder niet relevant is voor de casus. Decennia later worden alle rechten en aandelen verkocht. De vraag is of de opbrengst van de verkoop onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad volgt het oordeel van Hof Amsterdam dat het voordeel moet worden toegerekend aan de huurrechten. Daardoor is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing en moet de opbrengst van de verkoop in de fiscale winst worden betrokken. De voordelen worden dus genoten uit hoofde van de eerder afgesloten huurrechten en niet uit hoofde van de deelneming, althans zo luidt het oordeel van de Hoge Raad.
Sub paragraaf 3.2.3
Voordelen uit hoofde van een joint venture-overeenkomst
Een ander interessant arrest is BNB 2005/372 36. In dit arrest ging het om een joint venture die een deelneming oprichtte. Twee partijen vormden de joint venture, C en D. Door de marktpositie van C was zij in staat een voor C gunstige joint venture-overeenkomst te sluiten. In de joint ventureovereenkomst bedong C een winstgarantie. Mocht deze winstgarantie niet gehaald worden, dan zou D de helft van het tekort als vergoeding aan C betalen. Dat bleek ook zo te zijn en D betaalde aan C de vergoeding. De vraag is of deze vergoeding valt onder de deelnemingsvrijstelling. De Hoge Raad volgde het oordeel van het Hof dat de vergoeding voortkomt uit de marktpositie van C en niet uit de deelneming. Het is dus geen voordeel uit hoofde van een deelneming en dus mag de deelnemingsvrijstelling niet worden toegepast.
35 36
HR 7 juni 2000, LJN AA6114. HR 23 september 2005, LJN AU3175.
15
Met betrekking tot BNB 2005/372 heeft het Hof niet duidelijk verwoord waarom de betaling niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. In het beroepschrift uit dit arrest staan een aantal belangrijke opmerkingen. Ten eerste geeft het Hof geen duidelijke uitleg waarom het bedingen van een winstgarantie op grond van de markpositie van een partij niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. De winstgarantie maakt namelijk deel uit van de joint venture-overeenkomst die aan de basis ligt van het kopen van de deelneming. In het beroepschrift wordt aangegeven dat het aankopen van de deelneming de oorzaak was van het ontstaan van de winstgarantie in de joint venture-overeenkomst. Er is dus een causaal verband aanwezig tussen de deelneming en het voordeel, aldus de belanghebbende. Toch oordeelt het Hof en later ook de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling niet mag worden toegepast.
Sub paragraaf 3.2.4
Voordelen uit hoofde van valutaverschillen
Valutaresultaten nemen een bijzondere positie in. In sommige situaties vallen valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling en in andere gevallen niet. In artikel 13 is verder nog een bepaling opgenomen die het mogelijk maakt om valutarisico’s onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Bij een voor bezwaar vatbare beschikking kan de inspecteur op verzoek besluiten dat een rechtshandeling, die gericht is op het afdekken van een valutarisico, tot voordelen uit hoofde van een deelneming behoort.37 Dit moet vooraf door de belanghebbende worden aangevraagd. Valutaresultaten die direct samenhangen met een deelneming vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Dit is bepaald in BNB 1982/23038. Het gaat om valutaresultaten die in de boeken verschijnen door de waardeverandering van een vreemde munteenheid waarin de deelneming wordt gewaardeerd. Deze waardeveranderingen behoren tot de voordelen uit hoofde van een deelneming. In tegenstelling tot valutaresultaten op leningen die afgesloten worden ter verwerving van een deelneming, want die vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling. Als eerste gaat het om BNB 1977/16239 in combinatie met BNB 1994/27340. In het eerst genoemde arrest ging het om een valutaresultaat op een lening die was aangegaan ter verwerving van een deelneming. De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en dat daardoor de kosten aftrekbaar zijn en de valutawinsten belast worden. Ook het resultaat op een valutatermijncontract, waar het in BNB 1994/273 om draaide, valt volgens de Hoge Raad niet onder de deelnemingsvrijstelling. Dat leidde in dit geval tot de aftrekbaarheid van de gemaakte kosten met betrekking tot het valutatermijncontract, maar zou ook leiden tot het belasten van winsten die voortvloeien uit het valutatermijncontract. Een arrest dat dit bevestigt is V-N 2003/21.1241. In dit arrest ging het mede om een valutawinst van vijftien miljoen gulden. Deze werd verkregen door de afbetaling van een lening aan belanghebbende,
