augustus 2012

4

jaargang 9 - juli/augustus 2012

SPECIAL Conferentie ‘Een gezekerde huurovereenkomst’ mr. M.T.H. de Gaay Fortman Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder mr. M.W.J. Wösten Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’ mr. A. Wijnans Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw Goedkeuring van afwijkende bedingen Jurisprudentiebespreking

Hoge Raad 27 april 2012 Gebrekenregeling, genotsverschaffing, huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen, belemmering toegankelijkheid gehuurde Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 17 april 2012 Tussentijdse beëindiging, beëindigingsvergoeding, btw Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen 20 oktober 2011 Kwalificatie (huur of niet; al dan niet 290-bedrijfsruimte) Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht 17 april 2012 Huurprijs, deskundigen, verzoekschrift, ontvankelijkheid

Jurisprudentieoverzicht Actualiteiten

HB2012_04.indb 1 32354 opm A4 adv Tv Sanctierecht & Compliance.indd 1

25-8-2012 14:52:16 31-05-12 14:02

Inhoudsopgave

Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Uitgeverij Den Hollander B.V. Postbus 325, 7400 AH Deventer tel.: 0570 – 751 225 fax: 0570 – 751 220 e-mail: [email protected] www.denhollander.info Redactie mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman, hoofdredacteur (Houthoff Buruma) mr. J.P.H. Jacobs (Bosselaar & Strengers) prof. mr. A.W. Jongbloed (Molengraaff Instituut Universiteit Utrecht) mw. mr. N. Eeken (Houthoff/Buruma) mw. mr. S. van der Kamp (Boekel de Nerée) mr. G.J. Osinga, redactiesecretaris (De Advocaten van Van Riet) mr. E.H.H. Schelhaas (Banning Advocaten) mr.T.H.G. Steenmetser (Lexence Advocaten en Notarissen) mr. J.C. Toorman (Gerechtshof Amsterdam) mw. mr. K.M. Verdurmen (Fort Advocaten) Vaste medewerkers mr. A.H.J. Bogaards (Bijenkorf)) mw. mr. F.C. Borst (Sixlegal) mw. mr. L. den Engelsman (Lexence Advocaten en Notarissen) mw. mr. A. de Fouw (Bricks Advocaten) mr. R. Glas (De Haan Advocaten & Notarissen) mr. M. van Heeren (Deterink Advocaten) mr. S.H.W. Le Large (Bosselaar & Strengers) mw. mr. I.C.K. Mol (VMBS Advocaten BV) mr. H.J. Moné (MHJ Legal) mw. mr. P.K. Oosterling-van der Maarel (Houthoff/ Buruma) mr. M. Smits (NVM) mr. A. Scholten (CMS Derks Star Busmann) mw. mr. M. van Schoonhoven - Sloot (DLA Piper Nederland N.V.) mr. S.J.M. Verhoeven (Woningbouwvereniging Het Oosten) mr. P.L. Visser (Loyens & Loeff) mr. drs. D.H. de Witte (Rechtbank Amsterdam, sector kanton) Redactiesecretariaat De Advocaten van Van Riet t.a.v. mr. G.J. Osinga Euclideslaan 201 3584 BS Utrecht [email protected] tel.: 030-263 50 53 fax: 030-263 50 70

195 Voorwoord 196 Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen?De slag om de huurder mr. M.T.H. de Gaay Fortman 199 Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’ mr. M.W.J. Wösten 204 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw mr. A. Wijnans 210 Goedkeuring van afwijkende bedingen mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw 226 Jurisprudentiebespreking mr. N. Eeken en prof. mr. A.W. Jongbloed 226 Hoge Raad 27 april 2012 Gebrekenregeling, genotsverschaffing, huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen, belemmering toegankelijkheid gehuurde 232 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 17 april 2012 Tussentijdse beëindiging, beëindigingsvergoeding, btw 236 Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen 20 oktober 2011 Kwalificatie (huur of niet; al dan niet 290-bedrijfsruimte)

Abonnementsprijs € 365 ex Btw, inclusief opbergband (leden VHA € 355) en inclusief online toegang tot het digitale archief. Studentenabonnement: € 49,- per jaar (excl. Btw). Dit aanbod geldt alleen voor studenten in Nederland na overlegging van een kopie van een geldige collegekaart. Nieuwe abonnementen Abonnementen kunnen worden gestart per 1 januari van een kalenderjaar. Valt de aanvraag van een abonnement niet samen met het begin van een kalenderjaar, dan worden de reeds verschenen nummers van dat kalenderjaar alsnog verzonden en wordt de prijs van een volledige jaargang in rekening gebracht. Nieuwe abonnementen kunnen schriftelijk, per fax, per telefoon, via de website of per e-mail worden opgegeven.

242 Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht 17 april 2012 Huurprijs, deskundigen, verzoekschrift, ontvankelijkheid 248 Jurisprudentieoverzicht mr. A. van der Hilst 255 Actualiteiten mw. mr. M. van Schoonhoven-Sloot

Adreswijziging Bij adreswijziging wordt u verzocht deze zo spoedig mogelijk en bij voorkeur schriftelijk door te geven aan de uitgeverij onder vermelding van: adreswijziging Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte. Beëindiging abonnement Abonnementen kunnen alleen schriftelijk, tot 1 december van het lopende abonnementsjaar, worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd. Citeerwijze TvHB 2012, nr. ..

194

Tijdschrift voor Huurrecht

Bedrijfsruimte

Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 2 32250 adv Inleiding financieel recht aut.indd 1

25-8-2012 14:52:17 07-06-12 16:52

Voorwoord Na het succes van de conferenties ‘Herziening van het bedrijfsruimterecht’ in oktober 2008 en ‘Franchise in winkelgebieden’ in november 2010, heeft op 19 april 2012 de conferentie ‘Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit huurrechtelijk perspectief’ plaatsgevonden. De organisatie van de conferentie was in handen van de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, Uitgeverij Den Hollander en de Academie voor Toegepaste Rechtswetenschappen en heeft velen van ons weer op scherp gezet. In dit nummer treft u naast het verslag van de conferentie van mr. M.W.J. Wösten mijn openingswoord aan: ‘Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder’. De gezekerde huurovereenkomst verdient onze aandacht, maar ook het voorkomen van verdere leegstand. Als uitstapje in dit verband wijs ik ook nog even op het Convenant Aanpak Leegstand Kantoren dat op 27 juni 2012 is getekend en ziet op de bestrijding van leegstand in kantoren en een goed functionerende kantorenmarkt. De bedoeling van het convenant is, kort gezegd, dat de overheid en marktpartijen komen tot een kantorenvoorraad die voor wat betreft kwaliteit, locaties, gebouwfunctionaliteit en omvang beter is afgestemd op de gebruikersvragen. De bijdrage van mr. A. Wijnans gaat over voorkoming of beperking van schade die de verhuurder mogelijk lijdt als hij geconfronteerd wordt met een opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw door de curator van zijn gefailleerde huurder en sluit naadloos aan bij het onderwerp van de conferentie. Het laatste artikel van dit nummer ‘Goedkeuring van afwijkende bedingen’ van mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw bevat een overzichtskroniek die zal worden opgenomen in het praktijkboek Huurrecht Bedrijfsruimte. Naast een grondig overzicht van de actuele jurisprudentie bevat het artikel tips voor het opstellen van een huurovereenkomst en een verzoekschrift. De auteurs zijn voorstander van aanpassing van art. 7:291 BW, zodat goedkeuring van afwijkende bedingen naar hun mening ook mogelijk zou moeten worden gemaakt voor 230a-bedrijfsruimte. Marry de Gaay Fortman Hoofdredacteur


HB2012_04.indb 1


Bedrijfsruimte

195

25-8-2012 14:52:20

Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder mr. M.T.H. de Gaay Fortman* Algemeen

In de allereerste modelhuurovereenkomst van de ROZ uit 1977 was nog geen verplichting voor de huurder opgenomen tot het stellen van een bankgarantie, waarschijnlijk omdat dit model zowel voor woonruimte als bedrijfsruimte gebruikt kon worden, maar wellicht had de opgaande conjunctuur in het begin van de jaren ‘70 hier ook mee te maken. Sedert de oliecrisis eind jaren ‘70 ontstond er meer vraag naar het stellen van zekerheden en sinds 1988, dus al 24 jaar, verplicht het ROZ model de huurder van bedrijfsruimte tot het stellen van een bankgarantie voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. De bepalingen over het stellen van zekerheid krijgen in tijden van recessie vanzelfsprekend extra aandacht van verhuurders. We weten allemaal dat het aanbod van bedrijfsruimte in het afgelopen jaar aanzienlijk is toegenomen terwijl de vraag is teruggelopen: in Amsterdam bedraagt het leegstandpercentage voor kantoorruimte eind 2011 bijna 16,5%. Vorig jaar stond in Nederland ook 1,9 miljoen m² winkelruimte leeg: 6,5%. Nu het niet eenvoudig is om nieuwe huurders te vinden, is het voor verhuurders van enorm belang dat de reeds overeengekomen huurstromen daadwerkelijk binnenkomen. Het veiligstellen c.q. het ‘zekeren’ van de huurovereenkomst verdient daarom vandaag onze onverdeelde aandacht. Dit geldt temeer nu het aantal uitgesproken faillissementen in de afgelopen 3 jaar aanzienlijk is gestegen. Na het succes van de conferenties ‘Herziening van het bedrijfsruimterecht’ in oktober 2008 en ‘Franchise in winkelgebieden’ in november 2010, heeft vandaag de conferentie daarom als onderwerp: ‘Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit huurrechtelijk perspectief’. De organisatie van de conferentie van vandaag is in handen van de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, Uitgeverij Den Hollander en de Academie voor Toegepaste Rechtswetenschappen. In mijn inleiding op de conferentie van vanmiddag wil ik dat ‘zekeren’ breder trekken dan het stellen van zekerheid in de vorm van bank- of concerngaranties. Ik zal ook stilstaan bij de vraag of en hoe je als verhuurder in de huidige markt kunt zekerstellen dat je huurders vasthoudt om op die manier de bestaande huurstroom zeker te stellen.

Zekerheden en huur: wat komt er vandaag aan de orde?

De sprekers gaan vandaag in op de vraag welke zekerheden er in huurrelaties gesteld kunnen worden en wat de voor- en nadelen zijn van de diverse vormen van zekerheid. Hierbij 196

HB2012_04.indb 1


komt natuurlijk de recente jurisprudentie aan de orde, waaronder het Hoge Raad arrest Uni-Invest/Aukema uit 2011 over de onmogelijkheid om leegstandsschade na faillissement met behulp van een bankgarantie te zekeren. Er zal naast deze juridische invalshoek ook veel aandacht besteed worden aan de manier waarop de verschillende zekerheidsvormen uitpakken in de praktijk. Bijvoorbeeld vanuit het perspectief van de verhuurder en de curator, maar ook vanuit het perspectief van de zekerheid stellende bank. Hoe gaat het nou bijvoorbeeld precies met de contragarantie bij een bankgarantie? De bank wil het uitgekeerde geld terugkrijgen wanneer er voor een failliete huurder uitgekeerd wordt onder de bankgarantie. Hoe wordt dat geregeld? Dit is van groot belang nu de contragarantie door de Hoge Raad cruciaal wordt gevonden bij de beantwoording van de vraag of het claimen van leegstandschade in geval van faillissement in strijd is met het systeem van de Faillissementswet of niet. Sonja van der Kamp, redacteur van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte en advocaat bij Boekel de Nerée, en Paul Visser, vaste medewerker van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte en advocaat bij Loyens & Loeff, zullen als eerste vanuit het perspectief van de verhuurder de problematiek met betrekking tot huurrecht en zekerheden nader inleiden. Hierbij wordt een overzicht gegeven van de jurisprudentie en komen we te weten wat volgens deze sprekers door verhuurders gedaan kan worden om het binnenkomen van huurpenningen zeker te stellen, ook in geval van faillissement van de huurder. Rutger Schimmelpenninck zal vervolgens als ervaren curator vertellen vanuit het perspectief van de bestuurder van een failliete huurder. Rutger is advocaat-partner bij Houthoff Buruma en is gespecialiseerd in insolventierecht. Hij was/ is onder andere curator in de faillissementen van Fokker, Van der Hoop Bankiers, de Nederlandse dochter van Lehman Brothers, KPNQWest en DSB Bank. Vanuit deze ervaring weet hij als geen ander wat er in geval van faillissement komt kijken bij de gestelde zekerheden. Hoogleraar Jako van Hees is verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen met als leeropdracht Financiering, ze-

*

Marry de Gaay Fortman is hoofdredacteur van TvHB. Deze inleiding werd uitgesproken op 19 april 2012 bij de conferentie ‘Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit huurrechtelijk perspectief’.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:21

Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder

kerheden en insolventie. Hij publiceert regelmatig over faillissement en huur en heeft zich daarbij ook gemengd in de discussie naar aanleiding van het arrest Uni-Invest/Aukema omdat hij het hier niet geheel mee eens is. Daarnaast is hij advocaat bij RESOR in Amsterdam. Gea Voorhorst is sinds februari 2011 hoofd juridische zaken bij de Rabo Vastgoedgroep en heeft voorheen gewerkt bij de FGH bank, de Nederlandsche Bank en het Ministerie van Financiën. Zij zal vanuit de bankpraktijk kunnen toelichten wat de feitelijke gang van zaken is bij het stellen en inroepen van bankgaranties en de bijbehorende contragaranties. Ook zal zij meer in zijn algemeenheid ingaan op de positie die de bank inneemt in geval van faillissement. Tijdens de afsluitende paneldiscussie zullen deze sprekers met elkaar in gesprek gaan, waarbij u vanzelfsprekend van harte wordt uitgenodigd om deel te nemen en vragen te stellen. Nu het roerige tijden zijn voor eigenaren van commercieel vastgoed, verwacht ik een levendige discussie. Als we bijvoorbeeld aanknopen bij de gedwongen verkoop van de vastgoedportefeuille van de Uni-Invest Holding, dan zien we dat de grote leegstand en de daaruit voortvloeiende tegenvallende huurinkomsten zorgen dat deze vastgoedportefeuille moeilijk te verkopen was. Deze week is bekendgemaakt dat durfinvesteerders TPG en Patron Capital de kantorenportefeuille van Uni-Invest overnemen tegen een korting van 40% ten opzichte van de laatste taxatie uit april 2011. Daarmee is volgens experts een nieuwe standaard gezet waarmee vastgoedinvesteerders hun bezit moeten waarderen.

Een belangrijk deel van de gewenste zekerheid bestaat uit het voorkomen van leegstand

We zien in de huidige moeilijke vastgoedmarkt dat er steeds nieuwe manieren bedacht worden door verhuurders en ontwikkelaars om nieuwe huurders aan zich te binden: via de gebruikelijke huurkortingen en andere incentives, maar ook doordat de ontwikkelaar de verplichtingen uit bestaande huurovereenkomsten overneemt als de huurder toezegt in een nieuwe ontwikkeling te gaan huren. Denk aan de omstreden werkwijze van Eurocommerce, waarover in 2010 verschillende vonnissen werden gewezen in verband met de gebruiksplicht van de vertrekkende huurder. Recentelijk zien we, wat ik noem ‘vastgoedactivisme’, namelijk dat eigenaren en beleggers tegenover gemeenten hun bezorgdheid uiten over het kantorenbeleid in steden in een poging om zo de bestaande huurders vast te kunnen houden. Zo heeft de Smitsloo Groep een brandbrief geschreven aan de gemeente Leiden over de nieuwbouwplannen voor kantoren van 45.000m² bij het station. Met de geplande nieuwbouw zou Leiden beschikken over een geprognosticeerde leegstand van 130.000 m². De Smitsloo Groep dreigt planschade te claimen bij de gemeente indien eigenaren van de bestaande gebouwen schade ondervinden van de plannen van de gemeente. In NRC handelsblad van 14 april jl. was te lezen over het conflict tussen de eigenaar van het Groot Handelsgebouw met de gemeente Rotterdam over de bouw van kantoortoren First Rotterdam. Dit project, 34.000 m², maakt deel uit van de vernieuwing van het stationsgebied en trekt kennelijk niet zozeer huurders van buiten de stad, maar bestaande huurders uit Rotterdam, die elders meters achterlaten waardoor de leegstand in de Rotterdamse kantorenmarkt wordt vergroot.


HB2012_04.indb 2

De rol van de overheid bij de leegstand

Deze voorbeelden roepen interessante vragen op, zoals ‘is de leegstand een probleem van de overheid of van de commerciële partijen zelf?’. Beleggers kunnen natuurlijk zelf de verantwoordelijkheid voor het vertrek van huurders naar zich toetrekken door bijvoorbeeld te kiezen voor heronderhandelingen met de huurder over een nieuw huurcontract (met gunstiger voorwaarden) waarbij het pand op duurzame wijze wordt gerenoveerd. Allen & Overy liet recent haar kantoor in Amsterdam aan de Apollolaan duurzaam renoveren en ook Alliander heeft onlangs bekend gemaakt haar bestaande locatie in Duiven te willen benutten voor een duurzame huisvestingsopgave. Ik signaleer echter ook dat de overheid steeds vaker bij de leegstandproblematiek betrokken wordt. Zo wordt er bijvoorbeeld steeds vaker bezwaar aangetekend tegen de afgifte van vergunningen voor de bouw van nieuwe kantoren met als argument dat hierdoor de leegstand van bestaande gebouwen verder toeneemt. Denk bijvoorbeeld aan Vastgoedfonds CBRE dat recent de vergunning voor het nieuw te bouwen pand van ICT dienstverlener Capgemini in Utrecht heeft aangevochten, onder andere omdat de korting op de grondprijs voor de nieuwbouw volgens CBRE oneerlijke concurrentie oplevert. Met het vertrek vanuit Papendorp laat Capgemini 35.000m² leeg achter. Gemeenten werken vaak mee aan dergelijke nieuwbouw omdat zij daardoor grondopbrengsten kunnen genereren en bijvoorbeeld hoogwaardige werkgelegenheid voor hun gemeente kunnen behouden. Projectontwikkelaars/aannemers proberen de broodnodige schaarse orders binnen te halen en makelaars proberen zowel ten aanzien van het oude als het nieuw te ontwikkelen gebouw hun diensten aan de man te brengen. Gevolg van deze ontwikkeling is echter dat de oude kantoren, die veelal pas 10 jaar oud zijn, hierdoor leeg komen te staan. De reeds bestaande leegstand wordt hierdoor verder versterkt en de waarde van vastgoed komt verder onder druk te staan. De Nederlandsche Bank heeft naar aanleiding van de groeiende leegstand begin dit jaar gewaarschuwd voor een vastgoedcrisis vanwege het structurele overaanbod in de sector. Zowel de Nederlandsche Bank als de AFM hebben aangegeven dat zij de vastgoedsector kritisch volgen. De Nederlandsche Bank was het meest expliciet door begin februari bij monde van directeur toezicht Jan Sijbrand in het FD te koppen dat vastgoed de derde crisis zou worden. De overwaardering, of juist het gebrek aan een betrouwbare waardering van bedrijfsvastgoed, is de financiële toezichthouders een doorn in het oog. De Nederlandsche Bank heeft hier met name problemen mee nu banken, verzekeraars en pensioenfondsen voor miljarden euro’s aan vastgoed in de boeken hebben staan. Daarnaast maakt de AFM zich zorgen of de waardering van niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen wel correct is. In een persbericht van november 2011 geeft de AFM aan dat deze fondsen onder verscherpt toezicht staan en dat wordt samengewerkt met de Belastingdienst en DNB. Sinds de invoering van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken kan de AFM ook handhavend optreden buiten het gebied waarop normaliter toezicht wordt gehouden, zodat ook vastgoedfondsen met een minimum inleg boven de €100.000 rekening moeten houden met de AFM. Duidelijk is dat het


Bedrijfsruimte

197

25-8-2012 14:52:21

Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder

vastgoed formeel of informeel de invloed van deze toezichthouders zal voelen. Vandaag kunnen we deze problemen in de vastgoedsector niet oplossen. We kunnen wel bezien hoe de bestaande huurstromen zo goed mogelijk zeker gesteld kunnen worden. Indien op dit terrein creatieve en duurzame nieuwe oplossingen gevonden kunnen worden, zal dat voor de vastgoedsector een belangrijke zorg wegnemen.

198

HB2012_04.indb 3


Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:21

Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’ mr. M.W.J. Wösten*

Op 19 april 2012 is door de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (hierna: TvHB) en Uitgeverij Den Hollander B.V. de conferentie ‘Een ‘gezekerde’ huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’ georganiseerd. De conferentie stond onder dagvoorzitterschap van mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman (advocaat Houthoff Buruma) en de sprekers waren mw. mr. S. van der Kamp (advocaat Boekel de Nerée), mr. P.L. Visser (advocaat Loyens & Loeff), mr. R.J. Schimmelpenninck (advocaat Houthoff Buruma), mw. mr. G. Voorhorst (hoofd juridische zaken Rabo Vastgoedgroep) en prof. mr. J.J. van Hees (advocaat RESOR en hoogleraar aan de Universiteit Nijmegen). De conferentie is georganiseerd naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./Uni-invest.1 In deze zaak speelde het volgende. In de huurovereenkomst was bepaald dat de huurder de schade van de verhuurder (waaronder leegstandschade) diende te vergoeden, indien de huurovereenkomst voortijdig zou eindigen als gevolg van faillissement van de huurder. Tot meerdere zekerheid van haar verplichtingen had de huurder een bankgarantie gesteld. Nadat de huurder in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen de eerst mogelijke datum. Hierop vorderde de verhuurder bij de bank betaling onder de bankgarantie (conform het ROZ-model), waaraan door de bank gevolg is gegeven. De bank probeerde op haar beurt op grond van de contra-garantievoorwaarden het uitgekeerde bedrag op de boedel van de huurder te verhalen. Hierop heeft de curator (terug)betaling gevorderd van het door de verhuurder onder de bankgarantie getrokken bedrag. De Hoge Raad oordeelde dat de beëindiging van een huurovereenkomst door de curator op grond van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging van de huurovereenkomst is. Doordat de huurovereenkomst op een rechtmatige wijze is beëindigd, kan er ook geen sprake zijn van te vergoeden ‘schade’ na de opzeggingdatum. De Hoge Raad concludeert vervolgens op grond van de ontstaansgeschiedenis van art. 39 Fw dat in een huurovereenkomst geen rechtens afdwingbare bepalingen kunnen worden opgenomen, waarin verhuurder en huurder met elkaar afspreken dat er jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis aan verschuldigde huur na deze rechtsgeldige opzegging. De sprekers zijn tijdens de conferentie nader ingegaan op dit arrest en de consequenties die dit arrest voor de huurrechtpraktijk heeft, waarbij in het bijzonder is gekeken naar de Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 1

vraag welke zekerheden er nog in huurrelaties kunnen worden gesteld en wat de voor- en nadelen van de diverse vormen van zekerheid zijn. De conferentie is afgesloten met een algemene discussie, waaraan alle aanwezigen konden meedoen.

