augustus mr. J.M. Winter-Bossink en mr. E.T. de Boer De gebrekenregeling

VASTGOEDCONTRACTEN

DEN HOLLANDER

MENU contact

LOGIN uitloggen

home links abonnement proefcontract over ons

STUDIEDAG

Indeplaatsstellingsovereenkomst Huurovereenkomst nog te realiseren 230a-bedri......... Huurovereenkomst onbebouwde grond bouw Huurovereenkomst oneigenlijke dienstwoning Huurovereenkomst op basis van de Leegstandswe......... Huurovereenkomst parkeerruimte koop Huurovereenkomst roerende zaken Huurovereenkomst ruimte op muur/zuil projectontwikkeling Huurovereenkomst studentenwoonruimte Huurovereenkomst voor onzelfstandig woonruimt......... Huurovereenkomst voor woonboot en ligplaats Huurovereenkomst voor woonwagen en standplaat......... Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedri......... Huurovereenkomst zelfstandige woonruimte Huurovereenkomst zelfstandige woonruimte met ......... Contract Indeplaatsstellingsovereenkomst Overeenkomst van onderhuur Overname-overeenkomst titel: Proces-verbaal van oplevering bij aanvang van......... Indeplaatsstellingsovereenkomst Voorinspectierapport Woningruilovereenkomst

huur

REDACTIE Redactie mr. A. Ubink coördinerend redacteur (Ubink Vastgoed - advocatuur) Bouw mr. A. E. Broesterhuizen (Kienhuis Hoving)

4

Huur mr. N. Eeken (Houthoff Buruma) Koop mr. S.H.W. Le Large(Bosselaar & Strengers Advocaten)

supervisie: mr. N. Eeken (Houthoff Buruma) Met dank aan: mr. S.M. Auwerda (Houthoff Buruma) mr. E.T. de Boer (Houthoff Buruma)

Projectontwikkeling mr. J. van Duijvendijk (Lexence Advocaten & Notarissen)

auteur: Michiel van Mourik (Houthoff Buruma), halie Eeken (Houthoff Buruma)

Gerelateerde produkten

jaargang 8 - juli/augustus 2011

Tijdschrift voor

HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE

Download of bekijk hier het contract in pdf-formaat. Download hier het contract als Word-bestand (gezipt)

mr. J.M. Winter-Bossink en mr. E.T. de Boer De gebrekenregeling

DEN HOLLANDER

Cover HUURRECHT.indd 1

Redactie mr. A. Ubink coördinerend redacteur (Ubink Vastgoedadvocatuur) Bouw mr. A. E. Broesterhuizen (Kienhuis Hoving) Huur mr. N. Eeken (Houthoff Buruma) Koop mr. S.H.W. Le Large (Bosselaar & Strengers Advocaten) Projectontwikkeling mr. J. van Duijvendijk (Lexence Advocaten & Notarissen)

Inhoud Deze portal bevat alle van belang zijnde Nederlandse vastgoedcontracten en documenten, voorzien van actueel commentaar, op het gebied van respectievelijk projectontwikkeling, bouwzaken, huur en verhuur en koop en verkoop. De portal bevat meer dan 70 vastgoedcontracten, ontwikkeld door gezaghebbende auteurs, die direct kunnen worden gebruikt in uw dagelijkse praktijk. Het betreft deels (bewerkingen van) standaardmodellen en deels nieuwe modellen die speciaal voor deze portal zijn ontwikkeld, zoals een PPS-contract, een Bouwteam-overeenkomst, een Indeplaatsstellingsovereenkomst en een Huurkoopovereenkomst. Bovendien is elk contract/document van deskundig commentaar voorzien, wat als leidraad kan dienen voor het opstellen van het gewenste contract. Waar nodig worden alternatieve bepalingen aangeboden.

mr. S. J. van Leeuwen MRE De leegstandverordening: eigenaren van leegstaand vastgoed opgelet

26-06-2008 17:23:29

■ Ja ik neem een ONLINE abonnement op www.vastgoedcontracten.nl. De abonnementsprijs bedraagt € 689,- voor digitale toegang van maximaal 3 fee earners, en € 50,- per extra fee earner per jaar.

J. Nijsten Artikel 7:304 BW: zijn twee partijrapporten voldoende? Jurisprudentiebespreking

■ Ja ik neem een additioneel FOLIO abonnement bij de online toegang. Het eerste jaar ontvang ik 2 opbergbanden. De contracten worden geactualiseerd d.m.v. periodieke supplementen. De abonnementsprijs bedraagt: € 250,- per jaar.

Jurisprudentieoverzicht Actualiteiten

Op al onze abonnementen zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Prijzen zijn onder voorbehoud en exclusief Btw.

Verzend-/factuuradres Organisatie: ...................................................................... Naam: ............................................................................... Adres: ............................................................................... Postcode en woonplaats: ................................................. Functie: ............................................................................. Telefoonnummer: ..............................................................

Uitgeverij Den Hollander BV Postbus 325, 7400 AH Deventer www.vastgoedcontracten.nl telefoon 0570-751 225; fax 0570-751 220 e-mail: [email protected]

Betalingskenmerk: ............................................................ E-mailadres: ..................................................................... Handtekening:

HB2011_04.indb 1 Vastgoedcontracten.indd 1

15-8-2011 16:23:49 24-01-11 16:01

Redactie mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman, hoofdredacteur (Houthoff Buruma) mr. J.P.H. Jacobs (Bosselaar & Strengers) prof. mr. A.W. Jongbloed (Molengraaff Instituut Universiteit Utrecht) mw. mr. N. Eeken (Houthoff/Buruma) mw. mr. S. van der Kamp (Boekel de Nerée) mr. G.J. Osinga, redactiesecretaris (De Advocaten van Van Riet) mr. E.H.H. Schelhaas (Banning Advocaten) mr.T.H.G. Steenmetser (Lexence Advocaten en Notarissen) mr. J.C. Toorman (Gerechtshof Amsterdam) mw. mr. K.M. Verdurmen (Fort Advocaten) Vaste medewerkers mr. A.H.J. Bogaards (Bijenkorf)) mw. mr. F.C. Borst (Sixlegal) mw. mr. L. den Engelsman (Lexence Advocaten en Notarissen) mw. mr. A. de Fouw (Bricks Advocaten) mr. R. Glas (De Haan Advocaten & Notarissen) mr. M. van Heeren (Deterink Advocaten) mr. S.H.W. Le Large (Bosselaar & Strengers) mw. mr. I.C.K. Mol (VMBS Advocaten BV) mr. H.J. Moné (MHJ Legal) mw. mr. P.K. Oosterling-van der Maarel (Houthoff/ Buruma) mr. M. Smits (NVM) mr. A. Scholten (CMS Derks Star Busmann) mw. mr. M. Sloot (DLA Piper Nederland N.V.) mr. S.J.M. Verhoeven (Woningbouwvereniging Het Oosten) mr. P.L. Visser (Loyens & Loeff) mr. drs. D.H. de Witte (Rechtbank Amsterdam, sector kanton) mw. mr. I.E. Wong Fong Sang (Houthoff Buruma)

EU W VE RN I

Uitgeverij Den Hollander B.V. Postbus 325, 7400 AH Deventer tel.: 0570 – 751 225 fax: 0570 – 751 220 e-mail: [email protected] www.uitgeverijdenhollander.nl

D

Inhoudsopgave

Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte

163 Voorwoord 164 De gebrekenregeling mr. J.M. Winter-Bossink en mr. E.T. de Boer 181 De leegstandverordening: eigenaren van leegstaand vastgoed opgelet mr. S. J. van Leeuwen MRE 188 Artikel 7:304 BW: zijn twee partijrapporten voldoende? J. Nijsten 190 Jurisprudentiebespreking prof. mr. A.W. Jongbloed en mr. N. Eeken

- Kamervraag zonder antwoord, 2010-2011, 2011Z03931, Tweede Kamer. - Rechtbank Rotterdam 24 februari 2011, LJN BP5712. - Agis Zorgverzekeringen tegen College voor zorgverzekeringen, - Detaillist tegen groothandel - GGZ Oost Brabant - Reinier van Arkel - Audax - Hachette Filipacchi Media - Volker Wessels - Midreth - Alpha - Massey - Vestia - Stadswonen - ACS - Wilhaave - HAL - Atlas - TVM Zorg en Inkomen - OVZ Verzekeringen - CB Richard Ellis Group - ING Real Estate Investment Management - Het Baken - Zorggroep Noordwest-Veluwe

214 Jurisprudentieoverzicht mw. mr. P.K. Oosterling – van der Maarel 229 Actualiteiten mw. mr. M. Sloot

Mededingingsrecht Online biedt nu naast de wekelijkse nieuwsbrief toegang tot een uitgebreide webportal waarbij u via het zogenoemde “google” zoeken gemakkelijk toegang hebt tot het archief. Tevens is de inhoud nu gecategoriseerd aan de hand van trefwoorden waarop het meest frequent wordt gezocht. Daarnaast biedt het portal voor abonnees gratis toegang tot het Praktijkboek Mededingingsrecht.

Abonnementsprijs € 346 ex Btw, inclusief opbergband (leden VHA € 321,75) en inclusief online toegang tot het digitale archief. Studentenabonnement: € 49,- per jaar (excl. Btw). Dit aanbod geldt alleen voor studenten in Nederland na overlegging van een kopie van een geldige collegekaart.

Het mededingingsrecht is niet meer weg te denken uit de praktijk van een jurist. Ook voor ondernemingen neemt dit recht nog steeds in belang toe en zij kunnen het zich niet meer veroorloven geen kennis te nemen van dit recht. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is een zeer actieve toezichthouder die de markt scherp in de gaten houdt. Kartels worden opgespoord, onderzocht en beboet. Fusies en overnames worden bij de NMa gemeld, beoordeeld en al dan niet goedgekeurd. Niet alleen de NMa is zeer actief. Steeds meer ondernemingen weten ook de gang naar de civiele rechter te vinden. Zeer regelmatig wordt bij de civiele rechter een beroep gedaan op het mededin-

Nieuwe abonnementen Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip ingaan. Valt de aanvang van een abonnement niet samen met het begin van een kalenderjaar, dan wordt over het resterende gedeelte van dat jaar een evenredig deel van de abonnementsprijs in rekening gebracht. Nieuwe abonnementen kunnen schriftelijk, per fax, telefoon of e-mail worden opgegeven, dan wel via de website: www.uitgeverijdenhollander.nl. Adreswijziging Bij adreswijziging wordt u verzocht deze zo spoedig mogelijk en bij voorkeur schriftelijk door te geven aan de uitgeverij onder vermelding van: adreswijziging Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte. Beëindiging abonnement Abonnementen kunnen alleen schriftelijk, tot 1 december van het lopende abonnementsjaar, worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd.

gingsrecht, of het nu gaat om een beweerd kartel of om misbruik van een economische machtspositie. Ook de gevolgen van overtreding van de mededingingsregels worden steeds ingrijpender. Niet alleen ondernemingen riskeren (hoge) boetes en nietigheid van hun afspraken. Natuurlijke personen (bestuurders, managers) die feitelijk leiding hebben gegeven aan of opdracht hebben gegeven tot verboden gedragingen riskeren eveneens (hoge) boetes en in de toekomst mogelijk zelfs gevangenisstraf. Mededingingsrecht Online richt zich op de beschikkingenpraktijk van de NMa, op bestuursrechtelijke en civiele rechtspraak waarin het mededingingsrecht aan de orde komt en op ontwikkelingen in weten regelgeving. Het biedt thematisch toegang tot een uitgebreid archief van NMa-documenten en jurisprudentie. Onder de titel Update Nederlands Mededingingsrecht wordt u wekelijks per e-mail via een nieuwsbrief op de hoogte gehouden van deze ontwikkelingen. De nieuwsbrief verschijnt wekelijks in de volgorde: NMa-documenten, Jurisprudentie, Wet- en Regelgeving, et cetera.

Uitgeverij Den Hollander BV Postbus 325, 7400 AH Deventer www.denhollander.info telefoon 0570-751 225; fax 0570-751 220 e-mail: [email protected]

Citeerwijze TvHB 2011, nr. ..

Tijdschrift voor Huurrecht

Bedrijfsruimte

Gerelateerde produkten

7 maart 2011 nr. 4

Redactiesecretariaat De Advocaten van Van Riet t.a.v. mr. D.N. Reynders Euclideslaan 201 3584 BS Utrecht [email protected] tel.: 030-263 50 53 fax: 030-263 50 70

162

Nieuwsbrief

Antwoordbon

■ Ja, ik ben geïnteresseerd in Mededingingsrecht

Online en wil graag meer informatie over dit product. De abonnementsprijs voor 2011 bedraagt € 650,voor de eerste gebruiker en € 25,- voor iedere additionele fee-earner. Nu via IP-herkenning eenvoudig toegankelijk voor alle medewerkers op uw kantoor. Op al onze abonnementen zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Prijzen zijn onder voorbehoud en exclusief btw.

Organisatie: ....................................................................... Naam: ................................................................................ Functie: .............................................................................. Adres: ................................................................................ Postcode en woonplaats: .................................................. Telefoonnummer: ............................................................... Emailadres: ........................................................................

DEN HOLLANDER

U I T G E V E R I J

Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 2 Mededingingsrecht Online.indd 1

15-8-2011 16:23:50 09-03-11 10:23

Voorwoord Tijdens uw zomervakantie is er opnieuw hard gewerkt aan een aantal lezenswaardige artikelen voor dit tijdschrift. Mrs. Winter-Bossink en De Boer geven een uitgebreid overzicht van de gebrekenregeling. In het eerste nummer van dit tijdschrift van januari 2004, toen net op 1 augustus 2003 de nieuwe gebrekenregeling in werking was getreden, verscheen ook al een dergelijk overzichtsartikel. Dat overzichtsartikel was grotendeels gebaseerd op de parlementaire geschiedenis, waarvan inmiddels duidelijk is dat die niet altijd de gewenste duidelijkheid verschaft. In dit nieuwe overzichtsartikel wordt daarom ingegaan op de jurisprudentie van de afgelopen acht jaar. Tijdens de laatste vergadering van de Vereniging van Huurrechtadvocaten (VHA) in juni 2011 is gebleken dat over veel aspecten van deze gebrekenregeling nog steeds verschillend kan worden gedacht. Ook deze discussiepunten komen in dit artikel aan de orde. Mr. Van Leeuwen waarschuwt eigenaren van leegstaand vastgoed voor de gevolgen van de leegstandverordening. Door vaststelling van een leegstandverordening kunnen gemeenten sedert 1 oktober 2010 regels toepassen ter zake van het verplicht melden van leegstand, het voeren van overleg en het voordragen van gebruikers. Op deze regels wordt ingegaan waarbij tevens de Amsterdamse leegstandverordening 2011, zoals die per 1 juli 2011 in de gemeente Amsterdam in werking is getreden, wordt besproken. Het is de vraag of het nieuwe instrument van de leegstandverordening het gewenste effect zal hebben. De gemeente Amsterdam heeft toegezegd om de effectiviteit anderhalf jaar na inwerkingtreding te gaan beoordelen. Ook deze beoordeling zal in dit tijdschrift gevolgd gaan worden. Mr. Nijsten gaat in zijn artikel over huurprijswijzing van winkelruimte in op een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 november 2010 waarin in dat specifieke geval werd geoordeeld dat er geen deskundige in de zin van art. 7:304 lid 1 BW benoemd hoeft te worden omdat er al twee partijrapporten waren opgesteld: de kantonrechter in de te entameren art. 7:303 BW-procedure zal zich bij zijn uitspraak over de huurprijs op deze twee partijadviezen moeten baseren. Nijsten wijst in zijn artikel op de onwenselijke gevolgen van deze uitspraak. Marry de Gaay Fortman Hoofdredacteur


HB2011_04.indb 1


Bedrijfsruimte

163

15-8-2011 16:23:53

De gebrekenregeling mr. J.M. Winter-Bossink en mr. E.T. de Boer* Inleiding

In het eerste nummer van dit tijdschrift van januari 2004 verscheen een overzichtsartikel over de gebrekenregeling,1 die toen net op 1 augustus 2003 in werking was getreden als een van de meest vernieuwende onderdelen van de nieuwe titel 7.4 BW. Dat overzichtsartikel was grotendeels gebaseerd op de parlementaire geschiedenis, waarvan inmiddels duidelijk is dat die niet altijd de gewenste duidelijkheid verschaft. Inmiddels kan op basis van bijna acht jaar jurisprudentie nader worden toegelicht hoe de gebrekenregeling in de praktijk wordt toegepast en door rechters wordt uitgelegd. Tijdens de laatste vergadering van de vereniging voor huurrechtadvocaten (VHA) in juni 2011 werd door wetenschappers, rechters en advocaten uitgebreid gediscussieerd over verschillende stellingen met betrekking tot de gebrekenregeling, waarbij duidelijk werd dat over veel aspecten nog steeds verschillend kan worden gedacht. In het navolgende zal dan ook blijken dat het lang niet altijd eenvoudig is om vast te stellen of sprake is van een gebrek en of de verhuurder de gevolgen hiervan moet dragen. De verhuurder is op grond van de wet in beginsel verplicht om gebreken te herstellen. De huurder heeft voorts in geval van gebreken onder bepaalde voorwaarden recht op vermindering van de huurprijs en de huurder kan, indien de verhuurder in gebreke blijft met herstellen, zelf overgaan tot het herstellen van gebreken. De huurder heeft in sommige gevallen ook recht op schadevergoeding. Daarnaast is het voor beide partijen onder omstandigheden mogelijk de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden als het huurgenot door een gebrek onmogelijk wordt. In het navolgende zal dieper op deze rechten en verplichtingen met betrekking tot de verhuur van bedrijfsruimte worden ingegaan.2 Nu de hele gebrekenregeling is gebaseerd op het begrip ‘gebrek’ zal eerst uitgebreid bij de definitie van dit begrip worden stilgestaan. Begonnen zal worden met een korte terugblik op de wettelijke regeling, die gold vóór augustus 2003.3

1. De wettelijke regeling vóór augustus 2003

Art. 7A:1586 BW bepaalde kort gezegd dat de verhuurder verplicht was om het gehuurde aan de huurder ter beschikking te stellen (lid 1), om het gehuurde te onderhouden (lid 2) en om het rustig genot van het gehuurde te verschaffen (lid 3). Art. 7A:1587 BW verplichtte de verhuurder tot goed onderhoud (lid 1) en tot het verrichten van reparaties (lid 2). Art. 7A:1588 BW legde een garantieverplichting op aan de verhuurder op grond waarvan de verhuurder moest instaan voor alle gebreken aan het gehuurde, ook al kende hij ze niet. Hierbij rustte op de verhuurder een schadevergoedingsplicht indien de huurder als gevolg van gebreken enig nadeel ondervond. De verhuurder werd van zijn onderhoudsen reparatieverplichting ontheven, indien het gehuurde door overmacht geheel of gedeeltelijk was vergaan. Bij geheel vergaan van het gehuurde eindigde de huurovereenkomst van rechtswege en bij gedeeltelijk vergaan van het gehuurde 164

HB2011_04.indb 1


had de huurder de keuze om de huurovereenkomst te ontbinden of om huurvermindering te vragen (art. 7A:1589 BW). Ten slotte hoefde de verhuurder niet in te staan voor feitelijke stoornissen door derden (art. 7A:1592 BW). Er bestonden derhalve verschillende regels voor herstelbare schade door een toerekenbare tekortkoming (art. 7A:1586 en 1587 BW), voor geheel of gedeeltelijk vergaan door overmacht (art. 7A:1589 BW) en voor schade veroorzaakt door een gebrek (art. 7A:1588 BW). Onduidelijk was verder (bijvoorbeeld) of er juridisch anders aangekeken moest worden tegen de onderhoudsverplichting en de reparatieverplichting van de verhuurder. In de parlementaire geschiedenis bij het huidige huurrecht4 werd opgemerkt dat de oude regeling hiermee ‘verward, onduidelijk en onvolledig is’. Om die reden is voor het nieuwe huurrecht een nieuwe invalshoek gekozen, waarbij het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mag verwachten het uitgangspunt is. Het onderscheid in een onderhouden reparatieverplichting en het verschaffen van het rustig genot is hierbij vervallen en vervangen door één gebrekenregeling.5 Het begrip ‘gebrek’ kreeg hierbij een veel ruimere betekenis dan onder het oude art. 7A:1588 BW.

* 1. 2.

3.

4. 5.

Jolanda Winter-Bossink en Ester de Boer zijn werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam. Dit artikel is van de hand van M.T.H. de Gaay Fortman en J.M. Winter-Bossink. Voor woonruimte zijn meer onderdelen van de gebrekenregeling van semi-dwingend recht dan voor andere ruimte dan woonruimte. Hier wordt in het onderhavige artikel geen aandacht aan besteed. Bebouwde ruimte die geen woonruimte is, wordt in het onderhavige artikel kortweg aangeduid als ‘bedrijfsruimte’, waaronder dus zowel 290-bedrijfsruimte als 230a-ruimte wordt begrepen. Voor de gebrekenregeling is dit onderscheid namelijk niet van belang. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis meerdere keren aangegeven dat de oude jurisprudentie van belang blijft omdat er inhoudelijk geen wijzigingen zijn beoogd, zie bijv. A.R. de Jonge en E.E. de WijkersloothVinke, Parlementaire geschiedenis huurrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 166: ‘De voorgestelde regeling komt materieel in de hoofdzaken overeen met die van de bestaande wet, zoals deze in de rechtspraak wordt toegepast.’ In dit artikel zal overigens voornamelijk verwezen worden naar jurisprudentie die na inwerkingtreding van het huidige huurrecht is gewezen. A.R. de Jonge en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire geschiedenis huurrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 165 e.v. In het artikel ‘Reikwijdte opleveringsverplichtingen verhuurder en huurder’ in het vorige nummer van dit tijdschrift gingen I.C.K. Mol en E.H.H. Schelhaas in op de verplichting van de verhuurder om het gehuurde aan de huurder ter beschikking te stellen en te laten (art. 7:203 BW).

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:53

De gebrekenregeling

2. Wat is een gebrek volgens art. 7:204 lid 2 BW?

Art. 7:204 lid 2 BW definieert het begrip gebrek als volgt: ‘Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’ Nu de wettelijke definitie aanknoopt bij het genot ‘dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten’ is het zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval of iets al dan niet als een gebrek moet worden aangemerkt. Er kan daardoor bijvoorbeeld niet geconcludeerd worden dat een muizenplaag altijd een gebrek oplevert.6 Bovendien wijken partijen bij bedrijfsruimte vaak af van de wettelijke gebrekenregeling waardoor de vraag of bijvoorbeeld een slecht functionerende brandmeldinstallatie een gebrek oplevert, in verschillende zaken verschillend beantwoord moet worden. In dit artikel zult u daarom geen overzicht aantreffen van specifieke omstandigheden die al dan niet als een gebrek zijn aangemerkt in de jurisprudentie.7 Wel zullen wij door het bespreken van de verschillende elementen van de wettelijke definitie trachten te bezien hoe geconcludeerd kan worden of sprake is van een gebrek of niet. In de definitie onderscheiden wij vijf elementen: a. een staat of eigenschap van de zaak of andere omstandigheid waardoor de zaak niet aan de huurder het genot verschaft b. die niet aan huurder is toe te rekenen c. wat een huurder mag verwachten d. bij het aangaan van de huurovereenkomst e. van een goed onderhouden zaak van de betreffende soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Al deze elementen grijpen in elkaar, maar in een poging om enige structuur aan te brengen, zullen de elementen in het navolgende zo veel mogelijk afzonderlijk besproken worden.8 Ad a: Een staat of eigenschap van de zaak of andere omstandigheid waardoor de zaak niet aan de huurder het genot verschaft Bij een gebrek in de zin van art. 7:204 BW gaat het niet alleen om de stoffelijke toestand van de gehuurde zaak, maar om elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt. Het is daarmee veel ruimer dan wat men op grond van het normale spraakgebruik onder ‘gebrek’ zou verstaan. Het is ook veel ruimer dan wat onder het oude art. 7A:1588 BW onder gebrek werd verstaan.9 De huidige definitie van gebrek sluit volgens velen aan bij de (non)conformiteitsleer bij koop, die nu op huur wordt toegepast.1 0 ‘(…) de term ‘gebrek’ [is] in art. 204 in wezen niet betrokken op de verhuurde zaak maar op de prestatie die de verhuurder krachtens de huurovereenkomst verschuldigd is, te weten het ter beschikking stellen en laten van de verhuurde zaak voor het beoogde gebruik’, aldus de Minister van Justitie in de memorie van antwoord.11 Als gebrek zijn volgens de parlementaire geschiedenis1 2 bijvoorbeeld aan te merken: ‘(…) een slechte staat van onderhoud, materiële beschadigingen, constructiefouten, ongedierte, een erfdienstbaarheid dat enig gebruik uitsluit, een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak – bijvoorbeeld te geringe afmetingen – , een bepaald Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 2

gebruik verbiedt. Men denke ook aan een vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt, maar zich in werkelijkheid naast een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden’. Uit deze lijst wordt duidelijk dat veel omstandigheden onder het begrip ‘gebrek’ van art. 7:204 BW geschaard kunnen worden. Ook uit de inmiddels gewezen jurisprudentie blijkt dit. Zo oordeelde het Hof ‘s-Hertogenbosch1 3 dat er sprake was van een gebrek omdat het pand door een steekpartij in het gehuurde ‘besmet’ was geraakt waardoor gebruik van het gehuurde door de doelgroep (mensen met een verstandelijke beperking) niet langer mogelijk was. Ook een latent gebrek, dat mogelijk in de toekomst voor problemen zal zorgen, kan een gebrek opleveren volgens de parlementaire geschiedenis: ‘Wordt een gebruikelijk onderhoud niet tijdig verricht, dan levert dit een ‘omstandigheid’ op waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder ‘van een goed onderhouden zaak mag verwachten’. Dat komt neer op een gebrek. Anderzijds zal de huurder geen aanspraak kunnen maken op onderhoudswerkzaamheden die vooruitlopen op wat behoorlijk periodiek onderhoud eist. Waar hier de grens ligt, zal mede worden bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid, bedoeld in artikel 6:248.’1 4 De Kantonrechter Rotterdam oordeelde1 5 dat het enkele risico op een legionel-

6. Hof Amsterdam 15 juni 2009, LJN BL0938 noemt muizenoverlast een gebrek, anders Ktr. Amsterdam 21 januari 2009, WR 2009, 97. 7. In de losbladige Huurrecht geeft J.L.R.A. Huydecoper bijvoorbeeld instructieve bloemlezingen over verschillende categorieën gebreken. Zie ook A.R. de Jonge, Huurrecht, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 64 e.v. 8. De keuze om bepaalde jurisprudentie bij het ene of het andere element van de definitie te bespreken, is arbitrair, dus voor een compleet beeld zullen alle elementen beoordeeld moeten worden. 9. Wat onder ‘gebrek’ in de zin van art. 7A:1588 BW werd verstaan, was niet geheel duidelijk. Er bestond uiteenlopende jurisprudentie over. De Hoge Raad oordeelde op 26 maart 1943, NJ 1944, 316 dat: ‘van gebreken in de zin van art.1588 sprake is, indien de staat van het gebouw zelf niet te wensen overlaat, doch hetzij van buiten inwerkende elementen, hetzij fouten of tekortkomingen van het gebouw, die niet de materiële toestand betreffen, het gebruik verhinderen, waartoe de huurder het gebouw heeft gehuurd.’ 10. De (non)conformiteitsleer met betrekking tot koop kan echter niet één op één worden toegepast op huur, nu bijvoorbeeld de onderzoeksplicht van de koper ruimer lijkt te zijn dan die van de huurder. 11. Kamerstukken I 2001/02, 26 089, nr. 162, p. 11. 12. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p.14. 13. Hof ‘s-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN BQ4184. 14. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p 12; I.C.K. Mol concludeert in haar artikel ‘Kwalificeert een latent gebrek, zoals de aanwezigheid van asbest, nu wel of niet als een gebrek?’ in TvHB 2009, nr. 1, ons inziens terecht, dat de wetgever een latent gebrek evident niet als een gebrek heeft willen aanmerken nu ‘een bewering van recht zonder feitelijke stoornis’ ingevolge art. 7:206 lid 3 BW niet als een gebrek kwalificeert, terwijl een bewering van recht wel een latent gebrek oplevert. Dit wordt pas anders als er een reëel gebrek dreigt. 15. Ktr. Rotterdam 29 januari 2010, WR 2010, 79.


Bedrijfsruimte

165

15-8-2011 16:23:53

De gebrekenregeling

labesmetting geen gebrek oplevert. Het Hof Amsterdam oordeelde in de zaak KPN/Tamminga1 6 ook dat de enkele aanwezigheid van asbest nog geen gebrek opleverde omdat de huurder desondanks het genot kon hebben dat hij mocht verwachten. De Hoge Raad vindt laatstgenoemd oordeel van het hof evenwel onvoldoende gemotiveerd en sluit, in lijn met bovengenoemde parlementaire geschiedenis, niet uit dat er sprake kan zijn van een gebrek als bij normaal gebruik van het gehuurde onaanvaardbare risico’s gelopen worden terwijl die risico’s zich nog niet verwezenlijkt hebben.17 Wij menen dat een latent gebrek een gebrek in de zin van art. 7:204 BW kan opleveren indien bij normaal huurdersgebruik en eventuele andere gebeurtenissen1 8 de kans dat een risico zich verwezenlijkt zo groot is dat van de huurder niet verlangd kan worden dat hij dit risico draagt.1 9 Een pand kan bijvoorbeeld zo brandonveilig zijn dat dit een gebrek oplevert, ook al kan het pand nu nog prima worden gebruikt door de huurder.2 0 Anderzijds oordeelde het Hof ’sGravenhage dat er geen sprake is van verminderd huurgenot wanneer een rechtspersoon ‘kopzorgen’ heeft als gevolg van een gebrekkige dakconstructie, terwijl het gehuurde gewoon kan worden gebruikt.2 1 Duidelijk is dat een gebrek ook besloten kan liggen in zaken die niet tot het gehuurde zelf behoren, indien de huurder als gevolg hiervan niet het genot heeft dat hij mocht verwachten en dit ook aan de verhuurder kan worden toegerekend. Zo oordeelde de Kantonrechter Utrecht2 2 bijvoorbeeld dat achterstallig onderhoud aan een niet tot het gehuurde behorend binnenplein, een gebrek oplevert nu hierdoor het huurgenot van de winkeliers werd geschaad.2 3 De Hoge Raad oordeelde met betrekking tot een bedrijfsverzamelgebouw, waarin huurder gedeeltes wilde onderverhuren, dat de verwaarlozing van de niet mee verhuurde tuin als gebrek kon worden aangemerkt omdat huurder als gevolg hiervan niet (of moeilijker) in staat is geweest tot onderverhuur over te gaan. A-G Huydecoper schreef in zijn conclusie bij dit arrest2 4 dat ‘alle aan de verhuurder toe te rekenen aspecten waarin het gehuurde en de in verband daarmee te leveren prestaties – in materieel opzicht of anderszins – niet beantwoorden aan wat de huurder uit hoofde van de huurovereenkomst mocht verwachten, als gebrek mogen worden aangemerkt.’ Op 1 februari 2008 oordeelde de Hoge Raad ook in het Amicitia arrest25 dat, voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel, zoals een winkelcentrum, ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebbende op andere delen van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek kunnen opleveren.2 6 Ad b: De genotbeperkende omstandigheid, staat of eigenschap moet niet aan de huurder zijn toe te rekenen Indien een genotbeperking ontstaat omdat de huurder zelf niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan is er geen sprake van een gebrek. Hierbij valt te denken aan schade aan een raam omdat de huurder vergeten is om het raam tijdens een zware storm te sluiten. De Kantonrechter Zaandam27 overwoog bijvoorbeeld met betrekking tot een kluisdeur die niet langer geopend kon worden na een lekkage: ‘De bewegende delen van de kluisdeur dienen geregeld gesmeerd te worden, met name als er sprake is van vocht of wateroverlast. Sinds 1980 is echter geen onderhoud meer gepleegd aan deze deur. (…) Ingevolge artikel 7:217 BW jo het Besluit kleine herstellingen onder e was de huurder gehouden om regelmatig de beweegbaarheid te controleren 166

HB2011_04.indb 3


van de beweegbare onderdelen, zoals sloten, en deze zonodig te smeren. (...) Door dat allemaal na te laten en de kluisdeur maandenlang ongeopend in een vochtige atmosfeer achter te laten, heeft de huurder het geheel aan zichzelf te wijten dat de kluisdeur uiteindelijk als het ware is vastgeroest. De verhuurder is daarom niet verplicht om de kluis weer toegankelijk te maken.’ Het Hof Amsterdam2 8 oordeelde dat de door de huurder ondervonden overlast een gebrek vormde, dat gedeeltelijk aan de verhuurder was toe te rekenen en gedeeltelijk aan de huurder, nu de huurder de zolderkamer als slaapkamer was gaan gebruiken in de wetenschap dat andere zolderkamers apart zouden worden verhuurd aan kamerbewoners. Hiermee had de huurder er volgens het hof

16. Hof Amsterdam 19 augustus 2008, WR 2008, 114. 17. HR 3 september 2010, NJ 2010, 474; zie ook punt 12 e.v. van de uitgebreide conclusie van A-G Huydecoper hierbij over ‘latente risicofactoren’. 18. In r.o. 4.1 van NJ 2010, 474 noemt de Hoge Raad ‘werkzaamheden en andere gebeurtenissen’, waardoor het risico zich zou kunnen verwezenlijken. Ook buiten werkzaamheden van de huurder om, bijvoorbeeld door een inbraak, kan zich immers een asbestrisico verwezenlijken. 19. Zie ook C.L.J.M. de Waal en F. van der Hoek, ‘Wat niet weet, wat wel deert’, WR 2011, p. 47 e.v. en zie eveneens de stelling van A. van Rappard, zoals hierna besproken in de paragraaf ‘Welk huurgenot mag een huurder verwachten?’. 20. Zie bijv. het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage d.d. 8 april 2005 (WR 2005, 94) in de zaak Equal Properties B.V. tegen Nutricia Nederland B.V., waarbij werd geoordeeld dat verhuurder niet het rustig genot verschafte nu het risico van een total loss in geval van brand zo groot werd geacht, dat het pand onverzekerbaar was. Zie ook Ktr. Gouda 19 februari 2004, TvHB 2004, 9. 21. Hof ’s-Gravenhage 21 september 2010, WR 2011, 15. 22. Ktr. Utrecht 15 januari 2003, WR 2003, 40. 23. In Ktr. Leeuwarden 20 januari 2004, LJN AO2458 oordeelde de kantonrechter echter, ons inziens ten onrechte, anders met betrekking tot een ingestort ventilatiekanaal in een zwembad, waardoor de huurder van het bij het zwembad behorende restaurant omzetverlies leed: ‘6.1 De verplichtingen van de gemeente als verhuurder hebben betrekking op de door [eiser] gehuurde ruimte. Uiteraard heeft de gemeente ook de verplichting om de ventilatiekanalen in het zwembad goed te onderhouden maar dat is geen verplichting die zij op grond van de huurovereenkomst jegens [eiser] heeft. Dat er in de ruimte gelegen naast de door eiser gehuurde ruimte iets is gebeurd waardoor er minder bezoekers/gasten geweest zijn, staat dan ook los van de huurovereenkomst en de verplichtingen van de gemeente als verhuurder (…). Er is dan ook geen sprake van wanprestatie aan de zijde van de gemeente.’ De sluiting van het zwembad als gevolg van het instorten van het ventilatiekanaal had ons inziens wel degelijk als een gebrek in de zin van art. 7:204 BW aangemerkt moeten worden. 24. HR 20 april 2007, WR 2007, 60. 25. NJ 2008, 85. 26. Zo ook Hof Leeuwarden 10 februari 2011, LJN BP3872 waar werkzaamheden aan een plein voor het gehuurde, die zorgden voor verminderd huurgenot, werden aangemerkt als een gebrek nu deze werkzaamheden in opdracht van verhuurder werden uitgevoerd. 27. Ktr. Zaandam 2 juni 2005, WR 2005, 97. 28. Hof Amsterdam 14 juli 2009, WR 2010, 45.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:53

De gebrekenregeling

zelf aan bijgedragen dat hij relatief meer overlast ondervond en dit werd als een ‘aan huurder toe te rekenen omstandigheid als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW’ aangemerkt.2 9 Er zijn ook situaties denkbaar waarbij aan de huurder geen verwijt gemaakt kan worden, maar waarin de gevolgen van nadelige omstandigheden desondanks voor rekening van de huurder worden gebracht. In de parlementaire geschiedenis3 0 is opgemerkt dat het antwoord op de vraag of de huurder het genot dat hij verwachten mocht, in concreto ook kan hebben, uiteraard voor een deel van zijn persoonlijke omstandigheden afhangt: ‘Deze kunnen bijv. maken dat hij het gehuurde huis niet kan betrekken of slechts een deel ervan kan gebruiken. Dergelijke omstandigheden komen voor rekening van de huurder (…). Verg. ook HR 17 juni 1949, NJ 1949, 544 en 545; AKU had in 1944 steigermateriaal gehuurd van het bedrijf Stalen Steiger, dat AKU op terreinen in Arnhem nodig had. Door de evacuatie van Arnhem kon AKU evenwel het huurgenot niet uitoefenen. Er is dan geen sprake van een gebrek van de gehuurde zaak.’ In de praktijk blijkt er vaak verwarring te bestaan over de vraag wanneer een stoornis is aan te merken als een gebrek waarvoor de verhuurder aansprakelijk is en wanneer sprake is van een genotbeperking die aan de huurder is toe te rekenen. Hierbij moet onderscheid gemaakt worden tussen twee situaties. a. Indien het gehuurde beschadigd raakt buiten de schuld van de huurder, dan is ons inziens ongeacht de oorzaak van die beschadiging sprake van een gebrek dat op grond van de wet door de verhuurder verholpen moet worden 3 1 Toerekenbaarheid aan de verhuurder is niet vereist om te kunnen spreken van een gebrek. b. Indien het gehuurde niet wordt beschadigd, maar in de omgeving iets plaatsvindt waardoor het huurgenot wordt verstoord, dan ligt het vaak ingewikkelder. Een voorbeeld van geval b. Stel dat de toegangsweg tot het gehuurde wordt geblokkeerd door hoog water als gevolg van ernstige regenval. In deze situatie heeft de huurder niet het genot dat hij mocht verwachten. De regenval is niet aan de huurder toe te rekenen. Op grond van de definitie van art. 7:204 lid 2 BW zou de eerste gedachte zijn dat een dergelijke situatie een gebrek oplevert. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter uit de hierboven genoemde verwijzing naar het arrest AKU/Stalen Steiger dat overmachtsituaties zoals deze niet per definitie leiden tot de conclusie dat sprake is van een gebrek, dat voor rekening van de verhuurder komt. Het feit dat de huurder AKU door de evacuatie van Arnhem het huurgenot niet kon uitoefenen, levert volgens de parlementaire geschiedenis immers geen gebrek op. Of een omstandigheid die het huurgenot belemmert in de risicosfeer van de huurder valt, moet blijkbaar naar de verkeersopvattingen worden beoordeeld. De Hoge Raad heeft zich inmiddels op 1 februari 2008 in het arrest over winkelcentrum Amicitia ook gebogen over de vraag wat bedoeld wordt met de zinsnede dat ‘het gebrek niet aan huurder moet zijn toe te rekenen’. Het ging hier om enkele huurders die winkelruimte huurden in winkelcentrum Amicitia. Dit winkelcentrum is ten opzichte van de omliggende omgeving verdiept aangelegd en via trappen toegankelijk. Amicitia is geen succes geworden. Niet alle winkels konden verhuurd worden en de bezoekersaantallen vielen erg tegen. De huurders hebben aangevoerd dat de tegenvallende bezoekersaantallen het gevolg zijn van oorzaken die voor reNr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 4

kening van de verhuurder komen en dat dus sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW. Het Hof Amsterdam3 2 oordeelde:’Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek en […] de gevolgen daarvan kunnen niet op de verhuurder worden afgewenteld. Dat kan alleen dan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt, waarop de huurders niet bedacht hadden behoeven te zijn.’ De huurders betoogden in cassatie dat dit een onjuiste uitleg was van art. 7:204 lid 2 BW nu volgens de huurders alle genotbeperkende omstandigheden, die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, een gebrek opleveren in de zin van de gebrekenregeling en dat er dus alleen géén sprake is van een gebrek indien: –– de genotverhindering ligt in een feitelijke stoornis door een derde, niet-medehuurder, –– dan wel in een tekortkoming aan het gehuurde voor het ontstaan waarvan de huurder aansprakelijk is of in een tekortkoming die de huurder op grond van art. 7:217 BW zelf moet herstellen. Nu deze uitzonderingen niet van toepassing zijn, zou volgens de huurders sprake zijn van een gebrek. De Hoge Raad3 3 geeft de huurders ongelijk omdat zij miskennen dat van een ‘aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’ in de zin van art. 7:204 lid 2 BW ook sprake is indien het gaat om een omstandigheid die op grond van art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Het hof heeft volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de in tegenvallende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen, die voortvloeien uit de opzet en ligging van het nieuwe winkelcentrum, naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurder komen.3 4 Ook bij overheidsmaatregelen, zoals het aanscherpen van vergunningvoorwaarden, ligt het aan de omstandigheden van het geval voor wiens risico de gevolgen hiervan ko-

29. Zie hierover ook de noot van A.M. Kloosterman onder HR 25 september 2009, WR 2010, 73. 30. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 14. 31. Tenzij sprake is van ‘kleine herstellingen’ waarvoor huurder verantwoordelijk is, zie art. 7:217 BW. Zie ook hierna in de paragraaf ‘Uitzondering op het begrip gebrek: art. 7:204 lid 3 BW’,over de feitelijke stoornis door derden, zo ook losbladige Huurrecht, J.L.R.A. Huydecoper, art. 204, p. 133. 32. Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY7023. 33. HR 1 februari 2008, TvHB 2008, 7. 34. Het Hof Amsterdam oordeelde op 23 juni 2009, LJN BJ8515 dat de constructie van de trappen in dit geval geen gebrek opleverde nu uit de publieksenquête niet was gebleken dat de trappen de toegankelijkheid van het winkelcentrum negatief beïnvloedde. In een andere kwestie werd ernstige windhinder, die tot tegenvallende bezoekersaantallen leidde, door de Kantonrechter Delft 20 december 2007 (TvHB 2008, 12) wel als een gebrek aangemerkt.


Bedrijfsruimte

167

15-8-2011 16:23:53

De gebrekenregeling

men.35 Het aanscherpen van regelgeving die betrekking heeft op het specifieke gebruik dat de huurder van het gehuurde maakt, zal ons inziens vaak voor rekening van de huurder komen, terwijl het aanscherpen van bouwregelgeving, die bij iedere willekeurige huurder tot aanpassingen van het gehuurde zal moeten leiden, vaak op grond van verkeersopvattingen voor rekening van de verhuurder zal komen.36 Conclusie: indien het gehuurde beschadigd raakt buiten de schuld van de huurder, dan is, ongeacht de oorzaak van die beschadiging, sprake van een gebrek. Indien het gehuurde niet wordt beschadigd, maar het huurgenot toch wordt verstoord, dan moet op grond van het tweede onderdeel van de definitie van het begrip gebrek ‘dat het gebrek niet aan de huurder toe te rekenen moet zijn’ bezien worden of het gebrek ingevolge art. 6:75 BW de schuld is van de huurder, of dat het gebrek krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Is dat het geval, dan is geen sprake van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Ad c: Welk huurgenot mag een huurder verwachten? Wat een huurder mag verwachten, hangt af van de aard van het gehuurde, van wat partijen zijn overeengekomen en van de overige omstandigheden van het geval. Er zijn oorzaken die geheel vallen buiten het kader van het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mag verwachten: wanneer je een zeilbootje huurt, hoeft de verhuurder er niet voor in te staan dat er geen storm opsteekt.37 Het gaat er bovendien volgens de letterlijke tekst van de wet niet om wat de huurder in kwestie mag verwachten, maar wat ‘een huurder’ mag verwachten. Aan deze laatste objectivering gaan wij echter voorbij nu volgens ons bij de verhuur van bedrijfsruimte wel degelijk rekening wordt gehouden met de subjectieve verwachtingen van de specifieke huurder.38 Zo oordeelde het Hof Amsterdam bijvoorbeeld in de Amicitia-casus dat eigenschappen waarvan huurders van het begin af aan op de hoogte waren, zoals liggingsaspecten, geen gebrek op kunnen leveren, want ‘die ligging was bekend aan de huurders’.3 9 In een andere zaak overwoog het Hof Amsterdam met betrekking tot een te warm binnenklimaat in een winkelcentrum dat de huurder wel mocht verwachten dat de verhuurder voor de hand liggende voorzieningen zou treffen als vervanging van het glas in de overkapping en optimalisatie van de ventilatie, maar de huurder mocht ‘op grond van hetgeen bij huurder bekend was bij het aangaan van de overeenkomst omtrent de constructie van het winkelcentrum en het opleveringsniveau van het gehuurde’ (bij de huurder was bekend dat het gehuurde niet voorzien was van een airconditioning) niet verwachten dat het gehuurde zonder voorzieningen van haar kant te allen tijde redelijk koel zou blijven. Ook A-G Huydecoper schrijft in zijn conclusie bij het arrest KPN/Tamminga met betrekking tot de vraag of een latent gebrek is aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW’dat een risico van ‘kleur’ kan veranderen, al naar gelang men zich daarvan bewust is’. Indien de verhuurder de huurder over het risico heeft geïnformeerd, dient de huurder hiermee rekening te houden en zal minder snel sprake zijn van een gebrek omdat de huurder alsdan voorzorgsmaatregelen kan nemen om te voorkomen dat de risico’s zich verwezenlijken.40 Ook in de parlementaire geschiedenis is gesteld: ‘Wetenschap van de huurder met betrekking tot het bestaan van 168

HB2011_04.indb 5


een ‘gebrek’, kan daaraan in de regel het karakter van een gebrek in de zin van artikel 204 lid 2 ontnemen, omdat die wetenschap mede bepaalt wat de huurder in de zin van die bepaling mocht verwachten’.4 1 Wat deze huurder mocht verwachten van deze gehuurde zaak is bij de verhuur van bedrijfsruimte volgens ons derhalve wel degelijk relevant. Een huurder mag niet verwachten dat hij nooit enige overlast zal ondervinden. Gedurende een langlopende huurovereenkomst valt bijvoorbeeld te verwachten dat de huurder eens hinder zal ondervinden van ingrijpende onderhoudswerkzaamheden van de verhuurder. Zolang de verhuurder blijft binnen de grenzen van hetgeen gebruikelijk is, zal alsdan geen sprake zijn van een gebrek.4 2 Dat incidentele overlast als gevolg van ‘acts of God’ erbij hoort en geen gebrek oplevert, blijkt bijvoorbeeld uit een arrest van het Hof Leeu-

35. In de parlementaire geschiedenis wordt, in onze ogen dus ten onrechte, gesuggereerd dat overheidsoptreden dat tot verminderd huurgenot leidt, altijd een gebrek op zou leveren. Zie bijv. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 15 waar met betrekking tot een onvoorziene overheidsmaatregel, die het gebruik van de zaak verhindert, wordt gezegd: ‘Er is dan immers sprake van een gebrek in de zin van artikel 204 (…)’. 36. Het Hof Arnhem oordeelde bijvoorbeeld met betrekking tot een afgekeurde brandmeld- en ontruimingsinstallatie in een congrescentrum dat sprake was van een gebrek nu de huurder hierdoor niet het genot verkreeg dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten van een behoorlijk onderhouden congrescentrum. Het feit dat de huurder op grond van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst verplicht was om te zorgen voor het verkrijgen van de vergunningen voor de uitoefening van zijn bedrijf en voor de hiermee in verband staande eventuele wijzigingen aan het gehuurde, deed daaraan volgens het hof niet af nu de brandmeld- en ontruimingsinstallatie niet was aangebracht in verband met het door de huurder uitgeoefende bedrijf, maar los daarvan in een congrescentrum als in dat geval aan de orde was, noodzakelijk was (Hof Arnhem 24 november 2009, WR 2010, 89). 37. Zie ook losbladige Huurrecht, J.L.R.A. Huydecoper, art. 204, p. 134-140. 38. Zie ter toelichting hetgeen in de paragraaf ‘Wat is een ‘goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’?’ over de objectivering van het begrip gebrek is vermeld. 39. HR 1 februari 2008, TvHB 2008, 7. 40. Uit het arrest KPN/Tamminga blijkt dat op een huurder ter zake niet snel een onderzoeksplicht rust (HR 3 september 2010, NJ 2010, 474, r.o. 5.1.2). 41. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 12. 42. Zie HR 7 december 2001, NJ 2002, 26 (gewezen onder oud recht): ‘Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat een verhuurder niet op grond van de (…) verplichting om de huurder het rustig genot van het gehuurde te verschaffen, aansprakelijk is voor de gevolgen van elke vorm van hinder aan de huurder toegebracht. Het antwoord op de vraag of hinder voor de huurder, die door de verhuurder is veroorzaakt of aan hem is toe te rekenen, als een tekortkoming van de verhuurder in de nakoming van zijn zo-even bedoelde verplichting moet worden beschouwd, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval.’