37
Artikel 13, zevende lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969. HR 9 juni 1982, LJN AW9415. 39 HR 20 april 1977, LJN AX3560. 40 HR 17 november 1993, LJN BH8760. 41 HR 11 april 2003, LJN AF4154. 38
16
waarna met dat geld een deelneming werd gekocht. De vraag is of de valutawinst onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, omdat de lening een zelfstandige bron van inkomen vormt. Over deze zelfstandige bron van inkomen moet goed koopmansgebruik worden toegepast. De valutawinst wordt als gerealiseerd beschouwd na terugbetaling van de lening. Goed koopmansgebruik vereist dat het valutaresultaat in de fiscale winst wordt betrokken. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing. Rechtbank Haarlem komt in een vergelijkbaar geval over een valutawinst, V-N 2013/5642, tot eenzelfde oordeel.
Sub paragraaf 3.2.5
Voordelen uit hoofde van een verzekeringscontract
In BNB 2004/14643 geeft de Directeur-Generaal Belastingdienst namens de staatssecretaris van Financiën antwoorden op voorgelegde casussen. Een interessante casus gaat over het afsluiten van een verzekering. De moeder sluit een verzekering af bij een verzekeringsmaatschappij ter afdekking van het risico dat een buitenlandse deelneming wordt geconfisqueerd. Dat wil zeggen dat alle bezittingen van de deelneming gerechtelijk in beslag worden genomen. De vraag aan Directeur-Generaal Belastingdienst was of de verzekeringskosten vallen onder kosten die verband houden met de deelneming en is de mogelijke verzekeringsuitkering aan te duiden als een voordeel uit hoofde van een deelneming? Volgens de Directeur-Generaal Belastingdienst gaat het bij de vraag of kosten dan wel opbrengsten aan te merken zijn als voordeel uit hoofde van een deelneming om causaliteit. Er moet een sterk causaal verband aanwezig zijn tussen de kosten dan wel opbrengsten en het aandeelhouderschap in de deelneming. De verzekeringskosten in bovengenoemde casus vergelijkt de Directeur-Generaal Belastingdienst met de kosten uit hoofde van een valutatermijncontract in BNB 1994/273. De Hoge Raad heeft daarin geoordeeld dat de causaliteit tussen de kosten en de deelneming niet sterk genoeg is. Met betrekking tot de mogelijke uitkering van de verzekering is die causaliteit ook niet aanwezig. De uitkering vindt zijn oorsprong in de polis die de verzekeraar en verzekerde hebben afgesloten. De relatie tussen moeder en dochter speelt daarbij geen enkele rol, maar het voordeel wordt genoten uit hoofde van het verzekeringscontract, aldus de Directeur-Generaal Belastingdienst. De hoedanigheidseis is dus zeer belangrijk.
Sub paragraaf 3.2.6
Voordelen uit hoofde van een managementovereenkomst
In BNB 2012/16344 draaide het om een managementvergoeding. De moeder kreeg bij beëindiging van de managementovereenkomst met de dochter een beëindigingsvergoeding. Vraag is of een gedeelte van de managementvergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad volgt het oordeel van Hof ’s Gravenhage dat de beëindigingsvergoeding door de moeder niet wordt verkregen uit hoof-
42
Rechtbank Haarlem, 21 september 2012, LJN BY0468. Besluit 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M. 44 HR 6 april 2012, LJN BW0936. 43
17
de van het aandeelhouderschap in de dochter, maar omdat zij een partij was bij de managementovereenkomst. De moeder ontving de vergoeding niet in de hoedanigheid als aandeelhouder, maar op basis van de managementovereenkomst. Het gevolg is dat de Hoge Raad heeft bepaald dat de deelnemingsvrijstelling niet mag worden toegepast, omdat het voordeel niet uit hoofde van de deelneming genoten wordt.