Opening door mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman

De conferentie werd geopend door de dagvoorzitter Marry de Gaay Fortman. Zij heeft in haar openingswoord, na een algemene inleiding over het dagprogramma, een link gelegd tussen het belang van voldoende zekerheid voor de huurder, in die zin dat verhuurders erbij gebaat zijn huurders zo lang mogelijk aan zich te binden en de leegstandsproblematiek. Hierbij is zij onder meer ingegaan op de recente pogingen van beleggers/verhuurders om bepaalde nieuwbouwprojecten te blokkeren, met het oog op de reeds aanwezige grote leegstand. Een bewerkte versie van de voordracht van De Gaay Fortman vindt u in deze editie van TvHB opgenomen.

Voordracht van mw. mr. S. van der Kamp en mr. P.L. Visser

Na het openingwoord was het de beurt aan Sonja van der Kamp en Paul Visser. Zij hielden een duopresentatie, waarbij zij vanuit het perspectief van de verhuurder nader zijn ingegaan op de problematiek van zekerheden in het huurrecht in het licht van het arrest Aukema q.q./Uni-invest. Allereerst werd door Sonja van der Kamp ingegaan op de relevante jurisprudentie. Zo besprak zij allereerst het BaByXL arrest.2 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een beding in een huurovereenkomst dat de verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder niet in strijd komt met de Faillissementswet. In het BaByXL arrest ging het om een huurovereenkomst met betrekking tot roerende zaken. Uit het arrest Aukema q.q./Uni-invest volgt dat een dergelijk beding niet kan worden toegepast bij de verhuur van onroerende zaken aangezien een buitengerechtelijke ontbinding op grond van verzuim van de huurder dan niet mogelijk is (art. 7:231 BW).

*

Max Wösten is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. 1. HR 4 januari 2011, NJ 2011, 114. 2. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406.


Bedrijfsruimte

199

25-8-2012 14:52:21

Verslag van de conferentie ‘Een “gezekerde” huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’

Vervolgens kwam het arrest Aukema q.q./Uni-invest nader aan de orde en ging Van der Kamp in op een tweetal arresten die na het arrest Aukema q.q./Uni-invest zijn gewezen, te weten het arrest van het Gerechtshof Amsterdam Romania/Verhuurder3 en het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden TEP Autodrome/Curatoren.4 In dit laatste arrest volgt het Gerechthof Leeuwarden het Aukema q.q./Uni-invest arrest en oordeelt het dat de verhuurder het onder een bankgarantie (ROZ-model) bij de bank getrokken bedrag, ziende op leegstandschade na het faillissement van de huurder, aan de curator moest terugbetalen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Naar aanleiding van dit arrest wierp Van der Kamp twee vragen op: 1. Had de bank uitbetaling van het door de verhuurder onder de bankgarantie geclaimde bedrag moeten weigeren? 2. Wat zou er zijn gebeurd als de bank geen contragarantie had gehad of deze niet zou hebben ingeroepen? Was de verhuurder dan nog steeds ongerechtvaardigd verrijkt? Paul Visser ging vervolgens op beide vragen in. Ondanks het feit dat een opzegging op grond van art. 39 Fw een rechtmatige opzegging is, dient volgens hem de bank zondermeer onder de bankgarantie uit te betalen, ook indien deze wordt ingeroepen ter dekking van leegstandschade. Echter, de curator kan hier met het Aukema q.q./Uni-invest arrest in de hand wel een stokje voor steken indien de bank zich vervolgens tot de boedel wendt en kan alsdan afdracht verlangen van de verhuurder van de onder de bankgarantie gevorderde bedragen die op leegstandschade zien. Visser stelde zichzelf vervolgens de vraag of het probleem zou kunnen worden ondervangen door de tekst van de huurovereenkomst en/of de bank-/concerngarantie te wijzigen. Volgens hem zit de crux in de vraag of uitbetaling de boedel al dan niet raakt. Als dat immers niet het geval is, dan is er geen benadeling van de boedel en daarmee evenmin van de andere schuldeisers. Dit zou kunnen worden geregeld door in de huurovereenkomst en de concerngarantie (of de bankgarantie) op te nemen dat indien de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw door opzegging eindigt, de huurpenningen die verhuurder bij een reguliere voortzetting van de huurovereenkomst zou hebben ontvangen, terstond opeisbaar zijn tegen de contante waarde (bij wijze van schadevergoeding voor de leegstand) met daarbij de bepaling dat de moedermaatschappij (respectievelijk de bank) na uitbetaling onder de concerngarantie (respectievelijk de bankgarantie) geen regres zal nemen op de boedel. Daarbij is wel opgemerkt dat geen enkele bank zal meewerken met het uitsluiten van het recht op regres. In een concerngarantie zou dit wel mogelijk moeten kunnen zijn. Paul Visser denkt dat het eveneens moeilijker zal worden om onder een 403-verklaring te claimen. Sonja van der Kamp is het hiermee eens, te meer nu een 403-verklaring niet ‘abstract’5 is. Vervolgens is door Sonja van der Kamp en Paul Visser nog gesproken over de haalbaarheid van het zogenaamde ‘BaByXL beding’. Uitgangspunt daarbij is dat er een onderscheid is tussen een opzegging op grond van art. 39 Fw en een contractuele regeling die ziet op een tussentijdse beëindiging met vergoeding van schade. Volgens Van der Kamp werkt het ‘BabyXL beding’ alleen bij buitengerechtelijke ontbinding en biedt het derhalve geen soelaas bij de verhuur van onroerende zaken, gelet op art. 7:231 BW. Bovendien is 200

HB2012_04.indb 2


de kans groot dat dit zal worden gelijkgeschakeld met een beëindiging op grond van art. 39 Fw. Volgens Visser zou een dergelijk beding wel mogelijk moeten zijn. Strikt juridisch kunnen partijen de huur immers tegen een eerder tijdstip beëindigen (per direct) dan bij opzegging ex art. 39 Fw mogelijk is. In de bodemprocedure kan vervolgens een verklaring voor recht worden gevraagd dat de huurovereenkomst is ontbonden. Paul Visser is van mening dat het standpunt van een curator dat de gevolgen hiervan een doorkruising van art. 39 Fw opleveren niet zal standhouden. Ontbinding met schadevergoeding en een daarop afgestemde bank- of concerngarantie is volgens Visser mogelijk mits de boedel daar maar geen last van heeft. De verhuurder zou hiertoe bijvoorbeeld een verzekering kunnen afsluiten en de premie door de huurder laten betalen of een abstracte garantie zonder regres zou ook mogelijk moeten zijn. Verder werd stilgestaan bij het arrest Romania/Verhuurder en werd hierover opgemerkt dat deze uitspraak in lijn is met het arrest Aukema q.q./Uni-Invest en dat deze derhalve juist lijkt. Als laatste werd nog opgemerkt dat er aan een bankgarantie zou kunnen worden gewerkt, waarbij de bank de garantie niet bij de huurder, maar bij een derde securiseert, bijvoorbeeld bij de moedermaatschappij. Maar ook in een dergelijk geval zal moeten worden bedongen dat de moedermaatschappij geen regres heeft op de boedel.

Voordracht van mr. R.J. Schimmelpenninck

Na deze duopresentatie was het woord aan Rutger Schimmelpenninck. Deze hield een verhaal over de faillissementspraktijk in bredere zin. Allereerst vertelde Schimmelpenninck over het verloop van zijn eigen carrière en besprak hij kort een aantal grote faillissementen waar hij als curator bij betrokken was geweest. Hierna schetste hij de ontwikkelingen op het gebied van het insolventierecht, waarbij hij opmerkte dat dit rechtsgebied zich in de loop der jaren sterk heeft ontwikkeld tot een geheel eigen specialisme. Vervolgens ging Rutger Schimmelpenninck in op de faillissementsprocedure in het algemeen en in het bijzonder op de aparte positie die het huurrecht en het arbeidsrecht, in de vorm van art. 39 en 40 Fw, hierin innemen. Volgens Schimmelpenninck is deze aparte positie van het huurrecht en arbeidsrecht binnen het insolventierecht slechts vanuit een historisch perspectief te verklaren. Echter, naar zijn mening zou er geen plaats meer hoeven/moeten zijn voor een dergelijke aparte positie. Niet valt in te zien waarom verhuurders en werknemers op een andere wijze zouden moeten worden behandeld dan de overige schuldeisers. Dit kan namelijk tot onredelijke gevolgen leiden voor de verhuurders en werknemers. Zeker als er sprake is van een 100% uitkering aan de schuldeisers. Hoewel een dergelijke situatie zich niet snel zal voordoen, heeft Schimmelpenninck toch een aantal van dergelijke faillissementen meegemaakt. In zo’n situatie is het lastig uit te leggen waarom alle overige schuldeisers volledig schadeloos worden gesteld en de verhuurders genoegen zouden moeten nemen met drie maanden huur en werknemers met zes weken salaris. Schimmelpenninck pleit dan

3. Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BV0061. 4. Hof Leeuwarden 10 januari 2012, LJN BV0734. 5. Met een ‘abstracte’ garantie bindt een bank of de moedermaatschappij zich als eigen verplichting en op eerste afroep aan de verhuurder te betalen, hetgeen de huurder verschuldigd zou zijn.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:21


ook, evenals prof. mr. J.J. van Hees, voor aanpassing van de Faillissementswet op dit punt. Ten slotte ging Rutger Schimmelpenninck nog in op de vraag of de leegstandschade wel voor vergoeding in aanmerking kan komen als de garantiegever geen regres op de boedel heeft. Volgens Schimmelpenninck zou dit inderdaad moeten kunnen. Als de boedel niet wordt geraakt, zou er geen probleem moeten zijn.

Voordracht van mw. mr. G. Voorhorst

Vervolgens was de beurt aan Gea Voorhorst. Zij ging in op de verschillende soorten zekerheid die er bij een huurovereenkomst mogelijk zijn en besprak deze vanuit het perspectief van de bank en in het licht van het arrest Aukema q.q./ Uni-invest. Ten eerste werd de meest populaire vorm van zekerheid, de bankgarantie, besproken. De bankgarantie dankt haar populariteit met name aan het feit dat de bank verklaart om zonder opgaaf van reden te verlangen of nader bewijs te vragen, onder de bankgarantie uit te betalen, ongeacht wat er in de onderliggende basisovereenkomst is bepaald. Tegelijk met de uitgifte door de bank van een bankgarantie, wordt er in de praktijk door de huurder/opdrachtgever altijd een contragarantie gesteld. Voorhorst wees er uitdrukkelijk op dat een bank een dergelijke contragarantie ook echt altijd zal eisen. Hiermee vervalt de bankgarantie dus als mogelijkheid om de leegstandschade bij faillissement vergoed te krijgen, aangezien de bank altijd regres zal willen kunnen nemen. Gezien het abstracte karakter van de bankgarantie dient de bank altijd onder de bankgarantie uit te betalen, tenzij er sprake is van een kennelijk6 willekeurige7 of bedrieglijke8 claim.9 Dit uitgangspunt maakt het voor de banken in het licht van het arrest Aukema q.q./Uni-invest lastig om te bepalen of zij onder een bankgarantie moeten uitbetalen, indien een verhuurder betaling van de leegstandschade claimt. In beginsel moeten zij immers op eerste verzoek betalen. Indien echter achteraf blijkt dat de bank onterecht onder de bankgarantie heeft uitgekeerd, zal het voor haar zeer moeilijk worden om regres op de huurder te nemen. Gea Voorhorst vraagt zich af hoe de banken het beste met deze situatie om zouden moeten gaan. Een mogelijkheid zou kunnen zijn om in een dergelijk geval betaling onder de bankgarantie te weigeren en op die wijze een uitspraak in rechte uit te lokken, zodat duidelijkheid ontstaat. Eventueel zou er volgens Voorhorst ook voor kunnen worden gekozen om wel uit te betalen onder de bankgarantie en vervolgens beslag te leggen onder de begunstigde voor het mogelijk onterecht uitgekeerde bedrag. Tot op heden heeft de Rabobank dergelijke maatregelen echter nog niet genomen. Naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./Uni-invest en ter voorkoming van voornoemde problematiek voor nog uit te geven bankgaranties, heeft de Rabobank al wel haar model bankgaranties aangepast, waarbij de verplichting om ook uit te moeten betalen in geval van schade die is geleden als gevolg van een faillissement, is komen te vervallen. Voorhorst verwacht dat deze bepaling bij een nieuw ROZ-model bankgarantie eveneens komt te vervallen. Hierna ging Gea Voorhorst nader in op de concerngarantie, die evenals de bankgarantie door haar abstracte karakter een gewilde vorm van zekerheid is. Indien men als verhuurder voor een constructie met een concerngarantie kiest, dient men zich er uiteraard wel eerst van te vergewissen dat de moedervennootschap voldoende kapitaalkrachtig is. Voorts kunnen er problemen ontstaan als de garantie wordt afgegeNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 3

ven door een buitenlandse moeder, die bijvoorbeeld in Rusland, China, VS of Israël is gevestigd. In die landen zal het lang niet altijd eenvoudig zijn om daadwerkelijke betaling onder een concerngarantie af te dwingen. Anders dan bij een bankgarantie, zou het bij een concerngarantie wel mogelijk moeten zijn om het regresrecht uit te sluiten. Of moedervennootschappen in de praktijk ook daadwerkelijk bereid zullen blijken te zijn om het regresrecht uit te sluiten, zal in de toekomst nog wel moeten blijken. Vervolgens werd de 403-verklaring als zekerheid voor een huurovereenkomst besproken. De 403-verklaring heeft als voordeel dat de moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor alle verplichtingen van de dochtervennootschap, waaronder de verplichtingen uit een huurovereenkomst. In geval van een beëindiging door de curator van de failliete huurder op grond van art. 39 Fw is er, na de datum waartegen is opgezegd, echter geen sprake meer van een verplichting van de huurder en dus ook niet van de moedervennootschap. De 403-verklaring heeft voorts als nadeel dat deze (onder bepaalde voorwaarden) door de moedervennootschap kan worden ingetrokken. Voorts heeft een 403-verklaring geen abstract karakter en kan de moedervennootschap dezelfde verweren opwerpen als de dochtermaatschappij. Dit laatste maakt dat de moedervennootschap zich ook op het verweer kan beroepen dat leegstandschade ten gevolge van opzegging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw niet kan worden geclaimd. Het arrest Aukema q.q./Uniinvest zorgt er dus voor dat deze leegstandschade niet langer onder de 403-verklaring kan worden geclaimd. Ten slotte werd nog de mogelijkheid besproken om de huurder de huur voor langere perioden vooruit te laten betalen. Indien de huur immers vooruit is betaald, dan kan de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. Volgens Voorhorst is een verre vooruitbetaling van de huur echter in de praktijk geen optie aangezien de banken op grond van hun standaard financieringsdocumentatie niet akkoord gaan met een vooruitbetaling van meer dan drie maanden.

Voordracht van prof. mr. J.J. van Hees

De laatste spreker van de dag was Jako van Hees. Van Hees ging allereerst in op de verschillen tussen de algemene regeling van art. 37/37a Fw voor wederkerige overeenkomsten en de bijzondere regelingen van art. 39 en 40 Fw voor huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten. Bij de algemene regeling ex art. 37/37a Fw valt op dat de wederpartij van de failliet het voor het zeggen heeft en dat schadevergoedingen wettelijk of contractueel ook in faillissement voor vergoeding in aanmerking worden genomen. Op grond van de regeling uit art. 39 Fw (dit wetsartikel stamt overigens uit 1893!) kan de huurovereenkomst zowel door de curator als de verhuurder worden beëindigd met inachtname van een termijn van maximaal drie maanden, dan wel de termijn waarvoor de huur is vooruitbetaald. De verschuldigde

6. Er is sprake van kennelijkheid in geval van kenbaarheid bij de bank. 7. Er is sprake van willekeurigheid indien de begunstigde in redelijkheid niet kan menen dat hij recht op betaling heeft. 8. Er is sprake van bedrieglijkheid als de bewering van de begunstigde niet juist is. 9. Hof Amsterdam 30 maart 1972, NJ 1973, 188.


Bedrijfsruimte

201

25-8-2012 14:52:21


huur is vanaf datum faillietverklaring een boedelschuld. Het uitgangspunt van de wetgever is dat art. 37 Fw niet van toepassing is. Vervolgens ging Van Hees in op enige belangrijke jurisprudentie, te weten het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929,10 waarin werd beslist dat een opzegging op grond van art. 39 Fw een regelmatige beëindiging is, het BaByXL arrest en het arrest Aukema q.q./Uni-invest (door Van Hees geannoteerd in JOR11 ). In het bijzonder wees Jako van Hees voorts nog op het Circle Plastic arrest.1 2 Een arrest dat volgens hem door veel huurrechtadvocaten over het hoofd wordt gezien en waarin is uitgemaakt dat bij opzegging van een huurovereenkomst door de curator de ontruimingsverplichting een boedelschuld is. Van Hees komt in zijn verhaal tot de conclusie dat huurovereenkomsten in het faillissementsrecht een – niet te rechtvaardigen – ‘special treatment’ krijgen. De belangenafweging die de wetgever in 1893 heeft gemaakt, is niet dezelfde als de belangenafweging anno 2012. De wetgever ging er in 1893 van uit dat het algemene art. 37 Fw, dat in de destijds vigerende tekst in beginsel leidde tot beëindiging van wederkerige overeenkomsten die de curator niet wenste na te komen, op huurovereenkomsten niet van toepassing was. Dat betekende dat, zonder een bijzondere regeling, de positie van de verhuurder onduidelijk was. Aan beide partijen werd daarom het recht tot opzegging van de overeenkomst gegeven, waarbij de wetgever het redelijk vond de huurtermijnen over de periode dat de curator de beschikking had over het gehuurde als boedelschuld aan te merken. Anno 2012 zijn er veel meer verschillende soorten duurovereenkomsten. Te denken valt aan afname/leverantiecontracten, franchiseovereenkomsten, licentieovereenkomsten e.d. Al dit soort overeenkomsten vallen onder art. 37 Fw. Derhalve valt niet uit te leggen waarom huurovereenkomsten een bijzondere positie zouden moeten hebben en niet onder art. 37 Fw zouden kunnen vallen. Immers, de Hoge Raad handhaaft het onderscheid tussen art. 37 en 39 Fw strikt (zoals ook volgt uit het arrest Aukema q.q./Uni-invest) met als gevolg dat schadevergoedingen voor verhuurders nimmer ten laste van de boedel kunnen worden gebracht. Van Hees is dan ook een groot voorstander van aanpassing van de Faillissementswet op dit punt. Hij merkt daarbij op dat het nu ook een goed moment zou zijn om dit te regelen aangezien INSOLAD en de Voorontwerp Commissie Kortmann bezig zijn voorstellen te doen om de huidige Faillissementswet aan te passen. Deze voorstellen bevatten tot op heden echter nog geen suggesties om art. 39 Fw te schrappen. Van Hees merkt nog op dat art. 39 Fw voor curatoren eigenlijk niet echt een probleem is maar veel meer voor beleggers en banken. Ten slotte ging Van Hees kort in op de vraag hoe nu het beste met de huidige situatie zou kunnen worden omgegaan. Allereerst merkt hij op dat zolang de mogelijkheid van regres in een garantie is uitgesloten de curator ‘geen poot heeft om op te staan’. Daarnaast ziet Van Hees een goede oplossing in het vooruitbetalen van de huur. De huur dient dan wel voor een langere periode te worden vooruitbetaald. Indien de huur immers ‘slechts’ drie maanden vooruit wordt betaald, heeft dit geen of nauwelijks effect. Gea Voorhorst zag echter in het langer vooruitbetalen van de huur geen oplossing voor de huidige problematiek, aangezien de banken op grond van hun standaard financieringsdocumentatie niet akkoord gaan met de vooruitbetaling van de huur met meer dan drie maanden. Volgens Van Hees zou dit niet per se een probleem hoe202

HB2012_04.indb 4


ven zijn als de vooruitbetaalde huur tijdelijk ergens wordt gestald. Voorhorst zei dat dit eventueel wel te regelen zou moeten zijn.

Discussie

De conferentie werd afgesloten met een discussie, waaraan alle aanwezigen konden deelnemen. De discussie werd geopend met een vraag van mw. mr. J.M. de Bruin (advocaat Fort Advocaten). Zij stelde de vraag of de huidige problematiek zou kunnen worden ondervangen door in de huurovereenkomst een beding op te nemen, waarin is geregeld dat de verhuurder de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds mag opzeggen en daarbij dan recht heeft op een schadevergoeding. Van Hees is van mening dat als er sprake is van een andere grond voor de beëindiging dan art. 39 Fw, dit eventueel zou moeten kunnen. Echter, er is wel een aanzienlijk risico dat de Hoge Raad dit niet zal accepteren en dit toch als doorkruising van art. 39 Fw zal zien. Tevens kan er dan een soort wedstrijd ontstaan wie de huurovereenkomst het eerste opzegt (de curator of de verhuurder). Mr. L. Paulus (advocaat Nysingh Advocaten-Notarissen) vroeg zich nog af in hoeverre het arrest Aukema q.q./Uniinvest een specifieke casus betreft en in hoeverre de beslissing is gebaseerd op de tekst in de bankgarantie. Van Hees is van mening dat de tekst van de bankgarantie niet veel verschil zal maken voor de uiteindelijke uitkomst. In het arrest Aukema q.q./Uni-invest heeft de Hoge Raad, zeer algemeen geformuleerd, duidelijk gemaakt dat art. 39 Fw geen ruimte laat voor een schadevergoeding. Vervolgens ontstond er een discussie over de vraag of een bank wel onder een bankgarantie moet uitbetalen, als deze door de curator wordt gewaarschuwd dat (een deel van) het gevorderde bedrag op leegstandschade ziet. Paul Visser is van mening dat dit wel degelijk het geval is, aangezien het een abstracte garantie betreft. Prof. mr. J.J. van Hees dacht hier anders over en wees op de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de bank zijn ogen niet mag sluiten voor de achterliggende claim. Hierop stelde mw. mr. J.K. Six-Hummel (advocaat Boekel De Nerée) de vraag of er een verschil zou moeten zitten tussen de tekst die in een bankgarantie wordt opgenomen en de tekst die in een concerngarantie zou moeten worden opgenomen. Volgens Van Hees is het niet nodig om een andere tekst in een bankgarantie of concerngarantie op te nemen. Wel dient te worden opgemerkt dat voor een bankgarantie in ieder geval geldt dat een bank, gelet op de vaste jurisprudentie,1 3 kennelijk onjuiste claims niet kan uitbetalen omdat de bank daarmee haar mogelijkheid om regres te halen verspeelt. Mr. E.H.H. Schelhaas (advocaat Banning Advocaten) merkte nog op dat men een concerngarantie ook zou kunnen laten stellen door een andere concerngenoot dan de moedervennootschap. Van der Kamp voegde hieraan toe dat ook in dat geval regres wel zou moeten zijn uitgesloten. Ten slotte merkte Paul Visser nog op dat ROZ-huurcontracten een ROZ-bankgarantie vereisen en dat de huidige ROZmodel bankgarantie nog voorziet in een regeling waarbij leegstandschade kan worden gevorderd. Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat indien een ROZ-huurovereenkomst wordt ge-

10. 11. 12. 13.