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:54

De gebrekenregeling

warden:4 3 de omstandigheid dat het plafond van het gehuurde niet bestand was tegen extreme wateroverlast kon volgens het hof niet als een gebrek worden aangemerkt.4 4 Ook algemene maatschappelijke verschijnselen, zoals verpaupering en drugsoverlast moet de huurder volgens de wetgever verwachten en deze leveren derhalve geen gebrek op.4 5 De Kantonrechter Tilburg4 6 oordeelde verder bijvoorbeeld dat er geen sprake was van een gebrek toen de verhuurder de benedenverdieping van een pand aan een eetcafé ging verhuren (na het jarenlang aan een postkantoor verhuurd te hebben). Hierbij werd overwogen dat ‘de huurder die (…) er bewust voor kiest om een woning te huren in het centrum van een stad of dorp en in de nabijheid van diverse horecagelegenheden moet verwachten dat hij enige hinder zal ondervinden in de vorm van terrasgeluid en etensgeuren veroorzaakt door (bezoekers van) restaurants en cafés. Meer dan een bewoner die ervoor kiest een woning in een rustige omgeving te gaan bewonen, dient zo’n huurder zich een dergelijke hinder te laten welgevallen’. Bij een woning in het centrum van de stad moet men dus meer geluidsoverlast verwachten dan bij een woning in een rustige omgeving. Of de huurder in zijn algemeenheid mag verwachten dat het gehuurde geschikt is voor het overeengekomen gebruik, is de vraag. Enerzijds is er jurisprudentie waaruit een bevestigend antwoord kan worden afgeleid. Zo is er jurisprudentie die ervan uitgaat dat er sprake is van een gebrek indien het gehuurde al bij aanvang van de huur ongeschikt is om de noodzakelijke vergunning te verkrijgen voor het overeengekomen gebruik. De Kantonrechter Haarlem oordeelde dat de ROZ-bepalingen, die huurder verantwoordelijk maken voor het verkrijgen van de vergunningen voor het uit te oefenen bedrijf, niet bedoeld zijn om de verhuurder te vrijwaren van de verplichting tot het verhelpen van een gebrek dat al bij aanvang van de huur bestond en waarmee de verhuurder bekend was, althans behoorde te zijn.4 7 Ook het Hof ‘s-Gravenhage4 8 oordeelde met betrekking tot het ontbreken van een bouwvergunning voor een horecagelegenheid, waardoor de huurder de noodzakelijke horecavergunning niet kon verkrijgen, dat dit een voor rekening van de verhuurder komend gebrek opleverde. Wanneer een gebouw als woonruimte wordt verhuurd terwijl een wettelijk voorschrift gebruik als woonruimte verbiedt, dan is er volgens de Kantonrechters te Zwolle en Rotterdam4 9 ook sprake van een gebrek. Niettegenstaande bovenstaande jurisprudentie kan de huurder evenwel niet volstaan met simpelweg betogen dat de verhuurder ervoor moet instaan dat het gehuurde geschikt is voor het overeengekomen gebruik. Het lijkt namelijk van groot belang hoe de omschrijving van het gehuurde in de huurovereenkomst is verwoord. In de handleiding bij het nieuwe ROZ-model winkelruimte 2008 is opgenomen dat het verschil maakt of de bestemming ‘pizzeria’ alleen in de bestemmingsbepaling wordt opgenomen, of ook in de omschrijving van het gehuurde: ‘Het maakt namelijk groot verschil of er bijvoorbeeld een pizzeria wordt verhuurd of dat er bedrijfsruimte wordt verhuurd, welke bedrijfsruimte door de huurder, zoals overeengekomen tussen partijen, uitsluitend mag worden bestemd voor de exploitatie van een pizzeria. In het eerste voorbeeld moet verhuurder er voor zorgen dat het gehuurde voldoet aan de voorwaarden die aan een pizzeria worden gesteld; hij heeft immers een pizzeria verhuurd! In het tweede voorbeeld wordt ‘bedrijfsruimte’ verhuurd en moet huurder er voor zorgen dat wordt voldaan aan alle vereisten die aan een pizzeria worden gesteld.’5 0 Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 6

Het Hof Amsterdam oordeelde in vergelijkbare zin met betrekking tot een verhuurde ‘bedrijfsruimte’, met de bestemming ‘restaurant’, waarbij de huurder verplicht werd om allerlei voorzieningen voor de restaurantexploitatie voor eigen rekening te realiseren.5 1 Naar aanleiding van deze jurisprudentie zou een huurder die een ‘winkelruimte’ huurt met de bestemming: ‘winkel voor de verkoop van vuurwerk’, mogen verwachten dat de verhuurder ervoor zorgt dat het gehuurde geschikt is om als winkel te gebruiken, terwijl de huurder ervoor moet zorgen dat er ook vuurwerk mag worden verkocht. Het is vooralsnog echter gevaarlijk om blind op deze conclusie te vertrouwen nu er nog niet veel jurisprudentie bestaat waarin de door de ROZ voorgestelde splitsing tussen ‘omschrijving van het gehuurde’ en ‘bestemming’ daadwerkelijk wordt gevolgd. Bovendien moet in ieder afzonderlijk geval bezien worden wat de huurder in die situatie van het gehuurde mocht verwachten, waardoor een algemene conclusie sowieso moeilijk te trekken is. In de procedure tussen KPN en Tamminga,5 2 werd door de huurder aangevoerd dat onder de gebruikelijke huurdersactiviteiten (zoals ingrijpend huurdersonderhoud en het aanpassen van de winkelruimte aan de huisstijl van de huurder) in dat geval ook activiteiten vielen waardoor asbest vrij zou kunnen komen. Met deze gebruikelijke activiteiten dient rekening te worden gehouden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek of niet. Indien het asbest bijvoorbeeld alleen kan vrijkomen indien de huurder activiteiten verricht die volgens de huurovereenkomst verboden zijn en de huurder is van de aanwezigheid van het asbest op de hoogte, dan zal het vrijkomen van het asbest in beginsel geen gebrek opleveren omdat dit vrijkomen alsdan

43. Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN BC5381. 44. Hierbij werd overwogen dat deze overlast slechts incidenteel was, ondanks het feit dat het gehuurde twee achtereenvolgende jaren door uitzonderlijk noodweer werd getroffen. 45. Kamerstukken I 2002/03, 26 089, nr. 50, p. 10. Zie ook hierna in de paragraaf ‘Bij het aangaan van de overeenkomst’. 46. Ktr. Tilburg 27 oktober 2010, PRG 2010, 269. 47. Ktr. Haarlem 3 september 2008, WR 2009, 36. 48. Hof ‘s-Gravenhage 31 maart 2006, WR 2006, 107. 49. Ktr. Rotterdam 27 juni 2007, WR 2008, 77 en Ktr. Zwolle 10 juni 2010, LJN BN0214. 50. Zie ook H.J. Moné, ‘What’s in a place’, TvHB 2010, p. 105-108. 51. Hof Amsterdam 24 februari 2009, WR 2009, 80. Ook het Hof Arnhem vond de overeengekomen bestemming ‘cafébedrijf’, die niet in de omschrijving van het gehuurde terug kwam, onvoldoende om aan te nemen dat de huurder mocht verwachten dat in het gehuurde een geluidsniveau van 100 dB mocht worden geproduceerd. De Kantonrechter Utrecht oordeelde op 27 januari 2010 (TvHB 2010, 4) echter met betrekking tot een casco verhuurde bedrijfsruimte, waarop de algemene bepalingen van het ROZ-model kantoorruimte 2003 van toepassing waren verklaard, dat de verhuurder verplicht was om het noodzakelijke invalidentoilet te realiseren omdat de huurder, gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de huurovereenkomst, mocht verwachten dat het gehuurde zou voldoen aan de regelgeving voor sportscholen. 52. HR 3 september 2010, NJ 2010, 474.


Bedrijfsruimte

169

15-8-2011 16:23:54

De gebrekenregeling

aan de huurder toe te rekenen is. Eén van de stellingen van A. van Rappard, die ten behoeve van de discussie tijdens de vergadering van de vereniging van huurrechtadvocaten (VHA) van juni 2011 werd geponeerd, was: ‘asbest is altijd een gebrek’. Deze stelling werd met verve verdedigd onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.1 van het arrest KPN/ Tamminga. Nu het vrijkomen van asbestvezels ernstige gezondheidsrisico’s oplevert, welke risico’s zich ook kunnen verwezenlijken buiten het normale gebruik van huurder om, bijvoorbeeld door een inbraak via het dak, kan gesteld worden dat de aanwezigheid van asbest altijd een gebrek oplevert omdat bij ernstige gezondheidsrisico’s als deze geen enkel risico aanvaardbaar is. Tegen de stelling werd veel ingebracht, bijvoorbeeld dat de consequenties hiervan voor verhuurders te verstrekkend zijn. Het laatste woord is hierover nog niet gezegd. Vooralsnog is onze conclusie dat het normale gebruik dat de huurder van het gehuurde zal gaan maken in beginsel maatgevend is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek: indien dit normale gebruik, dat de huurder mocht verwachten, wordt verstoord, is sprake van een gebrek. Indien er een belangrijk (gezondheids)risico bestaat in een geval dat buiten het normale gebruik valt, zoals een inbraak, dan is het ons inziens afhankelijk van de ernst van het risico en van de kans dat dit zich verwezenlijkt, of de huurder het voortbestaan van dit risico moet dulden of niet en of derhalve sprake is van een gebrek of niet. Uit een rechtspolitieke discussie zal moeten blijken of het asbestrisico geheel bij verhuurders gelegd kan worden, of dat huurders van bepaalde panden een zeker risico ter zake moeten aanvaarden. Geconcludeerd kan voorts worden dat verhuurders niet altijd kunnen vertrouwen op de gebruikelijke ROZ-bepalingen, nu uit de jurisprudentie blijkt dat verhuurders niet snel worden ontslagen van hun verplichtingen met betrekking tot bij aanvang van de huur bekende gebreken en nu op huurders niet snel een onderzoeksplicht rust. Het blijft daarom van groot belang om in de huurovereenkomst, onder vermelding van de aanwezige beperkingen, zo duidelijk mogelijk te bepalen wat de huurder precies van het gehuurde mag verwachten en welke partij ervoor moet zorgen dat het gehuurde geschikt is voor het overeengekomen gebruik.5 3 Ad d: Bij het aangaan van de overeenkomst Door de woorden ‘bij het aangaan van de overeenkomst’ zou men kunnen denken dat de omvang van het huurgenot dat de huurder mag verwachten, wordt gefixeerd op het moment van sluiten van de huurovereenkomst en dat later intredende gebeurtenissen hier geen invloed op hebben. Minister Donner heeft echter opgemerkt dat met de woorden ‘bij het aangaan van de overeenkomst’ niet wordt bedoeld dat geen rekening mag worden gehouden met latere ontwikkelingen. Hij merkt op:54 ‘Juist is dat een wijk ook kan verpauperen en dat dan leegstand, drugsoverlast en oprukkend ongedierte een rol kunnen gaan spelen. Helaas is ook dat een maatschappelijk verschijnsel waarvan een huurder niet mag verwachten dat zich dat niet kan voordoen. Ook dat heeft niet met gebreken in de zin van artikel 204 lid 2 van doen.’ Hoewel de conclusie van de Minister dus is dat er onder die omstandigheden van een gebrek geen sprake is, is die conclusie uitdrukkelijk niet gebaseerd op het feit dat de betreffende omstandigheden na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan.

170

HB2011_04.indb 7


Deze toevoeging ‘bij het aangaan van de overeenkomst’ is wellicht een logisch startpunt (in die zin dat verwachtingen uit het verleden die bij aanvang, althans bij het sluiten van de huur, zijn achterhaald, geen rol meer spelen), maar heeft volgens ons daarom verder geen zelfstandige betekenis.5 5 Ad e: Wat is ‘een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’? Wat een huurder mag verwachten van de gehuurde zaak is (pas later in het wetgevingstraject) in de definitie geobjectiveerd:5 6 het gaat volgens de wet om het genot dat ‘een huurder’ mag verwachten ‘van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’. Het is derhalve volgens de wettekst niet relevant wat van deze zaak verwacht mag worden, doch wat een huurder van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft, mocht verwachten. Door deze formulering van het begrip gebrek heeft de wetgever willen voorkomen dat een bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig zichtbaar gebrek geen gebrek in de zin van art. 204 lid 2 BW zou zijn: ‘Men denke aan de huur van een gebouw waarvan het onderhoud enige tijd verwaarloosd is. Het enkele feit dat de huurder daarmee bekend is, behoeft uiteraard niet mee te brengen dat de verhuurder wordt ontslagen van zijn verplichting dit onderhoud te verrichten’.5 7 De wetgever motiveert de keuze voor deze geobjectiveerde omschrijving van het begrip ‘gebrek’ vanuit het algemene volkshuisvestingsbelang bij het op peil houden van een goed onderhouden woningvoorraad: ‘Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat behoefte bestaat aan een vast uitgangspunt voor de gevallen waarin de regeling van de gebreken een dwingend karakter heeft, zoals het geval is wanneer het gaat om de huur van woonruimte. Buiten die gevallen is afwijking wel mogelijk (…)’.5 8 Deze objectivering is daarmee volgens ons bij woonruimte veel belangrijker dan bij bedrijfsruimte. Bij bedrijfsruimte kan immers van de gebrekenregeling worden afgeweken en deze afwijking kan ons inziens expliciet plaatsvinden, maar 53. De Kantonrechter Utrecht oordeelde bijvoorbeeld op 20 juli 2005 (WR 2005, 107) dat het ontbreken van de technische installaties voor water, elektra en verwarming geen gebrek opleverde, omdat in de huurovereenkomst expliciet was bepaald dat dit geen gebrek opleverde. 54. Kamerstukken I 2002/03, 26 089, nr. 50, p. 10. 55. Zie ook J.L.R.A. Huydecoper in losbladige Huurrecht in aant. 5 bij art. 7:204 BW: ‘De wettekst beperkt dit (huurgenot) ten onrechte tot het genot zoals dat bij het aangaan van de overeenkomst verwacht mag worden. Het gaat – uiteraard – om het genot, zoals de huurder dat in het kader van de op het desbetreffende tijdstip geldende overeenkomst mag verwachten. De woorden ‘bij het aangaan’ kunnen in dat opzicht tot misverstand aanleiding geven.’ 56. In het voorontwerp van Ph.A.N. Houwing had het begrip gebrek nog een meer subjectief karakter: ‘Een gebrek is een staat of een eigenschap van het goed of een andere niet de huurder persoonlijk betreffende omstandigheid waardoor het goed aan de huurder niet het genot kan verschaffen, dat deze bij het aangaan van de overeenkomst er van mocht verwachten.’ Vgl. ook A.R. de Jonge en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire geschiedenis huurrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 164. 57. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 14. 58. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 6, p. 7.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:54

De gebrekenregeling

ook impliciet, bijvoorbeeld door het overeenkomen van een specifieke bestemming of van een lage huurprijs.5 9 Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer is met betrekking tot de woorden ‘een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’ aan de minister voorgehouden dat deze woorden zouden meebrengen dat, als men voor een lage prijs een wormstekig bootje of een oude schuur zou huren, de verhuurder verplicht zou zijn om het bootje of de schuur geheel op te knappen, omdat de staat van het bootje of van de schuur op zichzelf al een gebrek zou opleveren. Minister Donner zegt hier echter over:6 0 ‘Wie een oud bootje of een oude schuur huurt, mag een staat van goed onderhoud verwachten dat past bij het gebruik dat de huurder van het gehuurde zal gaan maken. Het bootje dient zo onderhouden te zijn dat het kan varen en niet zinkt. De schuur dient in een zodanige staat te zijn dat hij geschikt is voor het doel waarvoor een dergelijke schuur normaliter wordt gebruikt. Gelet op de staat van de schuur zal dat wel niet zijn voor de opslag van kostbaar antiek. De staat van onderhoud behoeft daarop dan ook niet te zijn afgestemd.’ Bij verschillende soorten huurobjecten horen derhalve ook verschillende huurdersverwachtingen: van een slooppand mag je minder verwachten dan van een nieuwbouwpand. Huydecoper zegt in zijn noot bij het arrest KPN/Tamminga:6 1 ‘(…) De huurder die ermee bekend is dat hij – naar wij mogen hopen: voor een navenant lage prijs – een kwalitatief inferieur huurobject heeft verworven, zal daarmee gewoonlijk (stilzwijgend) hebben aanvaard dat de kwaliteitsgebreken van dit object in de verhouding van de partijen bij deze overeenkomst niet als ‘gebrek’ hebben te gelden, en/of dat de door de wet gegeven verplichtingen van de verhuurder terzake van gebreken, zich niet uitstrekken tot die kwaliteitsmanco’s die de partijen bij het aangaan van deze overeenkomst onder ogen hebben gezien.’ In lijn hiermee oordeelde de Kantonrechter Alkmaar bijvoorbeeld met betrekking tot een manege die al van het begin af aan in matige staat van onderhoud verkeerde dat de huurder dit had geaccepteerd en bereid was voor het gehuurde in die toestand een lage huurprijs te betalen. Om die reden is de verhuurder volgens de kantonrechter slechts gehouden tot herstel van gebreken die zijn opgekomen na de aanvang van de huur.6 2 Nu geconcludeerd moet worden dat bij verschillende soorten huurobjecten, verschillende huurdersverwachtingen horen, kan worden betoogd dat partijen (ook) door het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot een oude loods, tegen een zeer lage huurprijs, reeds impliciet van de gebrekenregeling afwijken nu de huurder van een dergelijke gehuurde zaak niet mag verwachten dat deze in perfecte staat is onderhouden.6 3 Onze conclusie is dat de ‘soort zaak’ waarop de overeenkomst betrekking heeft, vermoedelijk niet te eng moet worden uitgelegd. In voorkomend geval kan de soort zaak bijvoorbeeld een ‘nieuw kantoorpand’ of een ‘verouderd kantoorpand’ zijn, in plaats van ‘een kantoorpand’. De objectivering ‘een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’ is bij bedrijfsruimte overigens in de praktijk minder belangrijk nu daar contractueel vaak van wordt afgeweken, zoals bijvoorbeeld in de veel gebruikte ROZ-modellen, waarin de objectivering uit de definitie van het begrip gebrek is verwijderd.6 4


HB2011_04.indb 8

3. Uitzondering op het begrip gebrek: art. 7:204 lid 3 BW

Een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht en een bewering van recht zonder feitelijke stoornis vormen geen gebreken (zie art. 7:204 lid 3 BW).6 5 Ter verduidelijking van deze cryptische omschrijving kan het volgende voorbeeld dienen. Indien een huurder hinder ondervindt doordat zijn buurman met vrachtwagens over het gehuurde terrein rijdt, is er sprake van een feitelijke stoornis door een derde. Dit levert geen gebrek op. Indien de buurman daarbij stelt dat hij gerechtigd is om over het gehuurde te rijden (bijvoorbeeld op grond van een erfdienstbaarheid) dan is er sprake van een feitelijke stoornis door een derde met een bewering van recht. Dit is weer wel aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Indien de buurman aan de huurder meedeelt dat hij gerechtigd is om over het gehuurde terrein te rijden, doch dat hij dit voorlopig niet zal doen, dan is geen sprake van een gebrek, want er is slechts sprake van een bewering van recht zonder een feitelijke stoornis. De parlementaire geschiedenis geeft als voorbeelden van een feitelijke stoornis door derden: verkeerslawaai of spelende kinderen die een bal door een ruit gooien.6 6 Het laatste voorbeeld is ons inziens onduidelijk: indien het gehuurde beschadigd raakt door toedoen van derden, dan levert die beschadiging van het gehuurde uiteindelijk in de verhouding tussen huurder en verhuurder volgens ons gewoon een gebrek op. Ter verduidelijking: constant gebonk van de bal tegen het raam van het gehuurde levert geen gebrek op, maar een feitelijke stoornis door een derde. Maar als daardoor het 59. Dit neemt overigens niet weg dat het vanuit het oogpunt van de verhuurder bezien uiteraard aanbeveling verdient om desgewenst expliciet af te wijken van de gebrekenregeling. 60. Kamerstukken I 2002/03, 26 089, nr. 50, p.11. 61. HR 3 september 2010, NJ 2010, 474, r.o. 9. 62. Ktr. Alkmaar 1 februari 2006, PRG 2006, 113. 63. Zie de opmerking in voetnoot 60. 64. In art. 3 van de algemene bepalingen van het ROZ-model voor kantoorruimte (2003) en art. 2 van de algemene bepalingen van het ROZ-model voor winkelruimte (2008) is bepaald: ‘Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.’ In de literatuur is overigens wel verdedigd dat een algemene herdefiniëring van het begrip gebrek niet strookt met de bedoeling van de wetgever, aangezien de wetgever de art. 7:206, 7:207 en 7:208 BW uitdrukkelijk van ‘semidwingend’ recht heeft verklaard. Deze artikelen worden geheel buiten werking gezet indien het begrip gebrek waarnaar deze artikelen verwijzen in de overeenkomst geherdefinieerd is. Zie bijv. F.H.J. van Schoonhoven, ‘Algemene Bepalingen’, Nieuwsbrief Onroerend Goed, special nieuw huurrecht 2003, p. 10. 65. Met art. 7:204 lid 3 BW wordt het oude art. 7A:1592 gehandhaafd, zie Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 15. 66. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 15. Zie ook Hof ‘s-Gravenhage 7 september 2007, PRG 2008, 23, waarin overlast door spelende kinderen als een stoornis door derden wordt aangemerkt.


Bedrijfsruimte

171

15-8-2011 16:23:55

De gebrekenregeling

raam breekt, dan kleeft aan het gehuurde zelf een gebrek, nu het raam stuk is. Een ander voorbeeld: stel dat een verbouwende buurman het gehuurde beschadigt, bijvoorbeeld door met een hijskraan het dak te vernielen. Door de vernieling van het dak heeft de huurder niet het genot dat hij mocht verwachten en het vernielde dak levert daarmee een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Van de uitzondering van art. 204 lid 3 BW (feitelijke stoornis door derden) is dan ons inziens geen sprake.6 7 Zo kan een feitelijke stoornis door derden, zoals een inbraak, bijvoorbeeld ook tot gevolg hebben dat er asbestdeeltjes worden verspreid die een gebrek opleveren.6 8 Indien het huurgenot wordt verstoord door optreden van derden terwijl het gehuurde zelf niet beschadigd raakt, bijvoorbeeld door de aanwezigheid van demonstranten, spoorwegstakingen e.d., dan blijven de gevolgen daarvan volgens art. 7:204 lid 3 BW voor rekening van de huurder. Zo oordeelde het Hof Amsterdam6 9 dat water- en stankoverlast die werd ondervonden als gevolg van een gebrekkige afvoer van rioolwater van een naastgelegen perceel, is aan te merken als een feitelijke stoornis door een derde en de Kantonrechter Arnhem bepaalde dat geluidhinder door wegverkeer is aan te merken als een feitelijke stoornis door derden.7 0 In een andere zaak merkte het Hof Amsterdam7 1 overlast van een nabijgelegen horecagelegenheid aan als een feitelijke stoornis door derden. Desondanks kan een feitelijke stoornis door derden in een enkel uitzonderlijk geval krachtens verkeersopvattingen toch voor rekening en risico van de verhuurder komen. Zo overwoog het Hof ‘s-Gravenhage7 2 met betrekking tot de slechte bereikbaarheid van een van de gemeente gehuurd stuk grond voor de exploitatie van een strandpaviljoen: ‘11. De gemeente is – naar zij eveneens erkent – verantwoordelijk voor de openbare ruimte. Zij heeft het dus in haar macht om op te treden tegen activiteiten die het onbelemmerde gebruik van die openbare ruimte verhinderen (…). De slotsom is dat de inbreuk op het huurgenot (…) krachtens verkeersopvattingen voor rekening en risico komt van de gemeente. Dit impliceert dat onjuist is de opvatting van de gemeente dat zich hier het geval voordoet van een feitelijke stoornis door derden die ingevolge artikel 7:204 lid 3 BW voor rekening en risico van huurder moet blijven.’7 3 Overlast van een huurder van dezelfde verhuurder levert uitdrukkelijk wel een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en is daarmee een uitzondering op de uitzondering van art. 7:204 lid 3 BW. Dit is met zoveel woorden in de parlementaire geschiedenis bepaald en ook in de jurisprudentie is dit uitgekristalliseerd.7 4 De gedachte daarachter is dat een verhuurder die aan een overlastveroorzaker verhuurt, meer mogelijkheden heeft om tegen deze overlastveroorzaker op te treden dan de huurder die als buurman overlast ondervindt. De verhuurder kan immers de huurovereenkomst met de overlastveroorzaker beëindigen. Degene die de overlast ondervindt, kan dat niet. Nu deze problematiek zich met name voordoet bij de verhuur van woonruimte, gaan we hier in dit artikel niet nader op in.

4. Gevolgen van een gebrek

Afdeling 7.4.2 BW verbindt meerdere gevolgen aan de aanwezigheid van een gebrek: –– de verhuurder is verplicht om gebreken te herstellen (art. 7:206 BW lid 1);7 5 –– de huurder kan zelf gebreken herstellen indien de verhuurder hiermee in verzuim is (art. 7:206 lid 3 BW); 172

HB2011_04.indb 9


–– –– ––

de huurder kan in verband met de aanwezigheid van een gebrek huurprijsvermindering vorderen (art. 7:207 BW); de verhuurder is onder bepaalde omstandigheden verplicht om schade als gevolg van gebreken te vergoeden (art. 7:208 BW); beide partijen kunnen de huurovereenkomst ontbinden indien een gebrek dat verhuurder niet hoeft te verhelpen, het huurgenot geheel onmogelijk maakt (art. 7:210 lid 1 BW).

Art. 7:205 BW bepaalt bovendien uitdrukkelijk dat de huurder niet alleen aanspraak kan maken op de rechten die neergelegd zijn in afdeling 7.4.2 BW, maar dat hij ook de rechten geldend kan maken die gebaseerd zijn op de algemene regels van het verbintenissenrecht. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de opschortingsbevoegdheid uit art. 6:52 BW of aan een beroep op dwaling ex art. 6:228 BW.

5. Art. 7:206 lid 1 BW: de herstelplicht van de verhuurder

Art. 7:206 BW verplicht de verhuurder om op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen. De huurder moet derhalve eerst het verlangen uitspreken dat de gebreken worden verholpen, alvorens een herstelplicht bij de verhuurder ontstaat. Een ingebrekestelling is niet nodig; er worden geen vormvereisten gesteld aan het kenbaar maken van dit ‘ver-

67. In de paragraaf ‘Art. 7:208 BW: de verplichting van de verhuurder om schade van de huurder als gevolg van een gebrek te vergoeden’, zal blijken dat het voor de vraag of de verhuurder ook de gevolgschade moet vergoeden wel een rol speelt of het gebrek al dan niet aan hem kan worden toegerekend. 68. HR 3 september 2010, NJ 2010, 474. Zie ook C.L.J.M. de Waal en F. van der Hoek, ‘Wat niet weet, wat wel deert’, WR 2011, p. 47 e.v. 69. Hof Amsterdam 12 januari 2010, WR 2011, 8. 70. Ktr. Arnhem 19 juni 2010, LJN BN1612. 71. Hof Amsterdam 6 september 2007, WR 2008, 64. 72. Hof ‘s-Gravenhage 28 september 2010, WR 2011, 37. 73. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam oordeelde op 4 september 2008 (WR 2009, 12) met betrekking tot de voorgenomen sloop van de naast het gehuurde gelegen opstallen: ‘4.8 (…) Er is geen sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, wanneer tijdelijk sprake is van sloopwerkzaamheden in de nabijheid van het gehuurde, terwijl het gehuurde zelf op geen enkele wijze wordt aangetast. [Huurder] zal tijdelijk overlast ondervinden en dit kan worden aangemerkt als een feitelijke stoornis van zijn huurgenot, wanneer wordt aangenomen dat SOR de verhuurder is en PWS een derde die tot sloop overgaat.’ Doorslaggevend was hier ons inziens dat de verhuurder niet de slopende partij was. Indien de verhuurder in laatstgenoemde casus degene was geweest die zelf tot sloop was overgegaan dan was in dit geval ons inziens wel sprake geweest van een gebrek. 74. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 15. Zie HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 295 (Sloots/Lazaroski); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167 (Van Gent/Wijnands) en bijv. Ktr. Brielle 7 juli 2009, WR 2010, 19. 75. Op grond van art. 7:217 BW is de huurder verplicht om kleine herstellingen te verrichten.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:55

De gebrekenregeling

langen’ van de huurder. Zeker bij substantiële gebreken verdient het, ter voorkoming van eventuele bewijsproblemen, voor de huurder wel de voorkeur om dit schriftelijk te doen (of een mondelinge melding schriftelijk te bevestigen). Dit geldt met name nu art. 7:222 BW de huurder verplicht tot het melden van gebreken, bij gebreke waarvan de huurder de door die nalatigheid ontstane schade aan de verhuurder moet vergoeden. De verhuurder heeft geen herstelplicht indien: a. het verhelpen van de gebreken onmogelijk is, of b. uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen, of c. het gaat om kleine herstellingen tot het verrichten waarvan de huurder krachtens art. 7:217 BW verplicht is, of d. het gaat om gebreken voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is. Ad a: Nu onder het begrip gebrek ook vormen van genotbeperking vallen die buiten de macht van de verhuurder liggen (bijvoorbeeld een overheidsmaatregel die het gebruik van het gehuurde tijdelijk verbiedt), houdt art. 7:206 lid 1 BW in dat de verhuurder gebreken niet hoeft te verhelpen indien dat onmogelijk is. De huurder kan dan in sommige gevallen wel aanspraak maken op huurvermindering en/of schadevergoeding. Een herstelplicht bestaat in een dergelijke situatie echter niet. Ad b: De tweede uitzondering, dat herstel uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen, betreft een zeer beperkte uitzondering. In de parlementaire geschiedenis is gesteld:7 6 ‘Herstelbare gebreken moeten hersteld worden. Dat het herstel voor de verhuurder in verband met de verhouding tussen kosten en toegevoegde waarde van de zaak onvoordelig is, maakt dit niet anders.’ Ook herbouw van een pand na brand kan onder de herstelplicht van art. 7:206 BW vallen, bijvoorbeeld indien duidelijk is dat de opstalverzekeraar een groot deel van de schade vergoedt.7 7 Het enkele feit dat herstel onrendabele uitgaven met zich brengt, is aldus niet voldoende om te kunnen zeggen dat herstel niet van de verhuurder gevergd kan worden. Als voorbeelden van gevallen waarin herstel niet van de verhuurder gevergd kan worden, noemt de wetgever:7 8 ‘Men denke aan het geval dat een huis kort voor het einde van de huurovereenkomst ernstige schade oploopt, die niet dan met aanzienlijke kosten kan worden hersteld, of aan de situatie dat vaststaat dat het huis onteigend wordt en het geen zin heeft om tot omvangrijke herstelwerkzaamheden over te gaan, omdat het huis binnenkort toch afgebroken wordt en de kosten van herstel ook niet voor vergoeding door de onteigenende partij in aanmerking komen.’ In de paragraaf over art. 7:210 BW zal nader op deze uitzondering ingegaan worden, nu art. 7:210 BW een ontbindingsmogelijkheid geeft voor het geval waarin een gebrek, dat de verhuurder ingevolge art. 206 BWniet verplicht is te verhelpen, het huurgenot geheel onmogelijk maakt. Ad c: De huurder is op grond van art. 7:217 BW verplicht om op zijn kosten de ‘kleine herstellingen’ te verrichten. Dit zijn herstellingen die door de gemiddeld handige huurder zonder al te veel kosten en/of specialistische kennis kunnen worden verricht.7 9 In het Besluit kleine herstellingen zijn voor woonruimte kleine herstellingen vastgelegd waarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken.8 0 Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 10

Voor bedrijfsruimte wordt veelal in de huurovereenkomst bepaald wat hieronder verstaan moet worden. Een verschil met het oude recht is dat art. 7A:1619 lid 3 BW bepaalde dat de huurder de kleine herstellingen niet hoefde te verrichten ‘indien zij door de vervallen toestand van het verhuurde of door overmacht zijn noodzakelijk geworden’. De enige uitzondering die in art. 7:217 BW is opgenomen, is dat de huurder de kleine herstellingen niet hoeft uit te voeren indien deze nodig zijn geworden door het tekortschieten van de verhuurder in de nakoming van zijn verplichting tot het verhelpen van zijn gebreken. In alle andere gevallen zullen kleine herstellingen dus door de huurder dienen te worden verricht. Als er kleine herstellingen nodig worden door overmacht of door toedoen van een derde, dan is dit onder het huidige recht derhalve voor risico van de huurder. Ad d: De laatste uitzondering op de verplichting van de verhuurder om gebreken te verhelpen, betreft gebreken voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is. Het gaat bijvoorbeeld om gebreken die opkomen als gevolg van slecht huurdersonderhoud of onzorgvuldigheid van de huurder. Deze gebreken zijn aan de huurder toe te rekenen en de verhuurder hoeft deze derhalve ook niet te herstellen. Nu in de definitie van het begrip ‘gebrek’ al is verdisconteerd dat er geen sprake is van een gebrek in geval van een ‘aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’, is deze uitzondering met art. 7:206 lid 2 BW ons inziens dubbel in de wet opgenomen. Hoewel in de art. 7:204 en 7:206 BW niet over onderhoud wordt gesproken, heeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk opgemerkt dat de verplichting van de verhuurder om gebreken te verhelpen, tevens inhoudt dat de verhuurder verplicht is tot behoorlijk periodiek preventief onderhoud. Het is vreemd dat een dergelijke belangrijke verplichting van de verhuurder niet expliciet in de wet is genoemd en dat die afgeleid moet worden uit de parlementaire geschiedenis. Dit geldt temeer nu de verhuurder ingevolge art. 7:206 lid 1 BW alleen ‘op verlangen’ van de huurder aan de slag moet/mag,8 1 terwijl het bij preventief onderhoud vaak zal voorkomen dat dit volgens de verhuurder noodzakelijk is terwijl de huurder hier nog niet om gevraagd heeft.

6. Art. 7:206 lid 3 BW: de bevoegdheid van de huurder om zelf gebreken te herstellen en de kosten te verrekenen met de huurprijs

Indien de verhuurder zijn herstelverplichting niet nakomt, dan dient de huurder hem (in beginsel)8 2 in gebreke te stellen.8 3 Blijft de verhuurder ook dan met het verhelpen van gebreken in verzuim, dan kan de huurder de gebreken op grond van art. 7:206 lid 3 BW zelf verhelpen en de daarvoor gemaakte kosten, voor zover deze redelijk waren, op de ver-

76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83.


Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 16. Ktr. Leiden in kort geding 13 mei 2009, WR 2009, 82. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 9. Zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 29 april 2010, WR 2010, 34. Stb. 2003, 168. Alleen dringende werkzaamheden moeten ingevolge art. 7:220 lid 1 BW door de huurder worden gedoogd. Zie art. 6:82 BW. Zie bijv. Ktr. Deventer 7 augustus 2003, WR 2004, 22.

Bedrijfsruimte

173

15-8-2011 16:23:55

De gebrekenregeling

huurder verhalen, desgewenst door deze in mindering te brengen op de huurprijs.8 4 Hiervan kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Voor het verrekenen van de reparatiekosten met de huurprijs heeft de huurder tevoren geen rechterlijke machtiging nodig. De verhuurder kan door een incassoprocedure aan de rechter voorleggen of het verrekenen in de gegeven omstandigheden redelijk is, waardoor het initiatief voor een rechterlijke toets bij de verhuurder ligt. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover gezegd: ‘Aan te nemen valt dat deze regeling vooral toepassing zal vinden bij betrekkelijk geringe gebreken waarvan het herstel geen aanzienlijke bedragen vergt, in gevallen waarin geen twijfel kan bestaan over de feitelijke voorwaarden dat sprake is van een gebrek dat de verhuurder moet verhelpen. Bestaat onzekerheid, bijv. over de vraag of er een gebrek is, dan zal de huurder zich op de voet van artikel 3:299 door de rechter kunnen doen machtigen.’

7. Art. 7:207 BW: de mogelijkheid voor de huurder om de huurprijs te verminderen als gevolg van een gebrek

Indien er als gevolg van een gebrek sprake is van verminderd huurgenot, kan de huurder (evenredige) vermindering van de huurprijs vorderen op grond van art. 7:207 BW. Voor huurprijsvermindering is nodig dat er een gebrek ontstaat dat tot een substantiële aantasting leidt van het huurgenot (dat de huurder daadwerkelijk mocht verwachten). Dat een dak aan vernieuwing toe is, is niet voldoende; wel dat het dak lekt.85 Ten opzichte van het oude recht8 6 is met art. 7:207 BW een stap terug gedaan voor de huurder nu thans uitdrukkelijk rechterlijke tussenkomst wordt geëist voor gedeeltelijke ontbinding in de vorm van huurprijsvermindering, terwijl onder oud recht ook buiten de rechter om tot gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst kon worden overgegaan, teneinde huurpenningen in te kunnen houden.8 7 De wetgever heeft opgemerkt: ‘dat het te ver gaat de huurder toe te staan op eigen gezag tot huurvermindering over te gaan, al moet daaraan onmiddellijk worden toegevoegd dat dit de regeling minder efficiënt maakt omdat de gemiddelde huurder terugschrikt tegen zijn verhuurder rechtsmaatregelen te nemen. Maar de verhuurder geheel afhankelijk te maken van het oordeel van de huurder over de aanwezigheid van een gebrek en huurvermindering waarop dit aanspraak zou geven, zou te gemakkelijk misbruikt kunnen worden als dekmantel voor betalingsonwil.’8 8 De soep wordt blijkbaar niet altijd zo heet gegeten als zij wordt opgediend, want er zijn nog steeds rechters die toestaan dat huurders buiten de rechter om huurpenningen inhouden in verband met een gebrek aan het gehuurde.8 9 Het is echter niet verstandig om hier als huurder op te vertrouwen nu de meeste rechters menen dat er wél expliciet een vordering tot huurprijsvermindering moet zijn ingesteld.9 0 Indien een huurder zich in een door de verhuurder ingestelde incassoprocedure wil verweren met een beroep op art. 7:207 BW, doet hij er daarom (zeer) verstandig aan om in een reconventionele vordering huurprijsvermindering op grond van art. 7:207 BW te vorderen.9 1 De vermindering van de huurprijs kan op grond van art. 7:207 BW worden gevorderd vanaf de dag waarop de huurder het gebrek aan de verhuurder gemeld heeft9 2 (of waarop het gebrek anderszins in voldoende mate bij de verhuurder bekend was om tot maatregelen over te gaan) tot de dag waarop het gebrek is verholpen. Er hoeft derhalve niet 174

HB2011_04.indb 11


eerst een termijn aan de verhuurder te worden gesteld voor het verhelpen van het gebrek. De wetgever heeft uitdrukkelijk opgemerkt dat het feit dat herstel niet terstond mogelijk is (laat staan gereed kan zijn), voor wat betreft het recht op huurvermindering voor risico van de verhuurder behoort te komen. Er kan dus sprake zijn van een recht op huurprijsvermindering als gevolg van een gebrek, terwijl de verhuurder al begonnen is met het treffen van maatregelen, maar hij nog geen resultaat heeft geboekt.9 3 Het is voldoende dat de huurder met de negatieve gevolgen van het gebrek geconfronteerd wordt wanneer hij het gehuurde daadwerkelijk zou gebruiken. Voor een succesvolle vordering tot huurprijsvermindering is het niet per definitie noodzakelijk dat de huurder het gehuurde ook werkelijk gebruikt.9 4 Zelden komt het voor dat precies kan worden vastgesteld dat bijvoorbeeld een derde deel van het gehuurde onbruikbaar is geworden en dat om die reden de huurprijs met een derde verlaagd moet worden, zoals in het geval waarover de Kantonrechter Haarlem oordeelde.9 5 Welke huurprijsvermindering evenredig is aan het geconstateerde gebrek, is in de meeste gevallen moeilijk te zeggen. Bij de laatste vergadering van de vereniging voor huurrechtadvocaten (VHA) van juni 2011 constateerde kantonrechter F. van der Hoek van de Rechtbank Amsterdam dat één van de moeilijkste onderdelen van de gebrekenregeling in de praktijk wordt gevormd door proportionaliteitsvragen als: ‘Is huurprijsverlaging gerechtvaardigd en, zo ja, welke?’ De jurisprudentie geeft dan ook een zeer wisselend beeld. Zo oordeelde de Kantonrechter te Amsterdam9 6 bijvoorbeeld met betrekking tot ondervonden ernstige geluidsoverlast, bedreiging en geweld dat maar 15% van de huurprijs betaald hoefde te worden ter-

84. Zie bijv. Hof ‘s-Gravenhage 29 mei 2008, NJF 2008, 326. 85. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 18. 86. Zie HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 (Van Bommel/ Ruijgrok). 87. A-G Huydecoper zegt hierover in zijn conclusie bij Hoge Raad 5 maart 2010, LJN BK9650:‘(…) terwijl naar ‘oud’ recht ook partiële ontbinding van de huurovereenkomst, en daarmee bevrijding van een deel van de verplichting tot huurbetaling mogelijk was langs ‘buitengerechtelijke’ weg (artikel 6:267 lid 1 BW), strekt de nieuwe wetsbepaling ertoe dat dit middel alleen bij wege van vordering – dus via de rechter – kan worden ingezet.’ 88. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 18-19. 89. Zie bijv. Hof ‘s-Gravenhage 31 maart 2006, WR 2006, 107. 90. Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 13 juli 2010, WR 2011, 18. 91. Hof Leeuwarden 30 maart 2010, WR 2011, 17:’6. Het hof stelt vast dat [appellante] geen (reconventionele) vordering tot vermindering van de huurprijs heeft ingesteld, zodat haar beroep op nihilstelling van de huurprijs ter afwering van de vorderingen tot betaling daarvan en ontbinding van de huurovereenkomst alleen al om die reden niet kan slagen. (…)’. 92. Zie bijv. Ktr. Rotterdam 9 september 2009, PRG 2010, 91, waarin werd overwogen dat geen huurprijsvermindering in verband met burenoverlast aan de orde kon zijn nu de verhuurder niet op de hoogte was van die overlast. 93. Handelingen I 2002/03, 29 oktober 2002, p. 4-84. 94. Hof Arnhem nevenzittingsplaats Leeuwarden 1 december 2009, WR 2010, 125. 95. Ktr. Haarlem 14 december 2005, PRG 2006, 12. 96. Ktr. Amsterdam 23 november 2004, WR 2005, 56.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:55

De gebrekenregeling

wijl volgens de Kantonrechter in Lelystad9 7 in een vergelijkbare overlastcasus nog steeds 67% van de huurprijs betaald moest worden. Hieruit kan geconcludeerd worden dat, zelfs in geval van een zeer ernstige storing van het huurgenot, waarschijnlijk zelden of nooit sprake zal zijn van een huurprijsvermindering tot 0%. Hoeveel huurprijsvermindering correspondeert met een bepaald gebrek, blijft echter een slag in de lucht.9 8

8. Art. 7:208 BW: de verplichting van de verhuurder om schade van de huurder als gevolg van een gebrek te vergoeden

Door het bepaalde in art. 7:208 BW verkrijgt de huurder een recht op schadevergoeding als gevolg van een gebrek als dit gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan de verhuurder is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen of toen aan de huurder heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had. De schade die ontstaat doordat de verhuurder in gebreke blijft met herstel van het gebrek, wordt bestreken door art. 7:206 BW en de gewone regels van boek 6 BW over de toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Als er schade ontstaat doordat de verhuurder te lang wacht met het herstel van een gebrek, dan is deze schade aan de verhuurder toe te rekenen omdat hij tekort schiet in zijn herstelplicht ex art. 7:206 BW.9 9 Wanneer de verhuurder wel tijdig tot herstel van een gebrek over gaat, kan er evengoed schade als gevolg van het gebrek ontstaan. Wanneer bijvoorbeeld het dak van het gehuurde af waait en de verhuurder dit dak direct herstelt, kan er toch waterschade zijn ontstaan. Het enkele feit dat er een gebrek ontstaat, brengt echter nog niet mee dat de verhuurder ook tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade is gehouden. Daarvoor is tevens – zoals gezegd – nodig dat: ‘het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan verhuurder is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had.’ In de memorie van toelichting wordt ter illustratie gezegd:1 0 0 ‘Om het voorbeeld van het dak te nemen, uitgangspunt is dat de verhuurder slechts verplicht is het dak te herstellen en niet om de waterschade te vergoeden. Dat is alleen anders als aan de eisen van art. 208 is voldaan, hetzij omdat het lek er al bij het aangaan van de overeenkomst was en de verhuurder dat wist of had behoren te weten of uitdrukkelijk gezegd heeft dat het dak niet lekte, hetzij omdat het lek later is ontstaan door een oorzaak die hem is toe te rekenen, bijv. door een ondeugdelijke reparatie.’ Als het dak er bij een orkaan afwaait, terwijl het een goed onderhouden dak was, dan is de oorzaak niet aan de verhuurder toe te rekenen en is de verhuurder derhalve wel verplicht tot herstel van het dak, maar niet aansprakelijk voor de waterschade die als gevolg van dit gebrek is ontstaan. De vraag of een gebrek is toe te rekenen aan de verhuurder, dient te worden beantwoord aan de hand van de inhoud en strekking van art. 6:75 jo. art. 6:74 lid 2 BW. Op grond hiervan kan een tekortkoming aan de schuldenaar worden toegerekend als deze te wijten is aan zijn schuld, of krachtens wet, overeenkomst of op grond van verkeersopvattinNr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 12

gen voor zijn rekening komt. Gelet op de formulering van art. 7:208 BW is het – anders dan bij art. 6:74 BW – aan de huurder om te stellen en zonodig te bewijzen dat het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen in de zin van het bepaalde in art. 6:75 BW.1 0 1 Krachtens art. 6:74 BW is het aan de schuldenaar om te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.1 0 2 Omdat het vaak moeilijk te bewijzen zal zijn of de verhuurder een bepaald gebrek kende, is er ook een meer objectief criterium toegevoegd, te weten ‘behoren te kennen’. In de Nota naar aanleiding van het Verslag staat hierover vermeld dat hiervan sprake is indien de verhuurder zich ervan bewust moest zijn dat de verhuurde zaak niet het genot kon verschaffen dat de huurder mocht verwachten. De verhuurder kan zich aldus niet op subjectieve onwetendheid beroepen. Wetenschap van de huurder kan er overigens toe leiden dat er überhaupt geen sprake is van een gebrek omdat die wetenschap mede bepaalt wat de huurder aan huurgenot mocht verwachten.1 0 3

9. Art. 7:210 BW

Indien een gebrek (i) dat de verhuurder ingevolge art. 7:206 BW niet verplicht is te verhelpen, (ii) het genot dat de huurder mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt, is zowel de huurder als de verhuurder ex art. 7:210 lid 1 BW bevoegd de huur op de voet van art. 6:267 BW te ontbinden.1 0 4 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de gedachte hierachter is dat de overeenkomst hier evident haar zin heeft verloren en het partijen daarom vrij moet staan de overeenkomst met onmiddellijke ingang door een schriftelijke verklaring te be-

97. Ktr. Lelystad 8 december 2004, LJN AR7854. 98. De Kantonrechter Delft achtte bijvoorbeeld met betrekking tot ondervonden windhinder in een winkelcentrum in Zoetermeer een huurprijsvermindering van 10 tot 15% redelijk, waarbij werd meegewogen dat niet op alle dagen windhinder werd ondervonden (Ktr. Delft 20 december 2007, TvHB 2008, 12). 99. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 19. Het Hof Amsterdam heeft op 17 februari 2009 (WR 2010, 81) geoordeeld dat de bepaling in de huurovereenkomst dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, geen betrekking heeft op schade die ontstaat doordat fouten worden gemaakt bij de uitvoering van werkzaamheden aan het gehuurde door de verhuurder dan wel door hulppersonen die hij heeft ingeschakeld. In dat geval is de schade namelijk niet het (directe) gevolg van het gebrek zelf, maar van een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van de herstelwerkzaamheden, aldus het hof. 100. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 12. 101. Vgl. A. de Fouw en R.S. Rueb, ‘Exercitie in remedies: de aanspraken bij tekortkoming en bij gebrek’, WR 2007, p. 180-185. 102. Vgl. Asser/Harkamp 4-I, nr. 346. 103. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 12. Zie ook de paragraaf ‘Welk huurgenot mag een huurder verwachten?’. 104. De mogelijkheid van ontbinding op grond van lid 1 van art. 7:210 BW ontslaat partijen niet van een eventuele schadevergoedingsverplichting (lid 2). De grondslag voor deze schadevergoedingsplicht kan gelegen zijn in art. 7:208 BW of in de algemene regel van art. 6:74 BW.