Paragraaf 3.3
Invulling van het begrip voordelen uit hoofde van een deelneming
Het falconsarrest heeft de mogelijkheid geboden om het begrip voordelen uit hoofde van een deelneming uit te breiden. Een duidelijke uitleg en toepassing van de ratio van de deelnemingsvrijstelling is daar de oorzaak van. Latere jurisprudentie grijpt meerdere malen terug op het falconsarrest om de ratio van de deelnemingsvrijstelling uit te leggen. Strikt aandeelhouderschap is niet meer noodzakelijk voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Voorbeelden daarvan zijn het gesplitst belang bij opties, bij nieuw uit te geven aandelen en bij toekomstig aandeelhouderschap.45 In alle drie de voorbeelden is er een gesplitst belang aanwezig. De causaliteit tussen de voordelen en het aandeelouderschap in de dochter is daarmee gewaarborgd. De Hoge Raad heeft in deze situaties dan ook geoordeeld dat ze onder het begrip voordelen uit hoofde van een deelneming vallen en dat daardoor de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het falconsarrest heeft naar mijn mening ook een belangrijke invloed op het gebied van schadevergoedingen die worden betaald uit hoofde van een wanprestatie. Ik ben het met R. Hiemstra en de auteurs van de Cursus Belastingrecht eens dat deze schadevergoedingen onder de deelnemingsvrijstelling horen te vallen als gevolg van de uitleg van de ratio van de deelnemingsvrijstelling in het falconsarrest. Er treedt namelijk een gesplitst belang op in situaties waar de schadevergoeding afhankelijk is van de waardeverandering van de deelneming in de tijd tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de daadwerkelijke overdracht of de wanprestatie. Gevolg van het optreden van het gesplitst belang is naar mijn mening dat de causaliteit tussen de schadevergoeding en het aandeelhouderschap in de dochter gewaarborgd is. De moeder treedt op in de hoedanigheid van aandeelhouder en in combinatie met het gesplitst belang vallen schadevergoedingen die worden betaald voor het niet doorgaan van een koopovereenkomst naar mijn mening onder de deelnemingsvrijstelling. Voordelen uit hoofde van een huurrecht vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling. De causaliteit tussen de vergoeding en de deelneming is niet voldoende. De vergoeding is vooral gebaseerd op de inhoud van het huurrecht. Ik ben het met de Hoge Raad eens dat deze voordelen onder voordelen uit hoofde van een deelneming vallen, omdat de voordelen niet voortvloeien uit het aandeelhouderschap in de dochter. Ook in het besproken joint venture-arrest was de causaliteit tussen de ontvangen vergoeding en het aandeelhouderschap in de deelneming niet sterk genoeg. De vergoedingen werden be45
BNB 2003/34, BNB 2005/254 en BNB 2008/6.