HR 28 november 1929, NJ 1930, 668. HR 14 januari 2011, JOR 2011, 101. HR 18 juni 2004, JOR 2004, 211. Hof Amsterdam 30 maart 1972, NJ 1973, 188.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:22


sloten, zonder op dit punt een afwijking overeen te komen, de verhuurder de nieuwe bankgarantie van de Rabobank zou kunnen weigeren. Het verdient dientengevolge aanbeveling dat er uniformiteit komt onder de bankgaranties om zo een marktprobleem te voorkomen. Aan het einde van de discussie werd onder de aanwezigen een stemming gehouden over de vraag of de huidige wetgeving moet worden aangepast naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./Uni-invest. De overgrote meerderheid van de aanwezigen was het hiermee eens. Dus op naar Den Haag!


HB2012_04.indb 5


Bedrijfsruimte

203

25-8-2012 14:52:22

Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw mr. A. Wijnans* 1. Inleiding

Deze bijdrage gaat over de voorkoming of beperking van schade die de verhuurder mogelijk lijdt als hij geconfronteerd wordt met een opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw door de curator van zijn gefailleerde huurder. De aanleiding van dit artikel is de conferentie ‘Een ‘gezekerde’ huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief’ waarbij werd stilgestaan bij de gevolgen van het Info Opleiders arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 en waarin, kort gezegd, werd bepaald dat de opzegging door de curator op voet van art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat de verhuurder daarom jegens de boedel geen aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die hij door de vroegtijdige beëindiging lijdt.1 Deze materie heeft reeds vele pennen beroerd. Ik beoog met deze bijdrage daarop een aanvulling te bieden, niet alleen door de achtergrond van art. 39 Fw en de relevante jurisprudentie ter zake te bespreken, maar ook door de (potentiële) schadevoorkomende of -beperkende maatregelen voor de verhuurder te inventariseren en de haalbaarheid daarvan te analyseren.

2. De wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw

Art. 39 Fw bepaalt: “1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld. 2. Indien de gefailleerde pachter is, vindt het bovenstaande overeenkomstige toepassing.”2 Art. 39 Fw is een lex specialis van art. 37 Fw. Art. 37 Fw bepaalt dat het faillissement geen gevolgen heeft voor ten tijde van de faillietverklaring lopende overeenkomsten. De wederpartij van de failliet kan aan de curator vragen of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Indien de curator 204

HB2012_04.indb 1


de overeenkomst niet gestand wenst te doen, dan verliest de curator het recht om van zijn zijde nakoming van de overeenkomst te verlangen. De wederpartij heeft daarna de keuze om de overeenkomst al dan niet te ontbinden en om, indien van toepassing, zijn schade ter verificatie in te dienen. Bij de invoering van art. 39 Fw overwoog de wetgever dat voor huurovereenkomsten art. 37 Fw onvoldoende toereikend zou zijn, omdat een faillissement een afwikkeling van (onder meer) “hangende rechtsbetrekkingen” noodzakelijk maakt. Op grond van art. 39 Fw is de curator dan ook bevoegd om, kort gezegd, de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden op te zeggen en op die manier de boedel te ontlasten van een steeds oplopende schuld. De invoering van art. 39 Fw zou volgens de wetgever ook met zich brengen dat de positie van de verhuurder aanzienlijk verbeterd zou worden in vergelijking met zijn positie onder het recht dat gold vóór 1893. Ten eerste verkreeg namelijk ook de verhuurder het recht om de huurovereenkomst buitengerechtelijk te beëindigen. Dit was destijds nog niet mogelijk en dat betekende daarom voor verhuurders langdurige en kostbare procedures. Bovendien diende de curator een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen, waardoor de verhuurder de tijd kreeg om uit te kijken naar een nieuwe huurder. Daarnaast werd de huurprijs, die na de faillietverklaring verschuldigd werd, aangemerkt als boedelschuld, hetgeen voor de verhuurder betekende dat hij van integrale betaling van deze ‘boedel-

*. Anna Wijnans is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam. 1. HR 14 januari 2011, LJN BO3534, TvHB 2011, 6. Het arrest wordt ook wel het Aukema Q.Q. /Uni-Invest arrest genoemd, maar in verband met de leesbaarheid noem ik het arrest in deze bijdrage Info Opleiders arrest. 2. Art. 39 Fw geldt dus niet als de verhuurder failliet is verklaard. De curator dient dan in beginsel het huurgenot te verschaffen aan de huurder tot het einde van de huurperiode (of totdat hij het gebouw in verhuurde staat weet over te dragen) en de huurder geniet de huurbescherming die hij ook zou genieten als de verhuurder niet failliet zou zijn verklaard. Zie ook B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (1), deel 2, Deventer: Kluwer 2009, p. 316.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:22

Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw

huur’ verzekerd zou zijn. In dit licht zag de wetgever niet de minste reden om aan de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven. De wetgever was ervan overtuigd dat art. 39 Fw een regeling behelsde die voor alle partijen ‘zoo billijk mogelijk mag worden geacht en waardoor het doel bereikt wordt, namelijk de vereffening van de boedel mogelijk te maken.’3

3. Jurisprudentie over art. 39 Fw

In de rechtspraak is art. 39 Fw reeds vele malen aan de orde gekomen. Daarbij speelde met name de vraag of de verhuurder jegens de boedel of een derde aanspraak kon maken op schadevergoeding, nu de verhuurder werd geconfronteerd met een vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst en daarom huurpenningen zou mislopen. In deze paragraaf ga ik in op de ter zake relevante jurisprudentie van de Hoge Raad. De lagere rechtspraak laat ik in deze paragraaf buiten beschouwing. Voor zover relevant, komt deze jurisprudentie later nog aan de orde. Simons/Sluizer en Zuikerberg4 De Hoge Raad oordeelde in 1929 in het Simons/Sluizer en Zuikerberg arrest dat een borgtocht waarbij de borg zich verbonden had tot de nakoming van de verplichtingen van de huurder, niet met zich bracht dat, toen de huurder failleerde, de verhuurder de borg kon verplichten om de huurtermijnen te betalen die verschuldigd zouden worden bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst. Opzegging op grond van art. 39 Fw vormt een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst en op de huurder rustte derhalve “noch krachtens de huurovereenkomst, noch krachtens de wet” een verplichting tot vergoeding van de door de verhuurder gestelde schade. Nu de borgtocht slechts strekte tot nakoming van de verplichtingen van de huurder, was de borg niet tot meer gehouden dan de huurder. Van Gelder Papierfabriek5 In het arrest Van Gelder Papierfabriek ging het over een opzegging door de curator van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 40 Fw. De curator is op grond van art. 40 Fw bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van maximaal zes weken. Het loon verschuldigd vanaf datum faillissement vormt een boedelschuld. Aan art. 40 Fw ligt dezelfde belangenafweging als aan art. 39 Fw ten grondslag en daarom is dit arrest eveneens van belang voor de uitleg van art. 39 Fw.6 In het geval van Van Gelder Papierfabriek werd voorafgaand aan het faillissement een sociaal plan opgesteld. Toen de werknemers na het faillissement op voet van art. 40 Fw werden ontslagen, beriep één van die werknemers, Van der Kooij, zich op het sociaal plan en maakte aanspraak op de daarin vastgelegde vergoeding. De Hoge Raad oordeelde dat art. 40 Fw is gebaseerd op een belangenafweging van de belangen van de werknemers en de belangen van de schuldeisers. Die belangenafweging brengt met zich dat art. 40 Fw niet terzijde kan worden geschoven door contractuele afspraken die zijn gemaakt voorafgaand aan het faillissement. Baby XL7 In de Baby XL zaak ontbond de verhuurder van een roerende zaak de huurovereenkomst op basis van een contractueel beding toen aan de huurder surseance van betaling werd verleend. Aan deze ontbindingsbevoegdheid was een schaNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 2

devergoedingsbeding verbonden; de huurder werd bij ontbinding verplicht alle huurtermijnen te betalen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen. De verhuurder claimde onder de bankgarantie en de (inmiddels) curator van de huurder sprak de verhuurder daarop aan tot terugbetaling van het geclaimde bedrag. Het inroepen van de bankgarantie zou zich niet verhouden met art. 238 Fw (het equivalent van art. 39 Fw, geldend in geval van surseance van betaling), ook al was de ontbinding en de aanspraak op schadevergoeding gebaseerd op de huurovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de verhuurder de huurovereenkomst op grond van de huurovereenkomst kon ontbinden en dat de verhuurder, nu de beëindiging gegrond was op de huurovereenkomst en niet op art. 238 Fw, eveneens een beroep kon doen op het beding dat de huurder verplichtte tot betaling van de huurtermijnen die zouden zijn verschenen bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst. Info Opleiders8 Hieronder ga ik uitgebreider in op het Info Opleiders arrest, het arrest dat veel stof heeft doen opwaaien en de aanleiding heeft gegeven tot een intensieve discussie over de mogelijkheden en onmogelijkheden voor de verhuurder om zijn leegstandschade vergoed te krijgen. Feiten In dit arrest ging het om het faillissement van Info Opleiders B.V. Info Opleiders huurde een kantoorgebouw van Uni-Invest. Op de huurovereenkomst waren de ‘Algemene bepalingen kantoorruimte en overige bedrijfsruimte 1996’ van de ROZ van toepassing. Daarin werd, kort gezegd, bepaald dat de huurder in geval van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vanwege (onder andere) diens faillissement, aan de verhuurder moet vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van het betreffende faillissement en de tussentijdse beëindiging. Partijen kwamen daarnaast overeen dat Info Opleiders een bankgarantie zou laten stellen als waarborg voor de juiste nakoming van haar verplichtingen. De ING Bank heeft vervolgens de betreffende bankgarantie gesteld. In de bankgarantie stelt de bank zich jegens de verhuurder onvoorwaardelijk en onherroepelijk garant tot een maximum bedrag voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en bij wijze van eigen schuld voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade “doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door de huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.”

3. G.W. van der Feltz, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk-Willink 1994, p. 417 - 427. Zie ook R.D. Vriesendorp, ‘Curatoren BabyXL / Amstel Lease’, AA 2005, p. 942. 4. Zie bv. J.A. van Strijen, ‘Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?’, WR 2011, 98. 5. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662. 6. G.W. van der Feltz, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk-Willink 1994, p. 428. 7. HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406. 8. HR 14 januari 2011, LJN BO3534, TvHB 2011, 6.


Bedrijfsruimte

205

25-8-2012 14:52:22


Vervolgens ging Info Opleiders B.V. failliet. De huurovereenkomst werd door de curator met toepassing van art. 39 Fw opgezegd, waarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht werd genomen. Uni-Invest claimde daarop het gehele bedrag dat onder de bankgarantie was gesteld; deels vanwege een huurachterstand, deels vanwege de afrekening servicekosten 2002 en deels vanwege de door Uni-Invest (beweerdelijk) geleden schade, bestaande uit mutatiekosten en leegstandschade. De ING Bank heeft het bedrag dat onder de bankgarantie werd geclaimd aan Uni-Invest uitgekeerd en vervolgens op basis van de contra-garantievoorwaarden de rekening van Info Opleiders belast. De curator sprak vervolgens Uni-Invest aan tot terugbetaling van het door Uni-Invest geïncasseerde bedrag. In rechte De Rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, oordeelde dat de verhuurder niet de mutatiekosten en leegstandsschade had mogen claimen onder de bankgarantie nu deze kosten niet ten laste van de boedel gebracht mochten worden.9 De rechtbank overwoog: “De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die strekking heeft om, ook ter zake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met ‘leegstandschade’.” Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat Uni-Invest de bankgarantie ook mocht inroepen ten behoeve van dekking van haar leegstandschade.1 0 Het gerechtshof overwoog dat art. 6:74 BW en art. 39 Fw weliswaar geen grondslag bieden voor een vordering tot schadevergoeding, maar dat dit onverlet laat dat partijen van tevoren afspraken maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder van tevoren een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator wordt opgezegd. De curator is aan deze afspraak gebonden, aldus het gerechtshof. Uit de tekst van de wet noch uit de parlementaire geschiedenis zou volgen dat de wetgever een dergelijke tevoren gemaakte afspraak heeft willen verbieden. Dit zou ook niet uit het arrest van de Hoge Raad uit 1929 volgen. Daarbij verwijst het gerechtshof naar het Baby XL arrest, waarin de Hoge Raad een beding toelaatbaar achtte dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vanwege faillissement of de surseance van betaling van de huurder. Dat in de Baby XL zaak de verhuurder 206

HB2012_04.indb 3


de huurovereenkomst beëindigde op basis van een contractueel beding en niet op basis van art. 238 Fw of art. 39 Fw, was volgens het gerechtshof niet van belang. In beide gevallen vormt het faillissement of de surseance van betaling een ‘triggering event’ en is het resultaat hetzelfde, aldus nog steeds het gerechtshof. In cassatie kwam de curator op tegen het oordeel van het gerechtshof dat art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat verhuurder en huurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, waarbij de huurder een bankgarantie doet stellen en de bank zich onder die bankgarantie bij wijze van eigen schuld verplicht om de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de curator van de gefailleerde huurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt. De Hoge Raad gaat niet in op de rechtsgeldigheid van een contractueel bedongen verplichting voor de huurder om een bankgarantie te stellen waarbij de bank zich bij wijze van eigen schuld verplicht om aan de verhuurder zijn leegstandschade te vergoeden. De Hoge Raad gaat wel in op de vraag of de verhuurder en de huurder rechtsgeldig voorafgaand aan het faillissement kunnen afspreken dat de huurder verplicht is om aan de verhuurder zijn leegstandschade te vergoeden als de curator van de inmiddels gefailleerde huurder de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opzegt. In het kader van de belangenafweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt, geniet de verhuurder het voordeel dat de huurschuld vanaf faillissementsdatum boedelschuld is, aldus de Hoge Raad. De wetgever heeft daarom niet “de minste reden” gezien aan de verhuurder “ook nog een recht op schadevergoeding te geven.” Het resultaat van deze belangenafweging kan niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd, aldus nog steeds de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat dit oordeel strookt met het Van Gelder Papierfabriek arrest en dat de Hoge Raad hiervan niet heeft willen afwijken in het Baby XL arrest. In het Baby XL arrest is, zo benadrukt de Hoge Raad, voor wat betreft het kunnen inroepen van een contractueel schadevergoedingsbeding onderscheid gemaakt tussen enerzijds de opzegging op grond van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling het inroepen van een dergelijk contractueel schadevergoedingsbeding niet toelaat, en anderzijds beëindiging van de huurovereenkomst op basis van een contractueel beëindigingsbeding waarbij het inroepen van een daaraan gekoppeld contractueel schadevergoedingsbeding wel is toegestaan. Het gaat dan immers om een vordering die ex art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt en die derhalve door art. 39 Fw niet wordt doorkruist, aldus de Hoge Raad.

9. De bankgarantie mocht derhalve wel worden geclaimd voor zover het om de afrekening servicekosten en de huurachterstand ging. 10. Hof ‘s-Gravenhage 7 april 2009, JOR 2009, 202.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:22


4. Uitleg van art. 39 Fw in het licht van voornoemde jurisprudentie

Uit het arrest Simons/Sluizer en Zuikerberg11 volgt dat de opzegging ex art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat er daarom geen schadevergoedingsplicht voor de huurder of de boedel bestaat. Een derde die zich verplicht heeft om de verplichtingen van de huurder na te komen, kan dan logischerwijs ook niet door de verhuurder worden aangesproken. Na dit arrest kon evenwel niet geheel worden uitgesloten dat het wél mogelijk was om art. 39 Fw aan te vullen met een contractueel schadevergoedingsbeding. De Hoge Raad overwoog namelijk dat “noch krachtens de huurovereenkomst, noch krachtens de wet” er sprake was van een schadevergoedingsverplichting voor de huurder bij de opzegging door de curator ex art. 39 Fw. Deze gedachte werd evenwel ontkracht in het Van Gelder Papierfabriek arrest; aan art. 40 Fw - en dus ook aan art. 39 Fw - ligt een belangenafweging ten grondslag die niet ter zijde kan worden geschoven door een contractueel beding dat recht geeft op schadevergoeding bij opzegging ex art. 40 Fw (of ex art. 39 Fw). Uit het Baby XL arrest volgde dat een contractueel schadevergoedingsbeding wel kon worden ingeroepen als de beëindiging niet werd gebaseerd op art. 39 Fw of art. 238 Fw, maar op een contractueel beding in de huurovereenkomst. Deze uitspraak werd echter ook wel zo geïnterpreteerd dat de Hoge Raad het inroepen van een contractueel schadevergoedingsbeding bij opzegging ex art. 39 Fw zou toestaan, nu beëindiging door de verhuurder op grond van de overeenkomst dan wel opzegging door de curator op grond van de wet in feite ‘van hetzelfde laken een pak zou zijn’, nu het resultaat op hetzelfde neer zou komen: beëindiging van de huurovereenkomst. Bovendien zou uit de wetsgeschiedenis niet expliciet blijken dat een aanvullend contractueel schadevergoedingsbeding niet zou zijn toegestaan. In een aantal gevallen werd het inroepen van een contractueel schadevergoedingsbeding bij opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw dan ook toelaatbaar geacht.1 2 Uit Info Opleiders volgt dat deze interpretatie niet juist is. De Hoge Raad herhaalt daar het oordeel uit het Papierfabriek Van Gelder arrest: gelet op de belangenafweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt, kan art. 39 Fw niet worden doorkruist met een contractueel schadevergoedingsbeding. Art. 39 Fw sluit een dergelijk contractueel beding derhalve wel uit, althans voor zover het gaat om een opzegging ex art. 39 Fw. Het blijkt daarom wel degelijk van belang op welke wijze de huurovereenkomst wordt beëindigd: via een contractueel beëindigingsbeding of via art. 39 Fw. De hoofdregel is derhalve duidelijk: de verhuurder kan jegens de boedel (of de huurder) geen aanspraak maken op schadevergoeding als de curator via de weg van art. 39 Fw de huurovereenkomst opzegt, ook al is in de huurovereenkomst ter zake een schadevergoedingsregeling opgenomen. Het is evenwel de vraag hoe deze hoofdregel in de praktijk dient te worden gebracht.

5. Mogelijkheden voor de verhuurder om zijn leegstandschade voldaan te krijgen als de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt13

Het is evenwel de vraag hoe deze hoofdregel in de praktijk kan worden gebracht. Op welke wijze kan een verhuurNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 4

der bewerkstelligen dat hij geen schade lijdt dan wel dat zijn schade wordt beperkt als zijn huurder failliet gaat en de curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw opzegt? In deze paragraaf ga ik nader in op de (on)mogelijkheden, die ik in vier hoofdcategorieën indeel, namelijk: 1. de rekening wordt bij een derde partij neergelegd; 2. de rekening wordt toch bij de huurder neergelegd; 3. bij het faillissement van de huurder neemt een derde de huur over; en 4. partijen maken bij aanvang van de huur afspraken over de huurprijs en de betaling daarvan met in het achterhoofd een eventueel faillissement van de huurder. De rekening wordt bij een derde partij neergelegd Bankgarantie Nu er bij opzegging ex art. 39 Fw geen sprake is van een schadevergoedingsplicht voor de huurder dan wel de boedel jegens de verhuurder, zal een bankgarantie die strekt tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen van de huurder geen uitkomst bieden. In de meeste model bankgaranties staat evenwel (nog) opgenomen dat de bank zich bij wijze van eigen schuld verplicht de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt ten gevolge van de surseance van betaling of het faillissement van de huurder.14 Het is de vraag hoe deze ‘eigen schuld’ verplichting moet worden uitgelegd. Kwalificeert deze bankgarantie als een abstracte bankgarantie waarmee een zelfstandige verplichting voor de bank ontstaat om de schade van de verhuurder te vergoeden of is in feite van een eigen schuld geen sprake? In de lagere rechtspraak lijkt de heersende leer te zijn dat er geen sprake is van een zelfstandige verbintenis van de bank jegens de verhuurder.15 De Hoge Raad heeft zich hier in het Info Opleiders arrest niet over uitgelaten, hoewel de rechtsvraag die aan de Hoge Raad werd voorgelegd daartoe wel aanleiding bood. Het abstracte karakter van een bankgarantie betekent in mijn optiek slechts dat, in tegenstelling tot een borgtocht, de bank niet treedt in de weren van de opdrachtgever. De bank gaat

11. HR 28 november 1929, NJ 1930, 668 (Simons/Sluizer en Zuikerberg). 12. Hof Amsterdam 13 maart 2008, WR 2008, 128; Hof ‘sGravenhage 30 maart 2007, JOR 2007, 133 en Hof ‘s-Gravenhage 7 april 2009, JOR 2009, 202. 13. Hoewel in dit artikel de focus is gelegd op de (on)mogelijkheden voor de verhuurder om zijn schade vergoed te krijgen als de curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw opzegt, komt onder een enkele categorie ook de beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder aan de orde. 14. Binnen de Nederlandse Vereniging voor Banken is overleg gevoerd over de aanpassing van de model bankgarantie bij huur. Naar ik begreep, bestaat binnen de Nederlandse Vereniging voor Banken over de aanpassing reeds overeenstemming, maar is men nog in overleg met brancheorganisaties. 15. Rechtspraak waarin werd aangenomen dat er géén sprake is van een eigen schuld van de bank: Rb. Amsterdam 1 november 2000, TvHB 2005, 3; Hof Leeuwarden 10 januari 2012, RvR 2012, 37. Anders: Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJK 1999, 41; Rb. Utrecht 1 februari 2006, JOR 2006, 112.


Bedrijfsruimte

207

25-8-2012 14:52:23


daarom op eerste afroep over tot uitkering van het geclaimde bedrag. Dit betekent niet dat de begunstigde ook daadwerkelijk recht heeft op het uitgekeerde bedrag. Of de begunstigde daadwerkelijk recht heeft op het uitgekeerde bedrag, zal later tussen de opdrachtgever en de begunstigde dienen te worden uitgemaakt. De betaling van de bank onder bankgarantie heeft derhalve te gelden als een betaling van de opdrachtgever. De begunstigde geniet bij deze constructie evenwel het voordeel dat hij eerst zijn claim uitbetaald krijgt, alvorens hij de inhoudelijke discussie met de opdrachtgever aan moet. Van een zelfstandige eigen verplichting van de bank is derhalve geen sprake. Een andere uitleg van de bankgarantie lijdt mijns inziens tot onaanvaardbare risico’s voor de bank en daarmee tot onaanvaardbare gevolgen voor het handelsverkeer. De bank draagt dan immers het restitutierisico, waardoor het gevaar ontstaat dat banken slechts tegen strengere voorwaarden ofwel tegen hogere kosten bereid zijn om de bankgarantie te stellen.1 6 Het stellen van een bankgarantie ter zekerheid van voldoening van eventuele leegstandschade lijkt dus geen uitkomst te bieden. De bankgarantie lijkt in beginsel dus enkel een geschikt middel als het gaat om zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de huurder, zoals betaling van de huurpenningen. Concerngarantie Ook voor de concerngarantie geldt dat als deze slechts ziet op de verplichtingen van haar dochter, de concerngarantie geen soelaas biedt.1 7 Als de concerngarantie evenwel zodanig geformuleerd is dat de moedermaatschappij een zelfstandige verbintenis op zich neemt, zou de concerngarantie mijns inziens wel uitkomst kunnen bieden. De formulering van de concerngarantie luistert derhalve nauw. Nadeel van de concerngarantie is evenwel dat, in tegenstelling tot de bankgarantie, de verhuurder de vergoeding bij de moedermaatschappij zal moeten gaan halen. Mocht de moedermaatschappij in verband met de concerngarantie een contragarantie van haar dochtermaatschappij hebben bedongen, dan kan die contragarantie op grond van het Info Opleiders arrest niet zonder meer jegens de boedel worden ingeroepen. Het risico hiervan komt in mijn optiek voor rekening van de moedermaatschappij, nu de moedermaatschappij zich als professionele partij heeft verbonden om uit hoofde van een zelfstandige verbintenis een bepaalde schadevergoeding te betalen. Dit geldt des te meer, nu het, in tegenstelling tot de algemene praktijk omtrent bankgaranties, niet steeds voor de verhuurder inzichtelijk zal zijn of de moedermaatschappij een contragarantie heeft bedongen. Bovendien is de relatie tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij een geheel andere dan de relatie tussen de bank en de opdrachtgever van de bankgarantie. Naar mijn mening is het daarom niet de verantwoordelijkheid van de verhuurder om te controleren wat de intercompany afspraken zijn omtrent het afgeven van een concerngarantie. Zekerheidshalve zou de verhuurder van de moedermaatschappij kunnen verlangen dat zij verklaart geen contragarantie van haar dochtermaatschappij te zullen bedingen noch de uitkering van de schade aan de verhuurder te zullen verrekenen met een vordering die de moedermaatschappij beweert te hebben op de huurder.