Bedrijfsruimte

175

15-8-2011 16:23:56

De gebrekenregeling

ëindigen.105 Voor de bevoegdheid tot ontbinding op grond van art. 7:210 BW is niet nodig dat de verhuurder in verzuim is. Als het genot geheel onmogelijk wordt door een oorzaak die is toe te rekenen aan de huurder, dan vindt art. 7:210 BW geen toepassing. Er is dan immers geen sprake van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Ad (i): De verplichting van de verhuurder om gebreken te verhelpen bestaat niet indien: a. het verhelpen onmogelijk is of b. uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen1 0 6 of c. ten aanzien van de kleine herstellingen tot het verrichten waarvan de huurder krachtens art. 7:217 verplicht is en d. ten aanzien van gebreken voor het ontstaan waarvan de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is. Op 23 september 2009 oordeelde de Kantonrechter te Leiden over de vraag of één van de uitzonderingen van art. 7:206 BW zich voordeed.1 0 7 De gehuurde winkelruimte was beschadigd door brand. De vraag was of de huurder daarvoor aansprakelijk was. De verhuurder had gesteld dat dat zo was, omdat de brand het gevolg zou zijn van brandstichting door derden in de buiten de winkel gestalde kunststoffen winkelwagentjes. De kantonrechter was van oordeel dat winkelwagentjes niet konden worden beschouwd als brandbaar materiaal. Het is zeer gebruikelijk om winkelwagentjes buiten te stallen en niemand had de huurder gewaarschuwd voor de brandbaarheid. De brand was niet ontstaan door de wijze van stalling van de winkelwagentjes, maar doordat derden daarin brand hadden gesticht. Voor dit gedrag was de huurder niet aansprakelijk. De huurder was niet tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en hij was dan ook niet aansprakelijk voor de brand en het daardoor ontstane gebrek aan het gehuurde. Herstel was in dat geval voorts niet onmogelijk. Het flatgebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakte, was nog intact en de schade aan de betonconstructie van het gehuurde zelf, viel relatief mee, aldus de rechter. De uitbouw van de winkel was wel dusdanig beschadigd dat deze zou moeten worden gesloopt, maar dit was ongeveer een derde van het totale gehuurde oppervlak. Aangezien de verzekering de schade minus een eigen risico vergoedde, kon niet worden gezegd dat de uitgaven voor het verhelpen van het gebrek niet van verhuurder konden worden gevergd. Bovendien wilde de verhuurder zelf het gehuurde herstellen om daarin een supermarkt te laten exploiteren. De uitzonderingen van art. 7:206 BW deden zich aldus niet voor en daarom was verhuurder verplicht de gebreken te verhelpen. Conclusie was dat de verhuurder niet bevoegd was de huurovereenkomst op grond van art. 7:210 lid 1 BW te ontbinden.1 0 8 Uit de hiervoor besproken uitspraak volgt ook dat de huidige regeling een ingrijpende wetswijziging betekent ten opzichte van het oude recht. Onder het oude art. 7A:1589 BW verviel de huurovereenkomst van rechtswege bij het vergaan van het gehuurde. Onder het oude recht zou de huurovereenkomst in dit geval van rechtswege vervallen zijn, zonder dat ingegaan hoefde te worden op de vraag of de verhuurder tot herstel gehouden was: een totaal andere uitkomst. Een verhuurder van woonruimte had meer geluk, zo blijkt uit een arrest van het Hof Leeuwarden van 2 januari 2008.1 0 9 In dit geval waren twee afzonderlijke huisjes naast elkaar verhuurd aan dezelfde huurder. De huisjes werden samen als 176

HB2011_04.indb 13


één woning gebruikt: in het ene huisje zat de badkamer en in het andere de keuken. De verhuurder had de huisjes gekocht met de bedoeling een en ander te slopen en nieuwbouw te plegen. De verhuurder stelde dat onderhoud aan de huisjes zo kostbaar zou zijn, dat dit niet van hem te vergen was. Met een beroep op de art. 7:206 BW en 7:210 BW werd door de verhuurder ontbinding van de huurovereenkomsten gevorderd. De kantonrechter stelde in eerste aanleg dat het enkele feit dat de onderhoudswerkzaamheden meer kostten dan de WOZ-waarde van de woningen, onvoldoende was om aan te nemen dat de investering niet rendabel was en dus niet gevergd kon worden. Het hof oordeelde echter: ‘Het hof onderschrijft voorts de overweging van de kantonrechter dat een beroep van de verhuurder op de uitzondering van artikel 7:206 BW eerste lid, dat de uitgaven redelijkerwijs niet van hem te vergen zijn, niet snel mag worden aangenomen, doch het hof komt, alles afwegende tot een ander oordeel dan de kantonrechter. Het hof laat daarbij meewegen dat de woninkjes in technisch opzicht ‘op’ zijn en dat zij elk afzonderlijk niet meer aan de eisen van de huidige tijd voldoen; alleen door samenvoeging zou, tegen hoge kosten, een woning kunnen worden gerealiseerd die aan de eisen zoals neergelegd in het Bouwbesluit voldoet.’ Omdat de huurder op grond van zijn huurovereenkomsten een dergelijke samenvoeging niet mocht verlangen, werd alsnog ontbinding toegewezen. Ad (ii): Indien als gevolg van gebreken (die de verhuurder niet behoeft te herstellen) het huurgenot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk wordt, staat het partijen vrij om de overeenkomst te beëindigen door middel van ontbinding. Er is ook sprake van ‘geheel onmogelijk’ als weliswaar nog enig genot mogelijk is, maar dat genot – door de beperking daarin ten gevolge van het gebrek – een wezenlijk ander genot is dan de huurder mocht verwachten. De memorie van toelichting noemt als voorbeeld van geheel onmogelijk genot een door brand onbewoonbaar gedeelte van een woonhuis, ook al is het overblijvende gedeelte wel bewoonbaar gebleven. Het afbranden van de bij de woning behorende schuur zal slechts ten dele het genot onmogelijk maken en derhalve is art. 7:210 BW in dat geval niet van toepassing.11 0 Er is recent vrij veel rechtspraak verschenen over de vraag of het genot geheel onmogelijk was geworden. Zo oordeelde het Hof Amsterdam op 30 maart 2010111 dat een overheidsmaatregel die gebruik als woning verhindert, de verhuurder

105. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 21. 106. Art. 7:206 lid 1 BW. Er is niet snel sprake van dat de verhuurder een gebrek niet behoeft te verhelpen, zoals in de paragraaf ‘Art. 7:206 BW: de herstelplicht van de verhuurder’ is besproken. Vergelijk onder meer Ktr. Leiden, 23 september 2009, LJN BK7512. Ondanks dat de verhuurder € 100.000,- van de herstelwerkzaamheden niet uitgekeerd kreeg van zijn verzekeraar, kon van hem toch worden gevraagd over te gaan tot herstel van het gehuurde. Dat betekende dat hij de huurovereenkomst niet mocht ontbinden op grond van art. 7:210 lid 1 BW. 107. LJN BK5712. 108. Zie ook het kort geding tussen dezelfde partijen d.d. 13 mei 2009, TvHB 2009, 16 met noot van H.J. Moné. 109. WR 2008, 52. 110. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 21. 111. LJN BN1371.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:56

De gebrekenregeling

het recht geeft tot ontbinding van de huurovereenkomst op de voet van het bepaalde in art. 7:210 BW. Ook als een (onvoorziene) overheidsmaatregel het gebruik van de zaak verhindert, kan immers sprake zijn van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.11 2 De Rechtbank Rotterdam oordeelde op 29 januari 201011 3 anders. De huurder exploiteerde in de verhuurde bedrijfsruimte een bakkerij. Er bleken bouwkundige gebreken aan het gehuurde te zijn (ontstaan). De gemeente had een bestuursdwangaanschrijving doen uitgaan waarin was bepaald dat de verhuurder binnen een bepaalde periode ingrijpende (herstel)werkzaamheden aan het gehuurde diende uit te voeren. De verhuurder vorderde in kort geding ontruiming van het gehuurde en legde aan zijn vordering ten grondslag dat het pand, gelet op de uiterst slechte bouwkundige gesteldheid daarvan, en het daardoor ontstane (instortings)gevaar voor in- en omwonenden en derden, door de huurder diende te worden ontruimd. Volgens de verhuurder diende het pand als vergaan te worden beschouwd. Daarom had de verhuurder op grond van art. 7:210 BW jo. art. 6:260 BW de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. De rechtbank wees deze vordering van de verhuurder af. De rechtbank was van oordeel dat onvoldoende duidelijk was dat zich een geval voordeed waarin het genot geheel onmogelijk was, dat wil zeggen dat gebruik van de bakkerij en de winkel (vanwege instortingsgevaar) niet meer verantwoord was. Als dat al wel het geval zou zijn, viel bovendien niet uit te sluiten dat er sprake was van een gebrek aan het pand dat de verhuurder op grond van art. 7:206 BW diende te herstellen. In dit geval was een overheidsmaatregel dus niet voldoende voor een geslaagd beroep op art. 7:210 BW. In het geval waarover de Kantonrechter te Middelharnis oordeelde op 23 november 200911 4 speelde het volgende. De gehuurde bedrijfsruimte was geheel onbruikbaar geraakt door een brand. De huurder had daarom de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden met een beroep op het bepaalde in art. 7:210 BW. De verhuurder had hier als eerste tegen aangevoerd dat van een toerekenbare tekortkoming aan zijn zijde geen sprake was. De kantonrechter wees dit verweer af. De tekortkoming behoeft – anders dan in het geval van een vordering tot schadevergoeding (art. 6:74 BW) – niet te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming. Het niet verschaffen van het huurgenot is een tekortkoming die in beginsel ontbinding rechtvaardigt, ook als dit het gevolg is van een brand die niet aan de verhuurder kan worden toegerekend. De verhuurder had als tweede een beroep gedaan op het bepaalde in art. 11.6 van de toepasselijke algemene bepalingen (ROZ-model winkelruimte). Dit artikel bepaalt onder meer dat de huurder geen recht heeft op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van brand. Volgens de verhuurder derogeerde deze afspraak aan art. 7:210 BW. De rechter deelde deze mening niet. Volgens de rechter ziet art. 11.6 van de algemene bepalingen alleen op het geval van vermindering van het huurgenot. Het gaat niet over het geheel komen te ontbreken van het huurgenot. Niet valt daarom volgens de rechter in te zien dat genoemde bepaling aan ontbinding wegens tekortkoming in de weg staat indien die tekortkoming tot gevolg heeft dat het huurgenot geheel wegvalt. Een en ander leidde tot de slotsom dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigde en dat de ontbinding gelet op art. 7:210 BW rechtsgeldig buitengerechtelijk was geschied. Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 14

In sommige gevallen kunnen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat een beroep op art. 7:210 BW wordt gehonoreerd. De Voorzieningenrechter van de sector kanton van de Rechtbank Utrecht blokkeerde op 13 oktober 200811 5 de door de verhuurder gevorderde ontbinding op grond van art. 7:210 BW. In dat geval was de gehuurde woning door brand verloren gegaan, maar er werd rekening mee gehouden dat de verhuurder zelf betrokken was geweest bij deze brand. De rechter oordeelde (terecht): ‘4.6 (...) Indien zijn betrokkenheid bij de brand(en) zou komen vast te staan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hem toch een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:210 BW. Nu het onderzoek van de politie naar de oorzaak van de brand en naar de eventuele daders nog niet is afgerond, bestaat er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aanleiding om effectuering van de (...) ingeroepen ontbinding van de huurovereenkomst voorlopig te blokkeren (...).’11 6 Uit deze uitspraak lijkt te volgen dat een partij geen succesvol beroep op art. 7:210 BW kan doen indien de omstandigheid die het gebruik van het gehuurde geheel verhindert in zijn aansprakelijkheid- of risicosfeer ligt.11 7

10. Art. 7:209 BW: is het mogelijk om voor bedrijfsruimte van de wettelijke gebrekenregeling af te wijken?

Art. 7:209 BW bepaalt dat niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van de art. 7:206 lid 1 en 2 BW, 7:207 BW en 7:208 BW, voor zover het gaat om gebreken

112. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 15. 113. LJN BL3552. 114. WR 2010, 24. 115. WR 2009, 54. 116. Art. 7:210 BW is voorts niet bedoeld om de verhuurder de gelegenheid te geven om zich van de huurovereenkomst te ontdoen, vanwege een niet meer in de toekomstige bestemming passende huurder. De Kantonrechter te Haarlem oordeelde op 26 november 2009 (LJN BL0810) over een geval waarin een supermarkt werd gehuurd. Na een brand in het winkelcentrum waarin de supermarkt zich bevond, heeft de verhuurder de huurovereenkomst vroegtijdig ontbonden. De huurder heeft deze ontbinding niet geaccepteerd en heeft bij wege van voorlopige voorziening veroordeling van de verhuurder gevorderd tot herstel van de door de huurder in het winkelcentrum gehuurde bedrijfsruimte. De verhuurder heeft aangevoerd dat herstel van de supermarkt tegengesteld was aan het door de gemeente noodzakelijk geachte, en door de verhuurder onderschreven, ontwikkelingsplan van de wijk waarin het winkelcentrum was gelegen, omdat in die plannen voor detailhandel geen plaats was. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen, omdat enerzijds op het moment van oordelen de plannen nog geen definitieve status hadden, en anderzijds diende te worden bedacht dat zonder de brand ook een oplossing gezocht had moeten worden voor de gehuurde supermarkt. Ook het verweer van de verhuurder dat herstel van het gebrek uitgaven zou vereisen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem waren te vergen, werd verworpen. 117. Zie ook Huydecoper, losbladige Huurrecht, p. 11 bij art. 7:210 BW.


Bedrijfsruimte

177

15-8-2011 16:23:56

De gebrekenregeling

die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen.11 8 De ratio van art. 7:209 BW is dat in het algemeen de verhuurder beter dan de huurder in staat is inzicht in de werkelijke toestand van de zaak te verschaffen en dat het redelijk is ervan uit te gaan dat de verhuurder alvorens hij tot verhuur overgaat een onderzoek dient te verrichten als dat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden gevergd, met het oog op de geschiktheid van de zaak voor het gebruik dat de huurder daarvan beoogt te maken. Welk onderzoek van de verhuurder kan worden gevergd, hangt mede af van de vraag of hij in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt en of de huurder een natuurlijk persoon is. In zo’n geval mogen hogere eisen aan het onderzoek worden gesteld dan in andere gevallen. Voor gebreken die ontstaan ná het aangaan van de huurovereenkomst kunnen partijen (wel) afwijken van het bepaalde in de art. 7:206 lid 1 en 2 BW, 7:207 BW en 7:208 BW. Partijen kunnen bijvoorbeeld afspreken dat herstel van die gebreken voor rekening van de huurder komt, alsmede dat de verhuurder niet schadeplichtig is voor dergelijke gebreken.119 Ook voor gebreken die al bestonden bij het aangaan van de huur, maar die de verhuurder toen niet kende en evenmin behoorde te kennen, kan worden afgesproken dat de huurder hiervoor verantwoordelijk is. Uit het feit dat art. 7:204 lid 2 BW (waarin het begrip gebrek wordt gedefinieerd) van regelend recht is, kan worden opgemaakt dat – niettegenstaande het bepaalde in art. 7:209 BW – (toch) ook voor gebreken die al bestonden bij het aangaan van de huur en die de verhuurder toen kende, kan worden afgeweken van de gebrekenregeling.1 2 0 Hoe dat moet worden vormgegeven, is niet helemaal duidelijk Het valt – gelet op de ratio van het bepaalde in art. 7:209 BW – te betwijfelen of het mogelijk is om in afwijking van art. 7:204 BW een geheel eigen definitie van het begrip gebrek in de overeenkomst op te nemen.1 2 1 Hiermee worden de art. 7:206, 207 en 208 BW immers geheel buiten werking gesteld. Dat afwijking van de gebrekenregeling mogelijk is, blijkt echter expliciet uit de parlementaire geschiedenis. Minister Donner heeft bij brief aan de Eerste Kamer d.d. 8 november 2002 met betrekking tot bedrijfsruimte opgemerkt:1 2 2 ‘Het is dus mogelijk bedingen te maken over wat als gebrek moet worden beschouwd, en in het verlengde daarvan door uitleg van de overeenkomst vast te stellen wat, gelet op de aard van die overeenkomst, tussen partijen als een gebrek heeft te gelden, gesteld dat daarover een conflict ontstaat. Ook de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 kunnen tot een dergelijke uitleg bijdragen. Als bij inspectie van een te huur aangeboden bedrijfsruimte wordt geconstateerd, dat bepaalde herstellingen en aanpassingen nodig zijn, kan de overeenkomst zeer wel meebrengen dat de huurder deze voor zijn rekening neemt en dat een en ander niet als gebrek zal gelden.’ Met andere woorden: overeengekomen kan worden dat de huurder gehouden is bepaalde gebreken op eigen kosten te herstellen indien de verhuurder de huurder uitdrukkelijk over bestaande tekortkomingen inlicht en de huurder deze tekortkomingen aanvaardt. Een ‘veilige’ weg om af te wijken van de gebrekenregeling is door uitdrukkelijk in de huurovereenkomst op te nemen dat bepaalde tekortkomingen geen gebreken vormen in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en dat de gebrekenregeling ten aanzien van die tekortkomingen (derhalve) niet van toepassing is. 178

HB2011_04.indb 15


Het wordt moeilijker afspraken te maken over gebreken die de verhuurder niet kent, maar wel behoorde te kennen. Door de wetgever is enerzijds betoogd123: ‘Zo staat het onderhavige artikel niet in de weg aan een regeling die de verhuurder van zijn verplichting tot onderzoek naar mogelijke tekortkomingen van de zaak voor het sluiten van de overeenkomst ontheft en in plaats daarvan aan de huurder de bevoegdheid tot een zodanig onderzoek geeft. Wat een verhuurder aan hem vooralsnog onbekende gebreken wel had behoren te kennen, zal door een dergelijke regeling op zijn minst sterk afnemen’. Anderzijds overweegt de wetgever124: ‘Een verhuurder die de gebreken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende, behoort zich niet aan zijn verantwoordelijkheid te dier zake te kunnen onttrekken. Er is alle reden daarmee gelijk te stellen het geval dat hij het gebrek had behoren te kennen, maar niet kende, bijvoorbeeld omdat hij niet van enig onderzoek is uitgegaan, terwijl de omstandigheden erop wezen dat zo’n onderzoek nu juist geboden was’. Uit deze woorden kan afgeleid worden dat een uitgebreide onderzoeksplicht van de huurder weliswaar ongerechtvaardigde verwachtingen van de huurder kan voorkomen, doch indien de verhuurder behoort te weten dat het gehuurde relevante gebreken heeft, kan de verhuurder zich niet achter de onderzoeksplicht van de huurder verschuilen. De wetgever geeft zelf aan125: ‘in het algemeen echter is de verhuurder beter dan de huurder in staat zich inzicht in de werkelijke toestand van de zaak te verschaffen en is het redelijk ervan uit te gaan dat hij, alvorens te verhuren, een onderzoek als in de gegeven omstandigheden van hem kan worden gevergd, moet verrichten met het oog op de geschiktheid van de zaak voor het gebruik dat de huurder daarvan beoogt te maken’. De wetgever geeft hiermee uitdrukkelijk aan dat het

118. Ook van art. 7:206 lid 3 BW kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Dit artikellid geeft huurder de bevoegdheid gebreken te verhelpen en de daarvoor gemaakte kosten voor zover deze redelijk zijn op de verhuurder te verhalen (desgewenst door deze in mindering van de huurprijs te brengen), indien de verhuurder met het verhelpen in verzuim is. Wel kan ten nadele van de huurder (onder meer) worden afgeweken van het bepaalde in art. 7:210 BW (waarover de vorige paragraaf van dit artikel gaat) en van art. 7:204 lid 2 BW, waarin het begrip gebrek is gedefinieerd (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 20). 119. Dit geldt niet voor de huur van woonruimte op grond van het bepaalde in art. 7:242 lid 1 BW. De aard van het gehuurde, namelijk woonruimte, brengt mee dat de huurder van woonruimte steeds het genot mag verwachten van een goed onderhouden woning van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. p. 20). 120. Zie voetnoot 122. 121. Vgl. het bepaalde in art. 3 algemene bepalingen ROZmodel kantoorruimte (2003) en het bepaalde in art. 2 algemene bepalingen ROZ-model winkelruimte (2008). 122. Kamerstukken I 2002/03, 26 089, nr. 50, p. 11. 123. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 20. 124. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 4. 125. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 20.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:56

De gebrekenregeling

veelal van de verhuurder gevergd zal worden dat hij zelf de geschiktheid van het gehuurde onderzoekt, wat hierover ook contractueel wordt overeengekomen.1 2 6 De Hoge Raad overwoog in het meergenoemde arrest KPN/ Tamminga in dit verband:1 2 7 ‘Het is in beginsel aan de verhuurder om voor zover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren. Hieraan kan niet afdoen hetgeen verhuurster heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar (niet-professionele) bedrijf en dat van de professionele huurster, nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die huurster aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens het huurcontract aan te gaan.’ De vraag rijst voorts in hoeverre een (algemene) exoneratie - in bijvoorbeeld de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst - meebrengt dat de verhuurder (toch) niet aansprakelijk is voor (de gevolgen van) gebreken die al bestonden bij het aangaan van de huur en die de verhuurder toen kende of behoorde te kennen.1 2 8 De Rechtbank Dordrecht oordeelde op 10 februari 20051 2 9 over een geval waarin aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van gebreken was uitgesloten. Bart Smit huurde sinds 1985 een winkel. Voor de huurovereenkomst was gebruik gemaakt van een ROZ-model winkelruimte waarbij in de algemene bepalingen aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde was uitgesloten. In 2003 was in opdracht van Bart Smit een systeemplafond verwijderd om een verwarmingselement te kunnen verplaatsen. Tijdens deze werkzaamheden bleek dat er in het gehuurde spuitbest aanwezig was. Deze spuitasbest diende te worden verwijderd en daarom moest de winkel van Bart Smit ruim twee maanden sluiten. Bart Smit vorderde in rechte vergoeding van de schade als gevolg van deze tijdelijke sluiting. De rechter volgde de letterlijke tekst van art. 7:209 BW en wees de vorderingen van Bart Smit toe. De rechtbank oordeelde dat spuitasbest een gevaar voor de volksgezondheid oplevert. De aanwezigheid van spuitasbest belemmerde het normale gebruik dat Bart Smit mocht verwachten. De verbouwing en onderhoudswerkzaamheden van Bart Smit waren immers in overeenstemming met het overeengekomen gebruik. Spuitasbest is dus volgens de rechtbank een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Omdat spuitasbest tussen 1950 en 1978 veel voorkwam en het gehuurde in 1971 was gebouwd, had de verhuurder behoren te weten dat spuitasbest in het gehuurde aanwezig kon zijn, aldus de rechtbank. Daarom was de verhuurder volgens de rechtbank op grond van art. 7:208 BW verplicht om de gevolgschade van de huurder te vergoeden. De exoneratie in de huurovereenkomst kon niet rechtsgeldig worden ingeroepen door de verhuurder omdat ingevolge art. 7:209 BW niet ten nadele van de verhuurder van art. 7:208 kon worden afgeweken, voor zover het ging om gebreken die verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen. De Rechtbank Utrecht oordeelde op 14 december 20051 3 0 anders over de toepasselijkheid van een exoneratieclausule. In de huurovereenkomst was opgenomen dat de verhuurder op zijn kosten zou zorgen voor het verwijderen van de bestaande asbest golfplaten en deze zou vervangen door nieuwe geïsoleerde dakplaten. Bij aanvang van de huur wisten beide partijen dus al dat er iets aan het dak moest gebeuren. Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 16

In de huurovereenkomst was een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade opgenomen, die erop neer kwam dat de verhuurder niet aansprakelijk was voor schade. Op een gegeven moment traden er ernstige daklekkages op, waardoor de inventaris van de huurder schade opliep. De huurder vorderde (onder meer) vergoeding van de schade als gevolg van de gebreken, ondanks de uitsluiting van aansprakelijkheid in de huurovereenkomst. De huurder was van mening dat de exoneratieclausule vernietigd moest worden wegens strijd met art. 7:209 BW, omdat aansprakelijkheid van de verhuurder werd uitgesloten voor gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst al kende of behoorde te kennen. De rechter oordeelde dat de huurder alleen een beroep op art. 7:209 BW kan doen: ‘indien hij geconfronteerd wordt met de contractuele uitsluiting of beperking ten aanzien van voor de huurder onbekende gebreken terwijl de verhuurder daarvan wel op de hoogte was, danwel de verhuurder een min of meer zwaarwegend verwijt valt te maken van het feit dat hij daarvan niet op de hoogte was’. De rechtbank ging derhalve niet uit van de letterlijke tekst van art. 7:209 BW maar van de gedachte dat een beperking van aansprakelijkheid alleen dan onaanvaardbaar is als de verhuurder de gebreken wel kende of behoorde te kennen, maar de huurder niet. Huydecoper is van mening dat de uitspraak in de kwestie Bart Smit niet juist is omdat de bedoeling van art. 7:209 BW is dat een verhuurder zich alleen niet kan vrijtekenen voor opzet en grove schuld, zoals in de casus van de Rechtbank Utrecht tot uitdrukking komt. Huydecoper vindt het te ver gaan een verhuurder ook tot schadevergoeding te verplichten, ondanks een overeengekomen exoneratie, indien geen sprake is van opzet of grove schuld van de verhuurder. Huydecoper schrijft:1 3 1 ’Er lijkt mij weinig aanleiding om, voor huurovereenkomsten die géén woonruimte betreffen waar deze bepaling op van toepassing is, een strengere norm aan te leggen dan overigens voor exoneratie in commerciële contracten pleegt te worden aangenomen. Zoals bekend acht de Hoge Raad exoneratie in dergelijke contracten in het algemeen toelaatbaar, (afgezien van de beperking van ernstig tekort schieten (...)).’

126. Vgl. ook M.T.H. de Gaay Fortman en J.M. Winter-Bossink, ‘De Gebrekenregeling’, TvHB 2004, p. 4-9. 127. HR 3 september 2010, TvHB 2010, 23. 128. Zo is in de ROZ-modellen voor winkelruimte en 230aruimte de aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde uitgesloten. In de art. 11.3 en 11.4 van het ROZ-model winkelruimte uit 2008 is voorts bepaald dat de verhuurder alleen aansprakelijk is voor schade in geval van een ernstige tekortkoming en indien de verhuurder het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met de huurder daarover geen andere afspraken heeft gemaakt. Daarnaast is bepaald dat de verhuurder aansprakelijk is indien de verhuurder het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst hoorde te kennen en de huurder daarvan door zijn onderzoeksplicht op de hoogte had kunnen zijn. 129 WR 2005, 48. 130. WR 2006, 46. 131. WR 2007, p. 175.


Bedrijfsruimte

179

15-8-2011 16:23:56

De gebrekenregeling

Hoewel de opvatting van Huydecoper onze sympathie heeft, is deze naar de letter genomen in strijd met het bepaalde in art. 7:209 BW. Uit de tekst van dat artikel valt immers niet op te maken dat alleen ernstig aan de verhuurder te verwijten tekortkomingen, dan wel opzettelijke tekortkomingen bedoeld zijn. ‘Behoren te kennen’ kan immers zelfs in het geheel geen verwijt inhouden. Een verhuurder zal er daarom bij het sluiten van een overeenkomst zekerheidshalve (vooralsnog) vanuit dienen te gaan dat een algemene exoneratie voor (de gevolgen van) gebreken hem niet zal baten, als het gaat om gebreken die al bestonden bij het aangaan van de huurovereenkomst en die hij toen kende of had behoren te kennen. Als de verhuurder zich wil vrijtekenen voor de gevolgen van gebreken die hij bij het aangaan van de huurovereenkomst al kende of behoorde te kennen, doet hij er goed aan de huurder heel duidelijk over de gebreken te informeren en bij voorkeur in de huurovereenkomst te bepalen dat bepaalde tekortkomingen uitdrukkelijk geen gebreken vormen in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.1 3 2

132. Als de verhuurder de huurder expliciet van bepaalde tekortkomingen op de hoogte heeft gebracht, kan het ook zo zijn dat er überhaupt geen sprake is van een gebrek omdat de huurder ‘gewoon’ het genot krijgt dat hij mocht verwachten van de gehuurde zaak. 180

HB2011_04.indb 17


Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:56

De leegstandverordening: eigenaren van leegstaand vastgoed opgelet mr. S. J. van Leeuwen MRE*

Sinds 1 oktober 2010 hebben gemeenten de mogelijkheid om gebruik te maken van een nieuw instrumentarium ter bestrijding van leegstand. Door vaststelling van een ‘leegstandverordening’ kunnen gemeenten jegens vastgoedeigenaren regels toepassen ter zake van het verplicht melden van leegstand, het voeren van overleg tussen de gemeenten en eigenaren van leegstaand vastgoed en het voordragen van gebruikers.1 Indien een gemeente overgaat tot het vaststellen van een leegstandverordening kan dat verstrekkende gevolgen hebben voor een eigenaar van (deels) leegstaand vastgoed. In dit artikel wordt daarom nader op dit nieuwe instrumentarium ingegaan en worden enkele belangrijke gevolgen en aandachtspunten voor de eigenaren besproken. Hierbij wordt tevens de Amsterdamse Leegstandverordening 2011 (hierna: de Leegstandverordening Amsterdam), zoals die per 1 juli 2011 in de gemeente Amsterdam in werking is getreden, besproken.2

Inleiding

De leegstand van kantoren, winkels en overige bedrijfsruimte is een serieus maatschappelijk probleem. Ruimte blijft onbenut, de leefbaarheid in gebieden met veel leegstand staat onder druk en de kans op kraken neemt toe. Eind 2010 stond er circa 6,5 miljoen m² kantoorruimte fysiek leeg (13,9% van de voorraad) en was er naar schatting daarnaast nog sprake van circa 2 miljoen m² verborgen leegstand (onbenutte werkplaatsen). De bedrijfsruimtemarkt toont dezelfde ontwikkeling. Het aanbod steeg in 2010 met 6,8% en kwam uit op 9,3 miljoen m² bedrijfsruimte.3 Voorts stond er begin 2011 zo’n 1,7 miljoen m² winkelruimte leeg.4 Amsterdam vormt hierop geen uitzondering. Ongeveer 17% van de kantoren staat leeg hetgeen neerkomt op meer dan 1 miljoen vierkante meter. In sommige gebieden binnen de gemeente is de leegstand zelfs opgelopen tot zo’n 60%. De weerstand tegen deze onbenutte ruimte groeit en er wordt hard gezocht naar oplossingen. Ook de wetgever is van mening dat leegstand van commercieel vastgoed moet worden tegengegaan en heeft daartoe een aanzet gegeven door invoering van de Wet kraken en leegstand, welke wet op 1 oktober 2010 in werking is getreden. Naast het bestrijden van kraken heeft de wet tot doel om leegstand van vastgoed terug te dringen.5 Hiertoe is de Leegstandwet aangepast waardoor deze wet nu de basis legt voor een gemeentelijk juridisch instrumentarium – de leegstandverordening – ter bestrijding van leegstand van gebouwen (niet-woningen). Indien een gemeente overgaat tot invoering van een leegstandverordening, kan dat verstrekkende gevolgen hebben voor de eigenaar van (deels) leegstaand vastgoed. Onder beNr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 1

paalde omstandigheden is de eigenaar verplicht over te gaan tot melding van de leegstand, dient hij in overleg te treden over de leegstand, kan de eigenaar worden verplicht tot het doen van investeringen en kan het gemeentebestuur zelfs gebruikers voordragen aan wie door de eigenaar een overeenkomst tot ingebruikname van het gebouw moet worden aangeboden. Een eigenaar van leegstaand vastgoed, waarop een leegstandverordening van toepassing is, dient dus serieus rekening te houden met de nieuwe wettelijke bevoegdheden van de gemeente. Hij is hierbij, zo wordt hieronder nader uitgewerkt, gebaat bij een proactieve houding. Hierdoor beschermt hij zijn positie en kan hij zoveel mogelijk voorkomen dat er op voor hem ongewenste wijze wordt ingegrepen.

Toepassingsbereik leegstandverordening

Op grond van art. 2 van de Leegstandwet kan de gemeenteraad een leegstandverordening vaststellen.6 In die leegstand-

* 1.

2.

3.

4. 5. 6.


Sander J. van Leeuwen MRE is advocaat bij Houthoff Buruma in Amsterdam. De Vereniging Nederlandse Gemeente heeft een model leegstandverordening vastgesteld, zie VNG, ‘Handreiking Leegstand te Lijf, handvatten voor langetermijnstrategie’, maart 2011, www.vng.nl/leegstandtelijf. De gemeente Amsterdam loopt voorop bij de invoering van een leegstandverordening en heeft als eerste grote gemeente het initiatief genomen om op basis van de Leegstandwet een leegstandverordening vast te stellen. Op 1 juni 2011 heeft de gemeenteraad besloten tot vaststelling van de Leegstandverordening Amsterdam. Daarnaast heeft de gemeenteraad op voornoemde datum de notitie ‘Leegstand in Amsterdam: inzet op gebruik, aanpak van leegstand’ d.d. 24 maart 2011 vastgesteld. In deze notitie worden de belangrijkste inhoudelijke keuzes ter zake van de Leegstandverordening Amsterdam voorgelegd. Zie DTZ Zadelhoff, Nederland compleet, Factsheet kantoren- en bedrijfsmarkt, januari 2011 en Van veel te veel, de markt voor Nederlands commercieel onroerend goed, januari 2011. Zie: http:// www.locatus.com/nederland/nieuws-en-informatie/nieuws-en-pers/leegstandscijfers. Kamerstukken II 2007/08, 31 560, nr. 3, p. 1. Invoering van een leegstandverordening is vanzelfsprekend alleen aan de orde indien sprake is van een leegstand die aanpak behoeft. Er zijn overigens gemeenten die verwachten dat de effecten van invoering van een leegstandverordening niet opwegen tegen de extra belasting van het gemeentelijk apparaat en om die reden afzien van invoering van een leegstandverordening.

Bedrijfsruimte

181

15-8-2011 16:23:57

De leegstandverordening: eigenaren van leegstaand vastgoed opgelet

verordening dient de gemeente aan te duiden voor welke categorieën van gebouwen of gedeelten daarvan (niet zijnde woonruimte) de meldingsplicht geldt en binnen welke gebieden in de gemeente de verordening van toepassing is. De Leegstandverordening Amsterdam is blijkens art. 2 van toepassing op (i) kantoorgebouwen (of delen daarvan) in het gebied Amstel III, (ii) kantoorgebouwen (of delen daarvan) in het gebied Teleport, (iii) kantoorgebouwen (of delen daarvan) met een verhuurbaar vloeroppervlakte van meer dan 10.000 m² en (iv) voorheen gekraakte, ontruimde gebouwen (of delen daarvan), niet zijnde woonruimte. Uiteraard kan dit toepassingsbereik worden gewijzigd. Hoewel de Leegstandwet daartoe niet verplicht, concentreert de Leegstandverordening Amsterdam zich dus op kantoorgebouwen.7 Op bedrijfsgebouwen of gemengde gebouwen (waarbij gebouwen zowel bedrijfsruimte als kantoorruimte bevatten) is de Leegstandverordening Amsterdam in beginsel niet van toepassing.

Meldingsplicht

Een gemeente kan in haar leegstandverordening bepalen dat er een meldingsplicht geldt voor leegstand van in de door de leegstandverordening beschreven categorieën van gebouwen (of van een gedeelte daarvan) in de door de gemeente aangeduide gebieden, die langer duurt dan de door de gemeente vastgestelde termijn van minimaal zes maanden (art. 3 lid 1 van de Leegstandwet). De termijn van zes maanden vangt niet eerder aan dan op het moment van inwerkingtreding van de leegstandverordening. De gemeente Amsterdam heeft de minimum termijn van zes maanden gevolgd. Dit betekent dus dat de meldingsplicht op zijn vroegst per 1 januari 2012 van toepassing zal zijn. De melding van de leegstand heeft twee doelen. Enerzijds krijgt de gemeente inzicht in c.q. een duidelijker beeld van de leegstand binnen de gemeente. Anderzijds is deze melding de facto het startpunt van het te doorlopen traject om de leegstand proberen te beëindigen door de eigenaar te activeren en ondersteunen bij het zoeken naar een bestemming voor het leegstaande pand.8 Het begrip leegstand is merkwaardig genoeg niet gedefinieerd in de Leegstandwet. De Leegstandwet bepaalt wel wat het onder ‘leegstaan’ verstaat, te weten ‘het niet of niet krachtens een zakelijk of persoonlijk recht in gebruik zijn, alsmede een gebruik dat de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de werking van deze wet.’ Beslissend is dus of er feitelijk gebruik wordt gemaakt van het onroerend goed. Indien derhalve een kantoorpand is verhuurd en ingericht, maar niet daadwerkelijk wordt gebruikt door de huurder, kan nog steeds sprake zijn van leegstand in de zin van de Leegstandwet. Bepalingen in een huurovereenkomst die een huurder verplichten bij niet-gebruik het gehuurde in ieder geval voldoende ingericht te houden, bieden de eigenaar dus onvoldoende soelaas tegen vorderingen van de gemeente op grond van een leegstandverordening. Ook met het inschakelen van een (anti-kraak)beheerder wordt niet altijd bereikt dat niet langer van leegstand sprake zou zijn. In de memorie van toelichting op de Wet kraken en leegstand wordt opgemerkt dat een pand dat op basis van anti-kraak wordt beheerd dikwijls nog als gedeeltelijk leegstaand kan worden gekwalificeerd en dat het aan de gemeente is om te beoordelen of het pand door de leegstandbeheerder in voldoende mate wordt gebruikt.9 De Beleidsregels Leegstandverordening 2011 van de gemeente Amsterdam (hierna: de Beleidsregels Amsterdam), 182

HB2011_04.indb 2


waarin het kader wordt geschetst waarbinnen de gemeente de Leegstandverordening Amsterdam zal toepassen, zijn duidelijker.1 0 Van leegstand is volgens deze beleidsregels sprake indien een (kantoor)gebouw of afzonderlijk gedeelte daarvan niet door een huurder of andere gebruiker feitelijk wordt gebruikt en het betreffende gebouw of gedeelte daarvan geschikt is, of kan worden gemaakt, voor feitelijk gebruik. Er is alleen sprake van een gebruik en dus niet van leegstand indien dat gebruik voldoende intensief is. Van voldoende intensief gebruik is sprake wanneer een gebouw voor tenminste 50% feitelijk wordt gebruikt en de leegstand in ieder geval niet meer dan 2.000 m² bedraagt. Als richtlijn wordt gehanteerd dat in ieder geval kan worden gesproken van een voldoende feitelijk gebruik indien er binnen het gebouw, indien dat gebouw als kantoor wordt gebruikt, per 50 m² VVO tenminste één gebruiker is. Indien het gebouw voor woonruimte wordt aangewend, dient er tenminste één gebruiker per 100 m² VVO te zijn.11 Bij een voldoende intensief gebruik bestaat er dus geen meldingsplicht. Indien er ter zake van de leegstand een meldingsplicht bestaat, verdient het voor de eigenaar aanbeveling deze melding zo goed mogelijk in te leiden. Hiermee bedoel ik dat niet zou moeten worden volstaan met de enkele mededeling dat sprake is van leegstand, doch dat een uitgebreid gemotiveerde melding zou dienen te worden gedaan waarin de eigenaar alle relevante omstandigheden uiteenzet. Zeker nu de informatie die de gemeente ontvangt essentieel is voor de inhoud van de later door de gemeente te nemen leegstandbeschikking en/of voor de verplichtende voordracht, verdient het – uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval – aanbeveling bijvoorbeeld nader in te gaan op de oorzaak van de leegstand, de houding van de eigenaar ten aanzien daarvan, eventuele gevolgen daarvan ten opzichte van de omgeving en/of andere huurders en eventuele renovatieof verhuurplannen van de eigenaar. Ook uit de Beleidsregels Amsterdam blijkt dat het zinvol kan zijn de melding te voorzien van aanvullende informatie. Hierin wordt namelijk expliciet opgemerkt dat er bij een melding door de eigenaar kan worden aangegeven dat het gebouw nog niet in gebruik kan worden genomen omdat hij dit eerst wil renoveren.1 2 Daarnaast kan het van belang zijn in het kader van de melding tevens in te gaan op de structuur of financiële situatie van de eigenaar. De gemeente Amsterdam zal de financiële positie van de eigenaar in ieder geval meewegen in haar besluitvorming over mogelijk de te verrichten aanpassingen,

7. Van een kantoorgebouw is onder de Leegstandverordening Amsterdam sprake indien het gebouw voor tenminste 70% voor administratieve functies wordt gebruikt. 8. MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 21. 9. MvT, Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 21. 10. Op 28 juni 2011 heeft het college van B&W de op de Leegstandverordening Amsterdam betrekking hebbende beleidsregels vastgesteld. 11. Zie par. 1.2 van de Beleidsregels Amsterdam. 12. De gemeente zal dan vervolgens, indien de eigenaar aannemelijk heeft gemaakt dat de plannen voldoende reëel zijn, een termijn stellen waarbinnen die renovatie dient te zijn voltooid, bij overschrijding waarvan de eigenaar tot leegstandoverleg wordt uitgenodigd. Zie par. 4 van de Beleidsregels Amsterdam.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:57


waarover later meer.1 3 Hoe kapitaalkrachtiger, hoe eerder het in de ogen van de gemeente blijkbaar redelijk zou zijn dat er door de eigenaar investeringen worden gedaan in het leegstaande vastgoed ten behoeve van een voorgedragen gebruiker. Vanuit het oogpunt van de eigenaar is het dus zaak ervoor zorg te dragen dat de gemeente niet een te rooskleurig beeld krijgt van zijn financiële positie. Gelet op de uitleg die aan het begrip leegstand wordt gegeven, doet een eigenaar, ook indien zijn gebouw is gelegen in gebieden waar nu nog geen leegstandverordening van toepassing is, er goed aan reeds bij het sluiten van een huurovereenkomst de mogelijke meldingsplicht in aanmerking te nemen. Indien een huurder op enig moment in de toekomst het gehuurde niet, of niet voldoende intensief zou gebruiken, zou dat er immers toe kunnen leiden dat de eigenaar tot melding dient over te gaan, met alle verstrekkende gevolgen van dien. Tijdens onderhandelingen wordt door huurders regelmatig verlangd dat een uitzondering op de contractuele exploitatieplicht wordt opgenomen, bijvoorbeeld indien gebruik op bedrijfseconomische gronden redelijkerwijs niet van huurder kan worden gevergd.1 4 Hiermee zou dus niet zo maar ongeclausuleerd akkoord moeten worden gegaan omdat dat ertoe zou kunnen leiden dat de eigenaar wordt geconfronteerd met acties van de gemeente terwijl zijn huurder nu juist het recht heeft het gehuurde niet te gebruiken. Er zijn verschillende compromissen denkbaar. Bijvoorbeeld een bepaling met de strekking dat een niet-gebruik nimmer langer dan zes maanden mag duren of een bepaling die bepaalt dat de huurder gehouden is het gehuurde alsnog weer voldoende intensief in gebruik te nemen indien de eigenaar door de gemeente wordt aangesproken op grond van een leegstandverordening.

Overtreding meldingsplicht

Uitgangspunt van de Leegstandwet is dat de eigenaar uit eigen beweging overgaat tot melding van leegstand in zijn gebouw of een afzonderlijk gedeelte van zijn gebouw. Bij overtreding van de meldingsplicht kan de gemeente een boete opleggen van € 7.500. Op dit lage boetebedrag bestaat kritiek omdat het niet onwaarschijnlijk is dat deze geringe sanctie ertoe zal leiden dat eigenaren niet actief tot melding van leegstand overgaan en een afwachtende houding aannemen. Na melding komt een eigenaar immers in de ambtelijke molen terecht. Iets dat hij in het algemeen zal willen voorkomen omdat hij daarbij geen direct belang heeft. De gemeente kan leegstand ook ambtshalve constateren (zie art. 3 lid 2 van de Leegstandwet). Eigenaren kunnen dus niet aan de werking van de verordening ontkomen door simpelweg de verplichte melding achterwege te laten. De gemeente is op grond van art. 125 lid 2 van de Gemeentewet bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Op grond van art. 5:32 Awb kan de gemeente in plaats van het toepassen van bestuursdwang aan de overtreder een last onder dwangsom, een herstelsanctie, opleggen. Een dergelijke last kan er bijvoorbeeld uit bestaan dat de eigenaar alsnog tot melding dient over te gaan. De betreffende eigenaar zal hierbij altijd een termijn worden gegund om tot melding over te gaan, zonder dat dwangsommen worden verbeurd. De Beleidsregels gaan uit van een last onder dwangsom van in beginsel maximaal € 20,- per m² VVO per overtreding en een begunstigingstermijn van twee weken. Dat zal over het algemeen voldoende incentive zijn om tot melding over te gaan.


HB2011_04.indb 3

Leegstandoverleg

Nadat de eigenaar tot melding van de leegstand is overgegaan, ligt het initiatief bij de gemeente. Binnen drie maanden na de melding zal een overleg door de gemeente met de eigenaar worden gevoerd. Dit overleg zal in de praktijk uit meerdere overleggen bestaan en wordt breed ingestoken. In het leegstandoverleg wordt door de gemeente en de eigenaar verkend welke mogelijkheden er zijn om de leegstand te beëindigen. Zo kan aan de orde komen of een functiewijziging met (tijdelijke) aanpassing van het bestemmingsplan zinvol is, bijvoorbeeld een transformatie van een kantoorpand tot (woon)appartementencomplex of een hotel.1 5 Bij de verkenning komt ook aan de orde de tijdelijke verhuur van de leegstaande ruimte, bijvoorbeeld tijdelijke verhuur aan een maatschappelijke instelling of een sport- of culturele vereniging. Betrokkenen zullen daarbij ook bespreken of en hoe het leegstaande pand weer in gebruik kan worden genomen, of daartoe investeringen zijn vereist en of die redelijkerwijs van de eigenaar kunnen worden gevergd. Hierbij zal een weging plaatsvinden tussen het maatschappelijke belang bij het beëindigen van de leegstand en de last die dat opheffen van de leegstand voor de eigenaar met zich brengt. De uitkomst van het leegstandoverleg kan ook zijn dat de gemeente tot de conclusie komt dat de eigenaar nog enige tijd wordt gegund om een huurder te vinden of een bestemmingswijziging te realiseren, dan wel dat inzet van leegstandbeheer wordt toegestaan, voordat de gemeente zal overwegen een gebruiker voor te dragen.1 6

Leegstandbeschikking

Na het overleg, of zonder dat overleg heeft plaatsgevonden (indien de eigenaar niet meewerkt aan een overleg), zal het gemeentebestuur in een beschikking vaststellen of het gebouw (of het gedeelte daarvan) geschikt is voor gebruik (art. 4 lid 2 van de Leegstandwet). Het vaststellen van de geschiktheid is van belang omdat op grond van de Leegstandwet alleen een verplichtende voordracht (waarop hieronder nog wordt ingegaan) kan worden gedaan indien voor die verplichtende voordracht in een leegstandbeschikking is vastgesteld dat het gebouw respectievelijk het betreffende gedeelte daarvan, geschikt is voor gebruik (art. 5 lid 2 van de Leegstandwet).

13. Zie par. 7 van de Beleidsregels Amsterdam. 14. De Hoge Raad heeft bepaald dat er op grond van de wet (art. 7:213 BW, dat ziet op goed huurderschap) geen exploitatieverplichting op de huurder van bedrijfsruimte rust, zie Hoge Raad 23 december 2005, LJN AU4784, RvdW 2006, 27, Schuitema/Laurus. 15. De vraag is hoe realistisch het is dat eigenaren van leegstaande kantoorpanden tot transformatie overgaan. Reeds vanuit financieel oogpunt is een transformatie van een kantoorpand tot een (woon)appartementencomplex vaak niet aantrekkelijk voor een eigenaar van een kantoorpand. De investeringen die zijn benodigd om zijn kantoorpand geschikt te maken voor de bestemming wonen zijn meestal (te) hoog en het te halen rendement (huuropbrengsten van de woningen) te laag. Daarnaast zijn de betreffende objecten vaak ondergebracht in (buitenlandse) vastgoedfondsen. Gesloten fondsen en/of sectorale fondsen voorzien over het algemeen niet in de mogelijkheid van (her)ontwikkeling van de in het fonds ondergebrachte panden. 16. Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 22 en 23.


Bedrijfsruimte

183

15-8-2011 16:23:57


In de Beleidsregels Amsterdam wordt erop gewezen dat bij het vaststellen van de geschiktheid voor gebruik wordt meegewogen of een gebruik overeenkomstig de huidige bestemming van het gebouw mogelijk is of dat het wellicht noodzakelijk is de bestemming te wijzigen. De leegstandbeschikking kan dus zeer verstrekkend zijn en resulteren in een vergaande inbreuk op de belangen van de eigenaar c.q. op zijn eigendomsrecht. De praktijk zal moeten uitwijzen of gemeenten daartoe in alle gevallen daadwerkelijk (kunnen) overgaan, dan wel dat zij in rechte zullen worden gecorrigeerd bijvoorbeeld omdat hun besluitvorming ter zake niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet c.q. kan voldoen. Tegen de leegstandbeschikking van de gemeente staat bezwaar en beroep open. Het valt te verwachten dat eigenaren die worden geconfronteerd met een leegstandbeschikking veelvuldig gebruik maken van bezwaar- en beroepsmogelijkheden. De leegstandbeschikking vormt immers de basis voor eventuele vervolgstappen van de gemeente, zoals het verplicht door de eigenaar laten uitvoeren van werkzaamheden en/of het voordragen van gebruikers. Gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan zal een eigenaar inmenging door de gemeente zoveel mogelijk willen voorkomen.

Verplichtende voordracht gebruiker

Als ultimum remedium en sluitstuk van de regeling voorziet de Leegstandwet in de verplichtende voordracht, zie art. 5 lid 1 van de Leegstandwet. Indien het overleg tussen de gemeente en de eigenaar niets oplevert, dan wel indien de eigenaar weigert in overleg te treden en/of afspraken na te komen, kan de gemeente een verplichtende voordracht doen. De voordracht is slechts mogelijk indien de leegstand tenminste twaalf maanden heeft geduurd. In Amsterdam zal de eerste verplichtende voordracht dus niet vóór 1 juli 2012 kunnen worden gedaan. Een verplichtende voordracht kan voorts, zoals hierboven al opgemerkt, op grond van art. 5 lid 2 van de Leegstandwet alleen worden gedaan indien in de leegstandbeschikking is vastgesteld dat het gebouw (of het gedeelte daarvan) geschikt is voor gebruik. Indien de gemeente een voordracht heeft gedaan dient de eigenaar vervolgens binnen drie maanden aan de voordracht te voldoen, hetgeen betekent dat hij de door de gemeente voorgedragen partij een overeenkomst tot ingebruikname dient aan te bieden. In het besluit tot voordracht kan voorts worden bepaald dat – indien het gebouw noodzakelijke voorzieningen behoeft om weer op redelijke wijze tot gebruik te kunnen dienen – de eigenaar binnen een door de gemeente te stellen termijn de aan te geven voorzieningen dient te treffen (art. 6 onder b van de Leegstandwet). In de memorie van toelichting op de Wet kraken en leegstand wordt hierover opgemerkt dat de eigenaar zich hierbij kan beperken tot voorzieningen die objectief gezien en binnen het redelijke nodig zijn voor normaal gebruik overeenkomstig de bestemming, waarbij het niet gaat om voorzieningen die in het maatschappelijk verkeer voor rekening van de gebruiker komen. Wanneer een gebruiker wordt voorgedragen die het gebouw voor een andere bestemming gaat gebruiken (bijvoorbeeld voor wonen in plaats van een kantoorfunctie) en daarvoor voorzieningen nodig zijn, dan zal in redelijkheid moeten worden bekeken wie de kosten daarvan dient te dragen. Hierbij zijn van belang de duur van de huurovereenkomst, de huurprijs en de omvang van de kosten, evenals of de gemeente en de eigenaar een definitieve, dan wel tijdelijke bestemmingswijzi184

HB2011_04.indb 4


ging voor ogen hebben. Daarnaast spelen zowel de financiële positie van de eigenaar als die van de huurder een rol. Van een eigenaar die bijna failliet is kunnen in redelijkheid geen grote investeringen worden verlangd, aldus de wetgever.1 7 Deze toelichting van de wetgever zal, naar ik vermoed, een (onuitputtelijke) bron van inspiratie c.q. een goede basis zijn voor eigenaren om zich te verzetten tegen een beschikking die hen verplicht voorzieningen te treffen. Een eigenaar zal over het algemeen immers voldoende argumenten weten aan te voeren op grond waarvan hij meent dat het in het desbetreffende geval niet redelijk is dat door de gemeente bepaalde voorzieningen worden verlangd. In de Beleidsregels Amsterdam wordt overigens opgemerkt dat de gemeente slechts een verplichtende voordracht zal doen als is gebleken dat de eigenaar geen medewerking verleent aan een leegstandoverleg, dan wel hetgeen is overeengekomen tijdens een dergelijk overleg niet nakomt.1 8 Het lijkt erop dat het ‘geen medewerking verlenen aan’ en ‘overeenkomen tijdens een dergelijk overleg’ ruim moet worden begrepen. In de notitie Leegstand in Amsterdam: inzet op gebruik, aanpak van leegstand1 9 stelt het college immers slechts als eisen dat de leegstand langer dan twaalf maanden dient te duren en dat in de leegstandbeschikking moet zijn vastgesteld dat het gebouw geschikt is voor gebruik. Het lijkt dus niet de bedoeling op basis van de Beleidsregels Amsterdam te concluderen dat een verplichte voordracht slechts aan de orde zou kunnen zijn indien een eigenaar eerder gemaakte afspraken niet nakomt (hetgeen dus het bestaan van wilsovereenstemming impliceert). Zou dat anders zijn dan is het de vraag of een verplichtende voordracht nog wel effectief kan worden ingezet. Wellicht zullen de Beleidsregels Amsterdam nog wat worden aangescherpt c.q. verduidelijkt op dit punt.

Aanbod aan voorgedragen gebruiker

Het gevolg van de verplichtende voordracht zal zijn dat de eigenaar met deze voorgedragen partij in onderhandeling moet treden. Op grond van art. 7 van de Leegstandwet is de eigenaar namelijk verplicht om binnen drie maanden nadat de gemeente een gebruiker aan hem heeft voorgedragen deze voorgedragen gebruiker een – door de Leegstandwet als ‘overeenkomst tot ingebruikname van het gebouw’ aangeduide – overeenkomst aan te bieden. De Leegstandwet voorziet hier dus in een verplichte aanbieding van eigendom aan derden, hetgeen uniek, maar ook zeer verstrekkend is. De verplichte aanbieding staat immers haaks op het basisbeginsel van de contractsvrijheid, op grond waarvan het partijen vrijstaat zelf te beslissen of zij al dan niet met een bepaalde partij een overeenkomst wensen aan te gaan. Nu sprake is van een zeer vergaande inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaar van het leegstaande vastgoed zal bij afgeven van de leegstandbeschikking en bij de verplichtende voordracht sprake moeten zijn van een uiterst zorgvuldige besluitvorming van de zijde van de gemeente. Eigenaren van leegstaand vastgoed zullen – over het algemeen – niet staan te springen om met voorgedragen gebruikers te contracteren en zullen de gang naar de rechter niet schuwen.

17. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 24. 18. Zie par. 7 van de Beleidsregels Amsterdam. 19. Gemeente Amsterdam, Dienst Wonen, Zorg en Samenleven, Leegstand in Amsterdam: inzet op gebruik, aanpak van leegstand, notitie d.d. 12 januari 2011, p. 19 en 20.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:57


Daar is de gemeente Amsterdam zich overigens terdege van bewust.2 0 Een eigenaar kan aan de verplichtende voordracht ontkomen door binnen de termijn van drie maanden een overeenkomst aan te gaan met een andere gebruiker, die het gebouw binnen een redelijke termijn in gebruik neemt. Het is aannemelijk dat veel eigenaren deze escape zullen proberen te gebruiken, bijvoorbeeld door een professionele leegstandbeheerder in te schakelen die ervoor zorgdraagt dat het gebouw daadwerkelijk en voldoende intensief wordt gebruikt. Hoe daar invulling aan kan worden gegeven zal zich uitwijzen in de praktijk.

Toetsing gemeente

Na verloop van drie maanden na de verplichtende voordracht, toetst de gemeente of is voldaan aan de voordracht, dan wel of de eigenaar een overeenkomst met een derde is aangegaan die het gebouw binnen een redelijke termijn in gebruik zal nemen. Voor de gemeente Amsterdam zou dat dus betekenen dat op zijn vroegst op 1 oktober 2012 zal worden getoetst of aan specifieke voordrachten is voldaan. Dat duurt dus nog wel even. Indien de eigenaar niet aan één van vooromschreven mogelijkheden heeft voldaan, kan de gemeente bestuursrechtelijk handhaven. Meest voor de hand ligt het opleggen van een last onder dwangsom. De memorie van toelichting op de Wet kraken en leegstand wijst er echter – ook in dit verband – op dat het opleggen van een dwangsom in redelijkheid zal dienen te worden toegepast. 2 1 Wanneer de voorgedragen huurder onredelijke eisen heeft gesteld, kan het de eigenaar niet worden aangerekend dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dat zou dus betekenen dat er alsdan geen plaats is voor het opleggen van een dwangsom. Het verdient voor een eigenaar dus in ieder geval aanbeveling zijn onderhandelingen met de voorgedragen gebruiker zeer goed te documenteren zodat hij – mocht dat op enig moment nodig blijken – de onredelijkheid van de eisen van de voorgedragen gebruiker kan aantonen.