18
taald op basis van de joint ventureovereenkomst waarin de marktposities van de partijen van belang was. Dat het kopen van de deelneming de oorzaak was van het sluiten van de joint ventureovereenkomst acht de Hoge Raad niet voldoende om de causaliteit aan te tonen. In deze arresten staat de causaliteitseis tussen de voordelen en het belang in de deelneming centraal. Valutaresultaten die direct samenhangen met een deelneming vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Daarentegen ben ik van mening dat de genoemde jurisprudentie bewijst dat valutaresultaten op leningen ter afdekking van een valutarisico niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.46 Vaak vormen de rechtshandelingen waar de valutaresultaten uit voortkomen een zelfstandige bron van inkomen, waardoor goed koopmansgebruik vereist dat de winsten zelfstandig belast worden en dat de verliezen aftrekbaar zijn. Toch kunnen valutarisico’s fiscaal worden afgedekt door vooraf contact op te nemen met de inspecteur en een beroep te doen op artikel 13 lid 747. De inspecteur kan nadere voorwaarden stellen aan de manier van afdekken van de valutarisico’s. Valutaresultaten op leningen kunnen alleen op deze manier onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Daarmee is duidelijk dat valutaresultaten op leningen ter verwerving van een deelneming niet onder het begrip voordelen uit hoofde van een deelneming vallen. In de casus van de Directeur-Generaal Belastingdienst over het afdekken van een risico met behulp van een verzekering, komt de gedachte van de wetgever over de deelnemingsvrijstelling naar voren. De Directeur-Generaal Belastingdienst spreekt namelijk namens de staatssecretaris van Financiën. De causaliteit tussen kosten en of opbrengsten en het aandeelhouderschap van de moeder in de dochter staat bij de wetgever centraal. Dit lijkt op de causaliteitseis, maar volgens mij is het meer de hoedanigheidseis. De moeder moet in de hoedanigheid van aandeelhouder in de dochter een voordeel verkrijgen om de deelnemingsvrijstelling toe te mogen passen. Naar mijn mening komt hieruit naar voren dat de hoedanigheidseis bij de moeder het belangrijkst is. Dat het na het falconsarrest belangrijk blijft om te beoordelen in welke hoedanigheid de moeder een vergoeding ontvangt bewijst ook BNB 2012/163. De moeder ontvangt een beëindigingsvergoeding na het stopzetten van de managementdiensten omdat zij deel uit maakt van de managementovereenkomst. De vergoeding wordt niet verkregen uit hoofde van het aandeelhouderschap in de dochter, maar op basis van de managementovereenkomst. Deze beëindigingsvergoeding valt dus niet onder voordelen uit hoofde van een deelneming en daarom is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. De hoedanigheidseis is dus van groot belang bij de bepaling of een voordeel uit hoofde van een deelneming genoten wordt.
46 47
BNB 1977/162, BNB 1994/273, V-N 2003/21.12, V-N 2013/56. Artikel 13, zevende lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
19
Hoofdstuk Vier
Conclusie en persoonlijke stellingname
Het falconsarrest is belangrijk voor de bepaling van de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling door de introductie van het begrip gesplitst belang en de uitleg van de ratio van de deelnemingsvrijstelling door de Hoge Raad. Ik ben van mening dat het falconsarrest van grote invloed is op de jurisprudentie. Ik ben het namelijk met R. Hiemstra eens dat het falconsarrest de arresten BNB 1986/118 en BNB 1982/72 achterhaald heeft. Strikt aandeelhouderschap is niet meer noodzakelijk voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Een gedeelte van het economische belang kan voldoende zijn voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling alsmede toekomstig aandeelhouderschap. Met vermelding van het falconsarrest is dit in BNB 2006/7 en BNB 2008/6 duidelijk geworden. Bij de drie criteria opgesteld door R. Hiemstra, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling als er een gesplitst belang aanwezig is, sluit ik me gedeeltelijk aan. Ik ben het met De Vries en Niekel eens dat er geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen gedekte en ongedekte opties, als er op het moment van uitoefening of verkoop van de opties maar een deelneming verkregen kan worden. Daarnaast ben ik ook van mening dat de arresten BNB 1985/200 en 1997/286 over schadevergoedingen achterhaald zijn door het falconsarrest. Ik ben het met R. Hiemstra eens dat er in beide situaties sprake is van een gesplitst belang bij zowel de koper als de verkoper. Na het sluiten van de koopovereenkomst blijven zowel koper als verkoper een belang houden bij de waardeverandering van de deelneming in de periode na het sluiten van de koopovereenkomst, omdat een mogelijke schadevergoeding vaak afhankelijk is van de waardeverandering in de periode na het sluiten van de koopovereenkomst. Dat brengt naar mijn mening met zich mee dat voldaan wordt aan de causaliteitseis, omdat er sprake is van een gesplitst belang. Wat mij betreft moet er steeds getoetst worden aan twee criteria: in welke hoedanigheid ontvangt de moeder het voordeel en is er sprake van causaliteit tussen het voordeel en de deelneming. Gesplitst belang ziet naar mijn mening op de causaliteit tussen het voordeel en de deelneming. Dit criterium is naar mijn mening na het falconsarrest versoepeld. Er is eerder sprake van causaliteit tussen een voordeel en de deelneming door de introductie van het begrip gesplitst belang. Voorbeelden hiervan zijn voordelen behaald met opties, rechten op nieuw uit te geven aandelen en voordelen uit toekomstig aandeelhouderschap.48 Aan de hoedanigheidseis wordt naar mijn mening in alle gevallen voldaan, omdat de moeder in alle gevallen in de hoedanigheid van aandeelhouder optreedt. Omdat ik het met R. Hiemstra en de auteurs van de Cursus Belastingrecht eens dat ook BNB 1985/200 en 1997/286 achterhaald zijn door het falconsarrest, omdat er ook in deze situatie een gesplitst belang optreedt.