208

HB2012_04.indb 5


Forumshoppen In de literatuur is de mogelijkheid geopperd om een derde, meestal de moedermaatschappij, een onafhankelijke garantie te laten stellen die lijkt op een bankgarantie: op eerste verzoek wordt overgegaan tot het betalen van een bepaald bedrag. In de garantie zou een rechts- en forumkeuze moeten worden opgenomen die verwijst naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie.1 8 Uitgangspunt is dan dat de garant op basis van het buitenlandse recht veroordeeld wordt tot uitkering van het gegarandeerde bedrag en de buitenlandse uitspraak vervolgens ten uitvoer gelegd kan worden in Nederland of in een andere lidstaat, voor zover dat nodig is. Daargelaten de kosten die dit met zich zou brengen, meen ik dat een dergelijke route niet noodzakelijk is nu de moedermaatschappij uitdrukkelijk zou kunnen verklaren zich uit hoofde van een zelfstandige verbintenis te verbinden om een bedrag te betalen gelijk aan de huurpenningen die verschenen zouden zijn bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst. Borgtocht De borgtocht heeft een accessoir karakter, art. 7:851 BW, hetgeen inhoudt dat de borg niet tot meer gehouden is dan de hoofdschuldenaar. Dit brengt met zich dat een borgtocht geen uitkomst biedt als het gaat om vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt bij de opzegging ex art. 39 Fw. 403-verklaring Art. 2:403 BW is een onderdeel van het vennootschapsrechtelijke jaarrekeningenrecht. Het artikel biedt aan concerns de mogelijkheid om te volstaan met de publicatie van een geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Een van de voorwaarden die daarbij geldt is dat de betreffende moedermaatschappij schriftelijk verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de betreffende groepsmaatschappij voortvloeiende schulden.1 9 De 403-verklaring betreft in principe geen zelfstandige verplichting voor de moedermaatschappij om bij wijze van eigen schuld bepaalde schadevergoedingen te betalen. Nu er geen sprake is van een schadeplicht als de huurovereenkomst op voet van art. 39 Fw wordt opgezegd, brengt dit met zich dat de 403-verklaring geen uitkomst biedt voor de verhuurder om zijn leegstandschade vergoed te krijgen. Mogelijk zou dit anders kunnen liggen als de 403-verklaring hierop zou worden toegespitst, maar dat is niet gebruikelijk.

16. Zie over het karakter van de bankgarantie uitgebreider A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Recente rechtspraak in de schaduw van een neergaande economie. De kracht van de bankgarantie’, TOP 2008, 8, 279 - 285 (deel 1) en TOP 2009, p. 30 - 35 (deel 2). 17. Zie bv. Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BV0061. 18. V.R. Vroom en Y.M. van Beek, ‘Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder’, FIP 2011, p. 219. 19. Zie nader S.M. Auwerda, B. Brokkaar en S-J Spanjaard, ‘Huur en Zekerheden’, TvHB 2005, p. 10; Zie bevestigend B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (1), deel 2, Deventer: Kluwer 2009, p. 321; en P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 328.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:23


Huurgarantie Indien een verkoper en een koper overeenkomen dat de verkoper voor de koper een gebouw zal ontwikkelen dat daarna zal worden gehuurd door een bepaalde derde, of door nog aan te trekken derden, dan zal de koper/toekomstig verhuurder daarbij (mogelijk) kunnen bedingen dat in de koopovereenkomst een huurgarantie wordt opgenomen. De huurgarantie zou er dan toe moeten strekken dat de verkoper/ ontwikkelaar voor een bepaalde periode de betaling van de huurpenningen inzake het niet verhuurde of leeggekomen gedeelte van het betreffende gebouw garandeert. Het voordeel van deze huurgarantie is dat de koper/verhuurder voor een bepaalde periode gegarandeerd is van huurinkomsten. Aangenomen dat een verkoper/ontwikkelaar niet instemt met een huurgarantie voor onbepaalde tijd, is het nadeel van de huurgarantie dat deze op een bepaald moment zal expireren en dat de verhuurder (dus) met een dergelijke huurgarantie niet geholpen is als de huuropzegging op de voet van art. 39 Fw geschiedt na het verstrijken van de huurgarantie. Daar staat tegenover dat als binnen de huurgarantie de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw wordt beëindigd, de verkoper/ontwikkelaar niet alleen de huurpenningen zal dienen te betalen maar zich ook zal moeten inspannen om (een) nieuwe huurder(s) te vinden. Als de verkoper/ontwikkelaar evenwel failliet gaat, dan zal de huurgarantie voor de verhuurder geen uitkomst meer bieden omdat de verkoper/ontwikkelaar dan in beginsel niet meer aan deze verplichting zal kunnen voldoen. De rekening wordt toch bij de huurder neergelegd Boetebeding of directe opeisbaarheid In de literatuur is de mogelijkheid aangehaald om in de huurovereenkomst te bepalen dat bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, tenzij de reden hiervan is gelegen in een toerekenbare tekortkoming van de verhuurder, de huur die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst verschuldigd zou zijn, direct opeisbaar wordt dan wel dat de huurder een boete gelijk aan de resterende huurtermijnen verschuldigd is.2 0 Omdat de betalingsverplichting van de huurder dan niet gebaseerd zou zijn op een schadevergoedingsplicht, zou deze regeling zich mogelijk wel verhouden met de uitleg van de Hoge Raad van art. 39 Fw. Ik heb hier echter mijn twijfels over, omdat hier in feite slechts sprake is van het anders etiketteren van een schadevergoedingsverplichting. Naar mijn mening zal een dergelijk boetebeding of opeisbaarheidsclausule dan ook geen standhouden. Mogelijk zou dit anders liggen als er sprake is van een beding dat is losgekoppeld van de resterende huurtermijnen, maar wordt gefixeerd op een bepaald bedrag dat in beginsel losstaat van de te betalen huurtermijnen. In dit verband zou overwogen kunnen worden om te bepalen dat de boete verschuldigd wordt bij een bepaalde vermogenstoestand van de huurder dan wel bij de aanvraag van het faillissement of het verzoek tot surseance van betaling.2 1 De huurder zou dan verplicht moeten worden om op vaste momenten inzage te verschaffen in zijn vermogenspositie. Het loskoppelen van het boetebedrag van de huurprijs is in de praktijk mogelijk lastig, nu de schade van de verhuurder bepaald wordt door het moment waarop de huurovereenkomst wordt opgezegd (aan het begin, in het midden of tegen het einde van een huurperiode).


HB2012_04.indb 6

Beëindiging op grond van een contractueel beding in combinatie met een contractuele schadevergoedingsverplichting Uit Baby XL volgt dat de verhuurder de huurovereenkomst kan beëindigen op grond van een daartoe strekkend beding als de huurder failliet gaat of als aan hem surseance van betaling wordt verleend. Aan dit beding kan een schadevergoedingsregeling worden gekoppeld, welke regeling door de verhuurder kan worden ingeroepen indien en voor zover de beëindiging van de huurovereenkomst is gebaseerd op het contractuele beding. Partijen zouden bij het aangaan van de huurovereenkomst een dergelijk beding in de huurovereenkomst kunnen opnemen. Het is echter de vraag of, als het gaat om de verhuur van onroerende zaken, art. 7:231 BW daaraan niet in de weg staat. Art. 7:231 BW bepaalt, kort gezegd, dat de ontbinding van de huurovereenkomst door de verhuurder wegens een tekortkoming van de huurder slechts met tussenkomst van de rechter mogelijk is.2 2 Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel blijkt dat de wetgever de invoering van art. 7:231 BW noodzakelijk achtte omdat een huurder van een gebouwde onroerende zaak opzeggings- of ontruimingsbescherming geniet en dat die bescherming niet buiten de rechter om zou moeten kunnen worden doorkruist.2 3 Daarbij heeft de wetgever met name gedacht aan discussies over bijvoorbeeld de uitleg van bestemmingsclausules en over de toelaatbaarheid van wijzigingen die de huurder aan het gehuurde heeft aangebracht. Bij dit soort discussies gaat het immers vaak om in feite een licht verschil van mening en bovendien zouden de betreffende overtredingen vaak van geringe betekenis zijn.2 4 Gelet op de strekking van art. 7:231 BW, meen ik dat op goede grond betoogd zou kunnen worden dat een ontbindingsclausule in de huurovereenkomst voor de gebouwde onroerende zaak stand zou moeten kunnen houden, althans als (de aanvraag van) het faillissement of de surseance van betaling van de huurder niet wordt geformuleerd als een tekort-

20. V.R. Vroom en Y.M. van Beek, ‘Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder’, FIP 2011, p. 216. 21. T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vielander Hein’, TvI 2011, 17. 22. Zie bv. Rb. Maastricht 14 april 2008, LJN BC9486; ‘BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partijautonomie’, auteur enkel bij de redactie bekend, TvHB 2010, p. 155; T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vielander Hein’, TvI 2011, 17; V.R. Vroom en Y.M. van Beek, ‘Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder’, FIP 2011, 8, pagina 214 e.v.; noot van F. Borst bij HR 14 januari 2011, JHV 2011, 59 en noot van E.H.H. Schelhaas bij HR 14 januari 2011, TvHB 2011, p. 78. 23. A.R. de Jonge en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, bij art. 7:231 , Deventer: Kluwer 2008, p. 426. 24. A.R. de Jonge en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 424.


Bedrijfsruimte

209

25-8-2012 14:52:23


koming maar als een ‘triggering event’.2 5 Zoals de procureur-generaal in zijn conclusie bij het Baby XL arrest heeft opgemerkt, is het faillissement of de surseance van betaling als ‘triggering event’ (inter)nationaal aanvaard. Als een dergelijk beding zou standhouden, dan zou de verhuurder op grond van het Baby XL arrest de huurovereenkomst met toepassing van het overeengekomen beding kunnen beëindigen en vervolgens aanspraak kunnen maken op de daaraan gekoppelde schaderegeling. Het Gerechtshof Amsterdam heeft een dergelijk beding bij de verhuur van een onroerende zaak reeds toelaatbaar geacht en de Rechtbank Maastricht oordeelde dat een dergelijk beding de goedkeuring in de zin van art. 7:291 BW behoefde.2 6 Ik merk nog op dat, afhankelijk van de daadwerkelijk door de verhuurder geleden schade, de verhuurder mogelijk bij het inroepen van het schadevergoedingsbeding de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tegengeworpen krijgt. Een dergelijk verweer wordt evenwel slechts onder uitzonderlijke omstandigheden aanvaard. Waarborgsom De waarborgsom biedt geen uitkomst als het gaat om de schade die de verhuurder lijdt door het tussentijds beëindigen van de huurovereenkomst op voet van art. 39 Fw. Noch de huurder noch de boedel zijn immers tot schadevergoeding verplicht, nu art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging betreft.2 7 Bij het faillissement van de huurder neemt een derde de huur over2 8 Gelaagde structuur Bij een transactie of een ontwikkelingsovereenkomst, zou men een gelaagde structuur kunnen overwegen: de koper/ (toekomstig) verhuurder sluit met de verkoper/ontwikkelaar een huurovereenkomst, waarin aan de verkoper/ontwikkelaar het recht op onderhuur wordt toegekend. Als de onderhuurder failliet gaat, dan behoudt de verhuurder zijn aanspraak op de verkoper/ontwikkelaar. De verkoper/ontwikkelaar zal daarvoor een bankgarantie kunnen stellen. Als de verkoper/ontwikkelaar failliet gaat, betekent dit dat verhuurder alsnog geconfronteerd wordt met art. 39 Fw en een bankgarantie geen uitkomst biedt. Dit zou dan evenwel weer ondervangen kunnen worden door te bedingen dat er alsdan een rechtstreekse huurovereenkomst zal worden aangegaan met de onderhuurder. Step-in Bij het aangaan van de huurovereenkomst zou de verhuurder kunnen bedingen dat een derde, in de meeste gevallen de moedermaatschappij van de huurder, zich verplicht om zich voor de resterende huurperiode als huurder in de plaats te laten stellen als de huurder failliet wordt verklaard en de curator op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst tussentijds opzegt. Dit zou ook als een opschortende voorwaarde kunnen worden geformuleerd: de moedermaatschappij wordt onder opschortende voorwaarde van het faillissement van haar dochtermaatschappij als huurder aangemerkt, hetgeen, zodra de dochtermaatschappij failleert, voor de verhuurder betekent dat hij het gehuurde ter beschikking dient te stellen aan de moedermaatschappij, waartegenover voor de moedermaatschappij de verplichting ontstaat om de huurpenningen stipt en tijdig te voldoen. Een dergelijke opzet 210

HB2012_04.indb 7


zou ook met zich brengen dat het gehuurde, ervan uitgaande dat er een exploitatieverplichting is overeengekomen, gebruikt blijft. Dit zal met name in winkelcentra van belang zal zijn, nu leegstand de aantrekkingskracht voor het winkelend publiek in beginsel negatief beïnvloedt. 2 9 Medehuurderschap De verhuurder zou bij het aangaan van de huurovereenkomst kunnen bedingen dat de huurovereenkomst niet alleen wordt gesloten met de partij die het gehuurde feitelijk zal gaan gebruiken, maar ook met een derde, bij voorkeur de moeder- of een zustermaatschappij. Als de partij die het gehuurde feitelijk zal gebruiken failliet gaat, dan dient de derde de exploitatie van het gehuurde voort te zetten onder dezelfde voorwaarden.3 0 Partijen maken bij aanvang van de huur afspraken over de huurprijs en de betaling daarvan met in het achterhoofd een eventueel faillissement van de huurder Bonussysteem Partijen zouden bij het aangaan van de huurovereenkomst een (hogere) huurprijs overeen kunnen komen, die voor een gedeelte zal worden terugbetaald als de huurovereenkomst niet tussentijds wordt beëindigd. Daarnaast zou overwogen kunnen worden om te bedingen dat de huurder een bedrag ineens, bijvoorbeeld als fee, aan de verhuurder betaalt, die als onverschuldigd betaald zal worden aangemerkt als een bepaalde huurperiode is verstreken. Het is dan de huurder die behoefte krijgt aan zekerheid.3 1 Vooruitbetaling huur Over het algemeen is het gebruikelijk dat de huurder de jaarlijkse huur in huurtermijnen van één maand of van drie maanden vooruitbetaalt. Een verhuurder zou evenwel ook kunnen bedingen dat de huurder de huur voor een langere periode vooruitbetaalt, zodat een curator op voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst pas tegen een later moment kan opzeggen. Mocht de huurder een langere huurbetalingstermijn accepteren, dan heeft dit voor de verhuurder niet alleen als voordeel dat de huurpenningen steeds voor een bepaalde relatief langere periode zijn voldaan, maar ook dat

25. Zie ook J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, ‘HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement’, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2011, p. 11-13. 26. Hof Amsterdam 13 maart 2008, WR 2008, 128 en Rb. Maastricht 14 april 2008, LJN BC9486. 27. B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (1), deel 2, Deventer: Kluwer 2009, p. 322. 28. Deze categorie voorziet de verhuurder van een extra zekerheid; als de ene partij failleert, dan neemt de betreffende derde de huurovereenkomst over. Deze categorie biedt evenwel geen uitkomst als ook die derde failleert en daarom is deze categorie niet helemaal waterdicht. 29. Zie ook E.H.H. Schelhaas bij HR 14 januari 2011, TvHB 2011, 6. 30. Zie ook E.H.H. Schelhaas bij HR 14 januari 2011, TvHB 2011, 6, 31. Zie ook J.A. van Strijen, ‘Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?’, WR 2011, 98.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:23


de verhuurder langer gelegenheid heeft om uit te kijken naar een nieuwe huurder.3 2 Om dit te waarborgen zou bijvoorbeeld overwogen kunnen worden om te bedingen dat de huurder de huur een aantal maanden voordat de betreffende periode waar de huur op ziet, intreedt, dient te hebben voldaan. Dus als partijen bijvoorbeeld zouden afspreken dat de jaarlijkse huurprijs ineens verschuldigd is en een betaling ziet op de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013, dan zou de huurder de huur voor deze periode bijvoorbeeld vóór 1 juli 2012 dienen te betalen. Daarnaast zou overwogen kunnen worden om het vooruitbetaalde bedrag in escrow te geven. Daarbij dient te worden overeengekomen dat de huurtermijnen die nadien door de huurder worden betaald, kwalificeren als vooruitbetaling van de huur voor de periode daarna. Het in escrow gegeven bedrag blijft op die manier steeds even groot.3 3 Bij faillissement van de huurder komt het bedrag aan de verhuurder toe.3 4 Gelet op het Info Opleiders arrest is de kans evenwel aanwezig dat de overeengekomen escrow in rechte wordt beschouwd als een constructie die zich niet verhoudt met art. 39 Fw. Bovendien zal de huurder, mocht hij al bereid zijn om een dergelijke vooruitbetalingsverplichting op zich te nemen, vaak ook te maken hebben met de bank die hem krediet verstrekt. In de voorwaarden van de bank is vaak opgenomen dat de huur maximaal drie maanden vooruit mag worden betaald. Het is dus de vraag in welke mate huurders bereid zijn om de huur voor een langere periode dan drie maanden vooruit te betalen en in welke mate hun financiële positie dat toelaat.

zijn arrest van 30 maart 2007 reeds dat gevreesd moet worden dat een verbod om bij leegstandschade de bankgarantie in te roepen ertoe zal leiden dat de toevlucht wordt genomen tot constructies als huurvooruitbetalingsbedingen, terwijl vaststaat noch aannemelijk is dat dit uiteindelijk in het belang van de huurder of de boedel zal zijn.3 8 Vide de suggesties die tijdens de conferentie ‘Een gezekerde huurovereenkomst’ zijn gedaan en die ook in de literatuur naar voren zijn gekomen, zou het gerechtshof, dat de behoefte van de (commerciële vastgoed)praktijk goed lijkt te kennen, weleens gelijk kunnen krijgen.

Huurkorting Overwogen zou kunnen worden om met de huurder een huurkorting overeen te komen die met terugwerkende kracht komt te vervallen als de huurovereenkomst voor het einde van de betreffende huurperiode wordt beëindigd. De huurder dient voor het in korting gegeven bedrag alsnog te betalen. Voor deze verplichting zou de huurder een bankgarantie dienen te stellen.

6. Tot slot

Art. 39 Fw ligt reeds langer onder vuur. Zo stelde de Commissie Insolventierecht in 2007 in het Voorontwerp Insolventierecht voor om art. 39 Fw te schrappen.3 5 Het artikel zou, zo wordt met enige regelmaat ook in de literatuur betoogd, achterhaald zijn en er zou geen rechtvaardiging (meer) bestaan om huurovereenkomsten anders te behandelen dan andere overeenkomsten zoals de licentieovereenkomst of de bruikleenovereenkomst.3 6 Nu het Voorontwerp Insolventierecht politiek in de verdrukking is gekomen, zal van het schrappen van art. 39 Fw voorlopig geen sprake zijn.37 Daarom heeft de praktijk het voorlopig te stellen met art. 39 Fw en de betekenis die de Hoge Raad, gelet op de wetsgeschiedenis terecht, eraan geeft. Daaruit volgt dat een verhuurder geen aanspraak kan maken op vergoeding van zijn leegstandschade, als de boedel daardoor geraakt wordt. Dit betekent niet dat een verhuurder niet kan voorkomen dat hij schade lijdt of zijn schade niet kan beperken bij de opzegging ex art. 39 Fw; een derde die een daartoe strekkende zelfstandige verplichting op zich neemt, kan in dat verband uitkomst bieden. Ook kan gedacht worden aan constructies die neerkomen op een opvolgend huurderschap door een derde. Daarnaast zouden bonussystemen of huurvooruitbetalingsverplichtingen voor een verhuurder uitkomst kunnen bieden. Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage voorspelde in Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 8

32. Het bedrag waarvoor de huurder een bankgarantie dient te laten stellen dient op de langere huurtermijn uiteraard te worden afgestemd. 33. T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vielander Hein’, TvI 2011, 17. 34. Een bedrag in escrow geven betekent, kort gezegd, dat een bepaald bedrag op de kwaliteitsrekening van een derde, bij voorkeur notaris, gerechtsdeurwaarder of advocaat, wordt gezet en dat die derde het bedrag pas uitbetaalt als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. 35. Zie p. 63(t) van het Voorontwerp Insolventierecht (november 2007). 36. Zie bijvoorbeeld de noot van mr. W.J.M. van Andel bij de uitspraak van de Rb. Utrecht 1 februari 2006, JOR 2006, 112 en J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, ‘HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement’, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2011, p. 11-13. 37. Ik verwijs voor een nadere toelichting naar R.J. van Galen, ‘Voorontwerp Insolventierecht’, OR 2011, 36. 38. Hof ‘s-Gravenhage 30 maart 2007, JOR 2007, 133.