Aanbod overeenkomst tot ingebruikname

Hierboven is de werking van de leegstandverordening uiteengezet. Het meest verstrekkende onderdeel van de leegstandverordening is zonder twijfel dat de gemeente een gebruiker aan een eigenaar kan voordragen waaraan een overeenkomst dient te worden aangeboden die die voorgedragen partij het recht geeft het vastgoed te gebruiken. De vraag is wat in dat verband van de eigenaar kan worden verlangd. De Leegstandwet en/of de leegstandverordening bepalen niet wat de inhoud dient te zijn van de door de eigenaar met de voorgedragen gebruiker te sluiten overeenkomst. In de memorie van toelichting op de Wet kraken en leegstand wordt opgemerkt dat de eigenaar zelf de vorm en de inhoud van de overeenkomst bepaalt.2 2 Hoewel de memorie van toelichting op de Wet kraken en leegstand er in beginsel vanuit lijkt te gaan dat de eigenaar vrij is de vorm en inhoud van de aan te bieden overeenkomst te bepalen, laat de wetgever wel blijken dat zowel de voorgedragen gebruiker, als de eigenaar, slechts redelijke eisen zouden mogen stellen. Wat ‘redelijke eisen’ precies zijn, wordt echter niet nader uitgewerkt. Slechts met betrekking tot een overeen te komen huurprijs waagt de wetgever zich aan een nadere toelichting. Bij de redelijkheid van de overeen te komen huurprijs zou niet zozeer dienen te worden uitgegaan van de (voormalige) economische waarde van het Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 5

desbetreffende leegstaande pand, maar zou het uitgangspunt dienen te zijn dat kostenneutraliteit voor de eigenaar redelijk is.2 3 Wat precies onder kostenneutraliteit dient te worden verstaan, wordt niet toegelicht. Mijns inziens conflicteert de verwijzing naar kostenneutraliteit met de opmerking van de wetgever dat de eigenaar in beginsel vrij zou zijn de vorm en de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Indien kostenneutraliteit het uitgangspunt zou zijn, zou er immers geen ruimte meer zijn om een huurovereenkomst aan te bieden omdat niet langer een tegenprestatie voor het gebruik zou kunnen worden verlangd. Hoe dat ook zij, volgens de wetgever zal de voorheen betaalde huurprijs, dan wel huurprijzen van vergelijkbare panden, in ieder geval niet maatgevend kunnen zijn. Dit zou de betreffende eigenaar niet schaden omdat hij een korte opzegtermijn zou kunnen overeenkomen en verder zou kunnen zoeken naar een huurder. Uit die opmerking ter zake van de korte opzegtermijn kan worden afgeleid dat de wetgever zich hier met name lijkt te concentreren op voorgedragen gebruikers die het leegstaande vastgoed als 230a-bedrijfsruimte zullen gaan gebruiken. Of zou de wetgever wellicht menen dat het redelijk zou zijn aan de gebruiker die het leegstaande vastgoed (bijvoorbeeld eerder gekraakte winkelruimte) als 290-bedrijfsruimte zal gaan gebruiken een huurovereenkomst van twee jaar of korter aan te bieden?2 4 Het staat de eigenaar dus vrij om zelf een keuze te maken voor wat betreft vorm en inhoud van de overeenkomst. De keuze voor het soort overeenkomst is vanzelfsprekend van groot belang. De facto zijn er twee keuzen, te weten het aanbieden van een huurovereenkomst of een gebruiksovereenkomst. Vanuit de eigenaar beredeneerd is een groot voordeel van een gebruiksovereenkomst dat de gebruiker huurbescherming ontbeert.2 5 Nadeel van het aanbieden van een gebruiksovereenkomst is dat geen reële vergoeding voor het gebruik kan worden verlangd, doch slechts een vergoeding van de kosten.

Aanbieden huurovereenkomsten

Indien wordt gekozen voor een huurovereenkomst, dient rekening te worden gehouden met het toepasselijk huurregime. In alle gevallen zal – met het oog op mogelijke discussies in de toekomst – in de overwegingen van de overeenkomst duidelijk tot uitdrukking dienen te worden gebracht dat geen sprake is van een ‘normale’ huursituatie, maar van een overeenkomst die tot stand is gekomen als re-

20. De gemeente wijst erop dat er in de memorie van toelichting op de Wet kraken en leegstand wordt opgemerkt dat ‘het wel redelijk moet zijn wat een gemeente aan een pandeigenaar vraagt en dat dit begrip ‘redelijk’ veel ruimte laat voor discussie, bezwaar- en beroepsprocedures en rechtszaken, met alle uitvoeringslasten voor de gemeente en vertraging van dien’, zie Gemeente Amsterdam, Dienst Wonen, Zorg en Samenleven, Leegstand in Amsterdam: inzet op gebruik, aanpak van leegstand, notitie d.d. 12 januari 2011, p. 20. 21. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 24. 22. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 23. 23. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, p. 24. 24. Zie art. 7:301 lid 1 BW. 25. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juli 2009 van de Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam (LJN BJ4030).


Bedrijfsruimte

185

15-8-2011 16:23:58


sultante van een verplichte voordracht van de gemeente. Voorts zal de wens om flexibiliteit dienen te worden benadrukt. In dit verband wordt kort op de volgende aandachtspunten gewezen. Mocht de leegstaande ruimte als kantoorruimte worden verhuurd dan bestaat er een grote vrijheid/flexibiliteit. Vanuit de eigenaar bezien verdient het – ervan uitgaande dat er een relatief lage huurprijs zal gelden – aanbeveling een overeenkomst met een korte opzegtermijn overeen te komen. Uiteraard blijft een onzekere factor de beoordeling van een mogelijk beroep op ontruimingsbescherming. Mocht de eigenaar een ‘reguliere’ gebruiker voor zijn gebouw hebben gevonden dan zal dat in ieder geval een zeer belangrijk aspect vormen in de afweging van het belang van eigenaar bij ontruiming en het belang van huurder bij voortzetting van het gebruik. Mocht het de bedoeling zijn de leegstaande ruimte als woonruimte aan te wenden, hetgeen overigens niet vaak het geval zal zijn, dan kan de eigenaar een marktconforme huurovereenkomst aanbieden. De eigenaar moet dan wel voldoende zekerheid hebben dat gebruik als woonruimte (planologisch) toegestaan blijft. Voorts moet hij er dan uiteraard rekening mee houden dat sprake is van een vergaande huurbescherming en dat beëindiging van de huurovereenkomst slechts in beperkte gevallen aan de orde kan zijn.2 6 Verhuur op basis van art. 15 en 16 van de Leegstandwet zal niet mogelijk zijn, omdat een dergelijke verhuur slechts mogelijk is indien het gaat om de in art. 15 lid 1 sub a tot en met c van de Leegstandwet genoemde gevallen. Kantoorruimte die tijdelijk wordt aangewend als (zelfstandige) woonruimte zal niet onder één van de betreffende categorieën vallen. Ook is het niet aan te raden aan de huurbescherming trachten te ontkomen door het standpunt in te nemen dat sprake is van een overeenkomst die naar haar aard van korte duur is en dat op grond van art. 7:232 lid 2 BW afdeling 5 van boek 7 BW toepassing mist. De uitkomst van een dergelijke stellingname is, getuige de jurisprudentie hierover, te onzeker en dus is het risico voor de eigenaar te groot.2 7 Indien een winkelgebruiker zou worden voorgedragen, dan ligt het het meest voor de hand dat de eigenaar – om de gewenste flexibiliteit te behouden – een huurovereenkomst aanbiedt voor de duur van maximaal twee jaar, zonder de mogelijkheid van verlenging. Uit de hierboven in het kort omschreven (on)mogelijkheden volgt mijns inziens dat de huidige wetgeving onvoldoende mogelijkheden biedt voor een eigenaar om met voldoende flexibiliteit een huurovereenkomst met een voorgedragen gebruiker aan te gaan. Een dergelijke flexibiliteit is nu juist wenselijk voor de eigenaar omdat – mocht hij uiteindelijk alsnog een partij vinden die tot huur wenst over te gaan – hij er belang bij heeft dat de door de gemeente voorgedragen partij zo spoedig mogelijk zijn gebouw ontruimt. De eigenaar zal zich daarom, naar ik verwacht, zeer terughoudend opstellen en waarschijnlijk proberen te frustreren dat er een overeenkomst met een voorgedragen gebruiker tot stand komt. Mijns inziens zou het daarom zinvol zijn de eigenaar hierin tegemoet te komen door in de wet een regeling op te nemen die erin resulteert dat huurbescherming wordt beperkt indien sprake is van een huurder die op grond van een leegstandverordening door een gemeente aan een eigenaar is voorgedragen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat eigenaren sneller bereid zijn tijdelijke overeenkomsten aan te gaan. 186

HB2011_04.indb 6


Verstrekkende bepalingen in aanbod

Een andere belangrijke vraag die relevant zal zijn in het kader van de onderhandelingen tussen een voorgedragen gebruiker en een eigenaar is welke eisen een eigenaar mag stellen c.q. welke rechten hij mag verlangen. In het kader van de onderhandelingen tussen een voorgedragen gebruiker en een eigenaar zullen ongetwijfeld zeer stevige discussies ontstaan over de vraag of de door de eigenaar gestelde eisen (in zijn aanbod) wel redelijk zijn. Ik verwacht dat eigenaren, die worden geconfronteerd met een voorgedragen gebruiker, eisen zullen stellen die – in de ogen van de voorgedragen partij en/of de gemeente – wellicht minder redelijk zouden kunnen voorkomen. De vraag is echter of dat ook daadwerkelijk zo is en/of hier altijd, zonder dat daar een rechterlijke toetsing voor is vereist, een goede inschatting van kan worden gemaakt. Ter illustratie schets ik enkele voorbeelden. Een eigenaar zal, reeds met het oog op een zorgvuldig beheer van zijn eigendom, afdoende zekerheid wensen voor de nakoming van de verplichtingen uit de tussen partijen te sluiten overeenkomst. Indien de voorgedragen partij schade veroorzaakt aan het gebouw en/of zijn opleveringsverplichting aan het einde van de huur- of gebruiksovereenkomst niet (tijdig) nakomt zal hij zijn schade willen kunnen verhalen. Dergelijke schades kunnen al gauw enkele honderdduizenden euro’s bedragen. Mijn inziens is het daarom niet onredelijk als een eigenaar afdoende zekerheid in de vorm van een bankgarantie verlangt. Hoe financieel zwakker de voorgedragen gebruiker, hoe hoger de bankgarantie zou moeten zijn. Indien een voorgedragen partij hieraan niet kan of wil voldoen, is het mijns inziens niet aan de eigenaar aan te rekenen dat er geen overeenkomst met de voorgedragen partij tot stand is gekomen. Maar waar precies de grens ligt, zal vaak onduidelijk zijn. Daarnaast zal een eigenaar vaak zeer verstrekkende beperkingen ter zake van het toegestane gebruik en de door de voorgedragen partij aan te brengen voorzieningen wensen. Nog los van het hierboven gesignaleerde kostenaspect, kan met het verwijderen van huurdersvoorzieningen en het herstellen van het pand veel tijd zijn gemoeid. In de met de voorgedragen partij te sluiten overeenkomst zal hij – afhankelijk uiteraard van het voorgenomen gebruik – daarom belang hebben bij een zeer strikte beperking van de bevoegdheden van de gebruiker. De vraag is of dat (on)redelijk is. Voorts kan ik me voorstellen dat een eigenaar in zijn aanbod wenst op te nemen dat hij te allen tijde gerechtigd zal zijn zijn eigendom te inspecteren en dat bij overtreding van bepaalde verplichtingen een zeer aanzienlijke boete door de voorgedragen gebruiker zal worden verbeurd. Of het eigenaren in alle gevallen vrijstaat dergelijke verstrekkende eisen te stellen en ingebruikneming daarvan afhankelijk te stellen, kan niet altijd goed op voorhand worden

26. Zie art. 6:274 BW. 27. Bij huur naar aard van korte duur moet het gaan om gevallen waarin het voor iedereen duidelijk is dat geen sprake kan en mag zijn van een beroep op huurbescherming (aldus de minister, Handelingen II 1978/79, 14 175, p. 5026). Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden. Zie hierover bijvoorbeeld Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch, sector kanton, locatie Eindhoven d.d. 8 januari 2007 (WR 2007, 73) en Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht d.d. 15 januari 2008 (WR 2008, 98).

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:58


ingeschat en zal dus vaak eerst kunnen blijken na het doorlopen van juridische procedures. Bovenstaande voorbeelden illustreren tevens dat de aangeboden overeenkomst tot gebruik al snel een maatwerkcontract zal worden met – voor de voorgedragen gebruiker – verstrekkende beperkingen. Het is voor de eigenaar immers van groot belang dat de opgelegde overeenkomst, in ieder geval niet afdoet aan zijn redelijke belangen. Die belangen zullen mijns inziens al snel redelijk zijn omdat eigendom nu juist het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Dat betekent dus ook dat een inbreuk daarop niet snel is gerechtvaardigd. En daar zit, zo vermoed ik, nu net het probleem van de regeling van de verplichtende voordracht. Ik vermoed dat eigenaren die met een verplichtende voordracht worden geconfronteerd heel goed in staat zullen blijken overeenkomsten aan te bieden waarvan in ieder geval goed verdedigbaar is dat zij een redelijk aanbod inhouden, doch die voor de betreffende voorgedragen gebruikers onvoldoende aanknopingspunten biedt om tot het opvullen van de betreffende leegstand over te gaan. Of het betreffende aanbod tot gebruik in het betreffende geval ook daadwerkelijk als redelijk heeft te gelden zal echter vaak niet eenduidig kunnen worden vastgesteld en zal dus aanleiding kunnen zijn voor veel juridische geschillen en een hoge mate van rechtsonzekerheid. De betrokken partijen zijn daarbij uiteraard niet gebaat. Het grootste risico wordt hierbij door de eigenaren gelopen, met name indien de gemeente zou menen dat de eigenaar in gebreke zou zijn en een last onder dwangsom zou dienen te worden opgelegd. Daarnaast zal een gemeente in het kader van de toepassing van een leegstandverordening veel (gerechtelijke) procedures dienen te doorlopen waarvan de uitkomst bij voorbaat moeilijk zal vallen te voorspellen. Dit leidt dus tot een aanzienlijke belasting van het ambtelijk apparaat en een aanslag op de financiële middelen. De vraag is of die tijd en kosten niet op een meer efficiënte wijze kunnen worden aangewend.

Afsluitende opmerkingen

Hierboven is de werking van de aangepaste Leegstandwet in samenhang met het instrument van de leegstandverordening uiteengezet. Daarbij is erop gewezen dat toepassing van de Leegstandwet en de vaststelling van een leegstandverordening verstrekkende gevolgen kan hebben voor een eigenaar van (deels) leegstaand vastgoed. De eigenaar dient alsdan immers rekening te houden met een meldingsplicht, met verplicht overleg tussen de eigenaar en de gemeente, met de mogelijkheid van verplichte investeringen en met de mogelijkheid van een verplichtende voordracht. Indien de eigenaar wordt geconfronteerd met toepassing van het nieuwe instrumentarium doet hij er verstandig aan om proactief te reageren. Hij moet zijn melding goed motiveren en in zijn melding, maar ook in de overleggen met de gemeente, zoveel mogelijk de van belang zijnde omstandigheden van de specifieke leegstand schetsen. Indien hij met een verplichtende voordracht mocht worden geconfronteerd dient hij een gedegen overeenkomst aan te bieden die zijn rechten zoveel mogelijk zekerstelt. Hij dient hierbij een aantal belangrijke inhoudelijke keuzes te maken. De kunst zal daarbij onder meer zijn de verplichtingen van de voorgedragen partij zo strak mogelijk te regelen, zonder daarbij de grens van het redelijke te overschrijden. Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 7

Een leegstandverordening zou voor de gemeente een geschikt instrument kunnen zijn om een eigenaar van leegstaand vastgoed tot overleg te dwingen c.q. de eigenaren van leegstaand vastgoed aan de tafel te krijgen. Dergelijk overleg zou kunnen leiden tot een meer gezamenlijke benadering van het leegstandprobleem. Zeker in gebieden waar een grootschalige leegstand aan de orde is, zouden dergelijke overleggen wellicht kunnen leiden tot een meer gebiedsgerichte benadering. De strekking van de Leegstandwet en een leegstandverordening nodigt in ieder geval niet uit om als eigenaar achterover geleund te blijven zitten. De risico’s die daaraan zijn verbonden, lijken te groot. Dat wil echter niet zeggen dat het nieuwe instrumentarium ook geschikt zal zijn om leegstand te bestrijden. Of de nieuwe bevoegdheden van de gemeente ook in alle gevallen daadwerkelijk effectief kunnen worden ingezet en, meer in het bijzonder, eigenaren ertoe kunnen dwingen overeenkomsten met voorgedragen partijen aan te gaan, valt te betwijfelen. Eigenaren zullen zich in de meeste gevallen waarschijnlijk zoveel mogelijk tegen inmenging van gemeentewege proberen te verzetten, onder meer door overeenkomsten tot ingebruikname aan te bieden die voor de door de gemeente voorgedragen partij onwenselijke bepalingen bevatten. Dit zal niet eenvoudig kunnen worden tegengegaan. Daarnaast blijft het de vraag hoeveel geschikte partijen er nu werkelijk zijn die in aanmerking zouden kunnen komen voor een verplichtende voordracht door de gemeente. Dat zijn er misschien maar enkelen en daar vul je geen miljoenen vierkante meters leegstand mee. Omdat een leegstandverordening een geheel nieuw instrument is zonder precedent, heeft de gemeente Amsterdam ervoor gekozen om anderhalf jaar na inwerkingtreding te beoordelen of de Leegstandverordening Amsterdam bijdraagt aan de aanpak van leegstand. Alsdan zal echter nog weinig inzicht bestaan in de effectiviteit van de verplichtende voordracht. De termijn waarbinnen aan de eerste verplichte voordrachten moet zijn voldaan, is dan nog maar drie maanden daarvoor verstreken zodat nog geen (althans beperkt) rechterlijke uitspraken ter zake voorhanden zullen zijn. Wel zal dan al voor een belangrijk deel duidelijk zijn hoe de markt reageert op de Leegstandverordening Amsterdam en hoe de belasting van het gemeentelijke apparaat en de middelen uitpakt. Wordt vervolgd dus.


Bedrijfsruimte

187

15-8-2011 16:23:58

Artikel 7:304 BW: zijn twee partijrapporten voldoende? J. Nijsten*

Op grond van het bepaalde in art. 7:304 lid 1 BW is een vordering tot nadere huurprijsvaststelling ex art. 7:303 BW slechts ontvankelijk, indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. Wanneer partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, kan de rechter op basis van art. 7:304 lid 2 BW op verzoek van de meest gerede partij een deskundige benoemen.

Kantonrechter Den Haag

In de procedure die heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank te Den Haag, sector kanton, d.d. 3 november 20101 , had verzoekster een zodanig verzoekschrift tot benoeming van een deskundige ingediend. Cushman & Wakefield (hierna: C&W) had echter al eerder op verzoek van verzoekster een deskundigenadvies uitgebracht over de huurwaarde van het pand op jaarbasis per peildatum 1 mei 2009. Per brief van 22 april 2009 heeft verzoekster aan verweerster gevraagd om 1) in te stemmen met 1 mei 2009 als ingangsdatum voor de nog vast te stellen nieuwe huurprijs en 2) te bevestigen dat zij I.V.N. Inter Vastgoed Nederland (hierna: IVN) zou benoemen tot haar deskundige in de zin van art. 7:304 lid 1 BW. Verweerster heeft deze brief voor akkoord getekend en IVN opdracht gegeven tot het uitbrengen van een advies over de nieuwe huurprijs. Verzoekster heeft het rapport van C&W aan verweerster gezonden en verweerster heeft het rapport van IVN aan verzoekster gezonden. Vervolgens hebben partijen overleg over een nieuwe huurprijs gevoerd, doch dat overleg heeft niet tot resultaat geleid. Verzoekster verzocht de kantonrechter primair haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren. Zij stelde hiertoe o.a. dat er – met de rapporten van C&W en IVN- al huurprijsadviezen in de zin van art. 7:304 lid 1 BW lagen en dat een nieuw advies daarom niet nodig was. Als reden gaf zij aan dat verzoekster en verweerster in een brief van 22 april 2009 hadden afgesproken dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs 1 mei 2009 zou zijn en dat verweerster tot deskundige in de zin van art. 7:304, lid 1 BW IVN zou benoemen. Verweerster verzocht de kantonrechter verzoekster ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel (BHAC) als deskundige te benoemen. Verweerster voerde aan dat er geen sprake is geweest van het gezamenlijk inschakelen van een deskundige en ook niet van een eenduidig advies. Volgens de kantonrechter blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat er qua advisering van twee separate trajecten kan worden gesproken: een onderhandelingstraject en een proceduretraject. ‘Integendeel, de adviezen worden geacht om na het (mislukte) onderhandelingstraject te worden overgelegd in de artikel 303 BW- procedure. Een nieuw advies is niet nodig. De bedoeling van de wetgever is immers dat de kanton188

HB2011_04.indb 1


rechter wordt voorgelicht door een of meer deskundigen om zijn eigen afwegingen te maken om tot een beslissing te komen. De wetgever gaat er niet vanuit dat de kantonrechter een advies van één door beide partijen benoemde deskundige zonder meer dient op te volgen, zodat na mislukte onderhandelingen, waarbij men van diverse adviezen gebruik heeft gemaakt, er nog een enkel advies van één deskundige vereist is. Partijen hebben de twee deskundigen afzonderlijk benoemd en niet de letterlijke tekst van artikel 7:304, lid 1 BW gevolgd. Partijen kwamen evenwel overeen om de beide adviezen als uitgangspunt van hun onderhandelingen te nemen. Zij hebben zich daar in feite ook naar gedragen door langdurig te onderhandelen om de gang naar de rechter te voorkomen. Er liggen dan ook voor het vervolgtraject twee adviezen waar de kantonrechter het in het kader van de te entameren artikel 7:303 BW-procedure mee kan doen. De kantonrechter kan zo nodig de deskundigen nog horen.’ Op grond van het vorenstaande oordeelde de kantonrechter dat er is geadviseerd overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, zodat verzoekster niet ontvankelijk werd verklaard in het verzoek. Sympathiek maar gevaarlijk Dit lijkt een sympathieke uitspraak. Naar mijn mening is het echter een gevaarlijke. De rechter in de opvolgende 7:303 BW procedure kan de verzoekster, dan eiseres, niet-ontvankelijk verklaren, omdat niet aan het vereiste van het overleggen van een deskundigenadvies als bedoeld in art. 7:304 lid 1 is voldaan. Partijen zijn dan nog niets opgeschoten. Zeker als dat eerst geschiedt in hoger beroep of cassatie. Echter, ook inhoudelijk kan deze uitspraak niet-wenselijke gevolgen hebben. Duidelijk is dat de twee partijrapportages, zoals vrijwel steeds, inhoudelijk verschillen. In het andere geval was er immers wel overeenstemming bereikt. Indien de rechter in de 303-procedure al meegaat met de beslissing van de kantonrechter in de verzoekschriftprocedure, zal hij dus over inhoudelijke kwesties een oordeel moeten geven. Hij kan dan twee richtingen uitgaan. De mogelijkheid bestaat dat de rechter zijn beperkingen kent en alsnog een deskundige benoemd om hem te adviseren over deze inhoudelijke verschillen. Veel gevaarlijker is echter indien de opvolgende rechter vindt dat hij deze inhoudelijke geschilpunten zelf kan beslechten. Voor mij staat buiten kijf dat gezond verstand heel veel kan bijdragen aan een juiste beslissing in 303-procedures. Ech-

*

John Nijsten adviseert bij huurprijstoetsingen ex art. 7:303 BW. Voorheen was hij hierbij betrokken als advocaat, directeur van een vastgoedmanagementorganisatie en directeur onroerend goed van een retailbedrijf. 1. Datum publicatie 8 maart 2011, LJN BP6690.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:58

Artikel 7:304 BW: zijn twee partijrapporten voldoende?

ter, veel wegingen die in dat kader moeten worden gemaakt zijn al moeilijk te onderbouwen door degenen die als deskundigen worden beschouwd. Kennis en ervaring op dit raakvlak van juridische, retail- en vastgoedaspecten zijn vereist. De rechter als deskundige Een goed voorbeeld van een geval waarin een rechter zelf een inhoudelijke beslissing nam is te vinden in de uitspraak van een kantonrechter die heeft geleid tot arresten van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 20 april 20102 en 08 maart 20113 , betreffende een supermarkt te Zundert. De kantonrechter had een correctie van 10% op de gemiddelde huurprijs per m2 voor het vergelijkingspand 3 en eenzelfde correctie op de door hem herberekende huurprijs voor het gehuurde toegepast. De kantonrechter had die correcties aangebracht, omdat naar zijn mening het vergelijkingspand 3 en het huurobject gemiddeld groter waren dan de (overige) in de vergelijking betrokken panden en het een feit van algemene bekendheid is dat de huurprijs per m2 voor grotere bedrijfsruimte relatief lager is dan voor vergelijkbare kleinere bedrijfsruimte. De bedrijfshuuradviescommissie, BHAC, had kennelijk geen plaats gezien voor een dergelijke correctie wegens oppervlakteverschillen. De uitdrukking ‘hoe groter de oppervlakte hoe lager de huurprijs per m2’ lijkt een waarheid als een koe. Tot in de jaren tachtig was voornoemde spreuk in beginsel juist. In de tweede helft van de tachtiger jaren begon o.a. als gevolg van branchevervaging de vraag naar grotere ruimtes toe te nemen. Een goed voorbeeld is de ontwikkeling die Kruidvat heeft doorgemaakt van drogist tot ‘warenhuis’. Deze schaalvergroting heeft zich in de negentiger jaren voortgezet, waarbij ook de modeketens zich niet ontbetuigd lieten in hun vraag naar grotere ruimtes. Dit mede als gevolg van de internationalisering. De vraag naar grotere oppervlaktes nam zeer snel toe. In zijn algemeenheid is nog steeds juist dat de huurprijs per m2 voor grotere bedrijfsruimten relatief lager is dan voor vergelijkbare kleinere bedrijfsruimte. In sommige winkelgebieden is dat echter in bepaalde groottecategorieën inmiddels juist precies andersom. Dat kan ook in de te berechten casus, ter plaatse, het geval zijn. Een kantonrechter weet meestal niet dat door de gestegen vraag naar grotere ruimtes in bepaalde winkelgebieden de huurprijzen van wat grotere panden per m2 hoger zijn dan van wat kleinere panden en of zich dat ter plaatse voordoet. Laat staan dat de kantonrechter zonder deskundige voorlichting kan weten dat de correctiefactor in dat geval 10% diende te zijn. Ik juich toe dat rechters kritisch zijn over rapportages uitgebracht ex art. 304. Zij moeten echter niet de rol van deskundige op zich nemen. Overigens kon het hof - zonder nadere motivering, die ontbrak - de kantonrechter niet volgen in de zienswijze dat het algemene praktijk is om op basis van relevante oppervlakteverschillen een correctie, in dit geval van 10%, aan te brengen op een in de vergelijking te betrekken huurprijs van een vergelijkingspand, of op de voor het huurobject berekende huurprijs. Daar kwam nog bij dat in de vergelijking niet alleen kleinere, maar ook een grotere bedrijfsruimte was betrokken. Het hof zag aanleiding bij arrest van 20 april 2010 met betrekking tot deze kwestie nadere vragen aan de BHAC te stellen. Naar aanleiding van de beantwoording van deze vragen door de BHAC werd bij arrest van 8 maart 2011 Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 2

de uitspraak van de kantonrechter op deze onderdelen vernietigd. Ook juridische bezwaren Buiten de voornoemde praktische bezwaren zijn er ook juridische bezwaren tegen de acceptatie van de twee partijadviezen. Het belangrijkste juridische bezwaar is dat de constellatie waarin deze adviezen zijn uitgebracht simpelweg niet voldoet aan de gestelde eisen van art. 7:304 lid 1 BW. Daargelaten dat de wet niet spreekt over adviezen, maar over een advies moet dat advies worden uitgebracht door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. Daarvan was in casu geen sprake omdat elke partij een eigen deskundige had benoemd. Ook het beroep door de kantonrechter op de wetsgeschiedenis gaat niet op. Op de allereerste plaats niet omdat de wetsgeschiedenis de door de kantonrechter goedgekeurde constellatie niet als mogelijkheid noemt. Een uitleg in strijd met de tekst van de wet zal toch uitdrukkelijk uit de wetsgeschiedenis moeten blijken. 4 Maar ook de bedoeling van de wetgever wordt niet bereikt. De kantonrechter verwijst in zijn uitspraak naar Kamerstukken II 2000/2001, 26932, nr. 5, p. 16 (Nota naar aanleiding van het Verslag) ‘Alvorens zich tot de rechter te kunnen wenden, moeten partijen advies inwinnen bij een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. (…) Het advies zal ertoe moeten leiden dat partijen nader tot elkaar komen en geneigd zullen zijn het advies te volgen zodat de gang naar de rechter achterwege kan blijven.’ In het onderhavige geval hebben de twee adviezen juist niet geleid tot het achterwege blijven van een gang naar de rechter.

2. LJN BP8525. 3. LJN BP8527. 4. HR 24 september 2010, RvdW 2010/1089, Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek / Toko Mitra.


Bedrijfsruimte

189

15-8-2011 16:23:58

Jurisprudentiebespreking prof. mr. A.W. Jongbloed en mr. N. Eeken 13. Hof Amsterdam

1 maart 2011 NJF 2011, 219; LJN BP6209 Hoger beroep van Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 22 november 2010 (NJF 2010, 433; LJN BO1533) Krakers HES-gebouw / Staat der Nederlanden (Geen beroep in cassatie ingesteld)

Samenvatting

Op 8 november 2010 heeft het Hof ’s-Gravenhage uitspraak gedaan over de Wet kraken en leegstand. Het Hof ’s-Gravenhage heeft onder meer overwogen dat ontruiming van kraakpanden in beginsel slechts kan plaatsvinden, nadat de voorzieningenrechter zich over de rechtmatigheid daarvan heeft kunnen uitlaten. In dat kader zouden op grond van art. 8 en 13 EVRM – naar het oordeel van het Hof ’s-Gravenhage – de anti-kraakwet of nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het Openbaar Ministerie moeten voorzien in de mogelijkheid voor de krakers zich voorafgaande aan een voorgenomen ontruiming tot de rechter te wenden. Tegen deze uitspraak heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. In afwachting van de uitkomst daarvan heeft het College van procureurs-generaal deze door het Hof ’s-Gravenhage veronderstelde leemte trachten aan te vullen door een beleidsbrief te publiceren omtrent het voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden. In de onderhavige uitspraak gaat het Hof Amsterdam niet in op de vraag of het thans geformaliseerde beleid voldoende rechtsbescherming biedt in het licht van de vereisten van art. 8 en 13 EVRM. Deze uitspraak is onder meer interessant, omdat het Hof Amsterdam om een andere reden dan het Hof ’sGravenhage tot het oordeel komt dat er een noodzaak bestaat van bindende, voldoende nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde regelgeving omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers. Naar het oordeel van het Hof Amsterdam bestaat deze noodzaak (ook) in verband met het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol EVRM en omdat de anti-kraakwet (en meer in het bijzonder art. 551a Sv) ook grondslag biedt voor de ontruiming van een woning van een tijdelijk niet aanwezige kraker. Alleen indien de ontruiming tijdig vooraf aan deze kraker wordt medegedeeld, zal het voor hem voldoende duidelijk zijn dat binnen afzienbare tijd zijn huisrecht feitelijk wordt beëindigd. Verder benadrukt het hof dat de toets die door de voorzieningenrechter in het kader van art. 8 lid 2 EVRM dient te worden uitgevoerd, naast een wederrechtelijkheidstoets omtrent het verblijf van de krakers ook een proportionaliteitstoets omvat. De geadieerde voorzieningenrechter heeft namelijk tevens te toetsen of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde dan wel de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in de concrete omstandigheden van het geval, de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Het ligt op de weg van de krakers om feiten of omstandigheden aan te voeren die in het concrete geval tot een andere (dan de door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden. 190

HB2011_04.indb 1


Gerechtshof

T. en H., gevestigd te Amsterdam, appellanten, advocaat: mr. R.K. Uppal tegen de Staat der Nederlanden, geïntimeerde, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke (…)

2. De feiten

2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1, 2.3, 2.5 en 2.6 de (in deze zaak van belang zijnde) feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten, door het hof aangevuld, zijn de volgende: (i) T. en H. maken deel uit van een groep personen, verenigd in het (kunst)collectief ‘Schijnheilig’, die op 9 januari 2010 een deel van het voormalige HES-gebouw aan de Passeerdersgracht 23–25 te Amsterdam (hierna: het HES-gebouw) heeft gekraakt. T. en H. hebben een deel van het pand Passeerdersgracht 23 als woning in gebruik. (ii) De Staat is eigenaar van het HES-gebouw. Op 10 januari 2010 heeft de Rijksgebouwendienst als beheerder van het gebouw namens de Staat aangifte jegens T. en H. ter zake van overtreding van art. 138 Sr gedaan. (iii) Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandswet en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht (Sr) respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv), voor zover hier van belang, de volgende bepalingen toegevoegd: ‘Art. 138a Sr 1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. Art. 551a Sv In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de art. 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.’ (iv) De Staat heeft op 29 september 2010 aangekondigd tot ontruiming van het HES-gebouw op de voet van art. 551a Sv te willen overgaan. (v) In dit kort geding hebben T. en H. vervolgens gevorderd dat het de Staat, op straffe van een dwangsom, wordt verboden op strafrechtelijke gronden het HES-gebouw feitelijk te ontruimen en zich in het pand bevindende voorwerpen te verwijderen. Deze vorderingen zijn in het vonnis waarvan beroep afgewezen, met veroordeling van T. en H. in de kosten van het geding.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:59

Jurisprudentiebespreking

(vi) In reactie op het arrest van het Hof Den Haag van 8 november 2010, LJN BO3682, heeft het College van procureurs-generaal een beleidsbrief bekend gemaakt waarin, als voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden, nadere regels staan geformuleerd omtrent voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers, welke aankondiging achterwege zal blijven indien sprake is van in de beleidsbrief nader omschreven bijzondere omstandigheden. De beleidsbrief is gepubliceerd in de Staatscourant van 2 december 2010, nummer 19500, en is van kracht vanaf 1 december 2010.

3. Beoordeling van het geschil

3.1. In grief 1 komen T. en H. op tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de feiten waarvan zij is uitgegaan. De grief treft geen doel. Niet concreet wordt aangegeven welk(e) door de voorzieningenrechter opgesomde feit(en) onjuist zou(den) zijn. In zoverre is de grief te vaag. Voor zover de grief de klacht inhoudt dat de opsomming onvolledig is, dient te gelden dat de rechter slechts de feiten behoeft weer te geven waarop de beslissing rust. 3.2.1. Met grief 4 vechten T. en H. het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat ten opzichte van hen sprake is van gerechtvaardigde verdenking van overtreding van art. 138 of 138a Sr. 3.2.2. De grief treft geen doel. Ervan mag worden uitgegaan dat de Staat eigenaar is van het perceel Passeerdersgracht 23-25 te Amsterdam en derhalve ook van het door T. en H. – in deze procedure voldoende geconcretiseerde – gekraakte gedeelte van dat complex. Ook is voldoende aannemelijk dat de Staat aan T. en H. voor hun gebruik geen toestemming heeft gegeven. Van de zijde van T. en H. is geen argument aangevoerd op grond waarvan zij hebben mogen menen tot dit gebruik jegens de Staat gerechtigd te zijn. Eveneens is voldoende aangetoond dat de Staat bezwaar heeft tegen het gebruik door (onder meer) T. en H., aan welk bezwaar uiting is gegeven doordat op 10 januari 2010 aangifte van een strafbaar feit is gedaan. Latere initiatieven om aan het gebruik zonder toestemming een einde te maken hebben geen resultaat opgeleverd. 3.2.3. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat de Staat, bij de uitoefening van de in art. 551a Sv gegeven bevoegdheid, op goede gronden mag aannemen dat is voldaan aan de eis van wederrechtelijkheid als bedoeld in dit artikel. De stelling van T. en H. dat van verdenking van een strafbaar feit geen sprake is omdat de aangifte geen vermelding van enig persoon behelst en de Staat daarom geen verdenking jegens enig persoon zou hebben, vindt geen steun in het recht. Ook hebben T. en H. bij hun stelling geen belang omdat hun namen inmiddels wel bekend zijn en, op het moment dat tot verwijdering op de voet van art. 551a Sv zou worden overgegaan, jegens hen gegronde verdenking van het in art. 138 c.q. 138a Sr genoemde strafbaar feit bestaat. 3.3.1. De grieven 2, 5 en 6 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.15 in het vonnis waarvan beroep. In deze overweging oordeelt de voorzieningenrechter dat art. 551a Sv voldoet aan de in art. 8 lid 2 EVRM gestelde eis van een wettelijke grondslag, alsmede dat de wetgever bij kraken het belang van bescherming van de openbare orde heeft laten prevaleren boven het huisrecht van krakers. In de grieven wordt betoogd dat niet met de door de wetgever in abstracto gemaakte belangenafweging kan worden volstaan maar dat, in het kader van de door art. 8 EVRM gegeven bescherming, met betrekking tot de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 2

het tweede lid van art. 8 EVRM, een belangenafweging in concreto dient plaats te hebben. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.3.2. De grieven treffen om twee redenen geen doel. 3.3.3. Ten eerste berusten zij op een onjuiste lezing van het vonnis. Het verwijt dat T. en H. de voorzieningenrechter maken, dat zij zou hebben geoordeeld dat, naast de in abstracto door de wetgever in het algemeen gemaakte afweging tussen het huisrecht van krakers enerzijds en de belangen van de openbare orde/de bescherming van de rechten van derden anderzijds, geen plaats is voor een toets aan het noodzakelijkheidsbeginsel in concreto, is immers niet terecht. In rechtsoverweging 4.23 overweegt de voorzieningenrechter dat T. en H. in de gelegenheid (dienen te) zijn de proportionaliteit van de bevoegdheidsuitoefening door de Staat door de voorzieningenrechter in kort geding te laten beoordelen. Terecht is ook de voorzieningenrechter er daarom van uitgegaan dat het – volgens vaste jurisprudentie – in art. 8 lid 2 EVRM besloten liggende proportionaliteitsvereiste meebrengt dat de geadieerde voorzieningenrechter, naast de wederrechtelijkheid, tevens heeft te toetsen of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang van het belang van de openbare orde/de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. 3.3.4. De tweede reden dat de grieven geen doel treffen is dat door T. en H. geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in het concrete geval tot een andere (dan door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden en dat zij in zoverre bij hun grief geen belang hebben. T. en H. hebben veelvuldig en in het bijzonder beroep gedaan op de belangen van het Collectief Schijnheilig, een ‘laagdrempelig cultureel centrum: een ontmoetingsplek met ruimte voor kunstexposities, performances, film, theater, poëzie, lezingen en debat’, maar deze belangen, hoe waardevol ook, vormen geen omstandigheid die bij de afweging of het huisrecht van T. en H. (en daarom gaat het in deze zaak, de belangen van anderen zijn in dit geding niet ter beoordeling) tegenover het reguliere belang van de Staat om aan een strafbare toestand, in het belang van de rechten van de eigenaar, een einde te maken, een rol van betekenis kan spelen. Van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de eigenaar is niet gebleken (integendeel, voldoende aannemelijk is dat de eigenaar een gerechtvaardigd belang heeft bij een ontruiming in verband met verkoopactiviteiten). Met betrekking tot de huisrechten van T. en H. zelf zijn geen, althans onvoldoende, bijzondere omstandigheden aannemelijk geworden. 3.4.1. In grief 3 komen de krakers op tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van hun stelling dat art. 551a Sv als zodanig geen toereikende bevoegdheid verleent voor de door de Staat voorgenomen ontruiming van het woongedeelte. De toelichting op deze grief is – zo heeft, op grond van hetgeen in de memorie van grieven in de nummers 2024 staat geschreven, ook de Staat moeten begrijpen – voor een deel gegeven in de toelichting op grief 4. Kort gezegd betogen T. en H. hier dat art. 551a Sv alleen een bevoegdheid tot ontruiming geeft ten aanzien van personen die zich op het moment van de ontruiming in het door de Staat te ontruimen pand bevinden. 3.4.2. Uitgangspunt is dat, omdat het huisrecht gezien moet worden als een fundamenteel recht, de (ernstige) aantasting


Bedrijfsruimte

191

15-8-2011 16:23:59


daarvan (en als zodanig moet een ontruiming worden beschouwd) dient te berusten op een in een formele wet neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid. 3.4.3. Naar het oordeel van het hof voldoet art. 551a Sv aan deze eis ook met betrekking tot personen die in het door hen gekraakte gebouw wonen maar zich ten tijde van de ontruiming van de woning of gebouw, als bedoeld in de art. 138 en 138a Sr, voor korte termijn elders bevinden. Het woord ‘vertoeven’, het zich (voor enige tijd) ophouden, heeft in art. 551a Sv immers dezelfde betekenis als ‘verblijven’, waaronder, aldus Van Dale, wordt verstaan: ‘enige tijd wonen’, een betekenis die duidelijk een ruimere omvang heeft dan het enkele feitelijk ter plaatse zijn. Het hof wijst er voorts op dat, voor zover het gebruik van het woord ‘vertoeven’ al tot enige onduidelijkheid zou kunnen leiden, het op grond van de strekking van de wetsgeschiedenis, die immers op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat art. 551a Sv een strafvorderlijke bevoegdheid biedt voor de ontruiming van gekraakte panden, het voor krakers, waaronder dus ook T. en H., duidelijk is geweest dat door de ontruiming de aan hen toebehorende voorwerpen zouden worden verwijderd en aan hun huisrecht feitelijk een einde zou worden gemaakt. 3.4.4. Het gegeven, dat art. 551a Sv ook grondslag biedt voor de ontruiming van de woning van een tijdelijk niet aanwezige kraker, leidt wel tot de noodzakelijk te stellen eis dat de ontruiming tijdig vooraf aan de kraker wordt medegedeeld. Alleen dan zal voor deze kraker voldoende duidelijk zijn dat binnen afzienbare tijd zijn huisrecht feitelijk wordt beëindigd. In dit verband dient te gelden dat de kraker die tijdelijk afwezig is ervoor zal hebben te zorgen dat mededelingen die tijdens zijn afwezigheid aan hem worden gedaan, hem bereiken. 3.4.5. Tegen die achtergrond is van belang dat bindende, voldoende nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde regelgeving bestaat omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers, met gevolg dat voldoende zeker is dat de kraker van de op handen zijnde ontruiming op de hoogte kan zijn. Alleen dan kan de kraker de feitelijk benodigde maatregelen treffen. 3.5.1. Het hof ziet reden thans grief 7 te behandelen. T. en H. komen daarin op tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van hun beroep op (dreigende) schending van art. 1 van het Eerste Protocol EVRM. De kern van de grief is dat de bescherming die genoemd artikel biedt, ook het ongestoorde genot omvat en dat op dat ongestoorde genot inbreuk wordt gemaakt doordat de ontruiming van art. 551a Sv en de daarin genoemde verwijdering van zaken die zich in het pand bevinden, een reëel risico doet ontstaan van schade aan de voorwerpen, van ontvreemding van de voorwerpen die onbeheerd op straat worden gezet en, bij ontbreken van een goed registratiesysteem, een reëel risico dat de verwijderde zaken niet terugkeren bij de eigenaar. 3.5.2. Het hof wijst er allereerst op dat het in dit geding alleen maar kan gaan om zaken die aan T. en H. in eigendom toebehoren. Aan anderen toebehorende (onder meer: kunst) voorwerpen zullen, nu die anderen in deze procedure geen partij zijn, niet in de beschouwingen worden betrokken. 3.5.3. De grief treft in zoverre doel dat ook hier, met betrekking tot de bescherming die art. 1 Eerste Protocol EVRM biedt, de noodzaak blijkt van regelgeving, als bedoeld in overweging 3.4.5. Zeer bijzondere omstandigheden daargelaten zal een niet aangekondigde verwijdering van de aan de 192

HB2011_04.indb 3


krakers in eigendom toebehorende zaken in het kader van een ontruiming op de voet van art. 551 Sv immers een ontoelaatbare inbreuk maken op de door het art. 1 Eerste Protocol gegeven bescherming van het (ongestoorde genot van het) eigendomsrecht. Indien echter een deugdelijke voorafgaande aankondiging van de ontruiming plaatsvindt is daarmee naar het oordeel van het hof voldaan aan de door art. 1 Eerste Protocol EVRM verlangde procedurele waarborgen. Het is vervolgens aan de krakers om hun, gezien het bepaalde in art. 138 en 138a Sr, zich illegaal in het pand bevindende voorwerpen zelf te (doen) verwijderen. Het hof gaat er daarbij, op grond van hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen en door T. en H. onvoldoende gemotiveerd is bestreden en op grond van hetgeen de Staat heeft aangevoerd, van uit dat, de omstandigheden in aanmerking genomen, op zo zorgvuldig mogelijke wijze met in het pand aangetroffen voorwerpen zal worden omgegaan en dat de redelijk mogelijke moeite wordt gedaan opdat de verwijderde voorwerpen aan de eigenaar zullen worden (kunnen) teruggeven. 3.6.1. Uit het vorenoverwogene blijkt de noodzaak van deugdelijke voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers. Het hof moet evenwel, wat dit betreft in navolging van het Hof Den Haag (in zijn arrest van 8 november 2010, LJN BO3682), dat oordeelde dat de onder 3.4.5 en 3.5.3 bedoelde regelgeving noodzakelijk is in het kader van de (aan de ontruiming voorafgaande) rechtsbescherming die de art. 8 en 13 EVRM (ook) aan krakers bieden, constateren dat dergelijke regelgeving ontbrak met betrekking tot de in dit geding door de Staat voorgestane ontruiming. 3.6.2. Het enkele gegeven dat de ontruiming in deze zaak wel tevoren aan de krakers is aangekondigd brengt niet mee dat de Staat de aan hem in art. 551a Sv toegekende bevoegdheid zonder meer mag uitoefenen. Die uitoefening behoort zijn basis te vinden in een behoorlijke regelgeving en daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. De tijdens deze procedure door de Staat, in reactie op het voornoemde arrest van het Hof Den Haag, opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels kunnen op de in deze zaak te nemen beslissing geen invloed meer uitoefenen. Het hof laat daarom in het midden of deze beleidsregels voldoen aan de aan eerder bedoelde regelgeving te stellen eisen. 3.7. Het gevolg van het vorenoverwogene is dat de grieven 3 en 7 doel treffen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering dat het de Staat zal worden verboden inbreuk te maken op het woonrecht van T. en H. door het woongedeelte op strafrechtelijke grondslag te (doen) ontruimen zal alsnog worden toegewezen als hierna te doen. 3.8. Het hof merkt ten slotte, voor de duidelijkheid, het volgende op. In deze zaak is, anders dan in de door het Hof Den Haag berechte zaak het geval was, niet in een voldoende duidelijke en tijdig naar voren gebrachte grief aan de orde gesteld dat de Staat zijn ontruimingsbevoegdheid op de voet van art. 551a Sv niet mag uitoefenen omdat, zoals het Hof Den Haag heeft geoordeeld, de aanwezigheid van deugdelijke beleidsregels omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers onderdeel zijn van een effectieve bescherming in het kader van art. 8 lid 2 EVRM. Wegens het ontbreken van een deugdelijke grief heeft dit hof daarom geen oordeel kunnen geven over de vraag of op die grond het vonnis van de voorzieningenrechter moest worden vernietigd. Dat het hof in deze zaak de Staat verbiedt inbreuk te maken op het aan T. en H. toe-

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:59


komende huisrecht heeft een andere reden, te weten dat art. 551a Sv niet voldoet aan de – aan inbreuk op het huisrecht en het eigendomsrecht te stellen – eis van een in een formele wet neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid tot ontruiming indien niet is voldaan aan de eis dat behoorlijke en deugdelijk gepubliceerde regelgeving bestaat omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers. Deze regelgeving is derhalve ook om een andere dan in het arrest van het Hof Den Haag genoemde reden vereist en aan die eis is in deze zaak niet voldaan. 3.9. Bij behandeling van hetgeen T. en H. overigens hebben aangevoerd, bestaat onvoldoende belang. 3.10. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van zowel het incident als de hoofdzaak in hoger beroep worden veroordeeld.

4. Beslissing

Het hof: - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (…) en opnieuw rechtdoende: - verbiedt de Staat inbreuk te maken op het woonrecht van T. en H. door het bij hen in gebruik zijnde woongedeelte in het pand Passeerdersgracht 23 te Amsterdam op strafrechtelijke grondslag te (doen) ontruimen anders dan na een op regelgeving gebaseerde deugdelijke aankondiging; - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding (…); - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, N.F. van Manen en J.H. Huijzer (…).

Commentaar

Per 1 oktober 2010 is de Wet kraken en leegstand1 in werking getreden. Met de invoering van deze anti-kraakwet is kraken een misdrijf geworden. Wie zich schuldig maakt aan kraken, kan een gevangenisstraf krijgen van ten hoogste een jaar of een geldboete van de derde categorie (€ 7.600). Daarnaast is een algemene strafbaarstelling van kraken geïntroduceerd: kraken is altijd strafbaar, ongeacht de duur van de leegstand (art. 138a Sr). Vóór 1 oktober 2010 was uitsluitend het kraken van een pand gedurende het eerste jaar van leegstand strafbaar (art. 429 sexies Sr (vervallen)). Tot aan het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 20092 bestond er een jarenlange praktijk van ontruimingen van gekraakte panden op strafrechtelijke grondslag.3 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad echter dat die praktijk onvoldoende wettelijke grondslag had; een inbreuk op het huisrecht van de kraker4 dient te berusten op een in een formele wet voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid.5 Met de invoering van de anti-kraakwet heeft de wetgever deze maas in de wet willen dichten en de reeds jarenlange praktijk van strafrechtelijke ontruimingen willen bestendigen. De wetgever heeft dan ook expliciet geregeld dat in geval van verdenking van kraak iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats mag betreden. Hij is bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te (doen) verwijderen (art. 551a Sv). Gebleken is echter dat ook deze nieuwe wet (nog) niet alle wettelijke mazen heeft gedicht. Kort na de inwerkingtreding van de anti-kraakwet kondigde het Openbaar Ministerie de eerste ontruimingsrondes aan. Naar aanleiding daarvan spanden enkele krakers (waaronder de krakers van het thans besproken arrest) hiertegen verNr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 4

schillende kort gedingen aan om de geplande ontruimingen tegen te houden. De voorzieningenrechters van de Rechtbanken ‘s-Gravenhage en Amsterdam wezen de vordering van deze krakers af. Eind oktober 2010 oordeelden zij dat de anti-kraakwet niet in strijd is met nationale wetten en internationale verdragen, zodat de ontruimingen doorgang konden vinden.6 Tegen de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam d.d. 22 oktober 2010 stelden de krakers appel in bij het Hof Amsterdam. Omdat de burgemeester van de gemeente Amsterdam bekend had gemaakt dat het desbetreffende pand (het zogenaamde HES-gebouw) op 9 november 2010 zou worden ontruimd en het Openbaar Ministerie had laten weten niet bereid te zijn deze ontruiming op te schorten totdat op het appel was beslist, wierpen de krakers een incident op.7 In dit incident vorderden de krakers, kort gezegd, dat het de Staat zou worden verboden dit gebouw feitelijk te ontruimen totdat arrest in de hoofdzaak zou worden gewezen. Bij arrest van 8 november 2010 wees het Hof Amsterdam de incidentele vordering toe en overwoog het hof dat de Staat onrechtmatig jegens de krakers zou handelen, indien tot ontruiming zou worden overgegaan zonder het arrest in het ingestelde appel af te wachten.8 Ook de krakers van het kort geding bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage konden zich niet verenigen met het vonnis dat in die kwestie werd gewezen en trachtten door middel van een (turbo)spoedappel9 de ontruiming alsnog tegen te houden. Op 8 november 2010 heeft het Hof ‘s-Gravenhage onder meer overwogen dat het EHRM herhaaldelijk heeft beslist dat het gedwongen verlies van iemands huis de meest vergaande vorm van inmenging in de uitoefening van het huisrecht is en dat een ieder die het risico loopt op een dergelijke ernstige inmenging in beginsel de mogelijkheid moet hebben de proportionaliteit van de maatregel te laten toetsen door een onafhankelijke rechtsprekende instantie. Bij dreiging van een ernstige inbreuk op dit huisrecht, dient een effectief rechtsmiddel in de zin van art. 13 EVRM voor handen te zijn, te weten een rechtsmiddel dat een dreigende inbreuk daadwerkelijk kan voorkomen. Tegen deze achtergrond, oordeelde het Hof ‘s-Gravenhage dat ontruiming van kraakpanden slechts kan plaatsvinden, nadat de voorzieningenrechter zich over

1. Stb. 2010, 320. 2. HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 213. 3. H.J. Moné en N. Eeken, ‘Kraken en leegstand: genezen en voorkomen (I)’, TBR 2010, p. 128; J. Groenewoud, ‘Kraken: hoe zit het nu precies’, JH&V 2011, p. 3; N.F.H. van Eijk, ‘Het kraak- en ontruimingsverbod nader bezien’, HIP 2011, p.16. 4. Het huisrecht van een bewoner, ook een kraker, is neergelegd in de artt. 8 EVRM en 12 Gw. 5. De artt. 429 sexies Sr, 2 Politiewet en 124 RO voldoen niet aan deze eisen, aldus de Hoge Raad. 6. Vzr. Rb. Amsterdam 22 oktober 2010, LJN BO1533; Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 29 oktober 2010, LJN BO2919 en BO2936. 7. Hof Amsterdam 8 november 2010, LJN BO3249, r.o. 3.1.7 en 3.2.1. 8. Hof Amsterdam 8 november 2010, LJN BO3249, r.o. 3.5. 9. Het Hof ‘s-Gravenhage omschrijft het onderhavige spoedappel zelf als een ‘(turbo)spoedappel’ en heeft daarmee, voor zover mij bekend, een nieuw begrip geïntroduceerd.