48
BNB 2003/34, BNB 2005/254, BNB 2008/6.
20
Als er geen sprake is van een gesplitst belang, maar van een normaal aandelenbelang moet naar mijn mening gekeken worden naar de hoedanigheid waarin de moeder de voordelen verkrijgt. Op basis van jurisprudentie, BNB 2000/318, BNB 2005/372 en BNB 2012/163, moet het aandeelhouderschap aan te wijzen zijn als oorzaak van de voordelen. Daarop loopt het in deze arresten stuk. De gesloten contracten vormen de oorzaak van de ontvangen vergoedingen en niet het aandeelhouderschap in de dochter. Daarom vind ik dat de Hoge Raad juist heeft beslist door de deelnemingsvrijstelling niet toe te staan in deze gevallen. Inkomsten die voortvloeien uit een gesloten contract door de moeder met betrekking tot de deelneming, vormen dus geen voordeel uit hoofde van een deelneming. Deze inkomsten vallen onder voordelen uit hoofde van het gesloten contract. De hoedanigheid van de moeder is in deze gevallen doorslaggevend. De moeder treedt niet op in de hoedanigheid van aandeelhouder, maar als een contractueel vastgelegde wederpartij. Op dat moment is er geen sprake van een deelnemingsrelatie en dan moet de deelnemingsvrijstelling niet te worden toegepast, omdat het ne-bis-inidembeginsel niet wordt geschonden. Valutaresultaten deelnemingen vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Ik ben het met de Hoge Raad eens dat kosten en of opbrengsten die samenhangen met het valutarisico voortvloeien uit het aandeelhouderschap in de deelneming.49 Deze valutaresultaten vallen naar mijn mening dus terecht onder voordelen uit hoofde van een deelneming. Valutaresultaten op leningen ter verwerving van een deelneming vallen volgens de Hoge Raad niet onder de deelnemingsvrijstelling.50 De causaliteit tussen het valutaresultaat op de lening en het toekomstig aandeelhouderschap in de deelneming wordt niet sterk genoeg geacht. Ik sluit mij hierbij aan, omdat het verband tussen de valutaresultaten op de lening en het aandeelhouderschap in de deelneming niet sterk genoeg is. Het aandeelhouderschap in de deelneming is niet de oorzaak van het ontstaan van de valutaresultaten op de lening. De invulling van het begrip voordelen uit hoofde van een deelneming door de Hoge Raad is tweeledig. Enerzijds bevestigd de Hoge Raad de lijn die door zichzelf is uitgezet in het falconsarrest. Daarin is het begrip aandeelhouderschap verbreed tot gesplitst aandeelhouderschap. Hierdoor vallen onder andere opties, rechten op nieuw uit te geven aandelen en resultaten als gevolg van toekomstig aandeelhouderschap onder voordelen uit hoofde van een deelneming. De causaliteit tussen ontvangsten en de deelneming hoeft niet meer zo sterk te zijn door de lijn die is uitgezet in het falconsarrest. Anderzijds hecht de Hoge Raad sterk aan de hoedanigheidseis. De moeder moet de voordelen ontvangen uit hoofde van het aandeelhouderschap. Vaak is daar geen sprak van omdat een contract de basis vormt van de voordelen. De Hoge Raad zou naar mijn mening moeten bekijken of er sprake is van een gesplitst belang. Luidt het antwoord bevestigend dan moet de lijn uit het falconsarrest gevolgd worden. Luidt het antwoord ontkennend dan moet de Hoge Raad goed naar de hoedanigheid kijken waarin de moeder de voordelen verkrijgt. Als de moeder de voordelen uit hoofde van het aandeelhouder-
49 50
BNB 1982/230. BNB 1977/162, V-N 2003/21.12, V-N 2013/56.