Bedrijfsruimte

211

25-8-2012 14:52:24

Goedkeuring van afwijkende bedingen mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw* Inleiding

De huurder van 290-bedrijfsruimte wordt vergaand beschermd door de bepalingen van afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW. Deze bepalingen zijn volgens art. 7:291 lid 1 BW1 van semi-dwingend recht, hetgeen inhoudt dat clausules die hiervan in het nadeel van de huurder afwijken, vernietigbaar zijn.2 Ingevolge art. 7:291 lid 2 BW3 zijn bedingen die afwijken ten nadele van de huurder echter, behoudens indien het een afwijking van art. 7:307 BW4 betreft,5 niet vernietigbaar indien deze zijn goedgekeurd door de kantonrechter. De laatste jaren is over de ‘goedkeuring van afwijkende bedingen’ een grote stroom aan jurisprudentie ontstaan, waarbij sprake is van een wisselend beeld.6 Zowel goedkeuringen, als weigeringen, als gedeeltelijke goedkeuringen/ weigeringen komen op grote schaal voor. Opgemerkt dient daarbij wel te worden dat de (gepubliceerde) jurisprudentie vermoedelijk een somberder beeld geeft van de kansen op goedkeuring dan in werkelijkheid het geval is. Toewijzingen met niet of nauwelijks een motivering (ook wel ‘stempelbeschikkingen’ genoemd) worden in beginsel namelijk niet gepubliceerd. De praktijk leert evenwel dat dergelijke beschikkingen bepaald geen zeldzaamheid vormen. Bovendien worden in deze ‘stempelbeschikkingen’ ook vergaande afwijkende bedingen goedgekeurd.7 Veel voorkomende redenen voor een verzoek om goedkeuring zijn de gewenste koppeling van (de duur van) een onderhuurovereenkomst aan de (duur van een) hoofdhuurovereenkomst of van een huurovereenkomst aan een franchiseovereenkomst (of een andere vorm van samenwerkingsovereenkomst), de aanwezigheid van een shopin-shop-situatie alsmede het bestaan van sloop- en herontwikkelingsplannen (en de in verband daarmee gewenste zekerheid om op een bepaald moment uiterlijk weer over het gehuurde te kunnen beschikken). Hierna zullen wij eerst ingaan op de reikwijdte van art. 7:291 BW, waarna de afzonderlijke goedkeuringsgronden zullen worden geanalyseerd. Vervolgens zullen wij stilstaan bij enige aandachtspunten die specifiek zien op de combinatie van huur en franchise. Daarna zullen wij een procestechnisch uitstapje maken, om vervolgens enige - in onze ogen interessante discussiepunten betreffende de goedkeuring van afwijkende bedingen de revue te laten passeren. Tot slot volgen een aantal tips voor de praktijk en een aanbeveling voor een wetswijziging.

Reikwijdte art. 7:291 BW

Art. 7:291 lid 3 BW geeft twee goedkeuringscriteria:8 a. de rechten die de huurder aan afdeling 7.4.6 BW ontleent, worden niet wezenlijk aangetast;

212

HB2012_04.indb 1


*

1. 2.

3.

4. 5.

6. 7.

Nathalie Eeken is werkzaam als advocaat-counsel bij Houthoff Buruma te Amsterdam en Anneloes de Fouw is advocaat bij Bricks advocaten te Amsterdam. Dit artikel is een actualisering van het eerder gepubliceerde artikel van N. Eeken ‘Goedkeuring van afwijkende bedingen’, TvHB 2011, p. 6-17. Ten behoeve van de leesbaarheid van het artikel en gelet op de publicatie van onderhavig artikel in het volgend jaar door de redactie van het TvHB uit te brengen Praktijkboek Huurrecht Bedrijfsruimte, is ervoor gekozen het eerder gepubliceerde artikel als basis te gebruiken onder bijvoeging van recente jurisprudentie en literatuur. Art. 7:291 lid 1 BW luidt: “Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken.” De art. 7:291 tot en met 7:300 BW (die, kort gezegd, huurbescherming betreffen) zijn niet van toepassing op een overeenkomst van twee jaar of korter, zie art. 7:301 lid 1 BW. Art. 7:291 lid 2 BW luidt: “Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter.” Art. 7:307 BW voorziet in het recht van de huurder om, onder bepaalde omstandigheden, jegens de verhuurder een indeplaatsstelling te kunnen afdwingen. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 5) wordt de volgende uitleg voor deze uitzondering gegeven: “De ervaring leert dat huurders zich thans op dit punt vaak in een dwangpositie bevinden en via een rechterlijke machtiging als hier bedoeld gedwongen worden van hun rechten uit dit artikel afstand te doen, hoewel het terugverdienen van hun investeringen en de continuïteit van het bedrijf, nodig voor verkoop daarvan met het oog op een eventuele oudedagsvoorziening, daardoor worden uitgesloten. In het bijzonder uit kringen van pompstationhouders is met klem op dit gevaar gewezen.” Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie onder meer de kronieken ‘Toetsing van afwijkende bedingen’ van A. de Fouw, TvHB 2007, p. 184-187 en TvHB 2010, p. 64-68. Zo is het beding dat de huurovereenkomst van rechtswege na tien jaar eindigt, zonder rechterlijke tussenkomst, in meerdere gevallen zonder mondelinge behandeling toegewezen, ook indien er sprake was van een zogenaamde ‘kleine’ huurder. Zie bv. Ktr. Lelystad 28 oktober 2011, zaak/rolnr. 570357 HA VERZ 11-314 (n.g.) en 27 mei 2011, zaak/rolnr. 544250 HA VERZ 11-78 (n.g.) en Ktr. ’s-Gravenhage 8 juni 2012, zaak/rolnr. 1157052 RP VERZ 12-50280 (n.g.). Ook het beding dat de verhuurder na ommekomst van de eerste huurperiode van vijf jaar reeds de huurovereenkomst kan opzeggen op grond van de belangenafweging ex art. 7:296 lid 3 BW is meerdere malen

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:24

Goedkeuring van afwijkende bedingen

b.

de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder is zodanig dat de huurder de bescherming van de betreffende afdeling in redelijkheid niet behoeft. De formulering van de hierboven weergegeven goedkeuringscriteria brengt, duidelijker dan onder het oude recht het geval was, tot uiting waar de rechter bij de beslissing omtrent de goedkeuring, eventueel ambtshalve, op moet letten.9 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat zulks wenselijk is “omdat de praktijk leert dat huurders niet altijd in een positie zijn zich te verzetten tegen de wens van de verhuurder om gezamenlijk een verzoek tot afwijking in te dienen, ook als dit niet in het belang van de huurder is. De nieuwe formulering dwingt tevens tot een meer toegespitste motivering van de uitspraak en vergemakkelijkt aldus een eventuele toetsing in cassatie.”1 0 Aangezien voorts in de meeste gevallen door huurder en verhuurder gezamenlijk een verzoek wordt ingediend, worden door partijen vrijwel nooit argumenten tegen de goedkeuring aangevoerd.11 Volgens de letterlijke tekst van de huidige wetsbepaling lijkt er, anders dan onder het oude recht, geen ruimte meer te zijn om de belangen van de verhuurder mee te wegen.1 2 In de parlementaire geschiedenis hebben wij echter geen aanknopingspunten kunnen vinden die in de richting wijzen dat de wetgever op dit punt een wijziging ten opzichte van de oude wetgeving heeft beoogd, waar deze belangen wel een rol konden spelen. In de jurisprudentie is bovendien zichtbaar dat de belangen van de verhuurder soms toch (al dan niet indirect) meewegen.1 3 Te denken valt, in het kader van een gewenste koppeling tussen een huur- en een franchiseovereenkomst, aan het belang van de verhuurder bij het behoud van het betreffende vestigingspunt voor zijn winkelformule, alsmede aan het belang om geen (extra) procedure te hoeven voeren bij het einde van de franchiseovereenkomst. Belangrijk is voorts om in gedachten te houden dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van afdeling 7.4.6 BW ook zonder goedkeuring van de kantonrechter geldig zijn, totdat zij door de huurder worden vernietigd. De bevoegdheid van de huurder om deze vernietiging in te roepen, verjaart drie jaar nadat deze aan hem “ten dienste is komen te staan”(art. 3:52 lid 1 onder d BW).1 4 Het antwoord op de vraag wanneer hiervan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval.1 5 Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het moment waarop de vernietigingsbevoegde wetenschap kreeg van de vernietigingsgrond en aan het moment waarop de invloed van omstandigheden waardoor de benadeelde werd bewogen geen beletsel meer vormt voor de vernietiging.1 6 De termijn zal naar onze mening in beginsel op zijn vroegst gaan lopen op het moment van ondertekening17 van de huurovereenkomst.1 8 Het is evenwel mogelijk dat de termijn pas gaat lopen wanneer de huurder geconfronteerd wordt met het vernietigbare beding, doordat de verhuurder zich erop beroept.1 9 Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de bepaling van het aanvangsmoment van de verjaringstermijn zijn uitvoerige onderhandelingen over de afwijkende bedingen bij het sluiten van de huurovereenkomst en juridische bijstand van de huurder.2 0

8.

9.

10.

11.

12.

Goedkeuringsgrond 1: geen wezenlijke aantasting rechten huurder

De discussie bij goedkeuringsgrond 1 zal zich toespitsen op de vraag of een voorgelegde contractuele bepaling de rechten van de huurder wezenlijk aantast. Een beding dat ter goedkeuring aan de kantonrechter wordt voorgelegd, zal imNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 2

13.


zonder motivering toegewezen door middel van een ‘stempelbeschikking’. Zie bv. Ktr. Boxmeer 18 oktober 2011, zaak/rolnr. 776337 (n.g.); Ktr. Leeuwarden 15 mei 2012, zaak/rolnr. 381478 VZ VERZ 12-30 (n.g.); Ktr. Emmen 14 maart 2012, zaak/rolnr. 337167 OV VERZ 12-8 (n.g.) en Ktr. Sittard-Geleen 29 mei 2012, zaak/rolnr. 477579 EJ VERZ 12-94 (n.g.). De exacte tekst van art. 7:291 lid 3 BW luidt: “Ieder van de partijen kan een zodanige goedkeuring verzoeken. De goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.” Onder het oude recht (art. 7A:1629 lid 2 BW) was slechts bepaald dat de rechter zijn goedkeuring verleende “op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval.” Deze goedkeuring kon overigens slechts zien op afwijking van de termijnbescherming, art. 7A:1625-1628a (oud) BW. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, p. 4-5. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 3-4) is tevens aangetekend dat tijdens overleg met de praktijk is gebleken dat art. 7A:1629 BW tot gevolg had dat, als tussen de huurder en de verhuurder overeenstemming bestaat om van de wet af te wijken, de rechter een gezamenlijk verzoek tot afwijking “zonder meer toewijst”, zonder na te gaan of de huurder ten opzichte van de verhuurder in een positie verkeerde waarin hij instemming met het afwijkende beding niet kon weigeren. Volgens de wetgever komt de enkele verwijzing naar “bijzondere omstandigheden” neer op een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waarbij nauwelijks motiveringseisen gelden, zodat de rechter ook nauwelijks verantwoording van zijn beslissing hoeft af te leggen. Zie ook Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 6-7. Volgens de wettekst kan een verzoekschrift ook eenzijdig worden ingediend, maar een gezamenlijke indiening vergroot de kans op succes. Over het beding zelf dient uiteraard in ieder geval overeenstemming te bestaan, anders volgt niet-ontvankelijkheid (vgl. Ktr. Alkmaar 8 april 1975, PRG 1975, 1015). Een voorbeeld waarin een eenzijdig verzoek tot goedkeuring van afwijkende bedingen werd gedaan, is Ktr. Hoorn 25 september 2007 WR 2008, 36. Aanvankelijk werd het verzoek om goedkeuring gezamenlijk door partijen ingediend. Hangende de procedure beriep de huurder zich echter op dwaling, waarna het verzoek werd beschouwd als een eenzijdig ingediend verzoek. Naar het oordeel van de kantonrechter stond het de verhuurder vrij het ingediende verzoekschrift op eigen titel te handhaven. De kantonrechter verleende goedkeuring aan de huurbedingen. De vaste commissie van Justitie had bepleit om in te voegen dat de goedkeuring alleen kon worden gegeven “indien een van de partijen een zwaarwichtig belang heeft bij het van de wet afwijkende beding”. Dit is echter niet overgenomen in de wettekst, met de volgende redengeving: indien de Commissie dit bedoelde als extra vereiste, zou dit “de vrijheid van partijen onnodig belemmeren”; indien de Commissie de bedoeling had de twee goedkeuringscriteria hiermee te vervangen, zou de voorgestelde maatstaf te weinig bescherming aan de huurder bieden (Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 7). Zie bv. Ktr. Amsterdam 9 november 2005, WR 2006, 20;

Bedrijfsruimte

213

25-8-2012 14:52:24


mers naar haar aard vrijwel per definitie de belangen van de huurder op enigerlei wijze aantasten, nu afwijkingen in het voordeel van de huurder zijn toegestaan en slechts afwijkingen ten nadele van de huurder ter goedkeuring aan de kantonrechter dienen te worden voorgelegd. Niet iedere aantasting van de rechten van de huurder hoeft echter een wezenlijke aantasting te zijn. In de parlementaire geschiedenis wordt het als volgt uitgedrukt: “Met de zinsnede ‘niet wezenlijk aantast’ wordt aangegeven dat de rechter de goedkeuring alleen geeft, indien de dwingendrechtelijke bescherming in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast.”21 In de rechtspraak is overigens soms te zien dat de rechter eerst overweegt dat de belangen van de huurder door het voorgelegde beding wezenlijk worden aangetast, maar de goedkeuring vervolgens alsnog verleent,2 2 bijvoorbeeld vanwege het feit dat de belangen van de huurder nóg meer (althans niet minder) worden aangetast indien de goedkeuring wordt onthouden. Naar onze mening zou het dogmatisch zuiverder zijn om in een dergelijke situatie te concluderen dat, gelet op alle omstandigheden van het geval en mede indachtig het alternatief voor de huurder, de rechten van de huurder door de goedkeuring niet wezenlijk worden aangetast.23 Uit de rechtspraak valt een aantal argumenten te destilleren dat (al dan niet in combinatie met andere argumenten) kan leiden tot een goedkeuring door de rechter.2 4 In de eerste plaats levert het een belangrijk argument op indien de huurder niet of nauwelijks (zelf) heeft hoeven te investeren in het gehuurde, de investeringen verplaatsbaar zijn en/of de huurder voor gepleegde investeringen wordt gecompenseerd.25 Ook indien het personeel van de huurder door de verhuurder wordt overgenomen, kan dit bijdragen aan een goedkeurende beslissing.2 6 In de tweede plaats speelt de mate waarin de huurder zich bewust is van de gevolgen van (de goedkeuring van) het beding in kwestie voor zijn rechtspositie een rol, alsmede de vraag of de huurder eigen juridische bijstand heeft genoten.27 In de derde plaats kunnen voordelen die voor de huurder verbonden zijn aan het sluiten van de betreffende huurovereenkomst aan een goedkeuring bijdragen.2 8 Een vierde beoordelingsaspect dat in de jurisprudentie is terug te vinden, is of er een minder vergaande mogelijkheid bestaat om het door de verhuurder met de afwijkende clausule gewenste doel te bereiken dan afwijking van de wettelijke bepalingen ter bescherming van de huurder (op de wijze zoals ter goedkeuring is aangeboden).2 9 De rechter gaat echter lang niet altijd op dit aspect in, terwijl dit ons wel lijkt te stroken met de ratio van art. 7:291 BW. Deze houdt naar ons idee namelijk (mede) in dat bepaalde constructies die in het nadeel van de huurder afwijken van het wettelijke stelsel onder omstandigheden mogelijk worden gemaakt, doch slechts voor zover daarbij de rechten van de huurder niet meer worden ingeperkt dan noodzakelijk is voor dit doel. Het komt onzes inziens de proceseconomie ten goede als de rechter, indien hij het voorgelegde beding een te vergaande beperking van de rechten van de huurder vindt opleveren, een concreet voorstel aan partijen doet voor een alternatief dat zijn goedkeuring wel kan dragen.3 0 Te denken valt bijvoorbeeld, in geval van franchise, aan een afwijkend beding dat een opzegging van de huurovereenkomst op grond van de belangenafweging ex art. 7:296 lid 3 BW al mogelijk maakt na de eerste huurperiode van vijf jaar. Een derge214

HB2012_04.indb 3


14.

15.

16. 17.

18.

19. 20. 21.

22. 23.

Hof Arnhem 22 september 2008, WR 2009, 100 en Ktr. Utrecht 7 april 2010, WR 2011, 10. Soms wordt echter ook strikt de hand gehouden aan de wettelijke formulering. Zie bv. Ktr. Delft 12 januari 2006, WR 2006, 71: “10. Het belang van Bruna bij het behoud van de betreffende locatie bij beëindiging van de franchiseovereenkomst spreekt voor zich. Artikel 7:290 lid 3 BW [bedoeld zal zijn art. 7:291 lid 3 BW] opent evenwel niet de mogelijkheid op basis van een belangenafweging een afwijkend huurbeding goed te keuren.” en Ktr. Zwolle 20 juni 2007, LJN BA9075: “7.5 Dat CoopCodis bij het eindigen van de samenwerkingsovereenkomst (…) het betreffende vestigingspunt voor haar organisatie / winkelformules wil behouden, is, gelet op haar belangen, op zich te begrijpen. Een dergelijk belang, hoe zwaarwichtig voor CoopCodis ook, komt echter bij toepassing van de in artikel 7:291 lid 3 BW neergelegde toetsingsmaatstaf geen relevante betekenis toe.” In vergelijkbare zin: Ktr. Dordrecht 20 maart 2008, LJN BC7512. De huurder kan na verjaring vernietiging overigens nog wel als verweermiddel opwerpen, vgl. art. 3:51 lid 3 BW, waarin is bepaald dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel. Vgl. bv. E.D. den Engelsman & M.J. Terstegge, ‘Mogelijkheden tot vernietiging van afwijkende bedingen’, TvHB 2012, p. 63-66 en E.D. den Engelsman in haar noot bij Ktr. Delft 13 oktober 2011, TvHB 2012, 5. Zie Verbeek, GS Vermogensrecht, art. 3:52 lid 1 sub d BW, aant. 9. De termijn zou eventueel nog eerder kunnen gaan lopen indien er op een moment voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst al sprake zou zijn van (aantoonbare) onvoorwaardelijke overeenstemming (over het aangaan van de huurrelatie en over het betreffende beding). Zo werd bv. geoordeeld in Ktr. Delft 13 oktober 2011, TvHB 2012, 5: “4.3 (…) Op voet van het bepaalde in art. 3:52 lid 2 BW dient te gelden dat de buitengerechtelijke vernietiging had behoren plaats te vinden binnen een termijn van drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen aan ABM ten dienste is komen te staan. Met Jo-Krim is de kantonrechter van oordeel dat dat laatste het geval was op het moment van ondertekening van de huurovereenkomst, nu uit de tekst van de huurovereenkomst en van de brief aan de kantonrechter van dezelfde datum blijkt dat […] ABM zich ervan bewust was dat het beding […] afweek van de wettelijke regeling met betrekking tot de huurtermijn(en) en -opzegging. (…).” Zie bv. Ktr. Dordrecht 12 maart 2009, LJN BH6437. Zie ook E.D. den Engelsman & M.J. Terstegge, ‘Mogelijkheden tot vernietiging van afwijkende bedingen’, TvHB 2012, p. 63-66. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 4. Vgl. voorts Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 6. Zie voor een nadere analyse van het criterium ‘niet wezenlijk’ ook H.J. Rossel, ‘Toetsing van afwijkende bedingen (art. 7:291 lid 3 BW)’, WR 2007, 91. Zie bv. Ktr. Dordrecht 20 oktober 2006, PRG 2006, 192 en Ktr. Dordrecht 31 maart 2009, LJN BI0125. Vgl. bv. Ktr. Utrecht 7 april 2010, WR 2011, 10: “3.9 (…) moet worden geconcludeerd, dat alle belangen in aanmerking genomen de rechten van Smartone Mobile door goedkeuring aan de bedingen te geven niet méér worden aangetast dan door deze te onthouden. In zoverre is er

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:24


lijke algemene belangenafweging zou dan kunnen worden beperkt tot een extra opzeggingsmogelijkheid die is gerelateerd aan de beëindiging van de franchiseovereenkomst. Een dergelijke pro-actieve houding van de rechter komt evenwel maar zelden voor;3 1 meestal wordt een beding goed- of afgekeurd. Soms ook wel gedeeltelijk, doch dan meestal uitgaande van de bestaande tekst waarvan bepaalde delen wel en andere niet worden goedgekeurd. Daarnaast wordt regelmatig aangevoerd dat de huurder niet gebaat is bij een weigering, nu het alternatief voor de huurder is dat geen huurovereenkomst wordt gesloten (of een huurovereenkomst voor maximaal twee jaar). Uit de parlementaire geschiedenis kan naar onze mening worden opgemaakt dat het niet met de bedoeling van de wetgever strookt indien dit laatste argument (te) eenvoudig wordt gehonoreerd. Zo antwoordt de minister van Justitie naar aanleiding van een door de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer gestelde vraag: ‘De veronderstelling van de Commissie dat de regeling ertoe zou leiden dat niet een voor de huurder gunstigere overeenkomst wordt gesloten, maar dat in het geheel geen overeenkomst wordt gesloten, wordt niet gedeeld. Als de verhuurder een bepaalde bedrijfsruimte te huur aanbiedt zal hier doorgaans ook een bepaalde categorie huurders op reageren met als gevolg dat al deze tot dezelfde categorie behorende huurders dezelfde bescherming behoeven en een gelijksoortige maatschappelijke positie hebben. Het zal dan voor de verhuurder niet eenvoudig zijn een andere huurder te vinden wiens bescherming door de afwijking niet wezenlijk wordt aangetast of wiens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.’3 2 In de jurisprudentie is op dit punt (ook) een terughoudendheid te bespeuren.3 3 Naar ons idee dient echter wel degelijk waarde aan dit argument te worden gehecht in het geval het in de rede ligt dat (bijvoorbeeld omdat de verhuurder met absolute zekerheid op een bepaalde datum weer over het verhuurde moet kunnen beschikken), de huurovereenkomst bij een afwijzende beschikking werkelijk niet zal worden aangegaan of voor een kortere duur (maximaal twee jaar) dan de afwijkende duur waarvoor goedkeuring wordt verzocht.3 4 Er is voorts een (zeer) bestendige lijn in de jurisprudentie dat een bepaling veel eerder wordt goedgekeurd indien er nog een toetsingsmoment door de rechter is ingebouwd, dan indien wordt voorzien in tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst. Een daarbij veelvuldig voorkomende redenering is als volgt: “7. Thans zal niet met zekerheid kunnen worden voorspeld hoe de omstandigheden ten aanzien van het gehuurde zullen zijn op het moment waarop de huurovereenkomst volgens het verzoek zou moeten eindigen. Die omstandigheden worden voorts niet uitsluitend door partijen, maar ook door derden (zoals de overheid) beïnvloed. Hoe de situatie over enkele jaren zal zijn is dus ongewis, en dit hebben partijen niet (volledig) zelf in de hand. 8. Goedkeuring van de (…) afwijkingen zou met zich meebrengen dat de huurder niet langer de mogelijkheid zou hebben om desgewenst de rechter te laten toetsen of de verhuurder, gegeven de op dat moment bestaande situatie, in redelijkheid gebruik maakt van zijn opzegbevoegdheid. Daarbij wordt er op gewezen dat een afwijking van de wettelijke regeling, welke (in beginsel) een verlenging met vijf jaar zou impliceren, iets anders is dan het onmogelijk maken van zelfs de geringste verlenging (zo Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 4