Bedrijfsruimte

193

15-8-2011 16:23:59


de rechtmatigheid van de ontruiming heeft kunnen uitlaten. Naar het oordeel van het hof is er slechts sprake van een effectief rechtsmiddel als de ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is een kort geding aan te spannen en voorts als, indien van die gelegenheid gebruik wordt gemaakt, niet tot ontruiming wordt overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. De anti-kraakwet of nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het Openbaar Ministerie zouden – naar het oordeel van het hof – moeten voorzien in de mogelijkheid voor de krakers zich voorafgaande aan een voorgenomen ontruiming tot de rechter te wenden. Bij gebreke daarvan, is niet voldaan aan de eisen van art. 8 en 13 EVRM en is een ontruiming onder die omstandigheden in strijd met het EVRM.1 0 Verder overwoog het hof dat “(...) gelet op de ernst van de inbreuk op het huisrecht die ontruiming impliceert, slechts bij hoge uitzondering denkbaar is dat ontruimd wordt voordat de rechter uitspraak heeft gedaan, zoals wanneer de openbare veiligheid zodanig onverwijlde ontruiming eist dat zelfs de uitspraak van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. Ook hiervoor geldt dat mogelijke uitzonderingen op de regel nauwkeurig moeten zijn omschreven en hetzij in een wettelijke regeling hetzij in gepubliceerde beleidsregels moeten zijn vastgelegd wil aan de vereisten van art. 8 en 13 EVRM zijn voldaan.”11 Kortom, naar het oordeel van het Hof ‘s-Gravenhage is met de invoering van de anti-kraakwet de hiervoor omschreven leemte in de oude wetgeving nog steeds niet deugdelijk aangevuld. Tegen laatstgenoemde uitspraak heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. In afwachting van de uitkomst daarvan heeft het College van procureurs-generaal deze door het Hof ‘s-Gravenhage veronderstelde leemte trachten aan te vullen door een beleidsbrief te publiceren en toe te zenden aan de hoofdofficieren van justitie.1 2 Uit deze beleidsbrief volgt dat het daarin omschreven beleid vanaf 1 december 2010 van kracht is en zal worden herbezien nadat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Het beleid komt op het volgende neer: –– een ontruiming wordt voortaan schriftelijk aangekondigd aan de krakers. In deze aankondiging staat dat de ontruiming binnen 8 weken na de aankondiging plaats zal vinden, maar in elk geval niet binnen 7 dagen. Op deze wijze hebben de krakers minimaal 7 dagen de tijd om een kort geding op te starten. Indien de krakers hiertoe overgaan, dan wordt de uitspraak in dat kort geding afgewacht; –– in geval van bijzondere omstandigheden, te weten het schenden door de krakers van een huisrecht van een ander, verdenking van andere strafbare feiten tengevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig in zijn belangen wordt getroffen, gevaarlijke situaties of (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid, kan een kraakpand terstond worden ontruimd (de zogenaamde uitzonderingsgevallen). In dat geval zal er geen aankondiging worden gedaan en zal er met de ontruiming niet worden gewacht tot een voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. De vraag rijst of het thans geformaliseerde beleid voldoende rechtsbescherming biedt in het licht van de vereisten van art. 8 en 13 EVRM. De onderhavige uitspraak beantwoordt deze vraag helaas niet. In r.o. 3.6.2 overweegt het Hof Am194

HB2011_04.indb 5


sterdam namelijk dat deze beleidsregels tijdens de onderhavige procedure zijn opgesteld en openbaar gemaakt, zodat zij geen invloed op deze zaak kunnen hebben. Wel hebben de voorzieningenrechters van de Rechtbanken Assen en Amsterdam zich hier inmiddels over gebogen en geoordeeld dat in de hen berechte gevallen voornoemde beleidsregels toereikend zijn.1 3 Naar het oordeel van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam is het voor de legaliteit van het beleid in het kader van art. 551a Sv niet noodzakelijk dat dit beleid in een wet in formele zin wordt vervat. Voor wat betreft de inhoud van de beleidsbrief overweegt de voorzieningenrechter dat de in de beleidsbrief gestelde termijn van 7 dagen voldoende rechtsbescherming biedt. Ook de vorm van de aankondiging1 4 is volgens de voorzieningenrechter deugdelijk.1 5 In de onderhavige uitspraak komt het Hof Amsterdam, evenals het Hof ‘s-Gravenhage, tot het oordeel dat er een noodzaak van bindende, voldoende nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde regelgeving bestaat omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers. Opmerkelijk is dat het Hof Amsterdam dit noodzakelijk acht om een andere reden dan het Hof ‘s-Gravenhage.1 6 Naar het oordeel van het Hof Amsterdam bestaat deze noodzaak in deze kwestie namelijk in verband met: (a) het gegeven dat art. 551a Sv ook grondslag biedt voor de ontruiming van een woning van een tijdelijk niet aanwezige kraker. Alleen indien de ontruiming tijdig vooraf aan deze kraker wordt medegedeeld, zal het voor hem voldoende duidelijk zijn dat binnen afzienbare tijd zijn huisrecht feitelijk wordt beëindigd. Dit neemt overigens niet weg dat

10. Hof ‘s-Gravenhage 8 november 2010, NJF 2010, 487; LJN BO3682, r.o. 4.6 en 4.7. 11. Hof ‘s-Gravenhage 8 november 2010, NJF 2010, 487; LJN BO3682, r.o. 4.8. 12. Stcrt. 2010, nr. 19500. 13. Vzr. Rb. Assen 2 maart 2011, LJN BP6603; Vzr. Rb. Amsterdam 18 maart 2011, LJN BQ7644, BQ7646, BQ7647, BQ7648, BQ7649 en BP8115. Hierbij zij opgemerkt dat het in deze zaken niet ging om een van de uitzonderingsgevallen als omschreven in de beleidsbrief. Deze uitzonderingsgevallen zijn – naar mijn oordeel – enigszins ruim geformuleerd en, voor zover mij bekend, is nog niet in rechte getoetst of zij voldoende nauwkeurig zijn omschreven. Dit zal dan ook nader moeten blijken. 14. De aankondigingsbrief wordt uitgereikt door een politieambtenaar, die deze brief zo mogelijk persoonlijk overhandigt. In het geval persoonlijke uitreiking niet mogelijk is, wordt de brief achtergelaten in de brievenbus. Zo mogelijk belt de verbalisant nog na. In beide gevallen wordt van de uitreiking / achterlating een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. 15. Vzr. Rb. Amsterdam 18 maart 2011, LJN BQ7644 en BP8115, r.o. 4.8, 4.10 en 4.12. 16. In r.o. 3.8 merkt het Hof Amsterdam voor de duidelijkheid op dat dit komt, doordat het hof wegens het ontbreken van een deugdelijke grief geen oordeel heeft kunnen geven over de vraag of de Staat zijn ontruimingsbevoegdheid op voet van art. 551a Sv niet mag uitoefenen omdat, zoals het Hof ‘s-Gravenhage heeft geoordeeld, de aanwezigheid van deugdelijke beleidsregels omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers onderdeel zijn van een effectieve rechtsbescherming in het kader van art. 8 lid 2 EVRM.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:23:59


deze kraker ervoor moet zorgen dat mededelingen die tijdens zijn afwezigheid aan hem worden gedaan, hem bereiken (r.o. 3.4.4); en (b) het bepaalde in art. 1 Eerste Protocol EVRM. Het Hof Amsterdam overweegt in dit kader: “(...) Zeer bijzondere omstandigheden daargelaten zal een niet aangekondigde verwijdering van de aan de krakers in eigendom toebehorende zaken in het kader van een ontruiming op voet van artikel 551 Sv1 7 immers een ontoelaatbare inbreuk maken op de door het artikel 1 Eerste Protocol EVRM gegeven bescherming van het (ongestoorde genot van het) eigendomsrecht. Indien echter een deugdelijke voorafgaande aankondiging van de ontruiming plaatsvindt is daarmee naar het oordeel van het hof voldaan aan de door artikel 1 Eerste Protocol EVRM verlangde procedurele waarborgen (...).” (r.o. 3.5.3). Verder is de onderhavige uitspraak van het Hof Amsterdam interessant omdat hierin wordt benadrukt dat de toets die door de voorzieningenrechter in het kader van art. 8 lid 2 EVRM dient te worden uitgevoerd tweeledig is. Hij heeft de wederrechtelijkheid van het verblijf van de krakers te toetsen en of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde dan wel de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in de concrete omstandigheden van het geval, de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Het ligt op de weg van de krakers om feiten of omstandigheden aan te voeren die in het concrete geval tot een andere (dan de door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden (r.o. 3.3.3). Uit recente lagere rechtspraak volgt dat (in ieder geval) de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam deze toets thans uitvoert.1 8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient slechts indien sprake is van bijzondere persoonlijke omstandigheden aan de zijde van de kraker de bescherming van het huisrecht van de kraker te prevaleren boven de bescherming van het eigendomsrecht van de eigenaar; deze persoonlijke omstandigheden kunnen per definitie niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de woning voor de kraak niet bij de rechthebbende in gebruik was. De wetgever heeft immers met de invoering van de anti-kraakwet het kraken van een pand waarvan het gebruik is geëindigd strafbaar willen stellen. Bij de totstandkoming van deze wet is een belangenafweging tussen de bescherming van het huisrecht van de kraker en het eigendomsrecht van de eigenaar reeds in het voordeel van de eigenaar gemaakt.1 9 Het feit dat de kraker geen andere woonruimte kan betalen en niet in aanmerking komt voor een sociale huurwoning kwalificeert ook niet als een bijzondere persoonlijke omstandigheid; het kraken om goedkoop onderdak te hebben heeft de wetgever bij de totstandkoming van de anti-kraakwet juist willen terugdringen.2 0 De medische conditie van de kraker zou wel als een bijzondere persoonlijke omstandigheid kunnen kwalificeren, indien deze dermate ernstig is dat van de kraker in redelijkheid niet kan worden gevergd de woning te verlaten.2 1 Op basis van de huidige stand van de rechtspraak ziet het ernaar uit dat het hierboven omschreven beleid van het College van procureurs-generaal in beginsel voldoende is om tot ontruiming op grond van de anti-kraakwet over te gaan. De door de Hoven ‘s-Gravenhage en Amsterdam veronderstelde leemte lijkt daarmee te zijn aangevuld. De recente uitspraken van de voorzieningenrechters van de Rechtbanken Assen en Amsterdam en de daarop gevolgde ontruimingen zijn daarvan een sterke aanwijzing. Het is nu afwachten of Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 6

de Hoge Raad deze praktijk instandhoudt. Op 30 september 2011 wordt zijn arrest in het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage van 8 november 2010 verwacht.2 2 B.N. Cammelbeeck2 3

14. Hof Leeuwarden (kort geding)

14 juni 2011 LJN BQ7794, Prg. 2011, 173, JIN 2011, 541 Hoger beroep van Vzr. Rb. Assen 16 februari 2010 (LJN BL4083) N.S. Vastgoed B.V./Esso Nederland B.V. (Geen cassatie ingesteld)

Samenvatting

Voor het antwoord op de vraag of de realisering van een tankstation na aanvang van de huurovereenkomst voor onbebouwde grond leidt tot toepasselijkheid van het wettelijk regime van art. 7:290 BW e.v., is beslissend of partijen nadien een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op een bebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:290 BW. Niet kan worden uitgesloten dat hiervan in de onderhavige situatie sprake is.

Gerechtshof

N.S. Vastgoed B.V., gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis tegen Esso Nederland B.V., gevestigd te Breda, geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A.R. de Jonge Partijen worden aangeduid als ‘NSV’ en ‘Esso’. (…)

De beoordeling

Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.19) van het vonnis zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. Met wat verder 17. Bedoeld zal zijn art. 551a Sv. 18. Vzr. Rb. Amsterdam 18 maart 2011, LJN BQ7644, BQ7646, BQ7647, BQ7648, BQ7649 en BP8115; Vzr. Rb. Amsterdam 27 juni 2011, LJN BQ9704; Vzr. Rb. Amsterdam 28 juni 2011, LJN BQ9557, BQ9558, BQ9559 en BQ9560. 19. Vzr. Rb. Amsterdam 28 juni 2011, LJN BQ9557, BQ9558, BQ9559. 20. Vzr. Rb. Amsterdam 28 juni 2011, LJN BQ9557, BQ9558, BQ9560. 21. Vzr. Rb. Amsterdam 28 juni 2011, LJN BQ9557, r.o. 4.7. 22. Dit heeft de behandeld advocaat van de Staat der Nederlanden, mr. A.Th.M. ten Broeke, laten weten. 23. Boris Cammelbeeck is werkzaam als advocaat bij Stibbe te Amsterdam.


Bedrijfsruimte

195

15-8-2011 16:24:00


over de feiten is komen vast te staan, gaat het hof uit van het volgende. 1.1. NSV is eigenares van het station te Assen en de daarbij behorende terreinen, waaronder een perceel grond, dat nu in geding is. 1.2. De rechtsvoorgangster van NSV, de N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS) en Esso hebben op 29 juli 1955 een huurovereenkomst gesloten, waarbij NS een nabij het station Assen gelegen (onbebouwd) terrein, ter grootte van 1701 vierkante meter, heeft verhuurd aan Esso, die op dat terrein een benzinestation wenste te stichten. De huursom bedraagt ƒ 2.000,00 per jaar. Nadien zijn partijen een drietal schriftelijke wijzigingsovereenkomsten van respectievelijk 24 oktober 1962, 20 februari 1975 en 16 augustus 1976, aangegaan. 1.3. Op 21 augustus 1978 hebben Esso en NS met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 een verdere schriftelijke huurovereenkomst gesloten. In de considerans van deze overeenkomst is vermeld dat Esso op het “na te noemen terrein” een tankstation voor detailverkoop en opslag van benzine, L.P.G. en dieselolie wenst te handhaven. In art. 1 is vermeld dat NS met ingang van 1 januari 1978 aan Esso verhuurt “een terrein ter grootte van 1701 m², gelegen op het emplacement van het station Assen”. Naast de vaste huurprijs van 3.402,00 per jaar is Esso, naar blijkt uit de schriftelijke overeenkomst, voor het hebben en exploiteren van een servicestation op het NSV-terrein NSV een variabele extra vergoeding per verkochte liter brandstof verschuldigd (art. 3 lid 1). In art. 7 van deze overeenkomst is onder meer bepaald: “NS verleent aan de huurder vergunning tot het op het gehuurde terrein hebben van een tankstation voor de detailverkoop van benzines, L.P.G. en olie als in de aanhef van deze overeenkomst bedoeld.” Deze toestemming houdt niet in dat daardoor wordt gevestigd een recht van opstal als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek, zodat het in deze overeenkomst overeengekomene ten aanzien van de opzegbaarheid van kracht blijft. In art. 15 van de overeenkomst is bepaald: Deze overeenkomst is, behoudens het bepaalde in art. 14, aangegaan voor het tijdvak van 1 januari 1978 t/m 31 december 1988. Na deze (laatstgenoemde) datum zal, indien van deze zijde van NSV de verhuur kan worden voortgezet, de huurder eerstgegadigde zijn voor wederhuur onder nader tussen partijen overeen te komen voorwaarden hetgeen uit een nieuw te sluiten overeenkomst zal moeten blijken. In art. 16 is bepaald: “Ingeval deze overeenkomst eindigt tengevolge van opzegging of van enige ander oorzaak, moet de huurder voor eigen rekening en tot genoegen van NSV het terrein volledig ontruimen en in goede staat opleveren, bij gebreke waarvan NSV zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn, bevoegd zal zijn in een en ander te voorzien voor rekening van de huurder, die alsdan verplicht zal zijn alle deswege door NSV bestede kosten, verhoogd met die ten tijde van uitvoering bij NSV geldende percentage voor algemeen geldende kosten, alsmede met de eventueel wegens de uitvoering verschuldigde belastingen, binnen acht dagen na aanvraag, aan NSV te vergoeden.” In art. 18 van de overeenkomst is, ten slotte, bepaald dat met de huurovereenkomst van 21 augustus 1978 de huurovereenkomst van 29 juli 1955 en de drie wijzigingsovereenkomsten zijn vervallen. 196

HB2011_04.indb 7


1.4. Nadien zijn wederom enkele schriftelijke wijzigingsovereenkomsten gevolgd, te weten van 21 september 1981, 28 september 1985 en 31 januari 1996. In de wijzigingsovereenkomst van 28 september 1985 is in art. 1 onder meer bepaald: Deze overeenkomst is, behoudens het bepaalde in art. 14, aangegaan voor het tijdvak van 1 januari 1978 tot en met 31 december 1988 en wordt geacht na expiratiedatum stilzwijgend te zijn verlengd voor telkenmale een aaneensluitende periode van twee jaar, met dien verstande dat de laatste verlenging voor twee jaar eventueel zal plaatsvinden op 1 januari 2002. Indien de huurder geen gebruik wenst te maken van het recht op stilzwijgende verlenging dient zij NS hiervan tenminste drie maanden tevoren schriftelijk in kennis te stellen. Na 31 december 2004 zal, indien NS de verhuur wenst voort te zetten, de huurder eerst gegadigde zijn voor wederhuur van het terrein onder alsdan nader overeen te komen voorwaarden, hetgeen uit een nieuwe overeenkomst zal moeten blijken. 1.5. Op 16 januari 2004 heeft NSV Esso schriftelijk aangegeven op basis van welke uitgangspunten en voorwaarden NSV bereid is een nieuwe overeenkomst te sluiten. Partijen hebben nadien onderhandeld over de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. In dat verband heeft NSV concept-huurovereenkomsten d.d. 6 juli 2005 en 31 oktober 2005 opgesteld. Deze contracten gaan uit van huur voor de duur van 10 jaar, met ingang van 1 januari 2005, met een verlenging voor de duur van 5 jaar. De huurcontracten zijn niet door partijen ondertekend. Begin november 2005 heeft mailcontact tussen partijen plaatsgevonden. In een mail van 2 november vroeg Esso om een optieperiode van 2 maal 5 jaren, waarbij alleen Esso de mogelijkheid van verlenging had. In een mail van 3 november 2005 liet NSV weten dat dat laatste niet mogelijk was. Deze mail eindigde als volgt: “Het is wel mogelijk om 2 maal 5 optiejaren op te nemen maar in ieder geval met de mogelijkheid dat NSV na afloop van die termijnen kan beëindigen. Overigens is er van onze kant altijd de bereidheid om gedurende de huurperiode nadere afspraken te maken waarbij rekening kan worden gehouden met de laatste ontwikkelingen bij zowel Esso als NSV.” Ik hoop dat we ondanks onze afwijzing spoedig tot een definitief huurcontract komen. 1.6. In een mail van 1 augustus 2007 aan NSV schreef de heer [betrokkene] namens Esso onder meer: “Esso en NS hebben een overeenkomst voor een locatie in Assen (Overcingellaan) die van 1-1-1970 loopt tot en met 21-12-2004. Volgens het contract zal er na einddatum overleg plaatsvinden tussen partijen over een mogelijke huurverlenging. Dit is conform contract gebeurd en er zijn meerdere concepten uitgewisseld. Echter kunnen wij niet terug vinden of partijen gekomen zijn tot een nieuwe huurovereenkomst of dat het tussentijds “vast is gelopen” en afgesproken is het contract stilzwijgend voort te zetten.” Zover onze informatie gaat huurt Esso nog gewoon door onder de oude voorwaarden en condities en zal dit stilzwijgend blijven voortzetten gezien het feit dat beide partijen hiermee kunnen leven. 1.7. In een brief van 5 februari 2008 heeft NSV Esso meegedeeld dat, ondanks de onderhandelingen, nog geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, dat zij ontkent dat sprake is van voortzetting op de bestaande condities en voor

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:00


een periode van onbepaalde tijd, dat volgens haar de overeenkomst op grond van het bepaalde in art. 1 van de wijzigingsovereenkomst van 28 september 1983 per 31 december 2004 is beëindigd en dat zij niet instemt met het voortgezet gebruik van het gehuurde door Esso. In deze brief heeft NSV aangegeven bereid te zijn het terrein opnieuw aan Esso te verhuren op basis van de in de brief vermelde uitgangspunten. Die uitgangspunten komen onder meer neer op een in vergelijking met de concept-contracten van 2005 aanzienlijk hogere huur, dit met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005. 1.8. Partijen hebben nadien onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst. In dat verband heeft Esso aanvankelijk aangegeven uit te willen gaan van de condities die zijn vastgelegd in de concept-huurcontracten van 2005. Partijen hebben ook daarna nog onderhandeld, tot een laatste email van 8 oktober 2008 van Esso aan NSV. In die fase van de onderhandelingen stelde NSV een vaste indexeerbare huurprijs van € 66.000,00 op jaarbasis voor, terwijl Esso bereid was een bedrag ad € 64.000,00 te voldoen. 1.9. Bij brief van 6 november 2009 heeft NSV laten weten er geen vertrouwen in te hebben dat partijen op korte termijn overeenstemming zullen bereiken over een nieuwe huurovereenkomst. Volgens de brief is de duur van de huurovereenkomst van 21 augustus 1978 verlengd tot 31 december 2004 en sindsdien stilzwijgend voortgezet. In deze brief zegde NSV de huurovereenkomst op tegen 31 maart 2010. NSV wees Esso er op dat zij het terrein uiterlijk op 31 maart 2010 in geheel ontruimde en goede staat diende op te leveren. 1.10. In reactie op deze brief heeft Esso NSV op 20 november 2009 bericht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst ex art. 7:290 BW bedrijfsruimte, dat zij niet instemt met de huurbeëindiging en niet zal voldoen aan het verzoek tot ontruiming. Esso heeft voorts onder meer op de concept-huurovereenkomst van 31 oktober 2005 gewezen, die volgens haar het resultaat is van onderhandelingen van partijen. Ook heeft zij alsnog het laatste door NSV gedane voorstel voor een nieuwe huurovereenkomst geaccepteerd. 1.11. NSV heeft voorbereidingen getroffen voor een vrijwillige veiling van het verhuurde terrein. De door Jones Lang Sasalle voorbereide veiling zou op 17 februari 2010 hebben moeten plaatsvinden. 1.12. Op 3 februari 2010 heeft Jones Lang LaSalle bericht dat de huurwaarde van het in het geding zijnde object per 31 december 2009 gewaardeerd wordt op € 272.000,00 per jaar. 1.13. In een brief van 1 juni 2010 aan Esso heeft de raadsman van NSV namens NSV de huurovereenkomst, voor zover vereist, opgezegd tegen 1 mei 2011, uiterst subsidiair tegen 31 december 2014. In deze brief heeft de raadsman van NSV onder meer geschreven: “Niettemin houdt mijn cliënte ook rekening met de theoretische mogelijkheid dat inderdaad wordt geoordeeld dat een te korte opzegtermijn in acht is genomen. In dat geval zal het Gerechtshof allicht overgaan tot conversie van de opzegging tegen een tijdstip dat naar zijn oordeel wel aan de belangen van Esso tegemoet komt. Ook hier wenst mijn cliënte echter het zekere voor het onzekere te nemen door de huurovereenkomst hierbij opnieuw – en nogmaals uitsluitend voor zover vereist – op te zeggen tegen een latere datum, te weten tegen 1 mei 2011, althans tegen de eerstvolgende daarvoor in aanmerking komende datum. Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 8

Ondertussen kan zich ook nog het scenario voordoen dat het hof oordeelt dat de huurovereenkomst tot 31 december 2014 is verlengd. In dat geval zeg ik u nu reeds de huurovereenkomst op tegen 31 december 2014. Wordt het gehuurde in dit scenario bovendien gekwalificeerd als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW, dan zeg ik u hierbij tevens aan dat de opzegging van de huurovereenkomst plaatsvindt op grond van het feit dat bij een redelijke afweging van de belangen van mijn cliënte bij beëindiging van de overeenkomst, tegen die van Esso (en haar onderhuurder) bij verlenging van de overeenkomst, de belangen van NS Vastgoed dienen te prevaleren. Ook in dit verband verwijs ik u ter verdere onderbouwing van de opzegging naar de inhoud van de brief van 6 november 2009.” Procedure in eerste aanleg 2. NSV heeft Esso gedagvaard en ontruiming gevorderd van het gehuurde per 31 maart 2010. Esso heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd (primair) NSV te gebieden de voorbereidingen van de verkoop van het gehuurde te staken en met Esso in onderhandeling te treden over het sluiten van een huurovereenkomst en (subsidiair) NSV te veroordelen tot betaling van € 275.000,00 aan schadevergoeding. 3. De voorzieningenrechter heeft de vordering van NSV afgewezen. Hij heeft aan deze beslissing allereerst ten grondslag gelegd dat de overeenkomst van 21 augustus 1978 is te beschouwen als een huurovereenkomst betreffende bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, zodat op voorhand niet valt uit te sluiten dat de opzegging van 6 november 2009 geen rechtsgeldige opzegging was. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat tussen partijen na 31 december 2004 een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, die voortduurt tot 31 december 2014. De primaire reconventionele vordering heeft de voorzieningenrechter toegewezen, voor zover de vordering ertoe strekt NSV te gebieden geen rechts- of feitelijke handelingen te verrichten, die ertoe strekken het perceel “vrij van Esso” te vervreemden. Ontvankelijkheid NSV 4. Uitgangspunt is dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van NSV vereist is dat NSV ook ten tijde van de beslissing in appel nog een voldoende spoedeisend belang heeft. Esso heeft betoogd dat NSV geen spoedeisend belang (meer) heeft bij haar vorderingen in appel. Dat betoog is begrijpelijk, nu NSV haar vordering in eerste aanleg ? kort gezegd: ontruiming per 31 maart 2010 ? in appel niet heeft gewijzigd. Het hof zal de vordering in het licht van wat NSV heeft aangevoerd echter verstaan als een vordering tot ontruiming op korte termijn, er op gebaseerd dat het huurregiem voor onbebouwde onroerende zaken, via art. 7:230 BW, van toepassing zou zijn. Het hof acht, uitsluitend in die context, voldoende aannemelijk dat NSV een spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorziening heeft, zodat zij op dit punt in haar appel tegen de geweigerde voorziening in conventie kan worden ontvangen. 5. Voor de in appel ingenomen subsidiaire stellingen van NSV, dat als er sinds 1978 sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in 7:290 BW er (inmiddels) ook sprake is van een geldige opzegging, ontbreekt evenwel het spoedeisend belang bij haar vorderingen. Het hof wijst erop dat in dat geval art. 7:300 lid 1 BW, van toepassing is en dat via


Bedrijfsruimte

197

15-8-2011 16:24:00


het derde lid van dat artikel ook art. 7:295 van toepassing is. Aangezien vaststaat dat NSV geen bodemprocedure tot beëindiging van de huurovereenkomst (voor zover vereist) is gestart - waarvoor ruimschoots de tijd is geweest nu partijen over het procederen in dit kort geding meer dan een jaar hebben gedaan - ontbreekt in dat geval de grondslag om, vooruitlopende op die niet gevoerde bodemprocedure, thans reeds de ontruiming te gelasten. NSV heeft bovendien volstrekt onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen tot het bestaan van zeer bijzondere redenen die desalniettemin de toewijzing van de vordering rechtvaardigen. Dat NSV in andere zaken waar zij tot vervreemding wil overgaan met onwillige huurders wordt geconfronteerd, is naar het oordeel van het hof niet zo’n zeer bijzondere omstandigheid. 6. De slotsom is dat het hof in het kader van dit kort geding zal volstaan met het toetsen of (al dan niet art. 7:230 BW hier bewerkstelligt dat) het huurregiem voor onbebouwde onroerende zaken van toepassing is. Zo dit (naar voorlopig oordeel van het hof) het geval is, zal het hof uiteraard ook de door Esso gevoerde verweren tegen de gevraagde voorziening beoordelen. Voor zover de grieven zich mede richten tegen de gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering van Esso, is NSV gewoon ontvankelijk in haar appel. Bespreking van de grieven in principaal appel 7. Met de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel, en de toelichting daarop, legt NSV haar oorspronkelijke vordering in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal dan ook zelfstandig beoordelen of de vordering (op de primaire grondslag) toewijsbaar is. Het stelt daarbij voorop dat NSV er voor gekozen heeft haar vordering in kortgeding aanhangig te maken. Toewijzing van de vordering heeft, naar het oordeel van het hof vanwege het de facto nagenoeg onomkeerbare karakter van een ontruiming, ingrijpende gevolgen, niet alleen voor Esso, maar ook voor de personeelsleden van het ter plaatse geëxploiteerde benzinestation. De vordering is dan ook alleen toewijsbaar wanneer er met een gerede mate van zekerheid van kan worden uitgegaan dat de vordering van NSV in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat betekent tegelijk dat voor het slagen van een verweer van Esso in deze procedure in kortgeding voldoende is dat niet in hoge mate onaannemelijk is dat het in een eventuele bodemprocedure gehonoreerd kan worden. Indien twijfel bestaat over de toewijsbaarheid van de vorderingen van NSV in een bodemprocedure krijgt Esso dan ook in die zin het voordeel van de twijfel dat de vordering van NSV in dit kort geding niet zal worden toegewezen. Dat is het gevolg van haar keuze om deze niet alleen juridisch maar ook feitelijk complexe zaak (ook nog in twee instanties) in een procedure in kortgeding aanhangig te maken. 8. Het hof zal, gelet op het door Esso gevoerde verweer dat de overeenkomst tussen partijen van 21 augustus 1978 dient te worden geworden gekwalificeerd als een nieuwe overeenkomst betreffende de verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, eerst ingaan op de vraag welk regiem op de huurovereenkomst van toepassing is. Volgens NSV is de overeenkomst van 21 augustus 1978 een voortzetting van die van 29 juli 1955 en is daarmee altijd sprake geweest van een overeenkomst betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed. 9. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst van 29 juli 1955 een overeenkomst was 198

HB2011_04.indb 9


betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed. Voor het antwoord op de vraag of de latere bebouwing van het gehuurde terrein leidt tot het alsnog toepasselijk worden van de artikelen 7:290 BW (destijds 7A:1624 e.v. BW), is beslissend of partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot de inmiddels gebouwde, en tot bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 bestemde, onroerende zaak (vgl. Hoge Raad 4 mei 1979, LJN AB7309, NJ 1979, 509 en 16 juni 1995, LJN ZC1760, NJ 1995, 705). Indien dat niet het geval is, maar de overeenkomst van 21 augustus 1978 slechts een verlenging is van die van 29 juli 1955, heeft ook de overeenkomst van 21 augustus 1978 het karakter van een huurovereenkomst betreffende onbebouwd onroerend goed. Daaraan doet op zich niet af dat op het gehuurde op 21 augustus 1978 een tankstation werd geëxploiteerd. 10. Bij het antwoord op de vraag of partijen beoogd hebben met de overeenkomst van 21 augustus 1978 een nieuwe overeenkomst aan te gaan, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang: - De overeenkomst van 21 augustus 1978 wordt in het schriftelijk contract niet aangeduid als een wijzigingsovereenkomst, dit in tegenstelling tot de overeenkomsten van 24 oktober 1962, 20 februari 1975 en 16 augustus 1976. Het contract van die datum bevat ook niet maar enkele bepalingen, die gewijzigd worden ten opzichte van het voorgaande contract, maar bevat een uitgewerkt stelsel van bepalingen die van belang zijn voor een huurovereenkomst; - In art. 18 van de schriftelijke overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat de eerdere huurovereenkomsten zijn komen te vervallen. In genoemde wijzigingsovereenkomsten is steeds bepaald dat de overeenkomst van 29 juli 1955 voor het overige van kracht blijft; - In de considerans van de schriftelijke huurovereenkomst van 21 augustus 1978 is vermeld dat Esso op het gehuurde een tankstation wenst te handhaven. Het was partijen op dat moment bekend dat Esso op het terrein (inmiddels al vele jaren) een tankstation exploiteerde. In art. 3 van de schriftelijke overeenkomst is ook met zoveel woorden aangegeven dat Esso op het terrein een tankstation exploiteert en om die reden een extra vergoeding (per liter verkochte brandstof) verschuldigd is. Ook de hoogte van de door Esso aan NS verschuldigde vergoeding voor het gebruik van het gehuurde is blijkens de schriftelijke overeenkomst derhalve uitdrukkelijk gerelateerd aan het tankstation op het terrein; - In de omschrijving van het gehuurde is aangegeven dat NS aan Esso een terrein verhuurt. In die omschrijving wordt ook verwezen naar een in de schriftelijke overeenkomst opgenomen kaart. Op die kaart is het tankstation ingetekend; - In art. 7 van de schriftelijke huurovereenkomst wordt Esso toestemming verleend tot het hebben van een tankstation; - De schriftelijke overeenkomst van 21 augustus 1978 bevat een aantal wijzigingen ten opzichte van die van 29 juli 1955, bijvoorbeeld betreffende de duur van de overeenkomst, onderhuur en veiligheid c.a. 11. Gelet op deze omstandigheden acht het hof niet uitgesloten dat in een eventuele bodemprocedure de rechter zal oordelen dat de overeenkomst van 21 augustus 1978 een nieuwe huurovereenkomst is en geen (vierde) wijziging van de overeenkomst van 29 juli 1955. Daaraan doet, anders dan NSV meent, niet zonder meer af dat ook de tweede en de derde wijzigingsovereenkomst al voorzien in een deels variabele, en van de gerealiseerde brandstofomzet afhankelijke,

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:00


vergoeding voor het gebruik, nu deze vergoedingsregeling in de overeenkomst van 21 augustus 1978 niet op zichzelf staat, maar is ingebed in een geheel nieuw stelsel van bepalingen. 12. Indien de overeenkomst van 21 augustus 1978 als een nieuwe huurovereenkomst dient te worden beschouwd, is naar het oordeel van het hof niet uitgesloten dat deze nieuwe overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (destijds art. 7:1624 BW). Het gaat dan om de huur van terrein waarop bij het aangaan van de overeenkomst al geruime tijd een benzinestation met toebehoren, derhalve een als middenstandsbedrijfsruimte aan te merken en als zodanig gebruikte ruimte, aanwezig is. Het hof heeft zich er rekenschap van gegeven dat de overeenkomst ook aanknopingspunten bevat voor de juistheid van het zeer uitvoerige betoog van NSV dat beoogd is een overeenkomst voor de huur van onbebouwd terrein aan te gaan en het sluit niet uit dat NSV in een eventuele bodemprocedure uiteindelijk in dat betoog gevolgd zal worden. Dat NSV op dit punt in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld, is in dit kortgeding, waarin uitgebreid onderzoek naar de relevante feiten gelet op het karakter van de procedure niet voor de hand ligt, naar het oordeel van het hof niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen. De slotsom is dan ook dat niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat partijen op 21 augustus 1978 een overeenkomst betreffende de huur van onbebouwd onroerend goed en niet van middenstandsbedrijfsruimte zijn aangegaan. 13. De grieven 1 tot en met 3 falen dan ook. De grieven 4A en 4B, die zich ook keren tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op de vordering in conventie hebben geen zelfstandige betekenis naast de grieven 1 tot en met 3 en falen eveneens. 14. Met de grieven 5A tot en met 5C komt NSV op tegen de (geclausuleerde) toewijzing door de voorzieningenrechter van de reconventionele vordering van Esso. Volgens NSV ontbreekt iedere feitelijke en juridische grondslag voor deze vordering en heeft Esso bovendien geen belang bij de vordering. Zij wijst er op dat het bestaan van een huurovereenkomst niet in de weg staat aan het vervreemden van het gehuurde en dat wanneer een huurovereenkomst bestaat art. 7:226 BW Esso beschermt, ook als sprake is van de huur van “losse grond”, nu niet contractueel is afgeweken van de hoofdregel van die bepaling. Esso heeft daartegen aangevoerd dat NSV beoogt de locatie te veilen vrij van Esso, dat NSV meent dat slechts sprake is (geweest) van de verhuur van een ongebouwde onroerende zaak, dat de kans groot is dat zij dat standpunt op een eventuele koper zal overbrengen en dat dan discussie zal kunnen ontstaan over de vraag of de huurovereenkomst ook de rechtsverkrijger bindt. Bovendien wijst zij er op dat zij meent dat partijen na 31 december 2004 een nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan, subsidiair dat NSV gehouden is de onderhandelingen daarover te goeder trouw voort te zetten. Zij heeft er, aldus Esso, belang bij dat NSV aan die verplichtingen geen afbreuk doet door handelingen te verrichten waartegen het gewraakte verbod is gericht. 15. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat uitgangspunt is dat NSV ook als zij de locatie aan Esso verhuurd heeft, vrij is om de gronden te vervreemden. Het feit dat de eigenaar een zaak heeft verhuurd, beperkt de eigeNr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 10

naar niet in zijn bevoegdheid die zaak te vervreemden. De huurder vindt bescherming in het bepaalde in art. 7:226 lid 1 BW. Dat is ook het geval wanneer los land is verhuurd, tenzij partijen van het bepaalde in art. 7:226 BW zijn afgeweken. Partijen zijn het er over eens dat die laatste situatie zich niet voordoet. De overgelegde contracten, hoe die ook gekwalificeerd moeten worden, bieden ook geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat partijen hebben willen afwijken van art. 7:226 BW. Onder deze omstandigheden valt niet zonder meer in te zien dat een vordering om NSV te verbieden de locatie te vervreemden een deugdelijke juridische grondslag heeft. Indien sprake is van een huurovereenkomst tussen partijen, zoals Esso stelt, kàn NSV de locatie niet zonder Esso vervreemden. Wanneer zij het probeert, worden de belangen van Esso afdoende beschermd door het bepaalde in art. 7:226 BW. Bovendien staat het NSV uiteraard vrij om langs juridische weg te proberen de huurovereenkomst met Esso te beëindigen om de locatie vervolgens zonder Esso te vervreemden. Strikt genomen staat wat door Esso is gevorderd, en door de voorzieningenrechter is toegewezen, daar echter aan in de weg. 16. Alleen indien NSV gehouden is door te onderhandelen met Esso over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst, heeft Esso naar het oordeel van het hof een in rechte te honoreren belang bij haar reconventionele vordering. In dat geval zou het vervreemden van de locatie door NSV er immers toe kunnen leiden dat het hervatten van de onderhandelingen zinloos is. Gelet op wat is overwogen over de toewijsbaarheid van een vordering in kortgeding, is de reconventionele vordering van Esso alleen toewijsbaar indien met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de onderhandelingen tussen Esso en NSV over een nieuwe huurovereenkomst nog niet tot een definitieve huurovereenkomst hebben geleid (in dat geval heeft Esso immers geen belang bij de vordering), maar wel in een zodanig stadium verkeerden dat - in afwijking van de hoofdregel die inhoudt dat onderhandelende partijen vrij zijn de onderhandelingen af te breken - NSV de onderhandelingen niet mocht afbreken omdat dit onaanvaardbaar zou zijn op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van Esso in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval. 17. Naar het oordeel van het hof staat niet met voldoende zekerheid vast dat partijen bij het afbreken van de onderhandelingen in een zodanig stadium verkeerden dat het afbreken ervan door NSV onaanvaardbaar was. Het hof neemt bij dit oordeel allereerst in aanmerking dat Esso zelf heeft betoogd dat partijen na 31 december 2004 al overeenstemming hadden bereikt over een nieuwe huurovereenkomst. Voor de juistheid van dat betoog bieden de overgelegde stukken, naar voorlopig oordeel van het hof, wel enige aanknopingspunten. Daar staat tegenover dat de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde mail van 1 augustus 2007 en het feit dat Esso heeft ingestemd met nieuwe onderhandelingen er niet op wijst dat Esso zelf van mening was dat al overeenstemming was bereikt over een nieuwe overeenkomst. 18. Vervolgens neemt het hof in aanmerking dat het nog maar de vraag is of het afbreken van de onderhandelingen door NSV in partijen in november 2009 onaanvaardbaar was. Partijen hadden tot oktober 2008 daadwerkelijk onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst. In oktober 2008 hadden zij nog geen overeenstemming bereikt over een van de essentialia van de huurovereenkomst, de huur-


Bedrijfsruimte

199

15-8-2011 16:24:00


prijs. De onderhandelingen zijn toen niet doorgezet. Gesteld noch gebleken is dat Esso nadien pogingen heeft ondernomen om de onderhandelingen weer vlot te trekken, terwijl deze onderhandelingen - ervan uitgaande dat in 2005 geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen - een paar jaar eerder ook al in het slop waren geraakt. Onder deze omstandigheden, die er niet op wijzen dat Esso groot belang hechtte aan de totstandkoming van een definitieve overeenkomst, kan er niet op voorhand van worden uitgegaan dat het onaanvaardbaar moet worden geacht dat NSV de onderhandelingen, een jaar nadat deze opnieuw waren gestagneerd, heeft afgebroken. 19. De slotsom is dat de vordering van Esso om NSV te verbieden handelingen te verrichten die het doel hebben het perceel vrij van Esso te vervreemden niet toewijsbaar is. De grieven 5A tot en met C slagen dan ook. Voorwaardelijk incidenteel appel 20. De voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld - te weten dat grief 3 in het principaal appel slaagt - is niet in vervulling gegaan, zodat de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel achterwege kan blijven. Slotsom 21. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen en het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigen en de vorderingen van Esso in reconventie alsnog afwijzen, met veroordeling van Esso in de proceskosten van het geding in reconventie. Nu het vonnis gedeeltelijk vernietigd wordt, zijn beide partijen in appel gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Beslissing

Het hof: - bekrachtigt het vonnis d.d. 12 maart 2010 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen2 4 ; - vernietigt bedoeld vonnis, voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de in reconventie door Esso ingestelde vorderingen af; - veroordeelt Esso in de proceskosten van het geding in reconventie (…); - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen. Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek (…).

Commentaar

Huurrechtelijk is deze uitspraak interessant vanwege de vraag naar het toepasselijk wettelijk regime.2 5 Esso, huurder, en (de rechtsvoorgangster van) NSV, verhuurder, hebben op 29 juli 1955 een huurovereenkomst gesloten voor de huur van een onbebouwd terrein. Esso heeft met toestemming van NSV op het terrein een tankstation met opslag van benzine, diesel en LPG en een tankshop (hierna: ‘het tankstation’) gerealiseerd. Op het tankstation is geen opstalrecht gevestigd, met als gevolg dat het tankstation door natrekking eigendom van NSV is gewor200

HB2011_04.indb 11


den. De huurovereenkomst is enkele keren gewijzigd. Op 21 augustus 1978 hebben Esso en NSV een nadere huurovereenkomst gesloten (hierna: ‘de huurovereenkomst van 1978’). De huurovereenkomst van 1978 is eveneens enkele keren gewijzigd. In een wijzigingsovereenkomst d.d. 28 september 1985 zijn partijen overeengekomen dat de huurovereenkomst telkens zal worden verlengd met een periode van twee jaar, met dien verstande dat de laatste verlenging voor twee jaar zal plaatsvinden op 1 januari 2002. De laatste huurperiode is derhalve geëindigd op 1 januari 2004. Na 1 januari 2004 hebben partijen onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst. Op 6 november 2009 heeft NSV de huurovereenkomst van 1978 opgezegd tegen 31 maart 2010, omdat NSV geen vertrouwen meer had in de totstandkoming van een nieuwe huurovereenkomst. Esso heeft met deze opzegging niet ingestemd en heeft zich op het standpunt gesteld dat het wettelijk regime van art. 7:290 BW e.v. van toepassing is. Esso heeft aangekondigd het gehuurde niet te zullen ontruimen. NSV vordert in dit kort geding uit hoofde van de opzegging van de huurovereenkomst van 1978 de ontruiming van het gehuurde door Esso per 31 maart 2010.2 6 Om te kunnen bepalen of Esso het terrein moet ontruimen, dient het gerechtshof een voorlopig oordeel te vellen over de vraag welk wettelijk huurregime op de huurovereenkomst van toepassing is: het wettelijk regime voor onbebouwde onroerende zaken dan wel het wettelijk regime van art. 7:290 BW e.v. Het gerechtshof stelt allereerst vast dat de huurovereenkomst van 29 juli 1955 betrekking heeft op een onbebouwd terrein. In beginsel is daarom het wettelijk regime voor onbebouwde onroerende zaken op de huurovereenkomst van toepassing. Voor de vraag of de latere realisering van het tankstation alsnog leidt tot de toepasselijkheid van het wettelijk regime van art. 7:290 BW e.v., is beslissend of partijen nadien een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben

24. Het vonnis waarvan beroep werd gewezen op 16 februari 2010. Bij exploot d.d. 12 maart 2010 werd tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. De verwijzing van het gerechtshof naar het vonnis d.d. 12 maart 2010 berust derhalve op een abuis. Voor 12 maart 2010 dient 16 februari 2010 te worden gelezen. 25. In deze procedure speelt, kort samengevat, ook de vraag of NSV de onderhandelingen met Esso over een nieuwe huurovereenkomst mocht afbreken. Naar het oordeel van het gerechtshof staat niet met voldoende zekerheid vast dat partijen bij het afbreken van de onderhandelingen in een zodanig stadium verkeerden dat het afbreken ervan door NSV onaanvaardbaar was. Omdat de materie ‘afbreken van onderhandelingen’ een materie van algemeen overeenkomstenrecht is en de onderhavige uitspraak op dit punt niet wezenlijk bijdraagt aan de rechtsontwikkeling, wordt dit aspect van de onderhavige uitspraak in dit commentaar niet besproken. Voor een uitgebreide behandeling van de materie ‘afbreken van onderhandelingen’ verwijs ik naar het art. van H.J. Moné, ‘Onderhandelen en afbreken zonder consequenties?’, TvHB 2011, 3, p. 123 t/m 129. 26. NSV heeft ontruiming van het gehuurde gevorderd per 31 maart 2010. In het licht van hetgeen door NSV is aangevoerd, heeft het gerechtshof de vordering verstaan als een vordering tot ontruiming op korte termijn, zodat NSV haar (spoedeisend) belang heeft behouden.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:01


gesloten die betrekking heeft op een bebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:290 BW, aldus het gerechtshof. Het gerechtshof acht niet uitgesloten dat met het sluiten van de huurovereenkomst van 1978 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst werd gesloten. Daarbij acht het gerechtshof van belang dat de huurovereenkomst van 1978, in tegenstelling tot eerdere wijzigingsovereenkomsten, niet wordt aangeduid als een wijzigingsovereenkomst. In de considerans van de huurovereenkomst van 1978 is bovendien beschreven dat Esso op het terrein een tankstation wenst te handhaven. Daarnaast wordt uitdrukkelijk bepaald dat eerdere huurovereenkomsten zijn komen te vervallen. Verder is Esso - anders dan aanvankelijk - naast de vaste huurprijs een variabele vergoeding per verkochte liter brandstof verschuldigd aan NSV en is op de kadastrale kaart, die aan de huurovereenkomst is gehecht, het tankstation ingetekend. De huurovereenkomst van 1978 bevat tevens enkele significante wijzigingen ten opzichte van de huurovereenkomst van 29 juli 1955. Omdat niet kan worden uitgesloten dat in een eventuele bodemprocedure de huurovereenkomst van 1978 als nieuwe zelfstandige huurovereenkomst zal worden gekwalificeerd, kan naar het oordeel van het gerechtshof voorts niet worden uitgesloten dat op deze huurovereenkomst het wettelijke huurregime van art. 7:290 BW e.v. van toepassing is. Het gaat dan om de (ver)huur van een terrein waarop bij het aangaan van de huurovereenkomst al geruime tijd een tankstation aanwezig was.2 7 In het licht van het voorgaande overweegt het gerechtshof dat de opzegging van de huurovereenkomst van 1978 door NSV mogelijk niet rechtsgeldig was. De vordering van NSV tot ontruiming van het terrein door Esso wordt daarom afgewezen. Dit arrest is geheel in lijn met eerdere jurisprudentie. Reeds in 1979 oordeelde de Hoge Raad, in een zaak die ook betrekking had op een tankstation, dat het toepasselijk wettelijk regime van kleur verschiet als na de bebouwing van het terrein partijen een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst aangaan die betrekking heeft op de gerealiseerde bebouwing.2 8 Er gelden geen algemene regels om te bepalen of er sprake is van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst dan wel van verlenging van de oude huurovereenkomst.2 9 Een en ander dient te worden vastgesteld aan de hand van de bedoeling van partijen bij het aangaan van de ‘nieuwe’ huurovereenkomst. Het komt daarom neer op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de ‘nieuwe’ huurovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.3 0 Indien het een commerciële overeenkomst betreft tussen professionele partijen, dan spelen subjectieve elementen een ondergeschikte rol en dient op objectieve wijze te worden vastgesteld of sprake is van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst dan wel van verlenging van de oude huurovereenkomst.3 1 In de onderhavige uitspraak heeft het gerechtshof de huurovereenkomst terecht op objectieve wijze uitgelegd. Esso en NSV zijn immers bij uitstek professionele partijen. Tevens is het gerechtshof in mijn optiek op goede gronden tot het oordeel gekomen dat niet kan worden uitgesloten dat in een eventuele bodemprocedure wordt geoordeeld dat op de huurovereenkomst het wettelijk regime van art. 7:290 BW e.v. van toepassing is. De huurovereenkomst van 1978 biedt namelijk meerdere aanknopingspunten voor de vaststelling Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 12

dat Esso en NSV mogelijk beoogd hebben met de huurovereenkomst van 1978 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst aan te gaan. Deze uitspraak (en de eerdere jurisprudentie waar deze uitspraak mee in lijn is) toont aan dat de verhuurder zich voldoende rekenschap moet geven van de omstandigheid dat na het toestaan van realisering van diverse opstallen op zijn voorheen onbebouwde grond - het significant wijzigen van een bestaande huurovereenkomst kan leiden tot het aannemen van een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst. Dientengevolge kunnen nieuwe huurafspraken ertoe leiden dat een ander wettelijk regime van toepassing wordt, waardoor de huurder meer rechtsbescherming geniet dan de verhuurder oorspronkelijk voor ogen stond. A. Wijnans3 2

15. Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden

3 mei 2011 NJF 2011, 292, LJN BQ4999, JHV 2011, 122 Hoger beroep van Voorzieningenrechter Rechtbank Assen 16 februari 2010 (LJN BL4083) B.V. A / B.V.G. (Cassatie ingesteld)

Samenvatting

Processuele perikelen omdat het gerechtshof zich geroepen ziet naar aanleiding van de beslissing van de Hoge Raad d.d. 24 september 2010 (Toko Mitra) terug te komen op een eerder gegeven bindende eindbeslissing, waardoor ook de grieven in een ander licht moeten worden bezien.

Hof

[B.V. A], gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [B.V.A], advocaat: mr. T. Mulder, kantoorhoudende te Almere tegen

27. Sinds het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 mei 1979 (NJ 1979, 509; Gem. Utrecht/Heijdeman) is algemeen geaccepteerd dat op de (ver)huur van een tankstation, waarbij ook een tankshop wordt geëxploiteerd, het wettelijk regime van art. 7:290 BW e.v. van toepassing is. 28. HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509 en LJN AB7309 (Gem. Utrecht/Heijdeman). De Hoge Raad heeft dit standpunt in latere arresten herhaald, vgl. HR 2 oktober 1981, NJ 1982, 186 (Stichting Pensioenfonds VMF‑ Stork/Carrosseriefabriek S. Trapman & Zn. BV); HR 16 juni 1995, NJ 1995, 705 (Shell/van Esta Tjallingii) en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 (Deko/Stift). In de lagere rechtspraak is dit standpunt ook toegepast: vgl. o.a. Hof ‘s-Hertogenbosch 12 februari 2003, WR 2003, 69; Rb. Middelburg 6 november 2003, LJN AN8334; Hof ‘s-Gravenhage 9 februari 2010, WR 2010, 70. 29. Vgl. noot van P.A. Stein bij HR 4 mei 1979, NJ 1979, 509. 30. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 31. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer/Pontmeyer). 32. Anna Wijnans is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam.