21
schap verkrijgt, moet de deelnemingsvrijstelling worden toegepast. Als de moeder de voordelen uit hoofde van een andere relatie met de dochter ontvangt, moet de deelnemingsvrijstelling niet worden toegepast.
22
Literatuurlijst
Cursus belastingrecht (Vennootschapsbelasting) J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Studenteneditie 2011-2012, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting)
De Vries en Niekel 2013 Prof. mr. R.J. de Vries en mr. drs. S.F.M. Niekel, Blauwdruk voor het toepassen van de deelnemingsvrijstelling op ‘ongedekte’ opties, WFR 2013/806.
Egelie 2012 W.F.E.M. Egelie, Voordelen uit hoofde van een deelneming of uit andere hoofde, Uitgave 43, 25 oktober 2012, NTFR 2012/2425
Hiemstra 2010 R. Hiemstra, De Falcons-doctrine: het gesplitste belang bij de voordelen uit hoofde van een deelneming, WFR 2010/804
Van der Geld 2013 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013.
23
Jurisprudentieregister
BNB 1977/162 Hoge Raad, 20 april 1977, LJN AX3560, BNB 1977/162.
BNB 1982/72 Hoge Raad, 16 december 1981, LJN AW9326, BNB 1982/72.
BNB 1982/230 Hoge Raad, 9 juni 1982, LJN AW9415, BNB 1982/230.
BNB 1985/200 Hoge Raad, 8 maart 1985, LJN BH1692, BNB 1985/200.
BNB 1986/118 Hoge Raad, 16 oktober 1985, LJN BH4845, BNB 1986/118.
BNB 1994/273 Hoge Raad, 17 november 1993, LJN BH8760, BNB 1994/273.
BNB 1997/286 Hoge Raad, 25 juni 1997, LJN AA2196, BNB 1997/286.
BNB 2000/318 Hoge Raad, 7 juni 2000, LJN AA6114, BNB 2000/318.
BNB 2001/210 Hoge Raad, 14 maart 2001, LJN AD8488, BNB 2001/210.
Falconsarrest Hoge Raad, 22 november 2002, LJN AD8488, BNB 2003/34.
V-N 2003/21.12 Hoge Raad, 11 april 2003, LJN AF4154, V-N 2003/21.12
24
Bosalarrest Hof van Justitie EG, 18 September 2003, nr. C-168/01.
BNB 2004/146 Besluit 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, BNB 2004/146.
V-N 2004/45.11 Hoge Raad, 18 juni 2004, LJN AP5852, V-N 2004/45.11.
BNB 2005/254 Hoge Raad, 22 april 2005, LJN AT4491, BNB 2005/254.
BNB 2005/372 Hoge Raad, 23 september 2005, LJN AU3175, BNB 2005/372. BNB 2006/7 Hoge Raad, 14 oktober 2005, LJN AU0841, BNB 2006/7.
BNB 2008/6 Hoge Raad, 12 oktober 2007, LJN BB5353, BNB 2008/6.
BNB 2012/163 Hoge Raad, 6 april 2012, LJN BW0936, BNB 2012/163.
V-N 2013/56 Rechtbank Haarlem, 21 september 2012, LJN BY0468, V-N 2013/56.
V-N 2013.42.9 Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 mei 2013, LJN CA0375, V-N 2013.42.9.
25