geen sprake van een wezenlijke aantasting.” 24. De waarde die de rechter aan een bepaald argument hecht, zal vanzelfsprekend afhankelijk zijn van de aard van het voorgelegde beding in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval (alsmede, zo blijkt wel uit de wisselende jurisprudentie, van de zienswijze van de rechter in kwestie). 25. Zie bv. Ktr. Delft 18 december 2003, WR 2004, 33; Ktr. Hoorn 25 september 2007, WR 2008, 36 en Ktr. Leiden 21 december 2011, zaak/rolnr. 1120992 EJ VERZ 11-84035 (n.g.). 26. Zie bv. Ktr. Amsterdam 14 mei 2009, WR 2009, 102 en Ktr. Leiden 21 december 2011, zaak/rolnr. 1120992 EJ VERZ 11-84035 (n.g.). 27. Zie bv. Ktr. Dordrecht 20 oktober 2006, PRG 2006, 192 en Ktr. Dordrecht 31 maart 2009, LJN BI0125. 28. Zie bv. Hof ‘s-Hertogenbosch 15 november 2005, WR 2006, 56: “4.4.6 Nu voorts niet is gebleken van enig daartegenover staand voordeel aan de kant van de huurder, moet worden vastgesteld dat het artikel (…) de rechten die huurder ontleent aan het bepaalde in Afdeling 6 van Titel 4 van Boek 7 BW wezenlijk aantast.” en Ktr. Haarlem 6 juli 2006, WR 2007, 8: “13. Nu tegenover de aantasting van Lankhorsts huurbeschermingsrechten geen speciale voordelen aan de kant van Lankhorst staan, moet worden geconcludeerd dat het beding waarvan partijen goedkeuring vragen de rechten van Lankhorst wezenlijk aantast. (…)” Vgl. ook Ktr. Dordrecht 20 maart 2008, LJN BC7512. 29. Vgl. Ktr. Zutphen 11 maart 2008, WR 2008, 86: “2.8 (…) Dit doel kan echter (…) ook op een andere, minder ingrijpende wijze, bereikt worden. Zo kan toevoeging van een goed geformuleerde huuropzeggingsgrond, aldus dat de huur kan worden opgezegd als de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, in beginsel de rechterlijke toetsing doorstaan, zeker wanneer ook investeringen die de huurder heeft gedaan worden vergoed tegen (bijvoorbeeld) boekwaarde.” 30. Nadeel (vanuit perspectief van de huurder) is echter wel dat (indien kantonrechters dit consequent zouden doen) de verhuurder er wellicht eerder toe genegen zal zijn een bepaling ‘geheel in zijn straatje’ op te stellen (met de gedachte dat hij de bepaling zonodig toch nog kan aanpassen) dan indien hij in dat geval dient te vrezen voor een (definitieve) afwijzing van het verzoek. Een zelfde discussie kan worden (en wordt wel) gevoerd over de vraag of een rechter zich zou dienen te beperken tot het al dan niet redelijk oordelen van een voorstel dat de verhuurder de huurder ex art. 7:220 lid 2 BW in het kader van een renovatie heeft gedaan of dat hij - waar van toepassing - eveneens zou dienen aan te geven onder welke omstandigheden hij het voorstel wel redelijk zou achten. 31. Een voorbeeld waarin de kantonrechter zich actief bezig hield met de wijziging van een voorgelegd beding, is Ktr. Eindhoven 4 maart 2009, LJN BH9146. Gedurende de mondelinge behandeling stelt de kantonrechter (onder andere) de vierde alinea van het goed te keuren beding aan de orde, waarin was opgenomen dat de huurder reeds nu akkoord ging met een aangeboden object op een andere locatie in het complex. De verhuurder gaf ter zitting aan dat deze alinea uit het beding kon worden geschrapt, indien het een belemmering zou vormen voor goedkeuring. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. De kantonrechter overweegt dat het goed te keuren beding niet (langer) de betreffende passage bevat en keurt het beding


Bedrijfsruimte

215

25-8-2012 14:52:25


de alsdan bestaande omstandigheden daartoe aanleiding zouden geven). 9. Tenslotte is niet duidelijk waarom de in aanmerking te nemen belangen niet voldoende zouden kunnen worden beschermd door minder vergaande afwijkingen, bijvoorbeeld door afwijking of aanvulling van de wettelijke opzeggronden. 10. Een afwijking van de wettelijke regeling dat de huurovereenkomst in elk geval moet worden opgezegd betekent een vergaande aantasting van de rechten van de huurder, waarvoor gelet op de daarvoor in artikel 7:291 lid 3 door de wetgever gestelde normen – in gevallen als deze slechts op grond van zwaarwegende redenen toestemming zal mogen worden gegeven.”3 5 Het is echter in onze ogen geheel terecht dat het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 8 september 2009, WR 2010, 57 (en 58) overweegt: “Indien de wetgever zou hebben gewenst dat bijvoorbeeld uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst niet vrijelijk tussen partijen overeengekomen kan worden door middel van een afwijkend beding, dan zou daarvoor in de wet(tekst) een verplichte afwijzingsgrond zijn opgenomen, zoals is gebeurd ten aanzien van de indeplaatsstelling (art. 7:307 lid 2 BW). In de parlementaire geschiedenis zijn ook geen aanknopingspunten die in deze (beperkende) richting wijzen.”

net wel respectievelijk net niet meer een zodanige maatschappelijke positie heeft dat hij de bescherming van de betreffende afdeling in redelijkheid niet behoeft. Uiteraard zijn er uitersten: de beginnende, kleine zelfstandige ondernemer enerzijds en de grote nationale retailketens anderzijds. Daartussenin bestaat echter een ‘schemergebied’: denk aan de middelgrote huurder met enkele winkels en de (op zich grote) internationale keten met bijvoorbeeld maar één winkel

32. 33.

34.

Goedkeuringsgrond 2: maatschappelijke positie huurder

Ten aanzien van goedkeuringsgrond 2 is in de eerste plaats van belang om te benadrukken dat het gaat om de maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van die van de verhuurder. Met andere woorden, is het mogelijk dat eenzelfde huurder ten opzichte van de ene verhuurder wel en ten opzichte van de andere verhuurder niet een zodanige maatschappelijke positie heeft dat hij de bescherming die de wet hem biedt, niet behoeft. In de parlementaire geschiedenis is het aldus geformuleerd dat de rechter “met name ook [zal] moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen (…).”36 Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de volgende elementen kunnen bijdragen aan een goedkeuring op deze tweede grond: –– de huurder is een landelijk opererende onderneming; –– de huurder heeft een groot aantal winkels/filialen;3 7 –– de huurder heeft een aanzienlijke omzet; –– de huurder heeft een groot aantal personeelsleden; –– de huurder heeft een internationaal karakter; –– de huurder heeft voldoende financieel incasseringsvermogen in het licht van gedane investeringen; –– de huurder is niet (of nauwelijks) afhankelijk van de verhuurder in bedrijfseconomisch en/of financieel perspectief; –– de huurder is voor zijn bedrijfsvoering niet in overwegende mate afhankelijk van voortzetting van de betreffende huurovereenkomst; –– de huurder is deskundig op het gebied van huur/verhuur (zelf of ingehuurde expertise); –– de huurder heeft een wezenlijke invloed gehad op de totstandkoming van de huurovereenkomst en –– de huurder doet al jarenlang zaken met de verhuurder. Het is niet eenvoudig om aan te geven waar de grens ligt tussen de huurder die (ten opzichte van de verhuurder) nog 216

HB2012_04.indb 5


35.

36. 37.

goed “met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, in het bijzonder ter zake de vervallen zinsnede, (…).” Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 7. Vgl. bv. Ktr. Utrecht 24 juni 2008, LJN BD5878 en Ktr. Utrecht 10 december 2008, LJN BG9117, waarin dit argument – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – wordt gepasseerd. Verwezen zij hier naar de beschikking van de Kantonrechter te Utrecht van 7 april 2010, LJN BM0500, waarin de kantonrechter overweegt: “3.7 Allereerst is van belang, dat Hoog Catharijne heeft aangegeven de huurovereenkomst slechts voor 23 maanden te willen aangaan, indien de bedingen niet goedgekeurd worden. Bovendien moet het er voor worden gehouden dat het telkens aanbieden van kortdurende huurovereenkomsten aan andere huurders gezien de termijn waarbinnen de renovatie wordt verwacht voor Hoog Catharijne een reële optie is, omdat Hoog Catharijne baat heeft bij zekerheid dat niet één van de huurders blijft zitten, wanneer alles leeg en gereed is voor renovatie. Een en ander dient mee te wegen bij de vraag of sprake is van een wezenlijke aantasting van de rechten van Smartone Mobile.” Deze overwegingen zijn afkomstig uit Ktr. Amsterdam 9 november 2005, WR 2006, 20 en komen in de jurisprudentie (van bv. de kantonrechters te Amsterdam, Amersfoort en Utrecht), in dezelfde of vergelijkbare bewoordingen, vele malen terug. M.F.A. Evers spreekt in haar noot bij Ktr. Utrecht 11 mei 2007, WR 2008, 108 zelfs over de ‘toverformule’. Zij meent overigens dat rechters het zich met deze ‘toverformule’ (te) makkelijk maken. Een andere veel voorkomende zinsnede (zie bv. Ktr. Zwolle 23 april 2009, LJN BI4058) is dat “rechterlijke tussenkomst en toetsing (…) als bescherming van de huurder onvervangbaar [is].” Anders bv. Hof ‘s-Gravenhage 25 augustus 2006, WR 2007, 10, waarin onder meer het volgende beding wordt goedgekeurd: “Partijen komen hierbij expliciet overeen dat deze huurovereenkomst door middel van enkele schriftelijke kennisgeving van de zijde van Bruna met onmiddellijke ingang rechtsgeldig geëindigd kan worden indien en zodra de franchiseovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is onafhankelijk van de oorzaak van laatstgenoemd einde.(…).” Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 4. Zie bv. Ktr. Amsterdam 9 september 2011, zaak/rolnr. EA 11-1255 (n.g.) “4. (…) Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de huurster op de genoemde gronden een zodanige maatschappelijke positie in vergelijking met die van verhuurster, dat zij de bescherming van de artikelen 7:290 e.v. BW in redelijkheid niet behoeft.” In deze kwestie was de verhuurder Unibail-Rodamco en de huurder een internationale sieradenketen met in totaal 13 vestigingen, waarvan 8 in Nederland.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:25


in Nederland en/of met weinig expertise op het gebied van huur/verhuur in Nederland.3 8 Voorbeelden van huurders ten aanzien waarvan in de jurisprudentie is uitgemaakt dat hun maatschappelijke positie in vergelijking met die van de betreffende verhuurder zodanig is dat zij de bescherming in redelijkheid niet behoeven, zijn: –– Compass Group Nederland B.V. versus Schiphol Nederland B.V.,3 9 –– Biemond Tankservice B.V. versus BP Nederland B.V.,4 0 –– Bruna B.V. en AKO B.V. versus NS Stations B.V.,4 1 –– Novotel Nederland B.V. versus MPA Newday Netherlands B.V.,4 2 –– Esprit Europe B.V., Cortefiel SA, Sephora Nederland B.V., Bruynzeel Keukens B.V. en VK Warehouse Fashions versus Vroom & Dreesmann Warenhuizen B.V.,4 3 –– Wibra Supermarkt B.V. versus Corio Nederland Retail B.V.,4 4 –– Villeroy & Boch Tableware B.V. en Louis Vuitton B.V. versus Magazijn De Bijenkorf4 5 en –– Foot Locker Netherlands B.V., Gerry Weber Retail B.V. en The Bodyshop Benelux B.V. versus UnibailRodamco Nederland Winkels B.V.4 6

Aandachtspunten combinatie huur en franchise

De belangen van de verhuurder/franchisegever bij een koppeling van de franchise- en de huurovereenkomst47 zijn veelal (onder meer): bescherming van de franchiseformule, behoud van de locatie voor exploitatie conform de franchiseformule en het niet ter beschikking komen van de locatie voor een concurrerend bedrijf. Een veel aangevoerde rechtvaardigingsgrond voor de gewenste koppeling is dat de huurder beter af is met een huurovereenkomst zonder volledige huurbescherming, maar gekoppeld aan een franchiseovereenkomst, boven volledige huurbescherming maar dan geen franchiseovereenkomst, bijvoorbeeld vanwege (voordelen uit) het lidmaatschap van een franchisevereniging, aanspraak op steun en advies, landelijke marketing en gunstige financieringsregelingen. De eerder genoemde ‘algemene’ argumenten voor goedkeuring (geen - noemenswaardige - investeringen door de huurder of compensatie hiervoor, goede voorlichting van de huurder, etc.) kunnen hier uiteraard eveneens worden aangevoerd. Verder is een veel aangedragen argument (waar rechters - mits de stelling correct is - niet ongevoelig voor zijn) dat er geen onredelijke bepalingen in de franchiseovereenkomst voorkomen (met als gevolg dat de koppeling evenmin bezwarend zou zijn).48 Eveneens wordt vrij standaard aangevoerd dat de huurder na het einde van de franchiseovereenkomst toch geen of nauwelijks gebruiksmogelijkheden meer heeft, nu (1) doorgaans een strikte bestemmingsclausule in de huurovereenkomst is opgenomen (de huurder is alleen gerechtigd het gehuurde te gebruiken om een bedrijf te exploiteren conform de formule van de franchisegever) en (2) een concurrentieverbod veelal onderdeel van de huurovereenkomst vormt. De redenering is dan dat, nu er na het einde van de franchise voor de huurder toch niet of nauwelijks gebruiksmogelijkheden van het gehuurde resteren, niet kan worden gezegd dat de rechten van de huurder door het voorgelegde beding wezenlijk worden aangetast. Een dergelijk betoog heeft wisselend succes. Zie voor een voorbeeld van een toewijzende beschikking, Hof ‘s-Gravenhage 25 augustus 2006, WR 2007, 10. Hierin komt de volgenNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 6

de passage voor: “4 Uit deze bepaling volgt, dat de huurder het gehuurde slechts mag gebruiken conform de Bruna-formule en niet voor een andere onderneming. Dit wordt actueel wanneer de franchiseovereenkomst geëindigd is. (…) Dit betekent dat ook als geen rechterlijke goedkeuring (…) wordt verleend, de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde voor de huurder bij beëindiging van de franchiseovereenkomst zeer beperkt zijn, omdat de huurder afhankelijk is van de toestemming van Bruna voor elk ander gebruik dan dat van een Bruna filiaal.”49 Een voorbeeld van een afwijzende beslissing geeft de uitspraak van de Kantonrechter te Amersfoort van 20 april 2007, WR 2007, 92: “2.5 (…) Dat in de huurovereenkomst de bestemming is beperkt tot het gebruik volgens de Intertoys-formule, waardoor de huurder toch al beperkt is in het gebruik na het einde van de franchiseovereenkomst, doet aan het voorgaande niet af. Als de huurder al niet bereid is zelf in te stemmen met het einde van de huurovereenkomst (in welk geval de verhuurder haar doel ook bereikt heeft), dan zal deze bestemmingsclausule de verhuurder mogelijk de gelegenheid bieden om ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen. In dat geval is echter wel gewaarborgd dat de beëindiging van de huurovereenkomst rechterlijk wordt getoetst.”50 In de jurisprudentie is te zien dat rechtsonzekerheid een reden kan zijn voor afwijzing van een verzoek om koppeling

38. Vgl. ook W. Raas in haar noot bij het arrest van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 8 september 2009, WR 2010, 57. 39. Ktr. Haarlem 29 mei 2006, WR 2007, 9. 40. Ktr. Amsterdam 7 mei 2007, WR 2007, 93. 41. Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, WR 2008, 73. 42. Ktr. Utrecht 5 november 2007, TvHB 2007, 23. 43. Ktr. Utrecht 25 februari 2008, WR 2008, 87; Ktr. Dordrecht 1 maart 2008, WR 2008, 104; Ktr. Utrecht 31 maart 2008, LJN BD0208; Ktr. Maastricht 14 april 2008, LJN BC9486; Ktr. Eindhoven 25 februari 2009, LJN BH6177 en Ktr. Eindhoven 1 februari 2010, LJN BL5204. 44. Ktr. Utrecht 24 juni 2008, LJN BD5898. 45. Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274 en Ktr. Amsterdam 22 juni 2010, zaak/rolnr. EA 10-986 (n.g.). 46. Ktr. Amsterdam 22 maart 2012, zaak/rolnr. EA 12-513 (n.g.); Ktr. ‘s-Gravenhage 22 november 2010, zaak/rolnr. 1012330/10-50985 (n.g.) en Ktr. Amsterdam 22 maart 2012, zaak/rolnr. EA 12-514 (n.g.). 47. De verhuurder/franchisegever kan er ook belang bij hebben om het recht van de huurder/franchisenemer op bepaalde vergoedingen uit te sluiten, zoals de goodwill-vergoeding van art. 7:308 BW. Ter voorkoming van discussies bij het einde van de huur zou dan een artikel kunnen worden opgenomen – en ter goedkeuring aan de kantonrechter voorgelegd – waarin partijen het recht op goodwill van de huurder uitsluiten, met als reden dat de goodwill veeleer is verbonden aan de naam van de franchisegever dan aan de bemoeienissen van de franchisenemer. 48. De Ktr. te Dordrecht hechtte hier bijvoorbeeld belang aan in de uitspraken van 20 oktober 2006, PRG 2006, 192 en 31 maart 2009, LJN BI0125. 49. Vgl. ook Ktr. Almelo 26 februari 2007, PRG 2007, 39. 50. Vgl. ook Ktr. Utrecht 11 mei 2007, WR 2008, 108. Zie voor een omgekeerde situatie (ruime bestemming) Ktr. Zwolle 20 juni 2007, LJN BA9075: “7.4 (…) Voorts is in de huurovereenkomst verwoord dat het gehuurde is be-


Bedrijfsruimte

217

25-8-2012 14:52:25


van het einde van de huur aan het einde van de franchise. Te denken valt aan een beding dat voorziet in automatische beëindiging van de huurovereenkomst bij het einde van de franchiseovereenkomst. Bij twijfel over rechtsgeldige beëindiging van de franchiseovereenkomst, kan in dat geval pas achteraf worden bepaald of de huurovereenkomst is geëindigd.51 Er ontstaat dan voor beide partijen een onduidelijke situatie. Indien de huurder het gehuurde op sommatie van de verhuurder ontruimt, dreigt schadeplichtigheid voor de verhuurder (te denken valt aan door de huurder gederfde winst) indien de franchiseovereenkomst niet geëindigd bleek te zijn (en de huurovereenkomst dus ook niet). Indien de huurder het gehuurde echter niet ontruimt, dreigt schadeplichtigheid voor hem (onder andere ter zake van door de verhuurder geleden schade wegens niet tijdige oplevering) indien de franchiseovereenkomst (en daarmee dus ook de huurovereenkomst) wél geëindigd bleek te zijn. Deze onzekerheid kan worden ondervangen door een toetsingsmoment voor de rechter in te bouwen vóórdat, gelijktijdig met de franchiseovereenkomst, ook de huurovereenkomst eindigt, bijvoorbeeld door het eindigen van de franchiseovereenkomst als extra (eventueel tussentijdse) opzeggingsgrond op te nemen in plaats van als automatische beëindigingsgrond. Ook zou kunnen worden overeengekomen dat de huurovereenkomst reeds na ommekomst van de eerste huurperiode van vijf jaar kan worden opgezegd op grond van de belangenafweging ex. art. 7:296 lid 3 BW.5 2 Het kan overigens geen kwaad om in de huurovereenkomst op te nemen dat wanprestatie onder de franchiseovereenkomst ook wanprestatie onder de huurovereenkomst oplevert (dit is voor de verhuurder zelfs aanbevelenswaardig). Het lijkt echter (gelet op art. 7:231 lid 1 BW, waarover hierna meer) weinig zinvol om daarbij tevens te bepalen dat de huurovereenkomst in een dergelijk geval buiten rechte eindigt.

lijkheid geeft om alsnog bij de relatief onbevoegde rechter te blijven. Ingevolge art. 270 lid 3 Rv is tegen de beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, geen hogere voorziening toegelaten. In de jurisprudentie betreffende de goedkeuring van afwijkende bedingen is (in ieder geval) driemaal met succes gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot ‘forumshoppen’. Daarbij is eerst tweemaal gekozen voor de Kantonrechter te Utrecht.5 4 Deze beide gevallen hadden gemeen dat de betrokken partijen voor vele locaties tegelijk goedkeuring van afwijkende bedingen wensten te krijgen, zodat onder meer kon worden aangevoerd dat het uit proceseconomisch perspectief zeer belastend zou zijn (zowel voor partijen als voor de rechterlijke macht) om voor verschillende kantonrechters een procedure over dezelfde bedingen te moeten voeren, met dan ook het risico op verschillende uitkomsten.5 5 Indien de goed te keuren bedingen slechts één locatie betreffen,

51.

52.

Procesrechtelijk uitstapje: forumshoppen

De jurisprudentie over de goedkeuring van afwijkende bedingen is heel wisselend, soms zelfs binnen een en dezelfde sector kanton.5 3 Niettemin kan, mede afhankelijk van de aard van het ter goedkeuring aan te bieden beding in kwestie, de kans op een goedkeurende beschikking bij een bepaalde sector kanton hoger worden ingeschat dan bij een andere sector kanton. De vraag die zich aandient, is dientengevolge of partijen een keuzevrijheid hebben ter zake de aan te zoeken kantonrechter. Op grond van art. 262 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de hoofdregel in verzoekschriftprocedures dat bevoegd is de rechter van de woonplaats van hetzij de verzoeker(s), hetzij de in het verzoekschrift genoemde belanghebbende(n) (dan wel, als zodanige woonplaats in Nederland niet bekend is, de rechter van het werkelijk verblijf van één van hen). In afwijking hiervan is, ingevolge art. 264 Rv, in zaken betreffende de huur van gebouwde onroerende zaken, de rechter binnen wiens rechtsgebied het gehuurde is gelegen, exclusief bevoegd. Art. 270 lid 1 eerste zin Rv bepaalt dat indien de rechter, zonodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, hij de zaak naar die andere rechter verwijst. Volgens art. 270 lid 1 laatste zin Rv vindt verwijzing echter niet plaats indien de verzoeker(s) en de opgeroepen belanghebbende(n) hebben aangegeven geen verwijzing te wensen. In de parlementaire geschiedenis bij wetsvoorstel 28863 is met zoveel woorden aangetekend dat de slotzin van het voorgestelde eerste lid van art. 270 Rv partijen de moge218

HB2012_04.indb 7


53.