Bedrijfsruimte

201

15-8-2011 16:24:01


[B.V.G.], gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [B.V.G.], advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Almere (…)

De verdere beoordeling

Appelprocedure tot nu toe 1. [B.V. A] vordert dat het tijdstip wordt vastgesteld waarop de huurovereenkomst zal eindigen, alsmede ontruiming van het gehuurde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor persoonlijk duurzaam gebruik (art. 7:296 lid 1 sub b juncto de aanhef van lid 4 BW), subsidiair dat een afweging van wederzijdse belangen als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW er toe leidt dat de huurovereenkomst, die na tien jaar te hebben geduurd voor onbepaalde tijd geldt, beëindigd dient te worden. 2. In het arrest van 24 februari 2009 heeft het hof overwogen dat de in art. 7:296 lid 2 BW neergelegde eis ook geldt indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd op de in lid 1 onder b (en in de aanhef van lid 4) genoemde grond dringend eigen gebruik -, maar op grond van de belangenafweging van lid 3 van genoemde bepaling, indien althans het belang van de verhuurder er in is gelegen dat hij het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. Om die reden diende, aldus het hof in het arrest van 24 februari 2009, onderzocht te worden of is voldaan aan de eis van art. 7:296 lid 2 BW. Het hof heeft [B.V.A] vervolgens opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij (medewerkers van) [B.V.G.], althans van de [G]-groep, in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V.A] en hoe een en ander is geschied. 3. Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in het arrest van 12 oktober 2010 kenbaar gemaakt te overwegen terug te komen op zijn oordeel over de toepasselijkheid van de eis van art. 7:296 lid 2 BW, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 (LJN BM9758). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen en weren aan te passen aan de met het arrest van de Hoge Raad mogelijk ontstane nieuwe situatie. Terugkomen op eerdere beslissing 4. [B.V.G.] heeft betoogd dat het hof niet mag terugkomen op zijn beslissing over de toepasselijkheid van de eis van art. 7:296 lid 2 BW. Volgens [B.V.G.] is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2010 onjuist. [B.V.G.] wijst er in dat verband op dat AG Huydecoper in zijn conclusie bij dat arrest tot een ander oordeel kwam. Bovendien meent [B.V.G.] dat het arrest van de Hoge Raad geen omstandigheid vormt die rechtvaardigt dat het hof terugkomt op een eerdere beslissing. 5. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog van [B.V.G.] voorop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in de einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om, nadat partijen de gelegen hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot een heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (vgl. 202

HB2011_04.indb 13


Hoge Raad 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008, 533 en 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634). Het hof is dan ook bevoegd om op zijn eindbeslissing terug te komen indien deze beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag. Het hof zal nagaan of die situatie zich voordoet. 6. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 volgt dat de Hoge Raad (weliswaar in afwijking van de conclusie van AG Huydecoper), anders dan dit hof in het arrest van 24 februari 2009, uitdrukkelijk heeft beslist dat de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW niet van toepassing is op een opzegging als bedoeld in lid 3, en evenmin op een opzegging als bedoeld in lid 4, van art. 7:296 BW. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat de huurder aldus minder bescherming genoot dan onder de oude wet en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet beoogd is om de bestaande regeling van opzeggings- en termijnbescherming te wijzigen, maar dat dit onvoldoende is om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 BW neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad ondubbelzinnig de door het hof in het arrest van 24 februari 2009 gemaakte keuze verworpen. Wanneer in literatuur en lagere rechtspraak over een onderwerp wisselend wordt gedacht en de Hoge Raad uitdrukkelijk voor één van beide standpunten kiest, kan het door de Hoge Raad verworpen juridische standpunt, hoe verdedigbaar ook, als juridisch onjuist worden gekwalificeerd en berust een op dit standpunt gebaseerde eindbeslissing op een onjuiste juridische grondslag. De rechter die deze eindbeslissing heeft gegeven, is dan ook in beginsel bevoegd hierop terug te komen. 7. Wanneer het hof voortbouwt op de eindbeslissing, zal de door het hof gegeven beslissing, gelet op het ondubbelzinnige karakter van het oordeel van de Hoge Raad over de reikwijdte van de eis van art. 7:296 lid 2 BW, naar verwachting geen stand houden in een eventueel door [B.V.A] aanhangig te maken cassatieprocedure. Onder die omstandigheden heeft [B.V.G.] er ook geen in rechte te respecteren belang bij dat het hof geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid terug te komen op bedoelde eindbeslissing. 8. Het hof zal dan ook gebruik maken van zijn bevoegdheid terug te komen op zijn eindbeslissing. Dat betekent dat het hof thans oordeelt dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [B.V.A] op de subsidiaire grondslag niet nodig is dat komt vast te staan dat [B.V.A] [B.V.G.] drie jaar vóór de huuropzegging in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V.A]. 9. Voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen overweegt het hof als volgt. De kantonrechter is er vanuit gegaan dat op een opzegging wegens dringend eigen gebruik als bedoeld in art. 7:296 lid 4 (aanhef) BW de wachttijd van drie jaren vanaf de schriftelijke kennisgeving van de eigendomsoverdracht op grond van lid 2 van die bepaling van toepassing is. Tegen dat uitgangspunt heeft [B.V.A] geen grief gericht. Zij heeft slechts betoogd dat wel is voldaan aan de wachttijd van drie jaar, dan wel dat [G] Beheer zich niet in redelijkheid op het ontbreken van een schriftelijke kennisgeving kan beroepen, dan wel dat indien de opzegging in strijd met lid 2 is geschied deze geconverteerd dient te worden in een rechtsgeldige opzegging. Dat betekent dat in appel voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen wel dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7:296 lid 2 BW.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:01


Belangenafweging 10. Het hof ziet redenen om eerst te beoordelen of de vorderingen van [B.V. A] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is. Indien dat het geval is, heeft [B.V.A] geen belang bij een beoordeling van de primaire grondslag van de vorderingen en kan in het midden blijven of [B.V. A] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs c.q. er andere redenen zijn op grond waarvan het ontbreken van een tijdige schriftelijke kennisgeving in dit geval niet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen op de primaire grondslag in de weg staat. 11. [B.V.G.] heeft aangevoerd dat de vordering op basis van de subsidiaire grondslag in geen geval toewijsbaar is, omdat [B.V.A] in de opzegging van de huurovereenkomst enkel dringend eigen gebruik ten grondslag heeft gelegd en niet tevens dat haar belangen bij beëindiging van de huur groter zijn dan die van [B.V.G.] bij continuering van de huur. 12. Het hof volgt [B.V.G.] niet in dit betoog. Wanneer de verhuurder zijn vordering baseert op dringend eigen gebruik of één van de andere in art. 7:296 lid 1 en 4 BW genoemde verplichte beëindigingsgronden, maar de vordering op deze gronden niet toewijsbaar is, dient de rechter te beoordelen of de vordering wel toewijsbaar is op de algemene beëindigingsgrond van lid 3. Dat is naar het oordeel van het hof niet anders wanneer de verhuurder in de opzegging zich niet uitdrukkelijk op deze algemene beëindigingsgrond heeft beroepen. Een en ander volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1993, LJN ZC0954, NJ 1993, 402. Dat arrest is weliswaar gewezen onder het oude recht, maar naar het oordeel van het hof is op dit onderdeel geen sprake van relevante verschillen tussen het oude en het nieuwe recht. Ook wanneer de verhuurder zich in de opzegging heeft beroepen op dringend eigen gebruik dient derhalve, zij het wel binnen de door de door de opzegging getrokken grenzen, te worden beoordeeld of de huurovereenkomst dient te worden beëindigd op grond van een redelijke afweging van belangen van verhuurder en huurder. 13. De slotsom is dat het hof wel dient te beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen, als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW behoort te eindigen. Bij dat oordeel is van belang dat de huurovereenkomst niet de enige overeenkomst is tussen [A] en diens vennootschappen en de [G]-groep. Allereerst is een onderhuurovereenkomstgesloten. Deze overeenkomst is destijds tot stand gekomen tussen [B.V.G.] als (onder)verhuurder en [A] als (onder)huurder. Het is niet aannemelijk geworden dat deze overeenkomst is voortgezet tussen [B.V.G.] en [A] Supermarkt B.V. Het enkele feit dat [B.V.G.] ermee bekend is dat de supermarkt door [A] Supermarkt B.V. wordt geëxploiteerd, betekent - zonder nadere toelichting, die ontbreekt niet dat zij ermee heeft ingestemd dat laatstgenoemde vennootschap ook de (onder)huurder is geworden in de plaats van [A]. Vervolgens is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [A] en [B.V.G.] Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [A] in deze overeenkomst is opgevolgd door [A] Supermarkt B.V. Het hof leidt dat af uit de door de heer [getuige 1] als getuige afgelegde verklaring. [getuige 1] was destijds bij [G] N.V. verantwoordelijk voor het beheer van de detailhandelscontracten. Hij heeft verklaard dat hij in die hoedanigheid in kennis is gesteld van de structuurwijziging bij [A] en dat hij betrokken was bij het oordeel over de vraag of die structuurwijziging acceptabel was voor [G]. Volgens de verklaring van [getuige 1], die niet gemotiveerd is weerlegd door [B.V.G.], Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 14

was dat het geval. [G] heeft zich er, opnieuw volgens [getuige 1], bij neergelegd dat de structuurwijziging niet is geformaliseerd in de vorm van een aanhangsel bij de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst. Het hof gaat er dan ook van uit dat de samenwerkingsovereenkomst geldt tussen [G] Groothandel B.V. en [A] Supermarkt B.V., een 100% dochter van [B.V.A]. 14. Uit wat beide partijen over en weer hebben aangevoerd over de afweging van belangen volgt dat de samenwerkingsovereenkomst tussen [G] Groothandel B.V. en [A] Supermarkt B.V. betreffende de exploitatie van een C-1000 supermarkt in het gehuurde nauw samenhangt met de (onder) huurovereenkomst tussen [B.V.G.], als (onder)verhuurder en [A] als (onder)huurder. In de schriftelijke contracten betreffende deze overeenkomsten, die gelijktijdig zijn aangegaan, komt die relatie ook tot uitdrukking. In art. 5.1 van de (onder)huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt als supermarkt voor de detailhandel in levensmiddelen, uitsluitend geleverd door [G] Groothandel B.V. op de wijze als in de samenwerkingsovereenkomst is vermeld. In art. 4 van de samenwerkingsovereenkomst wordt [A] Supermarkt B.V. vervolgens verplicht een huurovereenkomst met [B.V.G.] aan te gaan voor de bedrijfsruimte waarin de supermarkt wordt geëxploiteerd. In art. 3 is bepaald dat de samenwerkingsovereenkomst loopt zolang [A] Supermarkten B.V.G. gebruik maakt van een door bemiddeling van [G] ter beschikking gesteld bedrijfspand. 15. Naar het oordeel van het hof volgt uit de samenhang tussen beide contracten dat, zoals [B.V.A] heeft gesteld, zolang de onderhuurovereenkomst voortduurt het voor [A] Supermarkt B.V. onaantrekkelijk is de samenwerkingsovereenkomst met [G] Groothandel B.V. te beëindigen om een andere supermarktformule te voeren. Het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst gevolgd door het voeren van een nieuwe supermarktformule door [A] Supermarkt B.V. heeft immers tot gevolg dat [A] niet langer kan voldoen aan de verplichting uit art. 5.1 van de met [B.V.G.], er van uitgaande dat [A] Supermarkt B.V. de supermarkt (onder een andere formule) in hetzelfde pand blijft exploiteren. Wanneer [A] de onderhuurovereenkomst opzegt, kan [A] Supermarkt B.V. eveneens geen andere supermarktformule in het pand voeren, omdat [B.V.G.] dat niet zal toestaan. Uit de stellingen van [B.V.G.] volgt dat [B.V.G.] het pand huurt om het ter beschikking te kunnen stellen ten behoeve van de exploitatie van een C1000 supermarkt. 16. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [A] Supermarkt B.V. alleen een andere formule kan voeren in het pand wanneer de huurovereenkomst tussen [B.V.A] en [B.V.G.] eindigt. In dat geval is [B.V.G.] geen (onder)verhuurder meer, maar kan [A] Supermarkt B.V. rechtstreeks huren van [B.V.A] zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van de onderhuurovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst voor wat betreft de te voeren formule. Uit de brief van 24 augustus 2006 waarbij de huurovereenkomst is opgezegd volgt dat [B.V. A] met de huuropzegging wilde bewerkstelligen dat in het pand ook een andere supermarktformule kon worden gevoerd. In dit verband wijst het hof op de volgende passage uit deze brief: Zoals ook in de brief van 12 april 2005 is verwoord, ziet cliënte zich al sinds geruime tijd geconfronteerd met de situatie dat er in de directe nabijheid van haar C1000 vestiging een concurrent is gevestigd. Mede als gevolg hiervan,


Bedrijfsruimte

203

15-8-2011 16:24:01


is cliënte genoodzaakt om af te wijken van de zogenaamde C1000-formule, met alle financiële, praktische en juridische gevolgen van dien. Cliënte heeft de samenwerkingsovereenkomst inmiddels bij brief van 12 april 2005 opgezegd tegen 1 januari 2008. Ook in de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zal cliënte volharden. De formule van C1000 wordt als te klemmend ervaren en past niet in de wijze waarop cliënte wil ondernemen. Gelet op het feit dat de samenwerkingsovereenkomst op 1 januari 2008 eindigt, wordt ook de lopende hoofdhuurovereenkomst tegen 1 januari 2008 opgezegd. de opzeggingsgrond is primair gelegen in het feit dat verhuurder het verhuurde persoonlijk duurzaam in eigen gebruik wil nemen, ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt, al dan niet in een andere formule dat de [G]-formule en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Naar het oordeel van het hof biedt de opzegging aldus, in het licht van wat in rechtsoverweging 12 is overwogen, het hof de ruimte om te kunnen beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen beëindigd dient te worden. 17. Naar het oordeel van het hof heeft [A] Supermarkt B.V. vanwege de verbondenheid tussen (onder)huurovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst er groot belang bij rechtstreeks te kunnen huren van [B.V. A]. Zoals het hof hiervoor heeft uiteengezet, biedt het einde van de (onder)huurovereenkomst tussen [A] Supermarkt B.V. en [B.V.G.] eerstgenoemde vennootschap de mogelijkheid ook de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, waardoor zij een andere formule kan voeren in het pand. Dat [A] Supermarkt B.V. er belang bij heeft die andere formule te voeren, heeft [B.V. A] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd, nu [B.V.G.] niet heeft weersproken dat in de directe omgeving van het pand een andere C1000 supermarkt gevestigd is. [B.V.G.] heeft onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van nog een C1000 supermarkt nadelig is voor de concurrentiepositie van [A] Supermarkt B.V. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat [A] Supermarkt B.V. op grond van de samenwerkingsovereenkomst en de daarin vervatte bepalingen over het te voeren assortiment beperkt is in haar mogelijkheden zich van de andere C1000 supermarkt te onderscheiden. 18. [B.V. A] is bestuurder en 100% aandeelhouder van [A] Supermarkt B.V. Naar het oordeel van het hof mag er dan ook van worden uitgegaan dat indien het in het belang van [A] Supermarkt B.V. is om het gehuurde pand niet langer als huurder van [B.V.G.] te exploiteren dit ook in het belang is van [B.V.A]. Wanneer [A] Beheer B.V. er in slaagt met een andere supermarktformule een beter rendement te behalen, strekt dit [B.V.A], als 100% aandeelhouder, tot voordeel. Het ondernemersbelang van [A] Supermarkt B.V. en dat van [B.V. A] lopen parallel. 19. Tegenover het belang van [B.V. A] bij beëindiging van de huurovereenkomst staat dat van [B.V.G.] bij continuering van de huurovereenkomst. Het hof stelt vast dat het eigen belang van [B.V.G.] beperkt is. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is vast komen te staan dat [B.V.G.] slechts een beperkte winst genereert met het huren en onderverhuren van het pand. De door [B.V.G.] betaalde huur is niet substantieel hoger dan de door haar ontvangen huur. Het belang van [B.V.G.] is (net als dat van [B.V. A]) vooral gelegen in het belang van een (of meer) aan haar gelieerde vennootschap(pen). [B.V.G.] heeft vooral belang bij het con204

HB2011_04.indb 15


tinueren van de huurovereenkomst vanwege het belang van het [G]-concern bij handhaving van een C1000 supermarkt in het gehuurde pand. In die zin hebben zowel [B.V.G.] als [B.V.A] vooral een indirect eigen belang, bij respectievelijk voortzetten en beëindigen van de huurovereenkomst. 20. Het hof meent, alles afwegend, dat de belangen van [B.V.A] zwaarder wegen dan die van [B.V.G.]. Het neemt daartoe het volgende in aanmerking: - Het is evident dat het ondernemersbelang van [A] Supermarkt B.V., en daarmee van [B.V. A], gebaat is bij de mogelijkheid van een vrije keuze van de te hanteren supermarktformule. Het ligt niet voor de hand dat [A] Supermarkt B.V., in de situatie dat haar moedervennootschap eigenaar is van een supermarktlocatie, op zoek moet gaan naar een andere locatie om daar een andere formule te kunnen gaan voeren; - [B.V.G.] heeft nagelaten haar positie te versterken door het pand niet zelf te kopen. Zij had zich dienen te realiseren dat haar positie als huurder/onderverhuurder niet vanzelfsprekend was op het moment dat het pand eigenaar werd van haar onderhuurder c.q. een aan de onderhuurder gelieerde vennootschap; - De samenwerkingsovereenkomst tussen het [G] concern en [A] (opgevolgd door [A] Supermarkt B.V.) heeft inmiddels meer dan 15 jaar, de in de overeenkomst voorziene minimale contractsduur, geduurd; - Gesteld noch gebleken is dat [B.V.G.] forse investeringen heeft verricht in het door haar gehuurde pand, zodat niet in aannemelijk is dat [B.V.G.] door haar gedane huurderinvesteringen moet afschrijven. 21. [B.V.G.] heeft er op gewezen dat zij bij beëindiging van de overeenkomst een schaars vestigingspunt verliest en de door haar in 35 jaar in dat pand opgebouwde goodwill kwijtraakt. Tegenover dat belang staat het belang van [B.V.A] om volledig zelf te kunnen beschikken over een dergelijk vestigingspunt, dat inmiddels al geruime tijd haar eigendom is. Bovendien gaat [B.V.G.] er aan voorbij dat de goodwill in verband met het vestigingspunt de laatste 15 jaren door [A] en diens vennootschappen is opgebouwd en dat [B.V.G.], indien zij het risico van verlies van het vestigingspunt wilde voorkomen, destijds haar maatregelen had moeten nemen, door het pand te kopen van de toenmalige eigenaar. 22. De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de vordering van [B.V. A] tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is. Onbesproken verweer 23. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen of onbesproken verweren van [B.V.G.] nog beoordelen. Het hof stelt vast dat alleen het eerste verweer van [B.V.G.] nog besproken moet worden. Dat verweer komt er op neer dat de opzegging nietig is. [B.V.G.] voert daartoe allereerst aan dat de huur is opgezegd door [A], en niet door [B.V.A], de contractspartij bij de huurovereenkomst. Het hof verwerpt dit betoog. De eerste zin van de brief van 24 augustus 2006, waarbij de huur werd opgezegd luidt: Tot ons kantoor heeft zich gewend de heer [A] van ? onder meer ? [A] B.V., gevestigd te Emmeloord, met het verzoek haar bij te staan. Uit deze zin, en met name uit het gebruik van het woord “haar”, volgt naar het oordeel van het hof reeds dat de brief namens [B.V.A] geschreven is. Bovendien vermeldt de brief:

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:01


Zoals bekend, heeft [B.V.A] de eigendom van het gehuurde verworven en treedt zij al sinds jaren op als uw verhuurder. Ten slotte wordt in de brief melding gemaakt van “cliënte”, wat niet voor de hand ligt wanneer de brief namens de heer [A] is geschreven. [B.V.G.] kon er na kennisneming van de brief dan ook niet in redelijkheid van uitgaan dat de huur door [A] in plaats van door [B.V.A] was opgezegd. 24. [B.V.G.] heeft verder aangevoerd dat de opzegging ten onrechte niet aan het adres van het gehuurde is gericht, maar aan het adres van [B.V.G.]. Volgens [B.V.G.] is dat in strijd met art. 19 lid 1 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, dat bepaalt dat alle mededelingen van de verhuurder aan de huurder in verband met de uitvoering van het huurcontract moeten worden gericht aan het adres van het gehuurde. Het hof verwerpt ook dit betoog. Anders dan [B.V.G.] meent, is de bepaling in de algemene voorwaarden geen vormvoorschrift in de zin van art. 3:39 BW. Art. 3:39 BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn, ziet op wettelijke vormvoorschriften. Bovendien gaat [B.V.G.] er ten onrechte vanuit dat [B.V.A] op grond van art. 19.1 gehouden was om de opzeggingsbrief aan het adres van het gehuurde te richten. Het hof wijst er op dat art. 19 van de algemene voorwaarden een domiciliebeding is. De bepaling veronderstelt dat de huurder in het gehuurde zijn domicilie heeft. Lid 2 verplicht de huurder de verhuurder ervan schriftelijk in kennis te stellen wanneer hij zijn bedrijf niet meer in het gehuurde uitoefent, onder opgave van een nieuwe domicilie. Het staat vast dat [B.V.G.] haar bedrijf niet in het gehuurde heeft uitgeoefend, zodat [B.V.A] de opzeggingsbrief terecht heeft gericht aan het kantooradres van [B.V.G.]. Het hof laat dan nog daar dat vaststaat dat de opzeggingsbrief [B.V.G.] heeft bereikt, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk redelijk belang [B.V.G.] heeft zich te beroepen op de bepaling uit de algemene voorschriften die er juist toe strekt te bevorderen dat een mededeling haar bereikt. 25. De slotsom is dat het in eerste aanleg onbesproken verweer van [B.V.G.] faalt. Verdere bespreking van de grieven en van de vorderingen 26. Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV tot en met VI slagen en dat [B.V. A] geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven I tot en met III. 27. De vordering het tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde ontruimd moet worden is toewijsbaar. Het hof zal dat tijdstip vaststellen op 1 augustus 2011. Bij de bepaling van dit tijdstip neemt het hof in aanmerking dat een feitelijke ontruiming niet zal hoeven plaats te vinden, nu het pand niet door [B.V.G], maar door [A] Supermarkt B.V. als supermarkt wordt geëxploiteerd en niet te verwachten valt dat [B.V.A] verlangt dat haar dochtervennootschap [A] Supermarkt B.V. de exploitatie van een supermarkt in het pand zal staken. 28. De gevorderde veroordeling tot ontruiming is niet toewijsbaar. [B.V.A] heeft, gelet op het bepaalde in de tweede volzin van art. 7:296 lid 5 BW, geen belang bij deze vordering, nog daargelaten dat van een feitelijke ontruiming door [B.V.G.] geen sprake zal hoeven zijn, nu [B.V.G.] het gehuurde niet zelf gebruikt. 29. [B.V.A] heeft gevorderd dat ook de beslissing betreffende de beëindiging van de huur uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [B.V.G.] heeft zich daar met een beroep Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 16

op art. 7:295 lid 1 BW tegen verzet. Uit art. 7:295 lid 1 BW volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst. Uitvoerbaar verklaring bij voorraad is niet de regel maar de uitzondering. Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat er redenen zijn om in afwijking van de hoofdregel de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst wel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het neemt daarbij allereerst in aanmerking dat deze beslissing voortvloeit uit een oordeel over geschilpunten van juridische aard en uit een afweging van belangen. Voor de geschilpunten van juridische aard geldt dat het hof zich uitdrukkelijk heeft gebaseerd op (al dan niet zeer recente) arresten van de Hoge Raad. Voor wat betreft de belangenafweging geldt dat het hof de door partijen aangevoerde belangen in aanmerking heeft genomen. De afweging zelf heeft in hoge mate een feitelijk karakter. Onder deze omstandigheden is het zeer de vraag of een cassatieprocedure gerede kans op succes heeft. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat partijen al viereneenhalf jaar procederen en dat [B.V. A] de huurovereenkomst tegen 1 januari 2008 heeft opgezegd. Het hof neemt, ten slotte, in aanmerking dat een gerede kans bestaat dat [B.V.G.] enkel vanwege het aanzienlijke belang dat haar zustervennootschap heeft bij het (tegen de zin van [B.V.A]) voortzetten van de samenwerkingsovereenkomst beroep in cassatie zal aanstellen, ook indien de cassatieprocedure zelf als weinig kansrijk zal worden beoordeeld. 30. De vordering tot terugbetaling van wat [B.V.A] aan [B.V.G.] op grond van het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan is toewijsbaar. 31. [B.V.G.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (in appel: geliquideerd salaris van de advocaat, 3 punten(het maximum), tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van het arrest.

De beslissing:

Het gerechtshof: - het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juni 2007 en opnieuw rechtdoende: stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen eindigt en het gehuurde door [B.V.G.] ontruimd dient te worden vast op 1 augustus 2011; (…). Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en R.E. Weening (…).

Commentaar

Deze uitspraak is met name procesrechtelijk van belang. Aan de orde is of een huurovereenkomst betreffende een supermarktruimte kan worden beëindigd. Het hof oordeelt – het is een tamelijk feitelijke kwestie die weinig opzien zal baren – dat in casu het belang van verhuurder zwaarder weegt dan dat van huurder. Belangrijker is evenwel dat het hof terugkomt op een eerder gegeven eindbeslissing naar aanleiding van een recent arrest van de Hoge Raad: HR 24 september 2010, LJN BM9758, NJ 2010, 649 (Toko Mitra), waarin kort gezegd – tot veler verrassing en in afwijking van de conclusie van AG Huydecoper – is uitgesproken dat art. 7:296 lid 2 BW slechts betrekking heeft op opzeggingen tegen het einde van de in lid 1 bedoelde eerste termijn, nu in de leden 3 en 4 van die bepaling (waarin de opzegging te-


Bedrijfsruimte

205

15-8-2011 16:24:02


gen het einde van de verlengde termijn wordt geregeld) de verplichte afwijzingsgrond van lid 2 niet is herhaald. Voorts wordt de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard, terwijl dat in de regel niet gebeurt. De Toko Mitra-zaak heeft diverse pennen in beweging gebracht. Ik noem hier slechts M. Sloot, De ‘wachttijd van drie jaar’ bij opzegging, TvHB 2011, p. 67-68 en de noot van F.C. Borst onder de uitspraak in TvHB 2010, p. 290-298, maar wie op internet een zoekopdracht geeft merkt dat menig advocatenkantoor op de website aandacht heeft besteed aan de uitspraak. In casu had het gerechtshof in een arrest d.d. 24 februari 2009, WR 2009, 55 overwogen dat de in art. 7:296 lid 2 BW neergelegde eis ook geldt indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd op de in lid 1 onder b (en in de aanhef van lid 4) genoemde grond – dringend eigen gebruik – , maar op grond van de belangenafweging van lid 3 van genoemde bepaling, indien althans het belang van de verhuurder erin is gelegen dat hij het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. Om die reden diende, aldus het hof in het arrest van 24 februari 2009, onderzocht te worden of was voldaan aan de eis van art. 7:296 lid 2 BW. Vervolgens heeft het hof [B.V.A] een bewijsopdracht gegeven inhoudende feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij (medewerkers van) [B.V.G.], althans (van) de [G]-groep, in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V.A] en hoe een en ander is geschied. Hiertoe zijn getuigen gehoord, maar op 24 september 2010 werd het Toko Mitra-arrest door de Hoge Raad gewezen, waardoor een nieuwe situatie ontstond. Zou het hof de ingezette koers niet verlaten dan zou het hof vrijwel zeker tot een uitspraak komen die haaks op de Toko Mitra zaak zou staan en zou een ingesteld beroep in cassatie er zeer waarschijnlijk toe leiden dat de uitspraak zou worden vernietigd en de zaak zou worden verwezen naar een ander hof dat dan wel uitspraak zou doen conform de Toko Mitra-uitspraak. Derhalve een onwenselijke situatie die extra tijd en financiën zou vergen en het gezag van de rechterlijke macht geen goed zou doen omdat een beslissing zou worden gegeven die niet meer zou aansluiten bij de realiteit. Dat is al eerder onder ogen gezien en het is niet verwonderlijk dat de Hoge Raad een oplossing heeft gevonden. In arresten van 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/ Smeets) en 25 april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/Gem. Voorst)33 heeft de Hoge Raad (samengevat) het volgende beslist. –– De rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, is bevoegd om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. –– Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken. De rechter dient – ook – in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is.

206

HB2011_04.indb 17


––

Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten.3 4

Daarom heeft het hof in de onderhavige zaak bij arrest van 12 oktober 2010 kenbaar gemaakt dat hij in verband met het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 overweegt terug te komen op zijn oordeel over de toepasselijkheid van de eis van art. 7:296 lid 2 BW en zijn partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen en weren aan te passen aan de met het arrest van de Hoge Raad mogelijk ontstane nieuwe situatie. Geïntimeerde [B.V.G.] heeft daarop betoogd dat het hof niet zou mogen terugkomen op zijn beslissing over de toepasselijkheid van de eis van art. 7:296 lid 2 BW. Volgens [B.V.G] is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2010 onjuist, waartoe erop wordt gewezen dat AG Huydecoper in zijn conclusie voor dat arrest tot een ander oordeel kwam. Bovendien meent [B.V.G.] dat het arrest van de Hoge Raad geen omstandigheid vormt die rechtvaardigt dat het hof terugkomt op een eerdere beslissing. Het is weinig verwonderlijk dat dit betoog van [B.V.G.] geen gehoor vindt bij het hof. Het hof wijst erop dat uit de al genoemde uitspraken van de Hoge Raad d.d. 25 april 2008, NJ 2008, 533 en 26 november 2010, NJ 2010, 634 volgt dat het hof bevoegd is om op zijn eindbeslissing terug te komen indien deze beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag. Dat die situatie zich voordoet, blijkt vervolgens als het hof concludeert dat uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 volgt dat de Hoge Raad, anders dan het hof in het arrest van 24 februari 2009, uitdrukkelijk heeft beslist dat de wachttijd van art. 7:296 lid 2 BW niet van toepassing is op een opzegging als bedoeld in lid 3 en evenmin op een opzegging als bedoeld in lid 4, van art. 7:296 BW. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat de huurder aldus minder bescherming geniet dan onder de oude wet en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet beoogd is om de bestaande regeling van opzeggings- en termijnbe-

33. Vgl. R.L. Bakels in A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Kluwer Deventer 2011, § 11.7 en P.A. Fruytier, ‘De leer van de bindende eindbeslissing in dezelfde instantie, in hoger beroep en na verwijzing na HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 (De Vries/ Gemeente Voorst)’, TCR 2009, p. 93-99. Zie inmiddels ook HR 26 november 2010, NJ 2010, 634 (Kojen/ABB). 34. Een voorbeeld van een geval waarin het verzoek op terug te komen op een eerdere eindbeslissing werd afgewezen, biedt Rb. Utrecht 10 november 2010, NJF 2011, 42 (Hesse/PPG): PPG verzocht de rechtbank terug te komen op een aantal eindbeslissingen uit een tussenvonnis. Daartoe beriep zij zich op feiten welke haar pas na het tussenvonnis bekend zouden zijn geraakt en waardoor het tussenvonnis op onjuiste feiten en uitgangspunten zou zijn gebaseerd. Het verzoek werd echter afgewezen: het leerstuk van het terugkomen op een bindende eindbeslissing is niet bedoeld om door een partij in de procedure gemaakte fouten, bestaande uit het nalaten om tijdig alle voor het bereiken van een bepaald oordeel relevante stellingen aan te voeren, te herstellen.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:02


scherming te wijzigen, maar dat dit onvoldoende is om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 BW neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad ondubbelzinnig de door het hof in het arrest van 24 februari 2009 gemaakte keuze verworpen. Terecht wijst het hof erop dat wanneer in literatuur en lagere rechtspraak over een onderwerp wisselend wordt gedacht en de Hoge Raad uitdrukkelijk voor één van beide standpunten kiest, het door de Hoge Raad verworpen juridische standpunt, hoe verdedigbaar ook, als juridisch onjuist kan worden gekwalificeerd en berust een op dit standpunt gebaseerde eindbeslissing op een onjuiste juridische grondslag. Dat betekent dat de rechter die deze eindbeslissing heeft gegeven, dan ook in beginsel bevoegd is hierop terug te komen. Vervolgens wordt erop gewezen dat als het hof zou voortbouwen op de eerder gegeven eindbeslissing, de door het hof gegeven beslissing gelet op het ondubbelzinnige karakter van het oordeel van de Hoge Raad over de reikwijdte van de eis van art. 7:296 lid 2 BW, naar verwachting geen stand zal houden in een eventueel door [B.V.A] aanhangig te maken cassatieprocedure. Dat betekent dat onder die omstandigheden [B.V.G.] er ook geen in rechte te respecteren belang bij heeft dat het hof geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid terug te komen op bedoelde eindbeslissing. De conclusie is dat het hof gebruik zal maken van zijn bevoegdheid terug te komen op zijn eindbeslissing. Dat betekent dat het hof thans oordeelt dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [B.V.A] op de subsidiaire grondslag niet nodig is dat komt vast te staan dat [B.V.A] [B.V.G.] drie jaar vóór de huuropzegging in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V.A]. Omdat partijen hun (appel)procedure zijn aangevangen op grond van het ‘oude’ recht en kennelijk hun stellingen niet voldoende aan de nieuwe rechtspraak hebben aangepast c.q. hebben kunnen aanpassen,3 5 moet het hof enkele tournures maken. Allereerst is de kantonrechter ervan uitgegaan dat op een opzegging wegens dringend eigen gebruik als bedoeld in art. 7:296 lid 4 BW de wachttijd van drie jaren vanaf de schriftelijke kennisgeving van de eigendomsoverdracht op grond van lid 2 van die bepaling van toepassing is. Tegen dat uitgangspunt heeft [B.V. A] geen grief gericht, zodat in appel voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7:296 lid 2 BW. Vervolgens ziet het hof redenen om eerst te beoordelen of de vorderingen van [B.V. A] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar zijn. Is dat het geval dan heeft [B.V. A] geen belang bij een beoordeling van de primaire grondslag van de vorderingen en kan in het midden blijven of [B.V. A] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs c.q. er andere redenen zijn op grond waarvan het ontbreken van een tijdige schriftelijke kennisgeving in dit geval niet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen op de primaire grondslag in de weg staat. In vervolg hierop passeert het hof een formeel verweer van [B.V.G.], namelijk dat de vordering op basis van de subsidiaire grondslag in geen geval toewijsbaar is, omdat [B.V. A] in de opzegging van de huurovereenkomst enkel dringend eigen gebruik ten grondslag heeft gelegd en niet tevens dat haar belangen bij beëindiging van de huur groter zijn dan die van [B.V.G.] bij continuering van de huur. Dat dit argument geen hout snijdt, blijkt uit een zorgvuldige lezing Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 18

van de wet. Eerst dient de rechter na te gaan of de opzegging nietig c.q. niet toewijsbaar is (vgl. art. 7:294 en 7:296 lid 2 BW). Vervolgens komen de verplichte toewijzingsgronden van art. 7:296 lid 1 en 4 BW aan de orde en als dat geen oplossing biedt, komt een algemene belangenafweging op grond van art. 7:296 lid 3 BW aan de orde. Een en ander blijkt ook uit HR 7 mei 1993, NJ 1993, 402 (De Waard/ Hallewas): de verhuurder hoeft in zijn op één van de toewijzingsgronden gebaseerde opzegging niet (subsidiair) op de

35. De Hoge Raad heeft diverse malen uitgesproken dat de grieven in de memorie van grieven dienen te staan en dat in beginsel naderhand geen nieuwe grieven kunnen worden ontwikkeld. Vgl. HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154 (Wertenbroek q.q./V.d. Heuvel): “Als grieven [dienen] te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. De in art. 347 lid 1 Rv besloten ‘twee-conclusie-regel’ brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de – ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv – aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen.”Echter de Hoge Raad heeft wel mogelijkheden tot afwijking geopend, maar daar van is kennelijk niet ten volle gebruik gemaakt: “Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Ten aanzien van een incidenteel appel verdient tenslotte aantekening dat de hiervoor genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld.”


Bedrijfsruimte

207

15-8-2011 16:24:02


belangenafweging aan te sturen, de rechter moet ambtshalve tot belangenafweging overgaan. De daarop volgende belangenafweging valt in het voordeel van [B.V.A] uit waarbij er fijntjes op wordt gewezen dat [B.V.G.], indien zij het risico van verlies van het vestigingspunt wilde voorkomen, destijds haar maatregelen had moeten nemen door het pand te kopen van de toenmalige eigenaar. Maar dat betekent nog niet dat het hof aldus tot een beslissing kan komen. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen of onbesproken verweren van [B.V.G.] nog te beoordelen. In casu is dat het verweer dat de opzegging nietig is,3 6 maar dat verweer wordt vervolgens verworpen. Het laatste processuele punt dat het hof diende af te wikkelen, was de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing betreffende de beëindiging van de huur. Uit art. 7:295 lid 1 BW volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst en dat dit de uitzondering vormt. Achterliggende gedachte is dat als een hogere rechter tot een ander oordeel zou komen en er al ontruiming heeft plaatsgevonden dit vervelende consequenties voor partijen zou hebben omdat tweemaal ontruimd zou moeten worden. Het is efficiënter de beslissing van de hogere rechter af te wachten. Echter ook als een kansloos hoger beroep of beroep in cassatie zou worden ingesteld,37 heeft dat (indien de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard) schorsende werking. In casu wordt de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat partijen al viereneenhalf jaar procederen en de beslissing van het hof is gebaseerd op een oordeel over geschilpunten van juridische aard (waarbij arresten van de Hoge Raad richtinggevend zijn geweest) en uit een afweging van belangen (die in hoge mate een feitelijk karakter heeft). Dat betekent dat een cassatieprocedure weinig kans op succes heeft, terwijl wel een gerede kans bestaat dat [B.V.G.] enkel vanwege het aanzienlijke belang dat haar zustervennootschap heeft bij het (tegen de zin van [B.V.A]) voortzetten van de samenwerkingsovereenkomst beroep in cassatie zal instellen, ook indien de cassatieprocedure zelf als weinig kansrijk zal worden beoordeeld.3 8 A.W. Jongbloed3 9

Gerechtshof de vennootschap naar Belgisch recht J.C. Decaux Advertising N.V., gevestigd te Brussel, België, appelante, advocaat: mr. A.P. Kranenburg tegen de stichting Stichting Villa Betty, gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appelante in het incidenteel appel, advocaat: mr. P.J. Sandberg (…)

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie. 4.1.1 Villa Betty heeft met ingang van 1 december 1991 reclameruimte verhuurd aan, na rechtsopvolging aan de zijde van de huurder, JC Decaux. De huurovereenkomst is neergelegd in een schriftelijk stuk. Het gehuurde is daarin omschreven als: de reclame-ruimte boven het dak van Muntplein 1 en Amstel 2 te Amsterdam. De reclame-ruimte boven het dak van Reguliersbreestraat 1 is reeds verhuurd aan de ABN-Amro Bank. Verder staat in art. 6 van genoemd stuk dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt “als reclame”. JC Decaux mocht de reclameruimte onderverhuren. In de huurovereenkomst staat verder dat deze vijf jaren duurt en voortduurt bij gebreke van opzegging. De huurovereenkomst kan door de huurder na ommekomst van de eerste vijfjaarstermijn worden opgezegd tegen het einde van een vijfjaarstermijn met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden. Blijft opzegging uit, dan loopt de huurovereenkomst vijf jaren door. 4.1.2 Villa Betty heeft krachtens een overeenkomst met haar cliënt Samsung reclame op het dak geplaatst. Zij heeft de reclame begin althans medio maart 2008 verwijderd. De relatie van JC Decaux met Samsung ter zake is geëindigd. 4.1.3 De gemeente Amsterdam heeft richtlijnen voor dakreclame. Deze richtlijnen zijn met ingang van 2004 aangescherpt. In deze richtlijnen wordt dakreclame als ontoelaatbaar aangemerkt. Deze aangescherpte richtlijnen bevatten een uitzondering voor bouwwerken waar dakreclame reeds is toegestaan: dakreclame die bestaande rechtsgeldig ge-

16. Hof Amsterdam

10 mei 2011 Prg. 2011, 160; LJN BQ4844, JIN 2011, 435; IEF 9692 Hoger beroep van Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 5 oktober 2009, nr. CV08-35752 J.C. Decaux Advertising N.V. / Stichting Villa Betty

Samenvatting

Huurster huurt dakruimte ten behoeve van een reclamestelling. Als gevolg van gewijzigde overheidsrichtlijnen wordt vervanging van de reclame bemoeilijkt. Er is sprake van een gebrek ex art. 7:204 BW dat niet aan huurster is toe te rekenen. Huurster is gerechtigd de huurovereenkomst op grond van art. 7:210 BW jo. 6:267 BW buitengerechtelijk te ontbinden nu het gebrek het genot dat huurster mocht verwachten geheel onmogelijk maakt.

208

HB2011_04.indb 19


36. Zie r.o. 23 en 24. 37. Bijvoorbeeld omdat de wet het aanwenden van een rechtsmiddel uitsluit. 38. Vergelijk ook de verplichting tot het opnemen van de opzeggingsgronden in het opzeggingsexploot c.q. de (aangetekende) opzeggingsbrief. De wetgever ging uit van de gedachte dat de huurder op die basis een reële schatting van de proceskansen zou kunnen maken en als die als gering werden beoordeeld (bv. bij opzegging wegens dringend eigen gebruik) er geen procedure zou worden gevoerd. De praktijk is echter dat veelal ook in die gevallen wordt geprocedeerd omdat uitspraken lang op zich laten wachten en aldus tijd wordt gewonnen waarin vanuit het gehuurde activiteiten kunnen worden ondernomen. 39. Ton Jongbloed is redacteur van dit blad en tevens raadsheer-plaatsvervanger in de Gerechtshoven Amsterdam en Leeuwarden.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:02


plaatste dakreclame vervangt, kan worden toegestaan nadat daarover advies aan de Commissie voor Welstand en Monument is gevraagd. 4.1.4 Op enig moment heeft Samsung de wens te kennen gegeven dat zij op de reclame-uiting in kwestie haar logo wenste te wijzigen in haar nieuwe logo. Dat betekende in de visie van JC Decaux dat de dakreclame die was geplaatst in de gehuurde reclameruimte, moest worden vervangen. Bij JC Decaux rees vervolgens de vraag of deze wijziging door de gemeente Amsterdam toelaatbaar zou worden geoordeeld, in aanmerking genomen haar aangescherpte richtlijnen. Zij heeft daarop verschillende acties ondernomen. JC Decaux heeft de Welstandcommissie tweemaal geraadpleegd over de voorgenomen dakreclame. De Welstandcommissie heeft zowel op 25 januari 2006 als op 20 juni 2007 negatief geadviseerd. JC Decaux heeft de huurovereenkomst bij brief van 26 februari 2007 opgezegd. Zij is na een daartoe strekkend voorstel van Villa Betty met Villa Betty in overleg getreden over de gerezen problematiek in het voorjaar van 2007. Onder meer naar aanleiding van dit overleg heeft Villa Betty juridisch advies ingewonnen dat haar bij brief van 13 juni 2007 is uitgebracht en dat is aangevuld op 11 maart 2009. 4.1.5 De door JC Decaux aan Villa Betty verschuldigde huur bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding € 11.674,27 per kwartaal. JC Decaux heeft de verschuldigde huur naar haar zeggen betaald tot 1 april 2008. Bij aanvang van de huurovereenkomst is aan Villa Betty een borgsom betaald. Deze bedraagt in euro € 7.941,15. 4.1.6 De richtlijnen van de gemeente Amsterdam zijn op het punt waarom het tussen partijen gaat in november 2008 opnieuw aangescherpt. Partijen zijn het erover eens dat de gehuurde reclameruimte sedertdien niet kan worden gebruikt voor nieuwe dakreclame. Had er nog een reclamebord gestaan, dan had het, anders dan in de periode voordien, niet mogen worden vervangen. 4.1.7 Villa Betty heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep in die zin haar standpunt gewijzigd dat zij niet langer verdedigt dat zij relevante schade heeft geleden, doordat JC Decaux althans haar rechtsvoorganger in 1991 een stellage met een bord “te huur” uit de reclame-ruimte heeft verwijderd, welk bord met stellage in 2008 niet is teruggeplaatst. Dat betekent dat zij haar vordering zoals zij deze bij wege van vermeerdering van eis heeft ingesteld in haar conclusie van repliek in conventie niet langer handhaaft. 4.1.8 Villa Betty heeft zich op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst met JC Decaux voortduurt tot 1 november 2011 en dat JC Decaux de overeengekomen huurprijs voor de reclameruimte tot 1 november 2011 aan haar is verschuldigd. Toen betaling uitbleef, heeft zij JC Decaux in rechte betrokken en, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van de vervallen huurtermijnen gevorderd. JC Decaux heeft zich op verschillende gronden tegen de huurvordering verweerd. Zij heeft betoogd dat haar huurbetalingsverplichting per 1 februari 2008 althans 1 maart 2008 is geëindigd en zij dus geen huurachterstand heeft. Van haar kant heeft zij verschillende daarmee samenhangende vorderingen ingesteld. 4.1.9 De kantonrechter heeft, voor zover in appel nog van belang, het volgende overwogen en beslist. De kantonrechter heeft niet aanvaard dat de huurovereenkomst is geëindigd door rechtsgeldige opzegging door JC Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 20

Decaux, ook niet door middel van de brief van JC Decaux van 26 februari 2007 aan Villa Betty. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet kan worden gesproken van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat JC Decaux geen beroep toekomt op art. 7:210 BW. Dientengevolge heeft hij de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst noch op grond van een tekortkoming noch op grond van het bepaalde in art. 7:210 BW toewijsbaar geoordeeld. De kantonrechter heeft evenmin toereikende grond aanwezig geoordeeld om toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:258 BW respectievelijk 6:248 BW. In dit verband heeft de kantonrechter bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat JC Decaux de huurovereenkomst voor 1 december 2005 had kunnen opzeggen tegen 1 december 2006, terwijl er vóór 1 december 2005 al goede grond bestond om voor opzegging te kiezen, hetgeen zij dan ook had moeten doen. Ook heeft hij bij zijn oordeel betrokken - dat JC Decaux, naar hij aanneemt, haar overeenkomst met Samsung onvoldoende heeft afgestemd op die met Villa Betty, - dat zij Villa Betty pas bij brief van 26 februari 2007 van de gerezen problemen op de hoogte heeft gebracht, - dat zij de toelaatbaarheid van de dakreclame niet in administratief bezwaar en beroep heeft laten toetsen, alsmede - dat haar rechtsverhouding met Villa Betty meebracht dat zij zich bij haar handelwijze ook diende te laten leiden door het gerechtvaardigd belang van Villa Betty. De kantonrechter heeft JC Decaux uiteindelijk jegens Villa Betty aansprakelijk geoordeeld voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door JC Decaux van het gehuurde verwijderen en verwijderd houden van de dakreclame, inclusief stellage. De beslissing aangaande de omvang van de huurachterstand werd aangehouden in afwachting van aanvullende informatie. In reconventie zijn alle vorderingen afgewezen. 4.2 Partijen zijn over en weer met hun grieven opgekomen tegen de verschillende schakels van de motivering van de kantonrechter. Het hof zal de meest verstrekkende grieven het eerst bespreken. 4.3 Het hof zal eerst de vraag onder ogen zien of vanaf februari dan wel maart 2008 aan het gehuurde een gebrek kleefde als bedoeld in art. 7:204 BW. Die vraag is aan de orde gesteld door middel van de grieven I, II, III en V in het principaal appel alsmede de grieven A en B in het incidenteel appel. 4.4 Een gebrek is een staat of eigenschap van het gehuurde of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Een verhuurder is verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is (art. 7:206 BW). Indien een gebrek dat de verhuurder ingevolge art. 7:206 BW niet verplicht is te verhelpen, het genot dat de huurder mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt, is de huurder bevoegd de huur op de voet van art. 6:267 BW te ontbinden. 4.5 Het komt er dus op aan te onderzoeken waarop JC Decaux althans haar rechtsvoorganger ten aanzien van het gehuurde mocht rekenen bij het aangaan van de huurovereenkomst.


Bedrijfsruimte

209

15-8-2011 16:24:02


Met het oog daarop moet de huurovereenkomst worden uitgelegd. Het gaat daarbij niet alleen om de bewoordingen van die overeenkomst maar ook om, kortweg, hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en hebben bedoeld. 4.6 Het hof stelt voorop dat het gehuurde in dit geval een niet zo gemakkelijk te onderscheiden of te definiëren “zaak” betreft. Dat betekent dat vooral te rade moet worden gegaan bij hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij de huurovereenkomst teneinde te achterhalen of van een relevant gebrek kan worden gesproken. Centraal staat naar het oordeel van het hof dat JC Decaux ruimte boven een dak heeft gehuurd teneinde die ruimte te benutten voor dakreclame voor een van haar klanten. Het gehuurde ontleent daaraan haar betekenis voor JC Decaux. Om die reden was zij, naar moet worden aangenomen, bereid de overeengekomen huurprijs te betalen. Zonder de mogelijkheid dakreclame te plaatsen vertegenwoordigt het gehuurde voor haar geen enkele waarde. De stellingen van Villa Betty bevatten niets dat erop wijst dat zij dat niet zou hebben begrepen. Die gebruiksmogelijkheid maakt zozeer het wezen van het gehuurde uit dat moet worden geoordeeld dat het gehuurde zonder die gebruiksmogelijkheid als gebrekkig moet worden beschouwd, in die zin dat het gehuurde dan een eigenschap mist, waardoor het aan de huurder, thans JC Decaux, niet het genot kan verschaffen dat deze althans haar rechtsvoorgangster bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten. 4.7 Om die reden kan Villa Betty het bepaalde in art. IV van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst niet aan JC Decaux tegenwerpen. Die bepaling heeft betrekking op vergunningen en/of ontheffingen die nodig zijn voor de bedrijfsvoering in het gehuurde maar daarom gaat het hier niet. Als moet worden vastgesteld dat het gehuurde niet althans niet langer voor dakreclame kan worden gebruikt is de kern van prestatie die JC Decaux van Villa Betty mag verlangen aangetast. 4.8 In de huurovereenkomst ligt naar het oordeel van het hof voorts besloten dat JC Decaux jegens Villa Betty het recht had bedongen om de dakreclame desgewenst te vervangen, hetzij omdat zij een nieuwe huurder zou hebben gevonden hetzij omdat een huurder andere reclame zou wensen. In de huurovereenkomst is immers zonder enige beperking voorzien in de mogelijkheid om het verhuurde onder te verhuren. Dat betekent dat JC Decaux die haar bedrijf ervan heeft gemaakt om reclameruimte ter beschikking te stellen van haar klanten, er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de huurovereenkomst op dit punt geen beperkingen zou opleveren. Villa Betty had daarmee op haar beurt rekening te houden. 4.9 Als vaststaand kan tussen partijen worden aanvaard dat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde. De stellingen van Villa Betty zijn te speculatief om aan te nemen dat Samsung toentertijd geen wijziging van het reclamebord wilde. Ook als met Villa Betty zou moeten worden aangenomen dat er met het reclamebord waarop het oude logo van Samsung nog stond niet veel mis was zodat het rustig had kunnen blijven staan, heeft te gelden dat JC Decaux in haar rechtsverhouding met Villa Betty de vrijheid had om voor haar klant Samsung te streven naar vervanging van het bord.

210

HB2011_04.indb 21


4.10 JC Decaux is bij de voorbereiding van de vervanging van het reclamebord gestuit op overheidsrichtlijnen die de vervanging bemoeilijkten. JC Decaux heeft geen kans gezien om de moeilijkheden die opdoemden op te lossen. Villa Betty verwijt haar dat zij in dit verband onoordeelkundig heeft gehandeld, met als gevolg dat het gebrek aan het gehuurde dat JC Decaux aan Villa Betty verwijt moet worden beschouwd als een aan haar, JC Decaux, toe te rekenen omstandigheid. 4.11 Naar het oordeel van het hof moet dit betoog van Villa Betty afstuiten op de volgende feiten en omstandigheden. Het enkele feit dat JC Decaux ervoor heeft gekozen om geen vervangend reclamebord te plaatsen, omdat ze onvoldoende houvast had voor de verwachting dat dit zou worden toegestaan, brengt niet mee dat het gebrek aan het gehuurde moet worden beschouwd als een aan JC Decaux toe te rekenen omstandigheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onbestreden is gebleven dat de plaatsing van een nieuw bord relatief grote inspanningen en veel kosten met zich had gebracht, alleen al doordat het (drukke) verkeer, waaronder tramverkeer, aan de voet van het pand een tijdlang had moeten worden stilgelegd. Ook is onbestreden gebleven dat voor de plaatsing van een nieuwe dakstellage indertijd naar redelijke verwachting een bouwvergunning was vereist. Daar komt bij dat JC Decaux terecht aandacht gevraagd heeft voor haar wens haar werkrelatie met de gemeente Amsterdam niet te belasten met acties die naar redelijke verwachting een afkeurende reactie en bestuurlijk ingrijpen zouden opleveren. Zij mocht die verwachting in dit geval redelijkerwijs koesteren op grond van de twee negatieve reacties van de Welstandscommissie, welke commissie zij juist twee keer had benaderd om zich een beeld te vormen van hetgeen zij van gemeentewege had te verwachten, als zij zou overgaan tot plaatsing van een nieuwe dakreclame. 4.12 Evenzeer terecht heeft Villa Betty betoogd dat haar belang voluit in het geding was en dat JC Decaux daarmee rekening diende te houden. Dat betekent dat Villa Betty met juistheid heeft gewezen op de uitzondering die voorkomt in de richtlijnen die vanaf enig moment in 2004 tot in 2008 golden en die vervanging van bestaande dakreclame in beginsel mogelijk maakte. Het hof heeft evenwel in de stellingen van Villa Betty onvoldoende aanknopingspunt gevonden om aan te nemen dat JC Decaux zich in de periode waarom het hier gaat, te weten vanaf eind 2005 tot februari dan wel maart 2008, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het belang van Villa Betty. In het voorjaar van 2007 heeft overleg plaatsgehad tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat toentertijd bruikbare mogelijke oplossingen voor handen waren die JC Decaux vervolgens heeft genegeerd. De stellingen van Villa Betty bieden in het bijzonder een ontoereikend aanknopingspunt voor het oordeel dat van JC Decaux, in aanmerking genomen het belang dat voor haar, Villa Betty, in het geding was, redelijkerwijs had mogen worden verlangd dat zij het bord had geplaatst in de hoop vervolgens in een administratiefrechtelijke procedure alsnog toestemming te bewerkstelligen. Het in het geding gebrachte juridisch advies baat Villa Betty in dit verband onvoldoende. Het valt met name op dat de adviseur in zijn eerste advies vermeldt dat de beoordeling van (gewijzigde) dakreclame aan de Welstandscommissie wordt overgelaten, zodat mag worden aangenomen dat aan het standpunt van die commissie belangrijk gewicht toekomt.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:03


4.13 Er bestaat ontoereikende grond om dit gebrek voor risico van JC Decaux te brengen, ook niet krachtens in het verkeer geldende opvattingen. 4.14 Slotsom van deze overwegingen is dat moet worden aanvaard dat het gehuurde een gebrek had als bedoeld in art. 7:204 BW. Villa Betty heeft dit gebrek niet verholpen noch, naar uit de stellingen van JC Decaux kan worden opgemaakt, hoeven te verhelpen. Villa Betty heeft niet gesteld noch is anderszins voldoende gebleken dat ze het gebrek had kunnen verhelpen. Het is een gebrek dat het genot dat JC Decaux mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt. JC Decaux is daarom bevoegd de huur op de voet van art. 6:267 BW te ontbinden. De grieven I, II, III en V in het principaal appel slagen in zover. De grieven A en B in het incidenteel appel falen. 4.15 JC Decaux heeft zich erop beroepen de huurovereenkomst op de voet van het bepaalde in art. 7:210 BW buitengerechtelijk te hebben ontbonden bij brief van 26 februari 2007, voor zoveel nodig herhaald bij brief van 10 juni 2008. Villa Betty heeft in haar brief van 18 april 2008 bezwaar gemaakt tegen beëindiging van de huurovereenkomst maar er toentertijd verder geen blijk van gegeven bezwaar te hebben tegen de wijze waarop JC Decaux de beëindiging van de overeenkomst heeft ingeroepen. In aanmerking genomen dat JC Decaux de omstreden dakreclame heeft verwijderd in maart 2008 en naar haar zeggen voor het laatst huur heeft betaald over het eerste kwartaal van 2008, mag de gevolgtrekking zijn dat Villa Betty uit dit samenstel van gedragingen van JC Decaux redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat JC Decaux ontbinding van de huurovereenkomst per uiterlijk 1 april 2008 nastreefde. 4.16 Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Bij gebreke van terzake dienende stellingen kan bewijslevering achterwege blijven. Het hof zal voor recht verklaren dat de omstreden huurovereenkomst per 1 april 2008 buitengerechtelijk is ontbonden. Tot die datum moet JC Decaux de verschuldigde huur betalen aan Villa Betty. Onverschuldigde betaling van huur is niet aan de orde. Nu nog niet duidelijk is of JC Decaux een huurachterstand heeft, bestaat ontoereikende grond om Villa Betty te veroordelen om aan JC Decaux de borgsom terug te betalen. 4.17 JC Decaux heeft geen belang bij afzonderlijke bespreking van haar overige grieven, ook niet de grieven waarmee zij ingang wil doen vinden dat zij de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 1 februari dan wel 1 maart 2008. De brief van 26 februari 2007 waarmee zij heeft willen opzeggen, bevat geen einddatum. Alleen al omdat zij de dakreclame pas in maart 2008 heeft verwijderd, mocht zij er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Villa Betty heeft begrepen dat zij tegen een eerder moment dan 1 april 2008 wilde opzeggen. 4.18 Omdat Villa Betty bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep het gedeelte van haar vordering waarmee zij bij conclusie van repliek haar vordering heeft uitgebreid niet heeft gehandhaafd, slagen de grieven XI en XII in het principaal appel. Het desbetreffend onderdeel van de beslissing van de kantonrechter kan niet in stand blijven.

rechtdoende, de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijzen tegen 1 april 2008. De verklaring voor recht zal het hof niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Ook voor het overige zal het hof de vordering van JC Decaux afwijzen. (…)

6. Beslissing

Het hof: in het principaal appel: vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie de vordering van Villa Betty is toegewezen en voor zover in reconventie gewezen en in zover opnieuw rechtdoende: wijst af de door Villa Betty gevorderde verklaring voor recht dat JC Decaux jegens Villa Betty aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door JC Decaux van het gehuurde verwijderen en verwijderd houden van de dakreclame, inclusief stellage, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige; verklaart voor recht dat de in dit geding omstreden huurovereenkomst per 1 april 2008 buitengerechtelijk is ontbonden; wijst af het door JC Decaux anders of meer gevorderde; veroordeelt Villa Betty in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het hoger beroep (…). verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst de zaak terug naar de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (locatie Amsterdam) voor verdere afdoening en beslissing; in het incidenteel appel: verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, H.J.M. Boukema en E.J.H. Schrage en (…).

Commentaar

In het onderhavige geschil werd door de Kantonrechter te Amsterdam, in het voordeel van verhuurster Villa Betty, geoordeeld dat een redelijke uitleg van de in de toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen bepaling: “Huurder zal moeten zorgen voor het verkrijgen van eventueel voor de bedrijfsvoering vereiste vergunningen en/of ontheffingen, terwijl de weigering of intrekking daarvan nimmer aanleiding zal kunnen geven tot ontbinding of nietigverklaring van de huurovereenkomst of tot enige andere actie tegen verhuurder.” met zich bracht dat het feit dat geen vergunning of ontheffing ten behoeve van dakreclame door huurster, J.C. Decaux Advertising, kon worden verkregen, niet kon worden aangemerkt als een gebrek. De kantonrechter heeft huurster aansprakelijk geoordeeld voor alle door verhuurster geleden en nog te lijden schade als gevolg van het van het gehuurde verwijderen van de dakreclame inclusief stellage en heeft de beslissing omtrent de door verhuurster gevorderde huurachterstand aangehouden.4 0 De reconventionele vordering van huurster tot (onder meer) verklaring voor recht dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk was ontbonden cq. ontbinding van de huurovereenkomst op grond van art. 7:210 BW werd afgewezen, nu hiervoor naar het oordeel van de kantonrechter de aanwe-

5. Slotsom

5.1 In het principaal appel boekt JC Decaux succes. Haar eerste drie grieven en grief V slagen. Het vonnis waarvan beroep kan voor zover het in reconventie werd gewezen, niet in stand blijven. Het hof zal het vernietigen en, opnieuw Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 22

40. Dit om verhuurster in de gelegenheid te stellen tot het reageren bij akte op de bij dupliek door huurster onderbouwde stellingen aanzien van de huurachterstand.


Bedrijfsruimte

211

15-8-2011 16:24:03


zigheid van een gebrek ex art. 7:204 lid 2 BW één van de vereisten is. Hetzelfde lot is de meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vordering tot ontbinding/wijzing van de huurovereenkomst ex art. 7:258 BW resp. 6:248 lid 2 BW beschoren (zie r.o. 4.1). De kernvraag in appel betreft de vraag of aan het gehuurde een gebrek kleefde ex art. 7:204 BW (r.o. 4.3).4 1 Uit de wetsgeschiedenis bij art. 7:204 BW blijkt dat een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt door de wetgever wordt gezien als een voorbeeld van een op “de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt”.42 Het Hof Amsterdam stelt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek voorop dat het gehuurde in casu een niet zo gemakkelijk te onderscheiden of te definiëren zaak betreft. Hoe het hiertoe is gekomen, is niet duidelijk aangezien de huurovereenkomst het gehuurde m.i. helder omschrijft als zijnde “de reclameruimte boven het dak van Muntplein 1 en Amstel 2 te Amsterdam”. Veel meer valt er niet te omschrijven aan een dakruimte. Het hof oordeelt dan ook voortbouwend op die bepaling dat centraal staat dat huurster een ruimte boven een dak heeft gehuurd teneinde die ruimte te benutten voor dakreclame voor een van haar klanten en dat zonder die mogelijkheid het gehuurde voor huurster geen enkele waarde heeft. Het hof overweegt voorts, in lijn met de aangehaalde parlementaire geschiedenis, dat de gebruiksmogelijkheid van het gehuurde zozeer het wezen van het gehuurde uitmaakt dat moet worden geoordeeld dat het gehuurde zonder die gebruiksmogelijkheid als gebrekkig moet worden beschouwd, in die zin dat het gehuurde dan een eigenschap mist waardoor het aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat deze bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Verhuurster doet in hoger beroep wederom een beroep op bovengenoemde algemene bepaling, vermoedelijk conform haar betoog in eerste instantie, stellende dat partijen hebben afgesproken dat ingrijpen door de overheid geen gebrek vormt en dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van de huurder zijn. Het hof legt de bepaling echter terzijde en oordeelt dat de bepaling niet aan huurster kan worden tegengeworpen aangezien deze ziet op vergunningen en/of ontheffingen die nodig zijn voor de bedrijfsvoering in het gehuurde, waar het in casu niet om gaat. Het zonder enige aanpassing aan het bijzondere huurobject gebruik maken van een model “Algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte” komt verhuurster derhalve uiteindelijk duur te staan. Indien een verhuurder van dakreclame alle risico’s ter zake de vergunningverlening (waaronder de daaruit voortvloeiende kosten) voor rekening van de huurder zou willen brengen, dan zou hij dit duidelijker overeen moeten komen met de huurder. Dit kan bijvoorbeeld door in de huurovereenkomst onderhavige bepaling op te nemen: “Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor het verkrijgen van de vereiste toestemmingen, ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruikersvergunningen, in verband met het doel waarvoor het gehuurde wordt gebruikt. De daaraan verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere actie tegen verhuurder. (...) Indien op grond van een rechterlijke uitspraak, overheids212

HB2011_04.indb 23


voorschriften of voorschriften van een andere daartoe bevoegde instanties na aanvang van de huur wijzigingen en voorzieningen dienen te worden getroffen en/of aangebracht, dient huurder voor die wijzigingen en/of voorzieningen zorg te dragen.”4 3 Een dergelijke afwijking op de gebrekenregeling is op grond van art. 7:209 BW toegestaan, tenzij er sprake is van gebreken die een verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds kende of had behoren te kennen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat de tekst van art. 7:209 BW niet al te letterlijk dient te worden uitgelegd: indien de betreffende huurder het gebrek kende en heeft aanvaard is een afwijking op de gebrekenregeling in principe alsnog mogelijk.4 4 De weg die dan bewandeld dient te worden is het specifiek benoemen van het (mogelijke) gebrek waarbij wordt aangegeven dat dit geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Voorts verdient het vanuit oogpunt van de verhuurder de aanbeveling om de omschrijving van het gehuurde zo algemeen mogelijk te houden (bijvoorbeeld ‘dakruimte’), om vervolgens bij de bestemming vast te leggen dat het gehuurde door de huurder dient te worden gebruikt als ‘reclameruimte’.4 5 Dit om te voorkomen dat verhuurder alsnog bepaalde risico’s naar zich toe trekt aangezien hij expliciet reclame-ruimte heeft verhuurd en derhalve bepaalde verplichtingen heeft om het gehuurde aan die omschrijving te laten voldoen. Verhuurster verweet huurster nog dat zij ter zake de (gewijzigde) overheidsrichtlijnen onoordeelkundig heeft gehandeld, met als gevolg dat het gebrek moest worden beschouwd als een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid.4 6 Dit betoog moest naar het oordeel van het hof echter afstuiten op de in het arrest genoemde feiten. Art. 7:210 BW biedt huurder en verhuurder alleen de mogelijkheid om de huurovereenkomst te ontbinden op de voet van art. 6:267 BW indien sprake is van een gebrek dat het genot dat huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft geheel onmogelijk maakt (en verhuurder ingevolge art. 7:206 BW niet verplicht is het te verhelpen). Dat dit het geval kan zijn indien een (onvoorziene) overheidsmaatregel het gebruik van de zaak verhinderd wordt bevestigend beantwoord in de wetsgeschiedenis.4 7 De slotsom van het hof is dat spra-

41. Zie over de gebrekenregeling in dit nummer tevens J.M. Winter – Bossink en E.T. de Boer. 42. Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 14. 43. Zie de losbladige Vastgoedcontracten, onderdeel ‘Huur’, model ‘Huurovereenkomst dakruimte voor de plaatsing van zenden ontvangstapparatuur’, met toelichting van E.T. de Boer, Deventer: Den Hollander. 44. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 14. 45. Zie: S.H.W. Le Large, ‘Brandpreventie: wie betaalt?’, TvHB 2010, p. 259-264; uitgebreid: H.J. Moné,’What’s in a place’, omschrijving van het gehuurde (art. 1.1) versus bestemmingsomschrijving (art. 1.3) in het ROZ-model winkelruimte 2008’, TvHB 2010, p. 105-108. 46. Indien sprake is van een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid is niet voldaan aan het in art. 7:204 lid 2 BW genoemde vereiste dat het moet gaan om een “niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid”. 47. Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 14 e.v.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:03


ke is van een gebrek dat het genot van huurster dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten geheel onmogelijk maakt. Verhuurster heeft niet gesteld dat zij het gebrek had kunnen verhelpen. Het gevolg is dat huurster bevoegd is de huur op de voet van art. 6:267 BW te ontbinden. Ten slotte zou huurster op grond van art. 7:208 BW nog een vergoeding hebben kunnen vorderen van de door het gebrek veroorzaakte schade, bestaande uit bijvoorbeeld de gederfde huurpenningen. Art. 7:208 BW stelt echter als vereiste voor een gebrek dat na aanvang van de huur is ontstaan dat het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen. Hierop zou de vordering kunnen afstuiten. Bovendien worden ter zake veelal exoneratieclausules overeengekomen. R. de Vries4 8

48. Rob de Vries is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam. Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 24


Bedrijfsruimte

213

15-8-2011 16:24:03

Jurisprudentieoverzicht mw. mr. P.K. Oosterling – van der Maarel*

Jurisprudentieoverzicht betreffende voor de verhuur van bedrijfsruimte relevante uitspraken gepubliceerd – of aan de redactie ter hand gesteld – in de periode 15 april 2011 t/m 24 juni 2011.

Hoge Raad

Hoge Raad 29 april 2011, RvdW 2011, 590 (tekortkoming, ontbinding, hennepplantage) De vraag die in deze procedure centraal staat, is de vraag of het feit dat in de door huurder gehuurde woning een in een vergevorderd stadium van aanleg verkerende hennepplantage werd aangetroffen, een tekortkoming van de huurder oplevert die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Deze vraag werd in beide feitelijke instanties bevestigend beantwoord. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden (art. 81 RO).

gebruik van de contractuele mogelijkheid om de huurovereenkomst te beëindigen. De verhuurder heeft deze beëindiging niet geaccepteerd en nakoming van de huurovereenkomst gevorderd. De Hoge Raad oordeelt dat de wetgever aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen heeft willen verbinden dan de schriftelijkheidseis. Hieraan ligt vermoedelijk ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn. Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis worden gesteld dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel één of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd, in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan die reeds eerder door hem zijn vermeld.

Hoge Raad 20 mei 2011, NJ 2011, 240 (beëindiging, conversie, huurgenot) De huurder huurt van de verhuurder een ongebouwde onroerende zaak voor onbepaalde tijd. Tussen partijen is onenigheid ontstaan, waarna de verhuurder de toegang tot het gehuurde onmogelijk heeft gemaakt en bepaalde door de huurder aangebrachte voorzieningen heeft afgebroken of weggehaald. De verhuurder heeft vervolgens de huur opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. De huurder vordert in kort geding dat de verhuurder wordt bevolen de huurder het genot van het gehuurde te verschaffen, in ieder geval totdat in een bodemprocedure onherroepelijk over de opzegging is beslist. In hoger beroep oordeelt het hof dat met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat de bodemrechter zal oordelen dat, met conversie van de opzegtermijn van twee maanden, de redelijke opzegtermijn die de verhuurder in acht had moeten nemen, inmiddels is verstreken. Het hof wijst de vordering van de huurder om die reden af. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat de door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde overwegingen zo moeten worden begrepen dat het hof het door de kantonrechter uitgesproken vonnis in kort geding slechts heeft willen vernietigen voor zover de daarbij gegeven voorzieningen hun werking nog doen gelden na het tijdstip waarop naar het waarschijnlijke oordeel van de bodemrechter een redelijke door de verhuurder in acht te nemen opzegtermijn zou zijn verstreken. In dat licht is de algehele vernietiging door het hof van het vonnis, met gevolg dat de aanspraak van de huurder op betaling van door de verhuurder voor bedoeld tijdstip eventueel verbeurde dwangsommen vervalt, onbegrijpelijk gemotiveerd.

Hoge Raad 10 juni 2011, LJN BQ1825 (tekortkoming, ontbinding) De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst wegens tekortkomingen aan de kant van de huurder, o.a. het niet tijdig betalen van de huurprijs. Subsidiair beroept de verhuurder zich op beëindiging van de huurovereenkomst op grond van art. 7:274 lid 1 sub c BW, te weten dringend eigen gebruik. In eerste aanleg wees de kantonrechter de primaire vordering af, maar de subsidiaire de vordering toe. Het hof achtte de subsidiaire vordering niet toewijsbaar, maar beoordeelde de primaire vordering wel als gegrond. Volgens het hof had de huurder zijn verplichting tot betaling van de huur dusdanig verzaakt dat ontbinding gerechtvaardigd was. De Hoge Raad doet de zaak af op grond van art. 81 RO.

Hoge Raad 27 mei 2011, LJN BP6997 (tekortkoming, ontbinding, brand) In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder, indien het gehuurde geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen. Op enig moment is het gehuurde grotendeels door brand verwoest. De huurder maakt

Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, Bonaire, Sint Eustatius en Saba 28 januari 2011, NJF 2011, 185 (tekortkoming, ontbinding)

214

HB2011_04.indb 1


Hoge Raad 24 juni 2011, LJN BQ4171(ontruiming, uitwinning hypotheekrecht) Insteek van deze procedure is de vordering van de curator tot ontruiming van een pand waarop een aan de curator verleend recht van hypotheek rust, in verband met de uitwinning van het hypotheekrecht. De bewoners van het pand verweerden zich daartegen door middel van een betoog dat zij aangemerkt moeten worden als huurder van het pand, met huurrechten die dateerden van voor de vestiging van het door de curator ingeroepen recht van hypotheek. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werd geoordeeld dat dit verweer ondeugdelijk was. De rechtsverhouding tussen de bewoners en de geëxecuteerde werd niet als huur aangemerkt. De Hoge Raad doet de zaak af op grond van art. 81 RO.

Gemeenschappelijk Hof van Justitie

*

Kim Oosterling – van der Maarel is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:03

Jurisprudentieoverzicht

De verhuurder vordert een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst met de huurder is ontbonden. Het hof stelt vast dat sprake is van drie tekortkomingen aan de zijde van de huurder en dat de tekortkomingen zwaarwegend genoeg zijn om de ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen.

Gerechtshof

Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2010, WR 2011, 62 (opzegging, dringend eigen gebruik) De huurder huurt van de verhuurder een bedrijfsruimte ten behoeve van de exploitatie van een coffeeshop. De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd op de grond dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. De huurder heeft niet met beëindiging ingestemd. De kantonrechter heeft de beëindigings- en de ontruimingsdatum vastgesteld. Het hof oordeelt in hoger beroep dat aan de toewijzing van het beroep van de verhuurder op dringend eigen gebruik niet in de weg behoeft te staan dat ook alternatieve plannen, die zouden meebrengen dat de huurovereenkomst wel in stand kan blijven, bedrijfseconomisch en financieel haalbaar zijn. Met het bestaan van die alternatieven zal bij de beoordeling van de dringendheid wel rekening moeten worden gehouden, maar het is in beginsel aan de verhuurder zelf om te bepalen hoe hij zijn onderneming wenst uit te oefenen. Daarbij mogen ook andere overwegingen dan alleen bedrijfseconomische of financiële een rol spelen. Dat laatste speelt in deze kwestie, nu de verhuurder met de renovatie wil bijdragen aan de vergroting van de leefbaarheid en veiligheid van de buurt, onder meer door differentiatie van het woningen bedrijfsruimteaanbod. Het hof oordeelt dat de huurder zolang in het genot van het gehuurde dient te worden gelaten als mogelijk is, zonder de plannen van de verhuurder onredelijk te vertragen. Er is volgens het hof geen reden aan de huurder het recht te ontzeggen het gehuurde te gebruiken gedurende de perioden die de verhuurder nog nodig heeft om tot een afgeronde vergunningsaanvraag te komen en de periode die het stadsdeel nodig heeft om daarop toewijzend te beslissen. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt en de dag waarop het gehuurde uiterlijk moet worden ontruimd zullen daarom afhankelijk worden gesteld van de vergunningverlening. Gerechtshof Amsterdam 14 december 2010, WR 2011, 48 (opzegging, dringend eigen gebruik) De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd op de grond dat de verhuurder het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. De huurder heeft niet met deze huuropzegging ingestemd. Het hof oordeelt dat het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een renovatieplan geen grond kan opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet als de exploitatie van het gehuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het gehuurde in verband met de renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortzet. Niet is vereist dat de renovatiekosten nauwkeurig aan de hand van een concreet renovatieplan zijn vastgesteld. Er kan worden volstaan met een schatting van de kosten die met de renovatie Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 2

zullen zijn gemoeid. Deze kosten dienen niet te worden verminderd wegens nalatig onderhoud door de verhuurder. Gerechtshof Amsterdam 15 maart 2011, NJF 2011, 176 (tekortkoming, ontbinding, hennepplantage) De verhuurder heeft ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd op de grond dat de huurder in het gehuurde een professioneel ingerichte en volledig in werking zijnde hennepplantage exploiteert. Het hof oordeelt dat op grond van het bepaalde in art. 6:265 BW deze tekortkoming voor de verhuurder de bevoegdheid oplevert om ontbinding van de huurovereenkomst te bewerkstelligen. Er is geen sprake van dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Dit wordt niet anders door het feit dat tot op het moment van de ontmanteling de exploitatie van de hennepplantage geschiedde zonder diefstal van elektriciteit en zonder dat zich enig gevaar heeft gerealiseerd. Gerechtshof Amsterdam 26 april 2011, LJN BQ4838 (opzegging, dringend eigen gebruik, belangenafweging) De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd, welke opzegging is gegrond op dringend eigen gebruik. De huurder heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst. De verhuurder vordert vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst is geëindigd. De kantonrechter heeft de vordering van de verhuurder afgewezen. Het hof oordeelt dat, alle belangen tegen elkaar afwegend, de belangen van de verhuurder het zwaarst wegen. Er is een situatie ontstaan waarbij de verhuurder niet langer het woonbelang van de huurder hoeft te ontzien, maar zich mag laten leiden door zijn eigen woonbelang. De vordering van de verhuurder wordt toegewezen. Gerechtshof Arnhem 30 juni 2009, WR 2011, 59 (renovatie, lidmaatschap) De verhuurder verhuurt aan de huurder woonruimte in een wijk waarin de verhuurder meer woningen verhuurt. De verhuurder heeft voor haar huurders het fenomeen ‘Gold Service’ geïntroduceerd. Huurders kunnen alleen lid worden van de Gold Service indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder automatische incassering van de huurpenningen. De huurder heeft de verhuurder niet gemachtigd de huur automatisch te incasseren en kan daarom geen lid worden van de Gold Service. De verhuurder heeft haar Gold Service-leden aangeboden een zogenaamde binnenrenovatie uit te voeren. De verhuurder weigert de huurder in aanmerking te laten komen voor een binnenrenovatie van zijn woning. Het hof oordeelt dat de huurovereenkomst en het toepasselijke huurreglement geen bepalingen bevatten over het recht op een binnenrenovatie. Wel is in het huurreglement aan de verhuurder een verplichting opgelegd alle zichtbare en/of onzichtbare gebreken op te heffen. Evenwel is niet gesteld en gebleken dat de huidige voorzieningen in het gehuurde gebrekkig zijn. Nu er geen sprake is van een gebrek, levert de weigering van de verhuurder om tot renovatie over te gaan, geen toerekenbare tekortkoming van de verhuurder in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst op. Het hof oordeelt verder dat er geen sprake is van een leemte in de rechtsverhouding tussen partijen, zodat er geen ruimte bestaat voor aanvulling hiervan op basis van de redelijkheid en billijkheid. Tot slot oordeelt het hof dat het de verhuur-


Bedrijfsruimte

215

15-8-2011 16:24:04


der, gelet op de contractsvrijheid, in beginsel vrijstaat om in het belang van de leefbaarheid in de buurt met huurders aanvullende overeenkomsten te sluiten over het onder bepaalde voorwaarden bieden van voordelen, zolang hij ten opzichte van de huurders die niet aan deze voorwaarden voldoen zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en de wet blijft nakomen. Wel brengt de maatschappelijke verantwoordelijkheid die de verhuurder heeft als toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet mee, dat hij zorgvuldigheid dient te betrachten ten aanzien van zijn beslissing om niet met de huurder een dergelijke aanvullende overeenkomst te sluiten. Die maatschappelijke verantwoordelijkheid gaat echter niet zo ver dat er zonder meer een contracteerplicht voor de verhuurder bestaat. Het hof meent dat de door de verhuurder gehanteerde eis van huurbetaling door middel van automatische incasso niet in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid die hij als toegelaten instelling in acht moet nemen. Gerechtshof Arnhem 15 februari 2011, PRG 2011, 92 (tekortkoming, concurrentie, branchebescherming) De verhuurder en de huurder hebben een huurovereenkomst gesloten betreffende een winkelruimte in een winkelcentrum. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als (afhaal) traiteur in Oosterse hapjes, gerechten en maaltijden en aanverwante artikelen, met ook de mogelijkheid om deze hapjes/maaltijden ter plekke te nuttigen. Voorafgaand aan de totstandkoming van deze huurovereenkomst is tussen de verhuurder en een andere huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een winkelruimte in hetzelfde winkelcentrum. Blijkens deze overeenkomst heeft dat pand de bestemming van een horecaruimte ten behoeve van een Indonesisch restaurant. Ook dit restaurant bevat een afhaalfaciliteit. De huurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten door de verhuurder in de verplichtingen uit de huurovereenkomst. De vordering van de huurder vindt grondslag in de stelling dat hij ontoelaatbare concurrentie ondervindt van de activiteiten van de andere huurder. Naar het oordeel van het hof heeft de huurder geenszins aannemelijk gemaakt dat de huurovereenkomst een branchebeschermingsbepaling bevat. De enkele verwijzing in de huurovereenkomst naar een brief waarin de huurder een omschrijving geeft van de door hem voor zijn traiteursactiviteiten toegepaste formule, waarom door de verhuurder was gevraagd juist omdat de andere huurder ook reeds als huurder in beeld was, doet daar niet aan af. Dat de verhuurder belang had bij een divers huurdersbestand voor zijn winkelcentrum en een te grote overlap tussen de van hem hurende bedrijven wilde voorkomen, betekent niet dat de verhuurder daarmee aan zijn huurder branchebescherming heeft toegezegd. Voor zover de huurder betoogt dat de verhuurder gehouden zou zijn om op te treden tegen de andere huurder, omdat deze zich schuldig zou maken aan overtreding van de bestemmingsbepaling in de huurovereenkomst, overweegt het hof dat, daargelaten of de huurder al een zodanig beroep toekomt, niet gebleken is dat de andere huurder de bestemmingsbepaling overtreedt. Een beroep op dwaling gaat niet op, nu de huurder voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst door de verhuurder in kennis is gesteld van de omstandigheid dat de andere huurder zich ook in het winkelcentrum zou vestigen.

216

HB2011_04.indb 3


Gerechtshof Arnhem 22 februari 2011, PRG 2011, 125 (gebrekenregeling, huurprijsvermindering) De kantonrechter heeft in eerste aanleg een huurprijsvermindering op grond van art. 7:207 BW toegewezen. De huurder heeft in hoger beroep gesteld dat de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering niet voldoende is om een prikkel op te leveren voor de verhuurder om het gebrek te herstellen. Het hof oordeelt dat de bepaling van art. 7:207 BW niet is bedoeld als prikkel om de verhuurder tot herstel te dwingen. Om die reden is geen plaats voor toewijzing van het door de huurder in hoger beroep gevorderde bedrag wegens huurprijsvermindering. Gerechtshof Arnhem 12 april 2011, LJN BQ2029 (ontbinding, tekortkoming, huurprijs) In deze procedure stond de vraag centraal in hoeverre er grond bestaat voor ontbinding van de huurovereenkomst. Het hof stelt vast dat niet is vast komen te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat de huurprijs jaarlijks zal worden geïndexeerd of verhoogd. Niet is gesteld of gebleken dat de verhuurder op afdoende wijze jaarlijks een aankondiging heeft gedaan van een (voorgenomen) huurverhoging, dat hij aanspraak heeft gemaakt op betaling daarvan of dat hij andere middelen heeft gebruikt om de huurder te bewegen tot betaling van jaarlijkse verhogingen. Daar staat tegenover dat de verhuurder kwitanties heeft afgegeven voor de van de huurder ontvangen huur. Voor zover al sprake zou zijn geweest van een tussen partij geldende afspraak, heeft de verhuurder hierop, gelet op het voorgaande, thans geen aanspraak meer op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Gerechtshof Arnhem 7 juli 2011, LJN BQ7638 (tekortkoming, schotelverbod) De verhuurder heeft in eerste aanleg verwijdering van een schotelantenne gevorderd. Deze vordering is toegewezen. De huurder heeft vervolgens hoger beroep ingesteld. Het hof overweegt dat het enkele tijdsverloop of stilzitten van de verhuurder onvoldoende is om aan te nemen dat de verhuurder zijn rechten tot het vorderen van verwijdering heeft verwerkt. Daarvoor moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de huurder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de verhuurder zijn recht niet meer geldend zou maken hetzij de huurder in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld wanneer de verhuurder zijn rechten alsnog geldend zou kunnen maken. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof stelt voorts dat het recht op informatievergaring een fundamenteel recht is, maar dat daarop desondanks op grond van art. 10 lid 2 EVRM een inbreuk kan worden gemaakt. Bij de beoordeling van de vraag of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is, dienen de belangen van de huurder en die van de verhuurder tegen elkaar afgewogen te worden. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het hof komt in dit geval tot het oordeel dat het belang van de verhuurder bij naleving van de huurovereenkomst zwaarder dient te wegen dan het belang van de huurder bij de handhaving van de schotelantenne. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 14 december 2010, WR 2011, 61 (kwalificatie, ontruimingsbescherming) De verhuurder verhuurt een manege aan de huurder. De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd en de ontruiming aangezegd. De huurder protesteert tegen de huurop-

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:04


zegging en beroept zich op huurbescherming zoals bedoeld in art. 7:290 BW e.v. Subsidiair verzoekt de huurder de ontruimingstermijn te verlengen. De kantonrechter heeft overwogen dat sprake is van een huurovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:290 BW e.v. en heeft de huurder niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. De verhuurder stelt dat de kantonrechter ten onrechte art. 7:230a BW buiten toepassing heeft gelaten. Het hof oordeelt dat een manegebedrijf niet onder één van de in art. 7:290 lid 2 BW genoemde categorieën bedrijfsruimte valt. Bij de beantwoording van de vraag of partijen zijn overeengekomen dat afdeling 7.4.6 BW van toepassing is, komt het niet slechts aan op de letterlijke tekst van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof meent dat uit het feit dat de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte e.a. bedrijfsruimte ex art. 7A:1624 BW’ van toepassing zijn verklaard en dat het bepaalde in art. 3 van de huurovereenkomst over de duur, verlenging en opzegging van de overeenkomst, overeenkomt met enkele bepalingen uit afdeling 7.4.6 BW, niet kan worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat afdeling 7.4.6 BW op de huurovereenkomst van toepassing is. In dat verband is van belang dat het bepaalde in afdeling 7.4.6 BW niet is geïncorporeerd in de algemene bepalingen in kwestie noch in de huurovereenkomst zelf en dat de huurovereenkomst geen enkele indicatie bevat dat partijen bewust zouden hebben gekozen voor toepasselijkheid van dit regime. Dat beide partijen een advocaat zouden hebben geraadpleegd en dat de huurovereenkomst door een notaris is opgesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof oordeelt vervolgens dat de huurder ontvankelijk is in zijn verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn, ondanks het feit dat het verzoek was ingediend voordat de huurovereenkomst was geëindigd. Het hof overweegt evenwel dat de huurder tekortschiet in zijn onderhoudsverplichting, als gevolg waarvan schade optreedt aan het gehuurde. Er is naar het oordeel van het hof sprake van onbehoorlijk gebruik van het gehuurde, waardoor van de verhuurder niet gevergd kan worden dat de huurder langer het recht op gebruik van het gehuurde behoudt. Het hof stelt de dag waarop het gehuurde dient te zijn ontruimd vast. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 28 januari 2011, WR 2011, 63 (huurprijs, benoeming deskundige) De huurder is een verzoekschriftprocedure tot benoeming van een deskundige gestart. De kantonrechter heeft een deskundige benoemd. Het hof oordeelt dat niet alleen de partijen uit de eerste aanleg, maar ook de niet in eerste aanleg verschenen belanghebbenden hoger beroep kunnen instellen tegen beschikkingen op een verzoekschrift als het onderhavige. Dit volgt uit art. 358 Rv. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. De opvolgend eigenaar / verhuurder is naar het oordeel van het hof als belanghebbende aan te merken. De bezwaren van de opvolgend eigenaar / verhuurder, Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 4

namelijk dat de benoeming van de deskundige onpraktisch en onwenselijk is vanwege de reistijd en de informatieachterstand ten opzichte van de BHAC in het ressort ‘s-Gravenhage, zijn steekhoudend. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 april 2011, LJN BQ2162 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand, hoofdelijke aansprakelijkheid) De verhuurder heeft een huurovereenkomst gesloten met drie huurders. Er is een huurachterstand ontstaan en de verhuurder vordert dat de huurders hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurpenningen, alsmede ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. De kantonrechter heeft de vordering tot ontbinding en ontruiming toegewezen en de huurders hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurpenningen. In hoger beroep stelt één van de huurders zich op het standpunt dat er geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Het hof stelt evenwel vast dat er wel degelijk sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit vloeit voort uit het stelstel van de wet. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 april 2011, LJN BQ3175 (opzegging, beëindiging) De verhuurder en de huurder, zijnde een vennootschap onder firma, hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een kinderboetiek. De huurder stelt dat hij de huurovereenkomst tijdig heeft opgezegd, doordat één vennoot op 30 januari 2006 en de echtgenoot van de andere vennoot op 31 januari 2006 een brief in de brievenbus van de verhuurder hebben gedeponeerd waarin de huurovereenkomst tegen 1 augustus 2006 wordt opgezegd. De verhuurder betwist de brieven tijdig te hebben ontvangen. Het hof stelt voorop dat uit de brieven genoegzaam blijkt dat de vennoten daarmee hebben beoogd de huurovereenkomst per 1 augustus 2006 op te zeggen. Uit deze brieven kon de verhuurder, naar het oordeel van het hof, in redelijkheid niet anders concluderen dan dat de vennoten de huurovereenkomst per 1 augustus 2006 namens de huurder wensten op te zeggen. Ten overvloede overweegt het hof dat, ook indien wordt aangenomen dat de verhuurder de opzeggingsbrieven te laat heeft ontvangen, de verhuurder die late ontvangst, naar het oordeel van het hof, niet aan de huurder kan tegenwerpen. Daarbij is van belang dat de verhuurder heeft verklaard dat hij er in ieder geval vanaf medio januari 2006 van op de hoogte was dat de vennoten hun samenwerking zouden beëindigen. Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegging niet per aangetekende brief of bij exploot is geschied. Naar het oordeel van het hof is het evenwel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om op dit vormvereiste een beroep te doen. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 26 april 2011, LJN BQ4801 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand, verontreiniging) De huurder huurt van de verhuurder op grond van een mondelinge huurovereenkomst een perceel grond. De verhuurder vordert dat de huurovereenkomst wordt ontbonden en dat de huurder wordt veroordeeld het perceel te ontruimen. Tevens vordert de verhuurder betaling van de achterstallige huurpenningen. Het hof overweegt dat de door de huurder veroorzaakte asbestverontreiniging op het perceel in combinatie


Bedrijfsruimte

217

15-8-2011 16:24:04


met de huurachterstand voldoende grond is voor toewijzing van de vorderingen.

verliesgevend is onvoldoende onderbouwd. De vordering van de huurder wordt afgewezen.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 3 mei 2011, LJN BQ3395 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand) De huurders huren van de verhuurder een woning. De huurders hebben een huurachterstand. De verhuurder vordert betaling van genoemde huurachterstand en ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede ontruiming van de woning. Het hof oordeelt dat de kantonrechter op goede gronden geoordeeld heeft dat er sprake is van een dusdanige tekortkoming, dat de gevorderde ontbinding en ontruiming toewijsbaar zijn.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ6679 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand) De verhuurder verhuurt een woning aan de huurder en vordert in deze procedure ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming. Het hof oordeelt dat er sprake is van een substantiële tekortkoming van de huurder in de nakoming van zijn betalingsverplichting uit de huurovereenkomst. Deze tekortkoming is niet zodanig gering of van zodanig bijzondere aard dat ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd is.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 10 mei 2011, LJN BQ4245 (tekortkoming, hennepplantage, boete, matiging) De verhuurder verhuurt een woning aan de huurder. De huurder heeft de woning onderverhuurd aan een derde die er een hennepkwekerij heeft aangelegd, ten gevolge waarvan schade aan de woning is ontstaan. De verhuurder vordert onder meer de contractueel overeengekomen verbeurde boetes. Het hof oordeelt in de eerste plaats dat de huurder de gelding van de algemene bepalingen heeft aanvaard. Voorts oordeelt het hof dat niet is vast komen te staan dat de verhuurder afstand heeft gedaan van zijn recht om de boete te vorderen. Het boetebeding valt niet onder de omschrijving van de bedingen die voorkomen op de zogenaamde zwarte en grijze lijst als bedoeld in art. 6:236 BW en 6:237 BW. Voor zover het moet worden beschouwd als een beding, als genoemd onder punt e van de indicatieve lijst, gehecht aan de EG-richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, geldt allereerst dat bij de beoordeling van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is, rekening moet worden gehouden met de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW, met alle omstandigheden van het geval en met de aard en strekking van de overeenkomst. Het hof acht de gevolgen van het boetebeding, in verhouding tot de maandelijkse huurprijs, op zich zelf niet onredelijk bezwarend. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot de matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof oordeelt dat de billijkheid niet eist dat de boete wordt gematigd.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 7 juni 2011, LJN BQ8257 (tekortkoming, ontbinding, overlast) De verhuurder verhuurt aan de huurder een woning. De huurder veroorzaakt overlast. De overlast bestaat vooral uit het ‘s nachts en overdag ronddwalen over de galerij, bij direct omwonenden aanbellen en dan wegrennen, langdurig bij verschillende direct omwonenden naar binnen gluren en staren, ruzie maken en dreigende taal uitslaan jegens de direct omwonenden, rommel maken in en rond het gehuurde complex, de nooduitgang versperren door voor de uitgang op een stoel te zitten of boodschappenwagentjes/vuilniszakken voor de uitgang neer te zetten en door bij herhaling zijn behoefte te doen op straat. Het hof oordeelt dat, mede gelet op het duurzame karakter van de overlast, de huurder de grenzen van hetgeen de omwonenden redelijkerwijs nog moesten dulden, heeft overschreden. De huurovereenkomst is volgens het hof terecht ontbonden door de kantonrechter.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ6647 (indeplaatsstelling, bedrijfsoverdracht, zwaarwichtig belang) De huurder vordert een machtiging tot indeplaatsstelling. In deze procedure staat de vraag centraal of aan alle vereisten van art. 7:307 BW is voldaan. In de eerste plaats oordeelt het hof dat er geen sprake is van een bedrijfsoverdracht. Uit het feit dat geen voorraden, geen inventaris en geen leveranciers- en servicecontracten zijn overgedragen, het gehuurde leeg en bezemschoon dient te worden opgeleverd en de bedrijfsleider en assistent-bedrijfsleiders niet mee overgaan, leidt het hof af dat geen bedrijf wordt overgedragen. Daarnaast is ook niet voldaan aan de voorwaarde dat er sprake is van een zwaarwichtig belang bij de bedrijfsoverdracht. De huurder heeft zijn stelling dat de exploitatie van het filiaal 218

HB2011_04.indb 5


Gerechtshof ‘s-Gravenhage 7 juni 2011, LJN BQ8274 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand, goed huurder) De verhuurder verhuurt een woning aan de huurder en vordert ontbinding van de huurovereenkomst. De huurder zou zich niet hebben gedragen als een goed huurder en zou herhaaldelijk tekortschieten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichting. De kantonrechter oordeelde dat er voldoende grond bestond voor toewijzing van de gevorderde ontbinding en ontruiming. Gelet op het feit dat de huurder zich niet steeds als een goed huurder heeft gedragen en gelet op de huurachterstand, heeft de kantonrechter de gevorderde ontbinding en ontruiming naar het oordeel van het hof terecht toegewezen. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 21 juni 2011, LJN BQ9015 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand) De verhuurder verhuurt een woning aan de huurder en vordert ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde, alsmede betaling van de achterstallige huurpenningen. De huurder erkent dat hij de huurpenningen niet heeft voldaan, maar stelt dat hij met de verhuurder, vertegenwoordigd door zijn beheerder, een nadere overeenkomst heeft gesloten waarin partijen hebben afgesproken dat de huurder geen huurpenningen was verschuldigd over een bepaalde periode. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de huurder niet is geslaagd in het leveren van bewijs op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze aanvullende afspraken zijn gemaakt en heeft de vorderingen van de verhuurder toegewezen. Ook het hof meent dat het bewijs van de huurder onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander oordeel te komen.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:04


Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 20 oktober 2009, PRG 2011, 126 (tekortkoming, ontbinding, hennepplantage) De verhuurder verhuurt aan de huurder een woning. In het gehuurde worden armaturen, assimilatielampen, transformatoren, koolstoffilters en plantenbakken aangetroffen. Verhuurder heeft daarop ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning gevorderd. De kantonrechter heeft de huurovereenkomst ontbonden en de huurder veroordeeld om de woning te ontruimen. In hoger beroep stelt de huurder dat er geen sprake was van een hennepkwekerij, nu er geen lampen geïnstalleerd waren, geen transformatoren waren aangesloten, geen hennepplanten aanwezig waren en de stroomvoorziening niet was omgelegd. Hierdoor kon er geen sprake van overlast en/of een risico voor de veiligheid van de buurt zijn. Volgens het hof is voldoende vast komen te staan dat de huurder een hennepkwekerij heeft willen inrichten. Er is sprake van (de opbouw van) een professioneel ingerichte hennepkwekerij, bestemd voor de beroeps- of bedrijfsmatige teelt van hennep. Hiermee heeft de huurder in strijd gehandeld met zijn verplichting om de door hem gehuurde woning te gebruiken overeenkomstig de daaraan gegeven woonbestemming. Het feit dat de hennepkwekerij nog niet daadwerkelijk in werking was, doet hieraan niet af. Tevens heeft de huurder hiermee in strijd gehandeld met de verplichting om zich als een goed huurder te gedragen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat de hennepkwekerij daadwerkelijk heeft geleid tot schade, gevaar of overlast. Voldoende is dat de huurder door het inrichten van het gehuurde als hennepkwekerij en zijn voornemen om deze te gaan exploiteren, de mogelijkheid heeft geschapen dat verhuurder of derden daarvan nadeel zouden ondervinden. De kantonrechter heeft volgens het hof terecht geoordeeld dat sprake is van een ernstige tekortkoming die ontbinding van de huurderovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 5 april 2011, PRG 2011, 135 (totstandkoming, bemiddelaar) De huurder vordert veroordeling van een bemiddelaar tot betaling van een bedrag ter zake door de huurder aan de bemiddelaar betaalde huurpenningen, waarborgsom, bemiddelings- en contractskosten en btw, terwijl er geen huurovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Na betaling van de gevorderde bedragen heeft de huurder de sleutels van het gehuurde ontvangen. Na ondertekening van de huurovereenkomst door de huurder, verlangt de verhuurder, voor wie de bemiddelaar optreedt, een borgstelling. De huurder heeft daarmee niet ingestemd en heeft de sleutels van het gehuurde teruggeven. Het hof overweegt dat partijen er kennelijk van uit zijn gegaan dat de verhuurder zonder meer akkoord zou gaan met de huurovereenkomst. Daarop vooruitlopend heeft de huurder voornoemd bedrag betaald en heeft de bemiddelaar de sleutels gegeven. Hieruit blijkt op zich niet dat de huurovereenkomst een feit was in die zin dat ook de verhuurder akkoord was. Beslissend is derhalve het antwoord op de vraag of de verhuurder voorafgaande aan het verlangen van de borgstelling reeds akkoord was met de huurovereenkomst. Het hof komt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de verhuurder, voordat de voorwaarde tot borgstelling door de bemiddelaar aan de huurder werd overgebracht, akkoord is gegaan met de huurovereenkomst. De bemiddelaar heeft haar stelling dat een huurovereenkomst tussen de huurder en de verhuurder tot stand is gekomen Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 6

voordat deze aanvullende voorwaarde van een borgstelling stelde onvoldoende onderbouwd. De vordering van de huurder wordt toegewezen. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN BQ4184 (gebrekenregeling, immateriële omstandigheden) De verhuurder, zijnde een man en zijn toenmalige partner, en de huurder hebben een huurovereenkomst gesloten. De huurder is een stichting die als doelstelling heeft kinderen en volwassenen met een verstandelijke beperking te ondersteunen, o.a. op het gebied van dagbesteding, arbeid en vrije tijdsbesteding. Er vindt een dodelijk steekincident plaats als gevolg van relatieproblemen tussen de man en zijn toenmalige partner. Dit incident vond niet plaats in het gehuurde en de cliënten van de huurder zijn geen getuige geweest van dit incident. De huurder vordert onder meer een verklaring voor recht dat sprake is van een gebrek aan het gehuurde sinds het steekincident en dat de huurovereenkomst rechtsgeldig door de huurder buitengerechtelijk is ontbonden. De huurder stelt hiertoe dat het steekincident een grote impact heeft gehad op de cliënten van de huurder en een toename van medische en gedragsmatige klachten heeft veroorzaakt. De cliënten van de huurder kunnen niet terugkeren naar het gehuurde, nu de locatie door het incident is besmet. Deze smet levert een gebrek op als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Volgens het hof vallen onder het begrip gebrek in beginsel alle genotsbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen. Het is daarbij uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest om niet alleen materiële gebreken onder het begrip gebrek te vatten. Het hof concludeert dat de verhuurder onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat terugkeer van cliënten van de huurder naar het gehuurde na het incident onwenselijk was. Het gaat er daarbij om dat de cliënten van de huurder, gelet op hun verstandelijke beperkingen, niet in staat zijn om de situatie op rationele gronden te beoordelen en dat hun verblijf in het gehuurde na het incident mede om die reden onwenselijk is, terwijl partijen in de huurovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het gehuurde gebruikt zou worden voor deze doelgroep. Hieruit volgt dat het gehuurde in de periode na het steekincident aan de huurder niet het huurgenot kon bieden dat de huurder daarvan bij aanvang van de huurovereenkomst mocht verwachten. Het gehuurde is immers besmet geraakt door het steekincident, waardoor gebruik van het gehuurde ten behoeve van de cliënten van de huurder niet langer wenselijk is. Daarmee staat vast dat sprake is van een gebrek, althans in ieder geval van een tekortkoming van de verhuurder. Het hof is van oordeel dat de tekortkoming niet van zodanig geringe aard of bijzondere betekenis is, dat ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd zou zijn. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN BQ5266 (tekortkoming, schadevergoeding) De verhuurder verhuurt aan de huurder een warmtekrachteenheid. De verhuurder is verplicht tot het verrichten van onderhoud daaraan en is niet aansprakelijk voor schade aan persoon of goederen van de huurder of van derden verband houdende met de aanwezigheid of het functioneren van de warmtekrachteenheid, behoudens opzet of grove schuld. Evenmin is de verhuurder verplicht tot vergoeding van schade die het gevolg is van het niet of onvoldoende functioneren van de warmtekrachteenheid. Verhuurder heeft het on-


Bedrijfsruimte

219

15-8-2011 16:24:04


derhoud uitbesteed aan een derde. Door een storing in het elektriciteitsnet is de elektriciteit bij de huurder uitgevallen. De automatische noodstroomvoorziening is niet in werking getreden. Daardoor is bij de huurder schade ontstaan. De huurder stelt dat de verhuurder toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en dat de verhuurder daarom gehouden is de schade te vergoeden die het gevolg is van het niet functioneren van de noodstroomvoorziening. Het hof oordeelt dat de verhuurder zorg dient te dragen voor een goed functionerende noodstroomvoorziening en voor alle onderhoud daarvan. Wanneer hij dat onderhoud uitbesteedt, is dat niet van invloed op zijn verplichting jegens de huurder. De noodstroomvoorziening moet werken wanneer de stroom uitvalt en tot dat resultaat heeft de verhuurder zich jegens de huurder verplicht. In deze verplichting is hij volgens het hof tekort geschoten. Deze verplichting kan onder de gegeven omstandigheden niet opzij gezet worden door een exonoratieclausule in de huurovereenkomst, aangezien een beroep op die clausule zou neerkomen op het volledig uithollen van deze verplichting, hetgeen naar het oordeel van het hof in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 24 mei 2011, LJN BQ6052 (huurprijs, nader deskundigenonderzoek) In deze procedure staat de vraag centraal of er nog plaats is voor een nader deskundigenonderzoek. De verhuurder verzet zich hiertegen. Het hof overweegt dat bij de beantwoording van deze vraag het beschermde belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds en het belang van de waarheidsvinding door het leveren van bewijs anderzijds tegen elkaar moeten worden afgewogen. In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld. Het hof stelt vast dat de inleidende dagvaarding dateert van december 2002 en betrekking heeft op de vaststelling van de huurprijs vanaf de dag van dagvaarding en aldus voor een reeds lang verstreken periode. Daarbij vormt de inzet de waardering van door de huurder in 1992 en 1993 aan het gehuurde uitgevoerde werkzaamheden op de huurprijs. Het hof neemt in overweging dat de huurder de door de deskundige te beoordelen kwestie in eerste aanleg ook al te laat aan de orde heeft gesteld, waardoor het hoger beroep noodzakelijk werd en aanzienlijke vertraging is veroorzaakt. De huurder heeft voorts niet aan zijn verplichting voldaan om de deskundige de nodige bescheiden te doen toekomen. Het hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het deskundigenonderzoek voor beëindigd moet worden beschouwd en dat er geen plaats is om de deskundige nogmaals te verzoeken om een deskundigenbericht uit te brengen, dan wel voor benoeming van een opvolgende deskundige.