54. 55.

stemd tot gebruik als ‘supermarkt’, zonder dat dat gebruik is ingevuld, zodat in de huurovereenkomst geen beletsel is te vinden voor een exploitatie van de supermarkt onder een formule, anders dan van CoopCodis.(…).” Zie bv. Ktr. Amsterdam 11 december 2006, WR 2007, 35: “17 (…) Het komt er op neer dat goedkeuring van de bedingen in zoverre tot gevolg zou hebben dat aan een rechterlijke beslissing omtrent de franchiseovereenkomst met terugwerkende kracht gevolgen voor het bestaan van de huurovereenkomst zouden worden verbonden. Dat is een wezenlijke aantasting van het recht op rechtszekerheid van (ook) de huurder.” Zie bv. Ktr. Boxmeer 18 oktober 2011, zaak/rolnr. 776337 (n.g.); Ktr. Leeuwarden 15 mei 2012, zaak/rolnr. 381478 VZ VERZ 12-30 (n.g.); Ktr. Emmen 14 maart 2012, zaak/ rolnr. 337167 OV VERZ 12-8 (n.g.); Ktr. Sittard-Geleen 29 mei 2012, zaak/rolnr. 477579 EJ VERZ 12-94 (n.g.). Ten aanzien van de interpretatie van art. 7:291 lid 3 BW zou een uitspraak van de Hoge Raad derhalve wenselijk zijn. Evenwel valt een dergelijke uitspraak niet snel te verwachten; partijen zullen in geval van een afwijzende beschikking eerder geneigd zijn om de huurovereenkomst aan te passen dan om de procedure tot aan het hoogste rechtscollege voort te zetten. Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, WR 2008, 73 (NS Stations/ Bruna) en Ktr. Utrecht 5 november 2007, TvHB 2007, 23 (MPA Newday Netherlands/Novotel Nederland). In de kwestie NS Stations/Bruna was door partijen een raamhuurovereenkomst gesloten die betrekking had op locaties op een groot aantal NS-stations verspreid over het hele land. NS Stations en Bruna hadden zich met hun verzoekschrift tot de Kantonrechter te Utrecht gewend. Primair stelden zij dat de Kantonrechter Utrecht op grond van art. 262 Rv bevoegd was om van het verzoek kennis te nemen omdat het verzoek betrekking had op afwijkende bedingen in een raamhuurovereenkomst en dus niet zag op een afwijkend beding in een huurovereenkomst betreffende een specifieke, van het geheel te onderscheiden, onroerende zaak (om welke reden art. 264 Rv niet toepasselijk zou zijn). Verzoekers hebben daarbij gewezen op het belang van een efficiënte procesvoering, die niet is gediend indien voor alle verschillende locaties goedkeuring zou moeten worden verzocht bij verschillende kantonrechters in Nederland. Daarnaast hebben partijen, met een beroep op art. 270 Rv, aangegeven dat zij geen verwijzing wensten. De Kantonrechter Utrecht oordeelde dat op grond van art.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:25


gaat het efficiency-argument in beginsel5 6 niet op. Hoewel de laatste zin van art. 270 lid 1 Rv niet zal zijn geschreven om, afhankelijk van de gewenste uitkomst, een kantonrechter uit te kiezen, rechtvaardigt de tekst van de laatste zin van art. 270 Rv lid 1 toch de conclusie dat de (relatief onbevoegde) kantonrechter de zaak aan zich houdt, indien partijen aangeven geen verwijzing te wensen, ongeacht de reden hiervan. De Kantonrechter te Rotterdam deelt klaarblijkelijk deze mening en wijst op 22 oktober 2010 een uitspraak in een zaak, betreffende één locatie in Spijkenisse, waar de Kantonrechter te Brielle relatief bevoegd was.5 7

Interessante discussiepunten Goedkeuringsgronden alternatief of cumulatief Bij een letterlijke lezing van de wettekst lijken de goedkeuringsgronden alternatief, in die zin dat voor een goedkeurende beslissing voldoende is dat één grond zich voordoet. Art. 7:291 lid 3 BW bepaalt immers (verkort weergegeven) dat de goedkeuring (alleen) wordt gegeven indien het beding de rechten van de huurder niet wezenlijk aantast of de maatschappelijke positie van de huurder zodanig is dat hij de bescherming in redelijkheid niet behoeft. Vrijwel alle rechtspraak wijst ook in die richting. Indien in een uitspraak wordt aangenomen dat de positie van de huurder zodanig is dat hij de wettelijke bescherming in redelijkheid niet behoeft, volgt in veel gevallen een overweging met als strekking dat daarmee buiten beschouwing kan blijven of de bedingen waarvan goedkeuring wordt verzocht de rechten van de huurder wezenlijk aantasten.5 8 Uit de parlementaire geschiedenis zou echter een andere bedoeling van de wetgever kunnen worden opgemaakt: “Zo kan het voorkomen dat de verhuurder een zwaarwichtig belang heeft bij de afwijking, maar dat de bescherming van de huurder door de afwijking wezenlijk wordt aangetast of dat de maatschappelijke positie van de huurder in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming toch behoeft. In zo’n geval dient de rechter de goedkeuring niet te verlenen.”5 9 Deze passage is aldus geformuleerd dat de goedkeuring niet zou moeten worden verleend als ofwel de rechten van de huurder wezenlijk worden aangetast ofwel de maatschappelijke positie van de huurder zodanig is dat hij bescherming behoeft. A contrario: goedkeuring wordt slechts verleend indien de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast én zijn positie niet zodanig is dat hij de betreffende bescherming behoeft.6 0 In de parlementaire geschiedenis komen echter ook teksten voor die in een andere richting wijzen, waaronder de volgende – hierboven reeds in een ander verband geciteerde – passage: “Als de verhuurder een bepaalde bedrijfsruimte te huur aanbiedt zal hier doorgaans ook een bepaalde categorie huurders op reageren (…). Het zal dan voor de verhuurder niet eenvoudig zijn een andere huurder te vinden wiens bescherming door de afwijking niet wezenlijk wordt aangetast of6 1 wiens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft.”6 2 Hier lijkt de wetgever er derhalve wél weer van uit te gaan dat voldoende is indien ofwel de rechten van de potentiële huurder niet wezenlijk worden aangetast ofwel zijn maatschappelijke positie bescherming niet noodzakelijk maakt. Het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) zorgde met zijn arrest van 8 september 20096 3 voor veel stof tot discussie betreffende het cumulatieve dan wel alternatieve Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 8

56.

57.

58.

59. 60.

61. 62. 63. 64.


264 Rv de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied het gehuurde ligt exclusief bevoegd is en dat om die reden in beginsel (per gehuurd object waar de raamovereenkomst op ziet) verwijzing zou dienen plaats te vinden naar de op grond van art. 264 Rv bevoegde rechter. Omdat partijen echter uitdrukkelijk hadden aangegeven geen verwijzing te wensen, bleef op grond van art. 270 lid 1 Rv verwijzing achterwege. In de kwestie Newday/Novotel oordeelde de Kantonrechter Utrecht, die niet relatief bevoegd was, over een serie van 19 gelijkluidende verzoeken betreffende 19 verschillende hotels. In beginsel, omdat indien partijen bijvoorbeeld allebei hun hoofdkantoor in Amsterdam hebben en de sector kanton te Maastricht bevoegd is, het – uitgaande van een mondelinge behandeling – voor beide partijen wel degelijk efficiënt zou kunnen zijn om de zaak aan de Amsterdamse in plaats van de Maastrichtse kantonrechter voor te leggen. Ktr. Rotterdam 22 oktober 2010, LJN BO3314. De kantonrechter wijst het verzoek om goedkeuring overigens af omdat in de huurovereenkomst geen enkel beding is opgenomen dat afwijkt van afdeling 7.4.6 BW en de kantonrechter niet kan oordelen over bepalingen in de franchiseovereenkomst (nu de franchiseovereenkomst niet tevens kwalificeert als huurovereenkomst). Vervolgens gaat de kantonrechter – die wellicht partijen, nu zij specifiek voor hem hadden gekozen, niet met een beoordeling van een enkele alinea wilde afschepen – (ten overvloede) nog uitgebreid op deze bepalingen in. Zie bv. Ktr. Utrecht 11 oktober 2007, WR 2008, 73.: “2.7 Op grond van het hiervoor overwogene kan aldus worden aangenomen dat de maatschappelijke positie van Bruna, mede in vergelijking met de positie van het eveneens landelijk opererende NS Stations, zodanig is dat zij de bescherming die huurders van bedrijfsruimte geboden wordt in redelijkheid niet behoeft. Daarmee kan buiten beschouwing blijven of de bedingen waarvan partijen goedkeuring vragen de rechten van Bruna wezenlijk aantasten.” Vgl. ook Ktr. Utrecht 25 februari 2008, WR 2008, 87: ‘2.6 (…) Daarmee kan buiten beschouwing blijven of de bedingen waarvan partijen goedkeuring vragen de rechten van Esprit Europe wezenlijk aantasten.’ In gelijke zin Ktr. Utrecht 31 maart 2008, LJN BD0208; Ktr. Utrecht 24 juni 2008, LJN BD5898; Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274 en Ktr. Eindhoven 1 februari 2010, LJN BL5204. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5. Zie bv. ook Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, B, p. 4: “Voorts verdient nog opmerking dat een vergelijking tussen de ‘maatschappelijke posities’ van huurder en verhuurder een factor is die steeds onder ogen zal moeten worden gezien. (…) Als op grond van toepassing van deze maatstaf goedkeuring niet moet worden onthouden, kan het zich uiteraard voordoen, dat een beding niet kan worden goedgekeurd, omdat zij de positie van de huurder wezenlijk aantast.” Onderstreping door auteurs. Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 7. WR 2010, 57 en 58. Zie ook de uitgebreide noot hierbij van W. Raas. Zie ook Ktr. Rotterdam 22 oktober 2010, LJN BO3314. De kantonrechter overweegt in 4.4: “(…) De beide voorwaarden moeten in onderling verband worden beoordeeld.” Na in 4.11 te hebben geconcludeerd dat de maatschappelijke positie van de huurder in relatie tot die van de verhuurder niet zodanig is dat kan worden geoordeeld dat hij de

Bedrijfsruimte

219

25-8-2012 14:52:26


karakter van de goedkeuringsgronden. Het hof lijkt te kiezen voor een tussenoplossing, dat wil zeggen dat de goedkeuringsgronden niet strikt alternatief of cumulatief moeten worden beschouwd, doch in onderlinge samenhang moeten worden bezien: “5.4 (…) Naar het oordeel van het hof kunnen de beide voorwaarden die genoemd worden in lid 3 van art. 7:291 BW niet los van elkaar gezien en gewogen worden. (…) Daarom verdient het naar het oordeel van het hof in het algemeen aanbeveling dat de rechter partijen eerst hoort alvorens hij een beslissing neemt. Voor de beoordeling tellen immers alle feiten en omstandigheden van het geval en de belangen van beide partijen mee. Een en ander betekent dat, ook al is er sprake van een ‘wezenlijke aantasting’ van het huurrecht van de huurder (bijvoorbeeld door uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst), waardoor er grondslag zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthouden, de maatschappelijke positie van huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee zou kunnen brengen dat hij de (huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. (…)”6 4 Resumerend op dit punt, lijkt het ons (nog steeds) zeer wel verdedigbaar dat voldoende is als wordt aangetoond dat één goedkeuringsgrond zich voordoet.6 5 Een eerste argument hiervoor is het primaat van de wettekst zélf, hetgeen te meer geldt nu de parlementaire geschiedenis niet eenduidig in een bepaalde (andere) richting wijst. Een tweede argument is dat het - althans in onze optiek - ook logisch is dat als de rechter tot de slotsom komt dat de huurder de bescherming gelet op zijn maatschappelijke positie niet behoeft, geen nadere afweging behoeft plaats te vinden. Hetzelfde geldt naar onze mening indien vaststaat dat de rechten van de huurder niet wezenlijk worden aangetast. Gelet op (bepaalde passages in) de parlementaire geschiedenis en het bovengenoemde arrest van het hof, is echter niet ondenkbaar dat hier in rechte anders over wordt gedacht en dat de goedkeuringsgronden, wellicht niet cumulatief, doch wel in onderlinge samenhang, zullen worden beschouwd. Een dergelijke benadering lijkt redelijk wanneer niet geheel duidelijk is of een huurder als ‘sterke’ huurder moet worden aangemerkt. Al met al denken wij dat indien er sprake is van een ‘sterke huurder’, dit weliswaar nog geen garantie biedt voor het verkrijgen van de gevraagde goedkeuring, maar de kans daarop wel (aanzienlijk) vergroot. Wij menen, anders gezegd, dat in dat geval – zo er dan nog naar het eerste criterium wordt gekeken – minder snel zal worden geconcludeerd dat de rechten van de huurder wezenlijk worden aangetast. Het verdient hoe dan ook aanbeveling om in een verzoekschrift tot goedkeuring van afwijkende bedingen, waar mogelijk, steeds aan beide gronden aandacht te besteden. Afwijking van art. 7:231 BW6 6 Goedkeuring is – zo volgt expliciet uit de tekst van art. 7:291 BW – alleen mogelijk van bedingen die afwijken van afdeling 7.4.6 BW en dientengevolge niet van bepalingen die in strijd zijn met het, elders6 7 geplaatste, art. 7:231 BW, dat, kort gezegd, bepaalt dat ontbinding van de huurovereenkomst voor gebouwde onroerende zaken6 8 door de verhuurder op grond van wanprestatie door de huurder niet kan plaatsvinden zonder tussenkomst van de rechter. In bepaalde uitspraken wordt relatief simpel een verzoek om goedkeuring van een beding dat voorziet in tussentijdse beëindi220

HB2012_04.indb 9


ging van de huurovereenkomst afgewezen, onder verwijzing naar art. 7:231 BW.6 9 In onze opinie is dit echter niet (altijd) zuiver. Indien een beding voorziet in tussentijdse beëindiging van de huur op een andere grond dan wanprestatie van de huurder, levert dit namelijk geen strijd met art. 7:231 BW op. Soms kunnen zich uiteraard twijfelgevallen voordoen. Zo kan men zich de vraag stellen of de clausule dat de huurovereenkomst van rechtswege is ontbonden als de franchiseovereenkomst eindigt, strijd oplevert met art. 7:231 BW. De franchiseovereenkomst kan immers eindigen wegens een tekortkoming van de huurder/franchisenemer, maar ook om andere redenen. In onze visie zou de kantonrechter (indien hij van mening is dat de clausule geen wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder oplevert en/of de maatschappelijke positie van de huurder jegens de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming in redelijkheid niet behoeft) het beding kunnen goedkeuren en daarbij als uitzondering kunnen opnemen het geval dat de franchiseovereenkomst eindigt wegens wanprestatie van de huurder/franchisenemer. Ook zou de kantonrechter er simpelweg voor kunnen kiezen om het beding integraal goed te keuren. Onzes inziens werkt de goedkeuring dan namelijk vervolgens toch niet indien de verhuurder/franchisegever de huurovereenkomst buitengerechtelijk wenst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming van de huurder/franchisenemer. Art. 7:291 lid 2 BW bepaalt immers dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van afdeling 7.4.6 BW niet kunnen worden vernietigd indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. Naar onze mening betekent dit dat een beding, zélfs indien dit is

65.

66.

67. 68. 69.

bescherming die de wet hem biedt niet behoeft, overweegt de kantonrechter echter in 4.12: “In beginsel voldoet [medeverzoeker] dan ook niet aan de voorwaarden voor het goedkeuren van de afwijkende bedingen. De bedingen zouden dan ook, indien zij in een huurovereenkomst zouden zijn opgenomen, niet worden goedgekeurd.” De kantonrechter lijkt er hier derhalve – onzes inziens ten onrechte – van uit te gaan dat nu aan het criterium van de maatschappelijke positie van de huurder niet is voldaan, goedkeuring óók niet meer aan de orde zou zijn, als wel aan het tweede criterium zou zijn voldaan. Ook ná 8 september 2009 is er jurisprudentie die in deze richting wijst. Zie bv. Ktr. Amsterdam 22 juni 2010, zaak/ rolnr. EA 10-986 (n.g): “6. De maatschappelijke positie van de huurster is in vergelijking met die van verhuurster zodanig dat zij de bescherming van de wettelijke bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte in redelijkheid niet behoeft. 7. Het verzoek wordt daarom toegewezen als hierna vermeld.” Art. 7:231 lid 1 BW luidt: “Ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak alsmede een woonwagen in de zin van artikel 235 en een standplaats in de zin van artikel 236 op de grond dat de huurder tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen, kan slechts geschieden door de rechter, behoudens in het geval van lid 2 en van artikel 210.” Te weten in afdeling 7.4.4 BW. Alsmede een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW en een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. Zie voor een recent voorbeeld Ktr. Rotterdam 30 juni 2010, LJN BN3395, waarin de kantonrechter voorop stelt: “4.3 Artikel 7:231 BW bepaalt dat een ontbinding van de huurovereenkomst niet buiten de rechter om kan plaatsvinden.(…)”

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:26


goedgekeurd door de rechter, wél door de huurder kan worden vernietigd indien het (in een bepaalde situatie) strijd met art. 7:231 BW oplevert. Shop-in-shop Een bepaling die ook met enige regelmaat aan de kantonrechter ter goedkeuring wordt voorgelegd, betreft de ten behoeve van de verhuurder bedongen mogelijkheid om, in een geval van shop-in-shop, een andere (concessie)ruimte voor de huurder aan te wijzen. Hoewel er ook toewijzende beslissingen te vinden zijn,7 0 is goedkeuring geen vanzelfsprekendheid, nu de eenzijdige bevoegdheid tot aanwijzing van een ander concessiegebied wel wordt gezien als een mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de huur met betrekking tot de op dat moment gehuurde ruimte.7 1 Strikt genomen, lijkt ons dit juist, doch indien de huurder binnen hetzelfde pand een locatie een paar meter verderop toegewezen krijgt, is dit wel een vrij formalistische benadering. Er zijn in de jurisprudentie overigens ook voorbeelden te vinden van uitspraken waarin het verzoek is geweigerd, juist omdat het betreffende beding géén strijd zou opleveren met afdeling 7.4.6 BW, waardoor het niet voor goedkeuring in aanmerking komt.7 2 Onderverhuur Onder het oude recht werd veelvuldig aan de kantonrechter om goedkeuring verzocht van bedingen die voorzagen in de koppeling van een hoofdhuur- aan een onderhuurovereenkomst. Naar nieuw recht bepaalt art. 7:306 lid 1 BW echter: “Een onderhuurovereenkomst van bedrijfsruimte eindigt op het door de rechter op vordering van de hoofdverhuurder overeenkomstig artikel 296 lid 5 vastgestelde tijdstip van ontruiming.”7 3 Ook ná inwerkingtreding per 1 augustus 2003 van het nieuwe huurrecht worden nog regelmatig verzoeken om goedkeuring van – kort gezegd – koppelingen tussen hoofd- en onderhuur aan de kantonrechter voorgelegd, doch vaak worden dergelijke verzoeken afgewezen. Goedkeuring wordt enerzijds in beginsel geweigerd indien het voorgelegde beding (slechts) beoogt te bewerkstelligen dat de onderhuurovereenkomst eindigt als de beëindigingsvordering van de hoofdverhuurder wordt toegewezen. Dit vanwege gebrek aan belang gelet op het reeds in art. 7:306 BW bepaalde. Indien het beding in kwestie anderzijds méér dan dit beoogt te bewerkstelligen, wordt het verzoek vaak óók geweigerd, dan veelal met het oordeel dat het beding de rechten van de huurder wezenlijk aantast.7 4 Een goedkeuring wordt soms wel verstrekt als het puur gaat om een koppeling van de duur van de hoofd- en de onderhuurovereenkomst (dus zonder automatische beëindiging buiten rechte).75 Een reden voor de onderverhuurder om, ondanks het bestaan van art. 7:306 BW, een dergelijke koppeling na te streven, kan zijn gelegen in het willen hebben van de mogelijkheid om zélf de hoofdhuur te kunnen opzeggen (in welk geval art. 7:306 BW niet werkt). Stel dat de lopende huurperiode van de hoofdhuurovereenkomst vier jaar bedraagt en dat de in de hoofdhuurovereenkomst opgenomen exploitatieplicht problemen voor de hoofdhuurder oplevert. De hoofdhuurder kan er dan belang bij hebben om het gehuurde onder te verhuren, maar níet voor een langere periode dan de periode waarvoor hij zelf, ingevolge de hoofdhuur, nog gebonden is, zodat hij de huur tegen het einde van de vigerende huurperiode kan opzeggen.