220

HB2011_04.indb 7


Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 24 mei 2011, LJN BQ7304 (kwalificatie, exploitatieovereenkomst) In deze procedure staat de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst centraal. Het hof stelt voorop dat het bij deze kwalificatie niet gaat om de wijze waarop de huurovereenkomst is aangeduid, maar om de inhoud en strekking van de overeenkomst. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inhoud van het overeengekomene als huur moet worden gekwalificeerd. Daarbij is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zich zelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of onder de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Het hof oordeelt dat in dit geval geen sprake is van een huurovereenkomst, maar van een exploitatieovereenkomst. Consequentie hiervan is dat de exploitant geen beroep toekomt op de huurbeschermingsbepalingen. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21 juni 2011, LJN BQ9253 (totstandkoming, opschortende voorwaarde) In deze procedure staat de vraag centraal in hoeverre een huurovereenkomst tot stand is gekomen, al dan niet onder een opschortende voorwaarde. Het hof stelt voorop dat een partij die zich beroept op het bestaan van een opschortende voorwaarde (indien vaststaat dat een overeenkomst tot stand is gekomen), de bewijslast draagt van het bestaan van die voorwaarde en van het niet vervuld zijn van die voorwaarde. In het onderhavige geval staat volgens het hof als onvoldoende weersproken vast dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen, doch niet in vervulling is gegaan. Het hof oordeelt verder dat de verhuurder niet kan worden veroordeeld tot het alsnog sluiten van de huurovereenkomst, althans tot het dooronderhandelen en vervolgens sluiten van die huurovereenkomst. Gerechtshof Leeuwarden 30 november 2010, WR 2011, 51 (wijzigingen, wegneemrecht) De verhuurder en de huurder hebben een huurovereenkomst gesloten ten aanzien van een bedrijfspand. Ten behoeve van een aantal machines in het gehuurde, die toebehoren aan de huurder, is een luchtbehandelingsinstallatie op het dak van het gehuurde geplaatst. Deze installatie is niet specifiek voor het gehuurde gemaakt. In de huurovereenkomst is bepaald dat de door de huurder verrichte investeringen in een luchtbehandelingsinstallatie bij het einde van de huur tussen huurder en verhuurder zullen worden verrekend. De huurder is op een gegeven moment failliet verklaard en de verhuurder heeft de huurovereenkomst dientengevolge opgezegd. De curator heeft de activa en passiva van de huurder overgedragen aan een derde, waaronder ook de luchtbehandelingsinstallatie. Bij de verwijdering van de installatie zijn enige gaten in de muren van het gehuurde achtergebleven. De verhuurder vordert ten titel van schadevergoeding van de curator een bedrag gelijk aan het bedrag waarmee de vordering van de verhuurder op de huurder, krachtens het beroep van de verhuurder op verrekening op de voet van genoemde huurdersinvesteringsclausule, is teniet gegaan. Als grondslag hiervoor stelt de verhuurder dat de curator ten onrechte de installatie uit het gehuurde heeft verwijderd. Het hof oordeelt dat het voor de beantwoording van de vraag

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:05


hoe de verhouding van partijen in de huurdersinvesteringsclausule is geregeld en/of deze clausule een leemte laat die moet worden aangevuld, aankomt op de zin die partijen onder gegeven de omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze clausule mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof oordeelt dat het gehuurde en de installatie niet in constructief opzicht op elkaar zijn afgestemd, zodat de installatie niet volgens verkeersopvatting onderdeel van het gehuurde uitmaakt. Gelet hierop is de installatie niet door natrekking eigendom van de verhuurder geworden, zodat het de curator vrijstond de installatie te verwijderen. Voorts overweegt het hof dat art. 7:216 lid 1 BW de huurder de mogelijkheid geeft om, zo er wel sprake was van natrekking, veranderingen en toevoegingen ongedaan te maken, behoudens andersluidende bedingen. De vraag is vervolgens of met de huurdersinvesteringsclausule is beoogd het wegneemrecht prijs te geven. De verhuurder heeft daartoe gesteld dat het uitgangspunt steeds is geweest dat de installatie achter zou blijven en dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest dat deze zou worden verwijderd. Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof niet voort dat het wegneemrecht is prijsgegeven. De tekst van de clausule geeft geen steun aan die stelling en relevante aanvullende feiten en omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Gerechtshof Leeuwarden 5 april 2011, LJN BQ1211 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand, wijzigingen) De verhuurder verhuurt een boerderij aan de huurders. De verhuurder heeft ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd en ontruiming van het gehuurde alsmede betaling van een huurachterstand. Het hof stelt vast dat de huurders zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen maar is, alles afwegende, van oordeel dat het betalingsgedrag van de huurders de ontbinding van de huurovereenkomst (nog) niet rechtvaardigt. Het hof overweegt evenwel dat het ervan uitgaat dat de huurders ervoor zullen zorgen dat zij de huur vanaf heden daadwerkelijk tijdig betalen. Zij dienen zich te realiseren dat stelselmatig te laat betalen op den duur ontbinding kan rechtvaardigen zodat, wanneer zij nogmaals te laat betalen, de kans aanwezig is dat deze tekortkoming in het licht van de geschiedenis tot ontbinding leidt. Onder de omstandigheden, waarin veranderingen zijn aangebracht die de verhuurbaarheid niet schaden en die evenmin tot waardedaling leiden, waren de huurders weliswaar gehouden om toestemming voor de veranderingen te vragen en zijn zij in deze verplichting tekortgeschoten, maar kan deze tekortkoming vanwege haar geringe betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen. Gerechtshof Leeuwarden 19 april 2011, LJN BQ3045 (tekortkoming, ontruiming, huurachterstand, bewijslevering) De verhuurders stellen zich op het standpunt dat de huurder zowel hal 1 als hal 3 heeft gehuurd. Voorts stellen de verhuurders dat er sprake zou zijn van een forse huurachterstand en een niet betaalde waarborgsom, op grond waarvan zij ontruiming vorderen van bedoelde hallen alsmede veroordeling van de huurder tot betaling van de huurachterstand. Het hof oordeelt dat nadere bewijsvoering noodzakelijk is ten aanzien van de huurachterstand ten aanzien van hal 3. Dergelijke bewijsvoering gaat het kader van een kort geding echter te buiten. Ten aanzien van hal 1 oordeelt Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 8

het hof dat voldoende vaststaat dat er ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding sprake was van een huurachterstand die meer bedroeg dan twee maanden. Een dergelijke achterstand rechtvaardigt volgens het hof de gevorderde ontruiming. Gerechtshof Leeuwarden 19 april 2011, LJN BQ3493 (onderverhuur, beëindiging, exploitatie) De hoofdverhuurder verhuurt aan de hoofdhuurder een bedrijfsruimte, die de hoofdhuurder op zijn beurt weer onderverhuurt aan de onderhuurder. Deze onderhuurovereenkomst is deels gebaseerd op een mantelovereenkomst tussen de hoofdhuurder en de onderhuurder. In de onderhuurovereenkomst is vermeld dat de hoofdhuurder met de hoofdverhuurder is overeengekomen dat, indien mocht blijken dat de hoofdhuurder niet in staat is zijn huurverplichting uit de hoofdhuurovereenkomst na te komen en dit leidt tot ontbinding of opschorting van de hoofdhuurovereenkomst, de hoofdverhuurder de onderhuurovereenkomst integraal zal overnemen. De hoofdhuurder is in staat van faillissement verklaard en de hoofdhuurovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd. De curator van de hoofdhuurder heeft de onderhuurder bericht de onderhuurovereenkomst en de mantelovereenkomst niet gestand te doen en de onderhuurder verzocht het gehuurde te ontruimen. De onderhuurder heeft aan dit verzoek gevolg gegeven. De hoofdverhuurder stelt dat hij na het faillissement van de hoofdhuurder zijn positie in de onderhuurovereenkomst heeft overgenomen. Hij vordert de onderhuurder te veroordelen om het gehuurde te exploiteren en zijn verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst na te komen. De kantonrechter heeft de vorderingen van de hoofdverhuurder afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Gerechtshof Leeuwarden 26 april 2011, LJN BQ4847 (oplevering, schade, beëindiging) De verhuurder verhuurt aan de huurder een woning. De huurder heeft de huurovereenkomst opgezegd. De voorinspectie van de woning heeft in aanwezigheid van de huurder plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan is een lijst met nog door de huurder te verrichten werkzaamheden opgesteld. Deze lijst is namens de verhuurder getekend, maar niet door de huurder. Tijdens de eindinspectie was de huurder aanwezig, doch de verhuurder niet. Op de dag van de eindinspectie heeft de huurder de sleutels van het gehuurde bij de verhuurder ingeleverd door deponering in de brievenbus. De verhuurder vordert onder meer betaling van de mutatieschade als gevolg van het feit dat het gehuurde niet is opgeleverd in goede staat. Deze vordering wordt toegewezen. Gerechtshof Leeuwarden 10 mei 2011, LJN BQ5301 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand) In deze procedure staan de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde centraal, een en ander gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming door de huurder in zijn betalingsverplichting. Het hof oordeelt dat de verhuurder onverplicht afstand heeft gedaan van zijn met de betalingsachterstand samenhangende vorderingsrechten (waaronder de vordering tot ontbinding en ontruiming) en dat hiervoor in de plaats een afbetalingsregeling is gekomen. Dit heeft tot gevolg dat de beslissing tot ontbinding en ontruiming niet gebaseerd kan worden op de niet tijdige betaling van de huur voor zover deze valt onder de afbeta-


Bedrijfsruimte

221

15-8-2011 16:24:05


lingsregeling. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat bij het hof nu de vraag voorligt of de vordering van de verhuurder toewijsbaar is op grond van feiten zoals die het hof thans bekend zijn. Weliswaar bestaat er op dit moment geen huurachterstand, maar dit neemt niet weg dat het niet tijdig betalen van de huur een tekortkoming is in de nakoming van de huurovereenkomst. In dit geval is het hof evenwel van oordeel dat, gelet op de ernstige gevolgen voor de huurder in verhouding tot de ernst van de tekortkoming, de tekortkoming van de huurder de ontbinding van de huurovereenkomst (nog) niet rechtvaardigt. Het hof gaat er daarbij wel van uit dat de huurder vanaf heden geen huurachterstand meer laat ontstaan, omdat het niet denkbeeldig is dat zelfs het enkele dagen te laat betalen van de huur, een tekortkoming oplevert die in het licht van de geschiedenis tussen partijen tot ontbinding zou kunnen leiden.

der heeft het gehuurde inmiddels aan een derde verhuurd. De verhuurder vordert een hoofdelijke veroordeling van de huurders tot betaling van de achterstallige huurpenningen. Dit is gebaseerd op de stelling dat de huurders de overeenkomst niet rechtsgeldig hebben opgezegd, zodat zij gehouden zijn de huur te betalen tot aan de datum waarop het gehuurde door de verhuurder aan een derde is verhuurd. Het hof oordeelt dat de huurders de huurovereenkomst met de verhuurder rechtsgeldig hebben opgezegd door een brief van die strekking aangetekend te versturen naar het door de verhuurder aangegeven correspondentieadres. Dat de verhuurder de aangetekende brief niet heeft afgehaald, komt ingevolge art. 3:37 lid 3 BW voor zijn rekening en risico, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de opzegging van de huurders hem wel heeft bereikt. De vordering van de verhuurder wordt afgewezen.

Gerechtshof Leeuwarden 14 juni 2011, LJN BQ9133 (tekortkoming, ontbinding, huurgarantie) In deze procedure staat de vraag centraal of de oorspronkelijke verhuurder jegens de nieuwe verhuurder toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de voor hem uit de huurgarantieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die betrekking hebben op het gehuurde, door aanvullende afspraken die hij met de huurder heeft gemaakt niet voor te leggen aan de nieuwe verhuurder. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. In de huurgarantieovereenkomst heeft de oorspronkelijke verhuurder onder meer de verplichting op zich genomen om significant afwijkende afspraken bij het voorleggen van concepthuurovereenkomsten te melden. De afwijking in de huurtermijn, geen zes maar drie jaar, dient naar het oordeel van het hof gekwalificeerd te worden als significant. De oorspronkelijke verhuurder had deze afwijking aan de nieuwe verhuurder moeten voorleggen. Door dit niet te doen, schiet de oorspronkelijke verhuurder tekort in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurgarantieovereenkomst. Dat de oorspronkelijke verhuurder de betalingsverplichtingen van de huurder jegens de nieuwe verhuurder heeft overgenomen, maakt dit niet anders. De tekortkoming is van dien aard dat de door de oorspronkelijke verhuurder gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de gemaakte afspraken, kan worden toegewezen.

Gerechtshof Leeuwarden 21 juni 2011, LJN BQ8700 (tekortkoming, ontruiming, overlast) De verhuurder vordert ontruiming van het gehuurde op de grond dat er sprake is van zodanig ernstige overlast dat daardoor de ontruiming is gerechtvaardigd. Het hof is voorshands van oordeel dat de gestelde overlast voldoende is vast komen te staan. De gevorderde ontruiming is terecht toegewezen.

Gerechtshof Leeuwarden 21 juni 2011, LJN BQ8694 (tekortkoming, ontruiming, overlast) De verhuurder vordert in deze procedure ontruiming van het gehuurde op grond van de door de huurder veroorzaakte overlast aan omwonenden. Voor het hof staat vast dat de huurder grote overlast heeft veroorzaakt voor de andere huurders, voor de verhuurder en voor omwonenden, die verhuurder niet van een huurder hoeft te dulden. Voorts veronderstelt het hof een verband tussen de leegstand door het vertrek van andere huurders en de voortdurende aanwezigheid van de huurder. De huurder heeft zodanige overlast veroorzaakt dat de verhuurder de uitkomst van een bodemprocedure tot beëindiging van de huurovereenkomst niet behoeft af te wachten en dat de vordering tot ontruiming toewijsbaar is. Gerechtshof Leeuwarden 21 juni 2011, LJN BQ8696 (tekortkoming, huurachterstand, opzegging) De verhuurder verhuurt een woning aan de huurders. De huurders hebben het gehuurde verlaten en de verhuur222

HB2011_04.indb 9


Rechtbank

Rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar, 22 september 2010, WR 2011, 49 (beëindiging, dringend eigen gebruik) De verhuurder verhuurt aan de huurder een woning. De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik. Volgens de verhuurder is de exploitatie van de woning zeer verliesgevend en is het daarom een financiële noodzaak om de woning te slopen en te vervangen door nieuwbouw. Naar het oordeel van de kantonrechter is er op zich zelf sprake van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten. Evenwel kan van de verhuurder ondanks die wanverhouding wel verlangd worden dat hij de huurverhouding voortzet. De kantonrechter acht het niet aannemelijk dat het verlies zodanig is dat de verhuurder daardoor in financiële problemen komt of dat deze last voor hem ook op langere termijn niet te dragen zou zijn. Het belang van de huurder bij behoud van zijn woonplek weegt in dat geval zwaarder, te meer nu de huurder al 30 jaar in de woning woont, de woning en het daarbij behorende atelier van belang is voor de levensinvulling van de huurder en aannemelijk is dat hij door de mogelijkheden die de woning biedt en de ligging ervan, een bijzondere gehechtheid heeft aan die woning. Tevens wordt in aanmerking genomen dat de huurder niet over een zodanig inkomen of financiële middelen beschikt dat hij in staat is om zelf een andere vervangende woning te kopen of om een aanzienlijk hogere huur te kunnen betalen. Voorzieningenrechter Rechtbank Almelo 20 april 2011, LJN BQ2103 (ontruiming, opschorting, schorsing, executiegeschil) De huurder is uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om het gehuurde te ontruimen. De huurder vordert de ontruiming op te schorten. De voorzieningenrechter oordeelt dat van dreigend onrechtmatig handelen door de verhuurder geen sprake is. Bovendien is de ontruiming al een keer uitgesteld om de huurder in de gelegenheid te stellen nadere afspraken

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:05


te maken of om andere ruimte te vinden. Dat hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, hoeft niet voor rekening van de verhuurder te komen. Voorzieningenrechter Rechtbank Almelo 27 april 2011, LJN BQ3807 (ontruiming, opschorting, schorsing, executiegeschil) De huurder vordert schorsing van de tenuitvoerlegging van een eerder vonnis en de ontruimingstermijn te verlengen dan wel op te schorten tot de uitspraak in hoger beroep in de bodemprocedure onherroepelijk is. De voorzieningenrechter wijst de vordering van de huurder toe. In een executiegeschil kan een voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat kan het geval zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. De voorzieningenrechter is van mening dat de verhuurder misbruik van zijn bevoegdheid maakt door tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan. Nieuwe feiten en omstandigheden zullen, indien tot tenuitvoerlegging van het vonnis wordt overgegaan, aan de zijde van de huurder een noodtoestand doen ontstaan. Voorzieningenrechter Rechtbank Almelo 15 juni 2011, LJN BQ8609 (tekortkoming, ontruiming, overlast) De verhuurder vordert ontruiming van het gehuurde op de grond dat de huurder overlast veroorzaakt. De voorzieningenrechter oordeelt dat de verhuurder niet voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat de huurder thans nog steeds overlast veroorzaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de situatie thans niet zo acuut dan wel dreigend dat ontruiming bij wijze van voorlopige voorziening moet worden bevolen. Evenmin kan worden aangenomen dat in een bodemzaak de huurovereenkomst zal worden ontbonden. Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 2 mei 2011, LJN BQ4005 (kwalificatie, ontruiming) De huurder heeft met de gemeente een exploitatieovereenkomst gesloten ten aanzien van een molen. Deze molen mag alleen worden gebruikt voor het vermalen van granen. De huurder heeft van de verhuurder krachtens een mondelinge huurovereenkomst een vlak bij deze molen gelegen gedeelte van een schuur in gebruik, welke functioneel verbonden is met de molen. De verhuurder heeft deze huurovereenkomst opgezegd met aanzegging van de ontruiming. Reeds eerder had de verhuurder aan de huurder medegedeeld dat hij met ruimtegebrek kampte en het gehuurde dringend voor eigen gebruik nodig heeft. De huurder heeft zich tegen de huuropzegging verzet en zich erop beroepen dat het gehuurde kwalificeert als 290-bedrijfsruimte en niet als 230a-ruimte met als gevolg dat geen geldige opzegging is gedaan. De verhuurder vordert in kort geding ontruiming van het gehuurde. De bestemming van de molen is het vermalen van graan, hetgeen betekent dat de molen moet worden aangemerkt als Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 10

230a-ruimte. Het enkele feit dat er blijkbaar enige tijd graan vanuit de molen aan particulieren is verkocht is onvoldoende om ervan uit te gaan dat er sprake is van ‘verkleuring’ van de bestemming van de molen, in die zin dat het daardoor gewijzigd is in 290-bedrijfsruimte. Een wijziging van de contractuele bestemming met stilzwijgende instemming van de gemeente kan niet te snel worden aangenomen, gezien de ingrijpende gevolgen die dat heeft voor de gemeente. De huurder heeft ook geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die deze stilzwijgende instemming met de bestemmingswijziging van de molen voorshands aannemelijk doen zijn. Dit brengt met zich dat de molen voorshands niet kan worden gekwalificeerd als 290-bedrijfsruimte. Om die reden gaat het verweer van de huurder dat het gehuurde ‘meekleurt’ met de molen en aldus gekwalificeerd moet worden als 290-bedrijfsruimte niet op. De ontruimingsvordering van de verhuurder dient te worden toegewezen, nu niet gesteld of gebleken is dat de huurder tijdig een verlengingsverzoek heeft ingediend. Voorzieningenrechter Rechtbank Assen 2 maart 2011, NJF 2011, 236 (kraken) Het kraken van een woning is strafbaar gesteld en aan de opsporingsambtenaar is de bevoegdheid verleend om bij verdenking daarvan tot strafrechtelijke ontruiming van het desbetreffende pand over te gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een gegronde verdenking van het wederrechtelijk vertoeven in de woning. Om die reden is de Staat in beginsel gerechtigd om tot strafrechtelijke ontruiming over te gaan. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat krakers de mogelijkheid hebben gekregen om een voorlopige voorzieningenprocedure op te starten teneinde de aangezegde ontruiming te voorkomen en zij hebben daarvan in casu ook gebruik gemaakt. Daarmee is aan een voorafgaande rechtelijke toetsingsmogelijkheid voldaan. Evenmin is gebleken dat er sprake is van strijd met art. 8 EVRM. Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, 25 mei 2011, LJN BQ6137 (beëindiging, wijzigingen, verrekening) De huurder heeft het gehuurde ontruimd en verlaten. Tussen partijen is in geschil of aan de huurder zou zijn toegezegd dat betaling van de huurachterstand achterwege zou kunnen blijven. In beginsel is de huurder niet bevoegd de inrichting of gedaante van het gehuurde geheel of gedeeltelijk te veranderen zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt en kunnen worden verwijderd. Gesteld noch gebleken is dat de verhuurder schriftelijk toestemming heeft gegeven voor de door de huurder aangebrachte veranderingen in het gehuurde. De verhuurder heeft echter geen beroep gedaan op de ongeoorloofdheid van de veranderingen en toevoegingen, zodat ervan uit moet worden gegaan dat die veranderingen en toevoegingen geoorloofd waren. De huurder was in beginsel bevoegd deze veranderingen en toevoegingen ongedaan te maken, maar heeft van die bevoegdheid geen gebruik gemaakt. Hij was hiertoe ook niet verplicht. De huurder kan ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan kunnen worden gemaakt,


Bedrijfsruimte

223

15-8-2011 16:24:05


vergoeding vorderen voor zover art. 6:212 BW dat toestaat. Gesteld noch gebleken is dat de huurder voorafgaand aan deze procedure vergoedingen heeft gevorderd ter zake van de door hem aangebrachte veranderingen en toevoegingen. De bevoegdheid tot verrekening ontstaat wanneer de schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens de schuldeiser en hij bevoegd is zowel tot betaling aan de schuldeiser als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Om een vordering te kunnen afdwingen, dient deze opeisbaar te zijn. De kantonrechter oordeelt dat in dit geval geen sprake is van een opeisbare vordering. Gevolg hiervan is dat het beroep op verrekening dient te worden afgewezen. Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, 25 mei 2011, LJN BQ6146 (tekortkoming, concurrentie, branchebescherming) De verhuurder en de huurder hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een kapsalon voor dames en heren. De huurder heeft besloten om in het gehuurde alleen heren te knippen. In het winkelcentrum waarin het gehuurde is gelegen, is eveneens een andere kapsalon gevestigd. De huurder stelt zich op het standpunt dat de concurrentie van de andere kapsalon een gebrek oplevert en vordert herstel van dat gebrek. De kantonrechter is van oordeel dat de door de huurder gestelde concurrentie van de zijde van de andere kapsalon geen gebrek oplevert. De huurder heeft concurrentie van een bepaalde omvang te dulden. Dit geldt ook voor de kappersbranche. Indien daadwerkelijk destijds bij het aangaan van de huurovereenkomst tussen partijen een branchebeschermingsafspraak zou zijn gemaakt in de verstrekkende door de huurder bedoelde vorm, dan zou deze ook daadwerkelijk in de schriftelijke huurovereenkomst zijn opgenomen. Daarvan is geen sprake. Wellicht heeft bij de nieuwbouw van het winkelcentrum een uitgangspunt gegolden om zoveel mogelijk bedrijven uit verschillende branches in het winkelcentrum te laten vestigen, doch dit betekent niet dat de huurder daarmee als eerste huurder binnen zijn branche een monopoliepositie heeft verworven. Dit klemt te meer nu de huurder alleen maar een herenkapsalon exploiteert. Gelet op deze keuze kon de huurder zich in redelijkheid niet tegen de komst van de andere kapsalon verzetten. Ook al worden in deze kapsalon kennelijk ook enkele heren geknipt. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, 12 mei 2011, LJN BQ5181 (strafrecht, onrechtmatig overheidsoptreden, schade) De politie heeft een inval gedaan in een door de huurder van de verhuurder gehuurde bedrijfsruimte en daarbij een hennepkwekerij aangetroffen. Bij dit optreden zijn deuren beschadigd. De verhuurder vordert een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de verhuurder en uit dien hoofde verplicht is de schade die de verhuurder dientengevolge heeft geleden te vergoeden. Ook indien een overheidshandeling op zich zelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken. Dit moet worden beoordeeld met inachtneming van alle van belang zijnde om224

HB2011_04.indb 11


standigheden van het geval. Daarbij kan enerzijds van belang zijn de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handelingen en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. In het algemeen kan enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig worden aangemerkt en zal men dit moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico. Evenwel kan dit niet zonder meer worden gezegd indien zaken van een ander als gevolg van het optreden worden beschadigd. Op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat de Staat in beginsel aansprakelijk is voor de door de verhuurder geleden schade op grond van onrechtmatige daad. Evenwel komt de schade op grond van art. 6:101 lid 2 BW jo. art. 6:101 lid 1 BW geheel voor rekening van de verhuurder. Immers, het betreft hier schade die is toegebracht aan deuren en panden die de huurder voor de verhuurder in zijn macht had krachtens een huurovereenkomst en de schade is het gevolg van omstandigheden die aan de huurder kunnen worden toegerekend. Rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, 27 januari 2010, WR 2011, 53 (indeplaatsstelling, bedrijfsoverdracht) De huurder vordert een machtiging tot indeplaatsstelling. Volgens de kantonrechter blijft per saldo alleen over dat er een overdracht plaatsvindt van goodwill, die gevormd wordt doordat er een publiek is dat op de betreffende locatie zijn inkopen pleegt te doen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat onvoldoende om te kunnen spreken van een bedrijfsoverdracht in de zin van art. 7:307 BW. De vordering van de huurder wordt om die reden afgewezen. Rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, 24 november 2010, WR 2011, 50 (tekortkoming, ontbinding, hennepkwekerij, winstafdracht) De huurder schiet toerekenbaar tekort, door in het gehuurde een commerciële hennepkwekerij met een bedrijfsmatig karakter te exploiteren. Dit gegeven rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. De kantonrechter ziet geen principieel beletsel om art. 6:104 BW ook toe te passen in geval van een illegale hennepkwekerij. Ook dan kan het immers onredelijk worden geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, terwijl die ander vermoedelijk wel schade heeft geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is. Dat het hier gaat om een toerekenbare tekortkoming die ook strafbaar is en waar art. 36E Sr (‘Plukze wetgeving’) zou kunnen worden toegepast, staat aan toepassing van art. 6:104 BW niet in de weg. De kantonrechter maakt evenwel geen gebruik van de discretionaire bevoegdheid om de schade op de voet van art. 6:104 BW te begroten. Het is niet aannemelijk geworden dat het door de huurder behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven zal gaan. Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage 14 juni 2011, LJN BQ8132 (ontruiming, opschorting, schorsing, executiegeschil) De huurder vordert de tenuitvoerlegging van een eerder gewezen vonnis te schorsen totdat dit onherroepelijk is. De huurder heeft daartoe aangevoerd dat er een niet te verwaar-

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:05


lozen kans bestaat dat het vonnis in hoger beroep zal worden vernietigd. Daarmee miskent de huurder de te hanteren maatstaf in een executiegeschil. Slechts indien verhuurder geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft, kan tenuitvoerlegging van het vonnis verboden worden. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor de huurder, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de huurder geen feitelijke of juridische misvattingen heeft aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat het vonnis een evidente misslag bevat. Van een noodtoestand op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten is evenmin sprake. De vordering van de huurder moet worden afgewezen. Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, 6 april 2011, LJN BQ2460 (tekortkoming, ontbinding, huurachterstand, boete) De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, alsmede betaling van de ontstane huurachterstand. Hiernaast vordert de verhuurder betaling van de boete die vervalt bij het niet voldoen van de huurtermijnen. De vordering tot ontbinding, ontruiming en betaling van de huurachterstand wordt toegewezen. De kantonrechter meent evenwel dat het niet redelijk is dat de huurder onverkort wordt gehouden aan het in de algemene voorwaarden opgenomen boetebeding. De verhuurder heeft het recht gekregen om bij het niet nakomen door de huurder van enige verplichting uit de huurovereenkomst direct een boete op te eisen. Naar het oordeel van de kantonrechter is onmiddellijke actie vereist om aanspraak te kunnen maken op betaling van die boete. Niet is gebleken dat de verhuurder dat heeft gedaan. Pas bij dagvaarding wordt eveneens aanspraak gemaakt op de boete. Daarmee heeft de verhuurder het recht verloren om zich alsnog op het boetebeding te beroepen. Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, 13 april 2011, PRG 2011, 132 (servicekosten) Een winkeliersvereniging heeft zich bij de verhuurder beklaagd over ernstige vervuiling in het winkelcentrum en er bij de verhuurder op aangedrongen actie te ondernemen. De verhuurder heeft ter zake van beheer- en servicekosten in verband met het schoonmaken en het vegen van het winkelcentrum en het parkeerterrein een bedrag aan de huurder doorbelast. De huurder heeft die factuur onbetaald gelaten. De verhuurder vordert betaling van deze kosten. De vordering van de verhuurder kan volgens de kantonrechter niet worden gebaseerd op de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. De door verhuurder te verzorgen leveringen en diensten zijn expliciet omschreven. Anders dan de verhuurder meent, kan onder de te verzorgen leveringen en diensten bezwaarlijk worden verstaan een min of meer open norm in het kader waarvan het de verhuurder vrijstaat om eenzijdig invulling te geven aan wat de te verzorgen leveringen en diensten zijn. De kantonrechter vindt mede steun voor dit oordeel in de algemene bepalingen waarin de kennelijke bedoeling van partijen tot uitdrukking wordt gebracht dat aan traditionele leveringen en diensten een afzonderlijke overeenkomst ten grondslag dient te liggen. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat de verhuurder de huurder slechts Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 12

met succes kan aanspreken, indien de vordering is gebaseerd op een, de huurovereenkomst aanvullende, concrete afspraak tussen partijen. Daarvan is echter geen sprake. De vordering van de verhuurder wordt afgewezen. Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, 19 april 2011, LJN BQ5230 (tekortkoming, huurachterstand, huurprijsvermindering) De verhuurder vordert betaling van een huurachterstand. De huurder meent evenwel dat het feitelijk beschikbare aantal vierkante meters significant afwijkt van de metrages die in de huurovereenkomst worden genoemd op grond waarvan de huurprijs moet worden verminderd. Voorts meent de huurder recht te hebben op huurprijsvermindering in verband met gebreken, te weten een niet functionerende lift. De kantonrechter meent dat het beroep van de huurder op afwijkende metrages dient te falen. Hierbij komt doorslaggevende betekenis toe aan de schriftelijke, dwingend bewijs opleverende, huurovereenkomst waarin de afmeting van het gehuurde met zoveel woorden is weergegeven. Ook het beroep op een niet functionerende lift wordt gepasseerd. De huurder heeft niet aangetoond dat de lift niet functioneert. Ten slotte heeft de huurder niet aangekondigd de huurbetalingen gedeeltelijk te zullen opschorten. De vordering van de verhuurder zal worden toegewezen. Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 24 maart 2011, WR 2011, 64 (exploitatie, renovatie) De verhuurder verhuurt aan de huurder een winkelpand ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt. In het winkelcentrum heeft een brand gewoed waarbij winkelruimten, waaronder het gehuurde, zijn verwoest. Het winkelcentrum is gesloopt en ligt thans braak, in afwachting op herbestemming en/of renovatie. Alleen het gehuurde is ter uitvoering van een op vordering van de huurder getroffen voorlopige voorziening met voorrang geheel hersteld. Na oplevering van het gehuurde, heeft de huurder geweigerd het gehuurde in gebruik te nemen en heeft sindsdien geen huur betaald. De verhuurder vordert in deze procedure nakoming van de exploitatieplicht. De kantonrechter oordeelt dat de huurovereenkomst een exploitatieplicht bevat. Technisch gezien staat niets eraan in de weg dat de huurder deze verplichting nakomt. De kantonrechter onderkent dat de directe omgeving van het gehuurde geen prettige indruk maakt. Dat echter niet is gewacht met het herstel van het gehuurde totdat de rest van het winkelcentrum werd opgebouwd, moet geheel en al voor rekening en risico komen van de huurder. De kantonrechter onderschrijft dat de voorgenomen herbestemming van het winkelcentrum neerkomt op een wijziging van de voorheen bestaande situatie. Dit gegeven staat op dit ogenblik evenwel niet in de weg aan de feitelijke ingebruikneming. De op korte termijn te verwachten renovatiewerkzaamheden zullen de nodige overlast veroorzaken. Overeenkomstig art. 7:220 lid 1 BW moet de huurder deze werkzaamheden gedogen. Er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat de verhuurder niet zal voldoen aan zijn verplichting om die overlast zoveel mogelijk te beperken. Indien juist zou zijn dat de huurder niet in staat zou zijn het gehuurde onder de gegeven omstandigheden rendabel te exploiteren, dan is dat een gevolg van zijn eigen keuze om het gehuurde bij voorrang te laten herstellen. De huurder wordt veroordeeld om het gehuurde weer als supermarkt in gebruik te nemen.


Bedrijfsruimte

225

15-8-2011 16:24:06


Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, 19 april 2011, LJN BQ2155 (huurprijs, deskundige, nadere vaststelling) De verhuurder vordert benoeming van een deskundige en nadere vaststelling van de huurprijs. Deze combinatie van vorderingen is naar het oordeel van de kantonrechter niet in overeenstemming met het wettelijk systeem. Een vordering tot nadere huurprijsvaststelling ex art. 7:303 BW is krachtens art. 7:304 lid 1 BW slechts ontvankelijk, indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de huurprijs, opgesteld door een of meerdere door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. Voorts bepaalt art. 7:304 lid 2 BW dat indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij benoemt. Hieruit volgt dat indien partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de nadere huurprijs en over de benoeming van een deskundige, door de meest gerede partij een verzoekschriftprocedure moet worden gestart waarin de kantonrechter wordt verzocht om een deskundige te benoemen. Pas nadat de aldus benoemde deskundige zijn advies heeft uitgebracht, kan de vordering tot nadere huurprijsvaststelling worden ingesteld in een dagvaardingsprocedure. Het gaat aldus om twee separate procedures, waarbij de verzoekschriftprocedure dient vooraf te gaan aan de dagvaardingsprocedure. De verhuurder wordt om die reden niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs. Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie SittardGeleen, 17 november 2010, PRG 2011, 104 (tekortkoming, ontbinding, goed huurder) De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde op grond van het feit dat de huurder tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. De kantonrechter overweegt dat het gedrag van de huurder in strijd is met zijn verplichting zich als goed huurder te gedragen en dat de huurder daardoor tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. De omstandigheid dat de huurder lijdende was aan een psychose, als gevolg waarvan hij zijn gedragingen niet altijd in de hand had, rechtvaardigt zijn misdragingen niet, doch deze kunnen hem daardoor niet, althans in mindere mate, worden toegerekend. Er was sprake van een eenmalig incident, hetgeen ontbinding niet rechtvaardigt. De vordering van de verhuurder wordt afgewezen. Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, 27 april 2011, LJN BQ6553 (partij) De verhuurder en de huurder verschillen van mening over wie als de huurder van het gehuurde moet worden beschouwd en als zodanig gehouden is tot nakoming van de verplichting uit de huurovereenkomst. De kantonrechter beoordeelt die vraag op basis van objectieve feiten en/of omstandigheden waarmee de huurder zich kenbaar heeft gemaakt ten opzichte van de verhuurder. Daarbij speelt een belangrijke, maar geen beslissende, rol wie de huur doorgaans betaalt. Belangrijker is evenwel wie zich feitelijk als de huurder gedragen heeft en als zodanig aan verhuurderskant geaccepteerd is.

226

HB2011_04.indb 13


Rechtbank Middelburg 6 april 2011, LJN BQ1429 (bevoegdheidsincident) In een bevoegdheidsincident heeft de huurder aangevoerd dat niet de huurovereenkomst ten grondslag ligt aan zijn vordering, maar een gestelde onrechtmatige daad. De rechtbank deelt dit oordeel niet. De kenmerken van huur zijn het verschaffen van het gebruik van een zaak door de verhuurder en het verrichten van een tegenprestatie hiervoor door de huurder. In het onderhavige geval is voldaan aan deze kenmerken van huur. Naar het oordeel van de rechtbank kan de vordering van de huurder die strekt tot het vergoeden van schade worden aangemerkt als een vordering betreffende huur, die tot de competentie van de kantonrechter behoort. De rechtbank zal zich dan ook onbevoegd verklaren om van de vordering van de huurder kennis te nemen en de zaak verwijzen naar de sector kanton. Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, 20 april 2011, LJN BQ3187 (tekortkoming, ontbinding, goed huurder) In het gehuurde zijn bij een politie-inval grondstoffen voor het vervaardigen van verdovende middelen aangetroffen en in beslag genomen. De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde op de grond dat de huurder tekortschiet in zijn verplichting om zich als goed huurder te gedragen. De aanwezigheid in het gehuurde van dergelijke grondstoffen, die tezamen genomen een bedrijfsmatige productie van harddrugs vormen, levert naar het oordeel van de kantonrechter strijd met art. 7:213 BW op. Die strijd levert een tekortkoming aan de zijde van de huurder op. Voor een beroep op ontbinding op grond van art. 6:265 BW is vereist dat de partij tegen wie op die bepaling een beroep wordt gedaan, in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten, maar niet dat de tekortkoming ook aan die partij toerekenbaar is. Op grond van het bepaalde in art. 7:219 BW is de huurder ook aansprakelijk voor gedragingen van hen die met goedvinden van de huurder het gehuurde gebruiken of zich met diens goedvinden daarin bevinden. De huurder had hier rekening mee moeten houden en heeft naar het oordeel van de kantonrechter nagelaten maatregelen te treffen die een onjuist gebruik van het gehuurde hadden kunnen verhinderen. De kantonrechter is van mening dat de aangetroffen grondstoffen in het gehuurde en de feitelijke bestemming van die grondstoffen de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigen. Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, 11 mei 2011, LJN BQ4761 (bevoegdheidsincident) Aan de rechtsverhouding tussen partijen wordt inhoud gegeven door een franchiseovereenkomst en een huurovereenkomst. Geschillen over huurovereenkomsten worden uitsluitend beslecht door de kantonrechter. Art. 97 Rv bepaalt dat een samenstel van vorderingen zoveel mogelijk wordt behandeld door dezelfde rechter. Art. 94 Rv legt een verband tussen deze bepaling en art. 93 Rv en trekt daaruit de consequentie dat bij een samenstel van vorderingen waarvan er één een aardvordering is, de normale subsectorcompetentieregels worden doorbroken en in beginsel alle vorderingen worden behandeld door de kantonrechter. De aardvordering is dan dominant en trekt de andere vorderingen mee naar de kantonrechter.

Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:06


Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, 31 december 2010, PRG 2011, 90 (ontbinding, openbare orde, sluiting) De verhuurder vordert een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden op grond van art. 7:231 lid 2 BW, alsmede ontruiming van het gehuurde. Uit art. 7:231 lid 2 BW volgt dat, indien het gehuurde op grond van art. 13b van de Opiumwet is gesloten, de verhuurder de huurovereenkomst buitenrechtelijk kan ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring. Uit dit artikel volgt niet dat onomstotelijk vast moet komen te staan dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de huurder. Dat neemt niet weg dat in bijzondere omstandigheden bij het ontbreken van een tekortkoming van de huurder, ontbinding van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake. Evenmin wordt in art. 7:231 lid 2 BW de eis gesteld dat er een definitieve bestuursrechtelijke beslissing moet zijn gegeven. De bestuursrechtelijke rechtsgang is met voldoende waarborgen omgeven, waardoor toetsing van de rechtmatigheid van het besluit van de burgemeester in een civielrechtelijke procedure niet aan de orde is. Ontbinding op grond van dit artikel zou, bijvoorbeeld wanneer er belangrijke aanwijzingen zijn dat er in de bestuursrechtelijke procedure essentiële vormen zijn geschonden, wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn. Er is echter niet gebleken dat een dergelijke situatie zich voordoet. De kantonrechter is van oordeel dat aan de eisen van art. 7:231 lid 2 BW is voldaan. Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 5 april 2011, LJN BQ0389 (tekortkoming, ontruiming, overlast, openbare orde, sluiting) De verhuurder vordert ontruiming van het gehuurde op de grond dat de huurder ernstig tekortschiet in zijn verplichtingen jegens de verhuurder. De kantonrechter betwijfelt of op basis van het feit dat drie kilogram hasj in de woning is aangetroffen en de woning is doorzocht door de politie waardoor overlast aan omwonenden zou zijn veroorzaakt, kan worden geoordeeld dat de huurder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting uit de huurovereenkomst of dat hij zich niet als goed huurder heeft gedragen. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat noch in de huurovereenkomst noch in de toepasselijke huurvoorwaarden een specifieke bepaling omtrent handelen in strijd met de Opiumwet is opgenomen en dat er niets is gesteld of gebleken dat wijst op drugshandel vanuit de woning. Daarnaast heeft verhuurder nagelaten aan te geven waaruit de gestelde overlast concreet zou hebben bestaan. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming, rechtvaardigt deze tekortkoming naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter de ontbinding van de huurovereenkomst niet. Op een ontbinding van de huurovereenkomst op grond van art. 7:231 lid 2 BW kan thans niet vooruit gelopen worden. Op dit moment is nog onzeker of het tot een sluiting van de woning zal komen. Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 5 april 2011, LJN BQ0390 (tekortkoming, ontruiming, drugsoverlast) De bevindingen van de politie bij de doorzoeking van het gehuurde wijzen erop dat het gehuurde gebruikt werd bij de handel in drugs. Dat de huurder daarvan niet zou hebNr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 14

ben geweten, acht de voorzieningenrechter onwaarschijnlijk. Nu in de toepasselijke huurvoorwaarden is bepaald dat het huurder niet is toegestaan in het gehuurde hennep te kweken, dan wel andere activiteiten te verrichten die op grond van de Opiumwet strafbaar zijn gesteld, leidt het voorgaande tot de conclusie dat de huurder toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat boven redelijke twijfel verheven is dat de huurovereenkomst zal worden beëindigd in een bodemprocedure. De voorzieningenrechter meent dat van de verhuurder, mede gelet op de dreiging van de sluiting van de woning door de burgemeester, in redelijkheid niet kan worden verlangd dat de huurder nog langer gebruik maakt van het gehuurde. De door de huurder aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende om op grond van een belangenafweging tot afwijzing van de vordering te komen. Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 25 februari 2011, NJF 2011, 206 (kraken, ontruiming) De krakers bevinden zich zonder recht of titel in de woning, zodat de vordering tot ontruiming in beginsel kan worden toegewezen. Dit is slechts anders, indien de verhuurder onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vordering of onder de omstandigheden van het geval misbruik zou maken van een aan hem toekomende bevoegdheid tot ontruiming. De voorzieningenrechter overweegt dat de sloop- en bouwplannen van de verhuurder op dit moment nog niet erg concreet zijn, nu hiervoor nog geen omgevingsvergunning is aangevraagd. Evenwel heeft de verhuurder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft om deze tot aan de sloop aan kinderen van zijn kennissen te verhuren. Het staat de verhuurder vrij om zelf de personen uit te kiezen aan wie hij de woning wil verhuren. De enkele omstandigheid dat de krakers in de woning verblijven, betekent niet dat de verhuurder gehouden is om hen als eerste een huur- of gebruiksovereenkomst aan te bieden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de verhuurder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de woning. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verhuurder onder de omstandigheden van het geval geen misbruik maakt van de aan hem toekomende bevoegdheid tot ontruiming. Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 19 april 2011, LJN BQ1800 (ontruiming, opschorting, schorsing, executiegeschil) De huurder vordert de tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis op te schorten en opgeschort te houden totdat dit onherroepelijk is geworden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan worden geschorst, indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zou het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan wor-


Bedrijfsruimte

227

15-8-2011 16:24:06


den aanvaard. De voorzieningenrechter oordeelt dat van een klaarblijkelijke feitelijke misslag geen sprake is. De gestelde nieuwe feiten hebben niet tot gevolg dat de tenuitvoerlegging zal leiden tot een noodtoestand bij de huurder. Voorts oordeelt de voorzieningenrechter dat hetgeen de huurder heeft aangevoerd, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat sprake is van een klaarblijkelijke juridische misslag door de kantonrechter die de schorsing van het vonnis kan rechtvaardigen. Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 14 december 2010, PRG 2011, 124 (beëindiging, opzegging, ontruiming, kwalificatie) De verhuurder vordert ontruiming van het gehuurde. Tussen partijen is in geschil of de huurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. De voorzieningenrechter oordeelt dat de huurovereenkomst niet op grond van wederzijdse instemming als beëindigd is te beschouwen. Het standpunt van de huurder dat eenzijdige opzegging, gelet op de bewoordingen van de huurovereenkomst, niet tot de mogelijkheden behoort, wordt niet gevolgd door de voorzieningenrechter. Toepassing van de Haviltex-maatstaf op de huurovereenkomst leidt tot de conclusie dat met de opzegbepaling moet zijn bedoeld dat de overeenkomst automatisch verlengd wordt, zolang geen van partijen opzegt, maar niet dat de overeenkomst slechts kan worden beëindigd door opzegging door beide partijen. De voorzieningenrechter oordeelt voorts dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de verhuurder en dat deze daarmee is geëindigd. Het beroep van de huurder op ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW kan hem niet baten. Vooralsnog moet ervan uit worden gegaan dat de huur van een parkeerplaats waarop met palen en golfplaten een afdak is aangebracht, niet is aan te merken als huur van een gebouwde onroerende zaak. Bovendien biedt de huurovereenkomst geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat partijen de verhuur van een gebouwde onroerende zaak voor ogen heeft gestaan of dat zij hebben willen bewerkstelligen dat aan de huurder de bescherming van art. 7:230a BW zou toekomen. De huurder maakt derhalve zonder recht of titel gebruik van de parkeerplaats en hem komt geen beroep toe op bescherming op grond van art. 7:230a BW.

het gehuurde zich immers gedwongen zag elders te verblijven. De voorzieningenrechter oordeelt dat de huurovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd. Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad, 12 april 2011, LJN BQ2949 (tekortkoming, ontruiming, overlast, goed huurder) De verhuurder vordert ontruiming van het gehuurde op grond van het feit dat de huurder tekortschiet in zijn verplichtingen als goed huurder. De voorzieningenrechter oordeelt dat er sprake is van overlast en dat die overlast aan de huurder moet worden toegerekend. Daarmee heeft hij niet voldaan aan zijn contractuele verplichting om het veroorzaken van overlast na te laten. Hij heeft daardoor niet gehandeld zoals het een goed huurder betaamt. Volgens de voorzieningenrechter is het voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure de ontruiming zal worden bevolen, zodat de gevorderde ontruiming wordt toegewezen. Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Zwolle, 19 april 2011, LJN BQ1717 (tekortkoming, ontruiming, boete) De verhuurder vordert ontruiming van het gehuurde, alsmede betaling van de contractuele boete. De huurder heeft geweigerd het gehuurde te ontruimen en de sleutels aan de verhuurder af te geven, waarna de verhuurder de huurder in gebreke heeft gesteld. Het is voldoende aannemelijk geworden dat de huurder niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen ten aanzien van de oplevering van het gehuurde, zodat de verhuurder aanspraak kan maken op de contractuele boete. De ontruiming en de betaling van de contractuele boete worden toegewezen.

Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 18 mei 2011, LJN BQ5057 (beëindiging) De huurder vordert veroordeling van de verhuurder tot het aan de huurder verschaffen van de vrije toegang tot het gehuurde. De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd, doch deze opzegging leidt pas tot beëindiging van de huurovereenkomst indien de rechter onherroepelijk heeft beslist op een beëindigingsvordering van de verhuurder. Een dergelijke vordering is vooralsnog niet door de verhuurder ingesteld. Dat uit de handelwijze van de huurder moet worden afgeleid dat hij heeft ingestemd met een beëindiging van de huurovereenkomst is onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de omstandigheid dat de huurder het gehuurde heeft verlaten voordat de datum bekend was waarop de bestrijdingswerkzaamheden zouden plaatsvinden, kan niet worden geconcludeerd dat hij alsnog vrijwillig en uit volle overtuiging heeft ingestemd met een beëindiging van de huurovereenkomst. Evenmin kan deze conclusie worden getrokken uit het gegeven dat de huurder sinds zijn vertrek geen huur meer betaalt, nu hij gezien de werkzaamheden in 228

HB2011_04.indb 15


Bedrijfsruimte


15-8-2011 16:24:06

Actualiteiten mw. mr. M. Sloot*

Wet- en Regelgeving

■■Staatscourant

Staatscourant 2011, 3665: Wijziging Regeling minimumbijdrage verhuis- en inrichtingskosten bij renovatie. Deze regeling is op 1 maart 2011 in werking getreden.

■■Tweede Kamer

Kamerstukken II 2008/09, 31 992: Wijziging van het Burgerlijk Wetboek (initiatiefrecht huurders): Koninklijke boodschap (nr. 1), voorstel van de wet (nr. 2), memorie van toelichting (nr. 3), advies en nader rapport (nr. 4), verslag (nr. 5), nota n.a.v. het verslag (nr. 6) en nader verslag (nr. 7), brief houdende intrekking van het wetsvoorstel (nr. 8), brief minister over intrekking wetsvoorstel initiatiefrecht huurders (nr. 9).

Publicaties

H.A. Nuij, ‘Aanpak van de leegstand van kantoren’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 6, juni 2011, p. 161-163 H. Ferment, ‘Huuropzegging’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 6, juni 2011, p. 167-168 F. Borst, ‘Voortzetting na huuropzegging: voorwaarden huur blijven gelijk’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 6, juni 2011, p. 169-170 H. Sengers, ‘Huurprijsvermindering prikkel tot nakoming’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 6, juni 2011, p. 170-171 J.M. Winter-Bossink, ‘Opnieuw: asbest en huur’, Vastgoedrecht, nr. 3, juli 2011, p. 69-70 H.A. Nuij, ‘Minister Schultz zet lijnen uit voor aanpak leegstand kantoorpanden’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 7, juli 2011, p. 194-195 H. Ferment, ‘Indeplaatsstelling’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 7, juli 2011, p. 198-199 E.D. Glerum-Van Aalst, ‘Branchebescherming: uit de markt geprijsd?’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk (HIP), nr. 3, mei 2011, p. 68-75 D. de Vries, ‘Hoe aanduidbaar moet het gehuurde zijn’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk (HIP), nr. 4, juli 2011, p. 100101 M.H.P. de Wit, ‘De bankgarantie versus waarborgsom bij verhuur van bedrijfsruimte vanuit perspectief van de verhuurder’, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk (HIP), nr. 4, juli 2011, p. 109-113 * Nr. 4 juli/augustus 2011

HB2011_04.indb 1


Marlies Sloot is advocaat bij DLA Piper Nederland N.V. te Amsterdam.

Bedrijfsruimte

229

15-8-2011 16:24:06

augustus mr. J.M. Winter-Bossink en mr. E.T. de Boer De gebrekenregeling

Recommend Documents