HB2012_04.indb 10

Art. 7:307 BW Zoals hierboven reeds is aangestipt, kan geen goedkeuring worden gevraagd van een clausule die strijd oplevert met art. 7:307 BW. Soms kan echter wisselend worden gedacht over de vraag óf een bepaald beding daadwerkelijk in strijd is met art. 7:307 BW. Te denken valt aan de clausule dat de huurder/franchisenemer gehouden is bij het einde van de huur zijn bedrijf aan de verhuurder/franchisegever aan te bieden. Aan een dergelijke bepaling is regelmatig goedkeuring onthouden, zowel wegens strijd met art. 7:307 BW7 6 als

70. Vgl. de uitspraak van de Kantonrechter te Maastricht van 14 april 2008 (LJN BC9486). De kantonrechter meent dat de maatschappelijke positie van huurder Sephora in vergelijking met die van verhuurder V&D zodanig is dat Sephora de wettelijke bescherming in redelijkheid niet behoeft, maar overweegt daarnaast ook dat de door partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het aanwijzen van een andere locatie de rechten van de huurder niet wezenlijk aantasten. 71. Zie bv. Ktr. Eindhoven 1 februari 2010, LJN BL5204. Partijen hebben een concessie overeenkomst gesloten ten behoeve van een shop-in-shop in een warenhuis van V&D. Uiteindelijk wordt de goedkeuring overigens gegeven, doch zonder dat de rechter zich uitlaat over het antwoord op de vraag of die tussentijdse beëindiging (met terbeschikkingstelling van een nieuwe concessieruimte) de rechten van de huurder al dan niet wezenlijk aantast nu de rechter van oordeel is dat de huurder (VK Warehouse Fashions Limited), gezien haar eigen standpunt over haar maatschappelijke positie en omvang ten opzichte van de verhuurder (V&D), in redelijkheid de wettelijke bescherming niet behoeft. 72. Vgl. Ktr. Utrecht 12 januari 2010, LJN BK9274. 73. Ingevolge lid 2 van art. 7:306 BW is de hoofdhuurder jegens de onderhuurder schadeplichtig indien hij de onderhuurder niet of niet juist heeft voorgelicht omtrent de termijn waarvoor de hoofdhuur geldt of is aangegaan of indien hij bij de beëindiging van de hoofdhuur (en de bepaling van het tijdstip van ontruiming) onvoldoende voor de belangen van de onderhuurder heeft gewaakt. Lezenswaardig over de (on)zin van art. 7:306 BW is het artikel van I.C.K. Mol, ‘De (on)zin van artikel 7:306 BW voor de onderhuurder van een bedrijfsruimte?’, in TvHB 2008, p. 130-135. 74. Zie bv. Ktr. Utrecht 11 mei 2007, WR 2008, 108: “2.13 Plus heeft naar het (nader) oordeel van de kantonrechter geen belang bij goedkeuring van het onder C genoemde beding. Artikel 7:306 BW voorziet immers al in de mogelijkheid dat de onderhuurovereenkomst gelijktijdig eindigt met de hoofdhuurovereenkomst. Voor zover het voorgelegde beding een ruimere werking heeft dan de in artikel 7:306 BW neergelegde regeling is goedkeuring evenmin aangewezen, omdat daardoor de rechten die de huurder aan de artikelen 7:290 e.v. ontleent wezenlijk worden aangetast: de wetgever heeft immers kennelijk niet voor een ruimere regeling gekozen.” Anders: Ktr. Boxmeer 18 oktober 2011, zaak/rolnr. 776337 (n.g.), waarin het beding dat erin voorzag dat een beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst automatisch leidde tot een beëindiging van de onderhuurovereenkomst wel werd toegewezen. 75. Zie bv. Ktr. Amersfoort 6 juni 2007, WR 2008, 74 en Ktr. Zutphen 11 maart 2008, WR 2008, 86. 76. Vgl. Ktr. Haarlem 6 juli 2006, WR 2007, 8; Ktr. Rotterdam 30 juni 2010, LJN BN3395 en Ktr. Rotterdam 22 oktober


Bedrijfsruimte

221

25-8-2012 14:52:26


juist omdat er überhaupt geen strijd zou zijn met enige bepaling van afdeling 7.4.6 BW.7 7 Indien door de kantonrechter een beding dat in strijd komt met art. 7:307 BW (toch) wordt goedgekeurd, geldt naar onze mening dat zeer wel verdedigbaar is dat het betreffende beding, ondanks de gegeven goedkeuring, door de huurder kan worden vernietigd. Art. 7:291 lid 2 BW zegt immers dat bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van afdeling 7.4.6 BW niet op die grond door de huurder kunnen worden vernietigd indien zij zijn goedgekeurd door de kantonrechter “behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307.” Ergo: als het wél een afwijking van art. 7:307 BW betreft, is het beding in kwestie, zelfs indien dit is goedgekeurd door de kantonrechter, vernietigbaar. (Omzetgerelateerde) huurprijs Gedebatteerd kan ook worden over de vraag of het afspreken van een omzetgerelateerde huurprijs, met uitsluiting van de aanpassingsmogelijkheid ex art. 7:303 en 304 BW, ter goedkeuring aan de kantonrechter dient te worden voorgelegd. Indien het afspreken van de omzetgerelateerde huurprijs moet worden gezien als een afwijking in het voordeel van de huurder, is dit niet nodig, want dan is de bepaling zonder meer geldig (en niet vernietigbaar). Dit ligt echter anders indien de omzetgerelateerde huurprijs zou moeten worden gezien als een afwijking in het nadeel van de huurder. Aan de hand van correspondentie voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst en/of de considerans van de huurovereenkomst, is veelal te achterhalen of het afspreken van een omzetgerelateerde huurprijs al dan niet ten behoeve van de huurder is geschied. Wij menen dat het moment van sluiten van de huurovereenkomst het peilmoment zou moeten zijn voor de beantwoording van de vraag of een bepaling al dan niet ten nadele van de huurder is.7 8 Het lijkt namelijk onredelijk om de vraag of een bepaling onvoordelig voor de huurder is, te toetsen al naar gelang de situatie is op het moment dat een der partijen een huurprijswijziging wenst door te voeren. De huurder zou dan enerzijds jarenlang - namelijk zo lang de omzetgerelateerde huurprijs gunstig voor hem uitpakt - de verhuurder aan de overeengekomen omzethuurprijs kunnen houden en anderzijds de clausule kunnen vernietigen (en een huurprijswijzigingsprocedure kunnen opstarten) op het moment dat zijn omzet omhoog gaat, met als gevolg dat de omzetgerelateerde huurprijs minder aantrekkelijk wordt. Dit lijkt niet de bedoeling te kunnen zijn. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 201079 valt naar onze mening op te maken dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat het tijdstip van sluiten van de huurovereenkomst bepalend is. De Hoge Raad overweegt namelijk: “4.1 (…) Als partijen, zoals in dit geval, een bepaling hebben opgenomen in de huurovereenkomst omtrent de huurprijs die zal gelden na de mogelijke verlenging daarvan en met het oog op de belangen van de huurder,8 0 sluit zulks een door de verhuurder op de voet van art. 7:303 BW gevorderde huurprijsvaststelling uit.” Teneinde iedere twijfel te voorkomen, is het vanuit het oogpunt van de verhuurder niettemin aan te bevelen om een dergelijke clausule ter goedkeuring aan de kantonrechter voor te leggen (en daarbij eventueel primair te verzoeken niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat goedkeuring niet noodzakelijk is). Een beding dat erin voorziet dat een huurprijsaanpassing in de hoofdhuurovereenkomst automatisch leidt tot een huurprijsaanpassing in de onderhuurovereenkomst wordt veelal 222

HB2012_04.indb 11


aangemerkt als een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder, nu hij hierop geen enkele grip heeft. Zo overwoog de Kantonrechter te Rotterdam op 30 juni 2010:8 1 ”4.6 Doordat de hoofdhuurovereenkomst onverkort van toepassing wordt verklaard geldt een eventuele huurprijsaanpassing ook onverkort in de onderhuurovereenkomst. De onderhuurder is als het ware overgeleverd aan de partijen bij de hoofdhuurovereenkomst en hij kan geen gebruik maken van de wettelijke regeling van de huurprijsaanpassing, ook niet om bijvoorbeeld huurprijsverlaging te vragen in het geval de huurprijs niet meer overeenstemt met de huur van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Het recht van de huurder wordt daardoor wezenlijk aangetast.” Naar onze inschatting wordt de kans op goedkeuring in belangrijke mate vergroot, indien de onderhuurder bij een mogelijke wijziging van de

2010, LJN BO3314. 77. Vgl. Ktr. Eindhoven 10 februari 2009, PRG 2009, 65: “3.4.9 (…) De kantonrechter overweegt allereerst dat voor zover beoogd wordt (…) direct of indirect te tornen aan de rechten die artikel 7:307 BW de huurder biedt, op grond van artikel 7:291 lid 2 BW aan dit beding geen goedkeuring verleend kan worden. Immers artikel 7:307 BW is uitgesloten van bedingen waarvan goedkeuring kan worden verzocht. Afwijking van artikel 7:307 BW is zonder meer vernietigbaar. Voor zover geen afwijking is beoogd ziet de kantonrechter vervolgens geen reden voor goedkeuring omdat dan geen sprake is van een artikel dat afwijkt van een bepaling als opgenomen in afdeling 6, titel 4 van boek 7 BW (…).” 78. Zie ook N. Eeken en E.T. de Boer, ‘Omzetgerelateerde huurprijs’, TvHB 2004, p. 170: “De vraag is naar welk tijdstip beoordeeld moet worden of de afwijking al dan niet ten nadele van de huurder is. Hoewel zeker niet valt uit te sluiten dat een rechter op het moment van toetsen zal kijken of de betreffende afspraken gunstig of ongunstig voor de huurder zijn uitgepakt, ligt het naar ons oordeel meer in de rede om de beoordeling te laten plaatsvinden naar het moment waarop de afspraak is gemaakt. In de eerste plaats pleit de formulering van de wettekst hiervoor. Artikel 7:291 lid 1 BW bepaalt immers dat van de bepalingen van de afdeling inzake 290-bedrijfsruimte niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken. Dit lijkt te impliceren dat moet worden gekeken of op het moment van afwijken de afspraak in het nadeel van de huurder was. In de tweede plaats is dit in overeenstemming met de ratio van de huurprijsregelgeving, te weten dat moet worden tegengegaan dat de verhuurder het in zijn macht heeft om zijn voorwaarden aan de huurder op te dringen, omdat de verhuurder (vaak) de sterke(re) partij is. Als de omzethuur ten tijde van het maken van de afspraak in het voordeel van de huurder was, speelt deze ‘beschermingsgedachte’ niet. Het lijkt niet redelijk dat indien, als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden, de gemaakte afspraak voor de huurder uiteindelijk tegenvalt, de huurder nog onder de afspraak uit zou kunnen. In de derde plaats zou beoordeling op een ander tijdstip in strijd zijn met de rechtszekerheid. Indien het moment van het sluiten van de overeenkomst niet bepalend is, is het voor partijen immers onmogelijk om te weten of zij al dan niet een rechtsgeldige afspraak hebben gemaakt.” 79. NJ 2010, 300. 80. Onderstreping door auteurs. 81. LJN BN3395. Zie ook Ktr. Rotterdam 22 oktober 2010, LJN BO3314.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:26


hoofdhuurprijs wordt betrokken (bijvoorbeeld in die zin dat de hoofdhuurder niet vrijwillig met een verhoging van de hoofdhuurprijs zal instemmen zonder voorafgaande instemming van de onderhuurder). Eventueel zou voorts kunnen worden opgenomen dat (indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan) de hoofdhuurder desgewenst – op kosten van de onderhuurder – een huurprijswijzigingsprocedure jegens de hoofdverhuurder opstart.

der bestaat namelijk het risico dat (ook) een opschortende voorwaarde niet werkt, maar dat de rechter oordeelt dat, nu is voldaan aan de criteria van art. 7:201 BW (kort gezegd inhoudende dat er sprake is van ‘huur’ indien een bepaalde zaak in gebruik wordt gegeven in ruil voor een tegenprestatie), een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Indien de goedkeuring niet wordt verleend, maar partijen het gebruik door de huurder na het verstrijken van de periode van

Tips opstellen huurovereenkomst

De wijze waarop de huurovereenkomst is opgebouwd (en, uiteraard, in de inhoud hiervan) kan aan een rechterlijke goedkeuring bijdragen. In de eerste plaats valt te denken aan een heldere considerans, waaruit de redenen voor de benodigde goedkeuring blijken en duidelijk wordt dat de huurder zich bewust is van de consequenties van de goedkeuring. De bepalingen dienen verder niet te algemeen geformuleerd te worden.8 2 Bij twijfel over haalbaarheid van bepaalde onderdelen, zouden deze duidelijk kunnen worden uitgesplitst (zodat als een bepaald onderdeel niet voor goedkeuring in aanmerking komt, niet de hele bepaling ‘sneuvelt’). In geval van een koppeling met een franchiseovereenkomst, kan het helpen indien een concurrentiebeding wordt opgenomen en een strikt geformuleerde bestemmingsclausule (zodanig dat er na het einde van de franchise niet of nauwelijks gebruiksmogelijkheden voor de huurder resteren).8 3 Indien wordt gekozen voor een beding dat voorziet in een automatische beëindiging zonder rechterlijke tussenkomst, is het risico op afwijzing relatief groot. Veelal wordt een dergelijke bepaling immers in strijd geacht met art. 7:231 BW of wordt geoordeeld dat er sprake is van een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder. Mocht de huurder (naar de inschatting van partijen) een zodanige maatschappelijke positie hebben dat hij de bescherming redelijkerwijs niet behoeft, dan zou een dergelijk beding wel goedgekeurd kunnen worden (mits bepleitbaar is dat het beding geen strijd oplevert met art. 7:231 BW). De kansen worden echter aanzienlijk vergroot indien de bepaling in de huurovereenkomst aldus is geformuleerd dat het niet voorziet in een automatische beëindiging, doch in een extra beëindigingsgrond. Zo kan bijvoorbeeld het einde van de franchiseovereenkomst als extra beëindigingsgrond worden opgenomen, of worden bepaald dat de algemene belangenafweging al eerder bruikbaar is dan aan het einde van een periode van tien jaar.8 4 In de meeste gevallen wil de verhuurder niet aan de huurovereenkomst gebonden zijn indien de goedkeuring niet wordt verleend. Aanbevelenswaardig is om dan een opschortende voorwaarde en geen ontbindende voorwaarde in de huurovereenkomst op te nemen. Weliswaar levert een ontbindende voorwaarde (inhoudende dat de huurovereenkomst wordt ontbonden als de goedkeuring niet wordt verleend) geen strijd op met (de letterlijke tekst van) art. 7:231 BW (aangezien deze bepaling, zoals hiervoor beschreven, ziet op beëindiging zonder rechterlijke tussenkomst wegens een tekortkoming door de huurder),8 5 maar vermoedelijk is een dergelijke ontbindende voorwaarde wel vernietigbaar wegens strijd met (de beschermingsgedachte van) afdeling 7.4.6 BW.8 6 Als het gebruik door de huurder al aanvangt voordat de uitspraak van de kantonrechter bekend is, is naar onze mening de meest veilige weg om te beginnen met een huurovereenkomst voor de duur van maximaal twee jaar, met daarin eventueel een beding dat de huurovereenkomst wordt verlengd in het geval van goedkeuring door de kantonrechter. Bij reeds aangevangen gebruik van de huurNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 12

82. Zie Ktr. Eindhoven 10 februari 2009, PRG 2009, 65: “3.4.4 Het beding (…) is zodanig algemeen geformuleerd dat de kantonrechter, (…) ook geen goedkeuring kan geven. De kantonrechter acht het immers niet zijn taak een algemeen geformuleerd artikel te gaan uitsplitsen in wel en niet voor eventuele goedkeuring in aanmerking komende delen.” 83. Een zeer strikte bestemmingsclausule zou echter mogelijk in strijd kunnen komen met art. 7:307 BW, namelijk indien daarmee een indeplaatsstelling feitelijk onmogelijk wordt gemaakt, omdat een andere huurder per definitie niet aan de betreffende bestemmingsclausule zal kunnen voldoen. Bij het oordeel over de vraag of er sprake is van strijd met art. 7:307 BW zal vermoedelijk mede van belang zijn wat partijen (aantoonbaar) met de clausule hebben bedoeld: was het een poging om het recht op indeplaatsstelling van de huurder te frustreren of ging het erom een bepaalde formule te beschermen en/of een bepaald niveau te behalen? Zie in dit verband het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 23 maart 2010, LJN BM0894: “4.12 Daarbij komt dat de formulering van de bestemmingsclausule als geheel niet wijst op een bepaalde exclusiviteit, maar juist uitgaat van damesmode ‘in de ruimste zin des woords’. Naar het oordeel van het hof is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat de toevoeging over de ‘Dutch’ formule aan dat juist ruim geformuleerde gedeelte van de bestemmingsclausule aangemerkt dient te worden als een aanduiding van het niveau van de toegepaste formule (…).” Interessant is in dit verband ook de analyse van H.J. Moné, ‘What’s in a place’, omschrijving van het gehuurde (art. 1.1) versus bestemmingsomschrijving (art. 1.3) in het ROZ-model winkelruimte 2008’, in TvHB 2010, 3, p. 105-108. 84. Vgl. Ktr. Amsterdam 8 oktober 2010, zaak/rolnr. EA 10221 (n.g). Eén van de voorgestelde afwijkingen hield in dat al na vijf jaar óók kon worden opgezegd op grond van de algemene belangenafweging. De kantonrechter keurde goed en overwoog onder meer: “Indien die situatie zich zou voordoen [de situatie dat de hoofdhuur reeds binnen tien jaar eindigt], biedt de algemene afweging voldoende waarborg om alle dan relevante belangen te beoordelen.” 85. Zie echter aant. 2 onder a van Huydecoper in Tekst & Commentaar (2011). Huydecoper stelt voorop dat de nieuwe wettelijke regeling (art. 7:231 BW) alleen geldt voor ontbinding wegens wanprestatie en niet voor andere gevallen van buitengerechtelijke beëindiging (zoals het intreden van (andere) ontbindende voorwaarden), maar tekent daarbij aan dat (ook) omdat iedere toelichting op dit punt ontbreekt, men zich kan afvragen of hier geen sprake is van een omissie van de wetgever. Huydecoper wijst in dit verband nog op art. 7:271 lid 7 (slotzin) BW, waarin voor woonruimte beëindigingsclausules die aan opzegging (en daarmee rechterlijke tussenkomst) voorbijgaan als strijdig met dwingend recht zijn bestempeld, doch merkt daarbij op dat het (nieuwe) bedrijfsruimterecht niet een vergelijkbare regel bevat. 86. Zie ook Vrolijk, GS Huurrecht, Art. 7:291 BW, aant. 13:


Bedrijfsruimte

223

25-8-2012 14:52:26


twee jaar nog gedurende enige tijd willen (laten) voortzetten, dan zouden partijen een beëindigingsovereenkomst kunnen sluiten,87 waarin wordt opgenomen dat de huurovereenkomst (bijvoorbeeld) drie jaar later eindigt en dat de huurder (eventueel op straffe van een boete) op die datum het gehuurde ontruimd zal opleveren. Een van de art. 7:290 e.v. BW afwijkend beding is namelijk niet vernietigbaar indien dit is opgenomen in een beëindigingsovereenkomst. Vergelijk ook art. 7:293 lid 3 BW: “Geen opzegging is vereist, indien de beëindiging geschiedt met wederzijds goedvinden, nadat de huurovereenkomst is totstandgekomen.” Een risico is echter wel dat de rechter een dergelijke constructie niet ziet als een (echte) beëindigingsovereenkomst, maar als een aanpassing van de lopende huurovereenkomst. Dit risico kan worden beperkt door de beëindigingsovereenkomst zo concreet mogelijk te maken.

van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ter goedkeuring aan te bieden. Mocht de goedkeuring niet worden verleend, dan kan vervolgens altijd nog worden ‘herkanst’ met een minder vergaande bepaling.9 3 Het hele betoog ligt dan immers reeds gereed, dus het verzoekschrift kan op zeer korte termijn, met slechts een enkele aanpassing, opnieuw worden ingediend.9 4

Tips redigeren verzoekschrift

Het is aan te bevelen dat de huurder en de verhuurder gezamenlijk een verzoekschrift indienen. Tevens vergroot het de kansen op succes als uit het verzoekschrift blijkt dat de huurder voldoende is voorgelicht en wordt geadviseerd door een eigen advocaat. Indien en voor zover de huurder zich op het moment van het indienen van het verzoekschrift nog niet laat bijstaan door een eigen advocaat, is het raadzaam dat, indien partijen worden opgeroepen voor een mondelinge behandeling, de huurder zich alsnog laat vertegenwoordigen door een eigen advocaat en deze ook meegaat naar de zitting.88 Verder dient in het verzoekschrift uiteraard de exacte tekst van de goed te keuren bedingen te worden opgenomen,89 alsmede de gronden waarop het verzoek berust,9 0 vergezeld van een heldere toelichting. In geval van een koppeling met een andere overeenkomst, dient die andere overeenkomst als bijlage te worden gevoegd. Alle hierboven genoemde argumenten (uiteraard voor zover van toepassing) kunnen in het verzoekschrift worden opgenomen. In het bijzonder is van belang om uitgebreid in te gaan op de door de huurder gepleegde investeringen,9 1 de wijze waarop aan de belangen van de huurder tegemoet is gekomen, de reden waarom hetzelfde doel niet op een voor de huurder minder ingrijpende wijze kan worden bereikt en de (specifieke) voordelen die voor de huurder aan het sluiten van de huurovereenkomst zijn verbonden. Tevens kan - deugdelijk onderbouwd - worden aangegeven wat de consequenties voor de huurder zijn bij weigering (bijvoorbeeld: geen overeenkomst). Waar mogelijk verdient het voorts aanbeveling om bij beide goedkeuringsgronden stil te staan. Indien partijen, bij een gewenste koppeling van een huurovereenkomst aan (bijvoorbeeld) een franchiseovereenkomst, zoveel mogelijk op zeker willen spelen, doen zij er goed aan in het verzoekschrift níet te verzoeken om goedkeuring van een beding dat voorziet in (tussentijdse) beëindiging van de huurovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst, maar te kiezen voor een andere insteek, bijvoorbeeld: koppeling van de duur van de overeenkomsten en opname van het einde van de franchiseovereenkomst als extra opzeggingsgrond voor de huurovereenkomst. Keerzijde is uiteraard wel dat de verhuurder dan, bij het einde van de franchiseovereenkomst, veelal alsnog een procedure jegens de huurder moet starten. Vanuit dit perspectief bezien, is het onder omstandigheden, zeker sinds het hierboven besproken arrest van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 8 september 2009,9 2 de moeite van het proberen waard om (toch) een clausule die voorziet in beëindiging 224

HB2012_04.indb 13


87.

88.

89. 90. 91.

92. 93.

94.

“Aangenomen moet worden dat ook het in art. 7:291 bepaalde met zich meebrengt dat onder het huidige recht ontbindende voorwaarden vernietigd kunnen worden tenzij zij niet ten nadele van de huurder strekken. (…) Een bepaling krachtens welke een ingegane overeenkomst alsnog ontbonden wordt als een overeengekomen afwijkend beding niet wordt goedgekeurd is ook gevaarlijk. (…) Veiliger is het in zo’n geval een overeenkomst aan te gaan onder een opschortende voorwaarde of, als partijen de beslissing op het verzoek niet willen afwachten, een overeenkomst als bedoeld in art. 7:301 BW lid 1 te sluiten met het beding dat die verlengd zal worden als het beding wordt goedgekeurd.” Partijen kunnen alsdan ook kiezen voor een bruikleenovereenkomst, doch dan kan de ‘verhuurder’ geen tegenprestatie verlangen, anders dan een compensatie voor werkelijk gemaakte kosten. Zie bv. Ktr. ’s-Gravenhage 12 juni 2012, zaak/rolnr. 1160711 RP VERZ 12-50300 (n.g.). In deze kwestie was sprake van een ‘sterke’ huurder (een winkelketen met meer dan 200 winkels in Nederland), maar toch wilde de kantonrechter er, alvorens de betreffende bedingen goed te keuren, zeker van zijn dat deze huurder zich zelf had laten voorlichten over het verlies van zijn rechten. De Kantonrechter te Eindhoven verklaarde zich in zijn beschikking van 20 april 1983 (PRG 1983, 1973) niet bevoegd tot goedkeuring van een hele huurovereenkomst. Art. 7:291 lid 4 BW luidt: “Het verzoek bevat, behalve de gronden waarop het berust, de tekst van de goed te keuren bedingen.” Vermeldenswaardig is bijvoorbeeld indien de huurder niet of nauwelijks in het gehuurde heeft hoeven te investeren, indien de investeringen verplaatsbaar zijn en/of indien de huurder (spoedig en toereikend) een vergoeding verkrijgt voor na verhuizing waardeloos geworden investeringen. Daarnaast is het van belang om te vermelden indien de huurder een goodwill-vergoeding (of andere vergoeding) ontvangt en/of aan hem is aangeboden om personeel, voorraden en/of inventaris over te nemen. Voorts zou kunnen worden benadrukt indien de huurder op een eventuele nieuwe locatie geen of weinig aanloopverliezen zal hebben (bijvoorbeeld omdat hij, zonder hiervoor een vergoeding te hoeven voldoen, een bestaande klantenkring en/of ingewerkt personeel kan overnemen en/of een reclamecampagne voor hem zal worden bekostigd) en er weinig exploitatierisico’s zijn (bijvoorbeeld omdat er geen of weinig onderhouden/of saneringskosten hoeven te worden gemaakt). Veel van deze elementen komen terug in Ktr. Emmen 23 juli 2008, WR 2009, 48. WR 2010, 57 en 58. Vanzelfsprekend dient er, vanuit perspectief van de verhuurder, voor te worden gezorgd dat er ondertussen geen gebondenheid aan een huurovereenkomst zonder de gewenste clausule ontstaat (zie hierboven voor de modaliteiten daartoe). In theorie zou er ook voor kunnen worden gekozen om in het verzoekschrift primair te verzoeken om een beding

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:27


Aanbeveling wetswijziging

Tot slot van dit artikel achten wij het zinvol om na te gaan of de wet (op het punt van de goedkeuring van afwijkende bedingen) verbetering behoeft. Naar onze overtuiging is dit op twee onderdelen, die hierboven reeds aan de orde zijn gekomen, het geval.9 5 In de eerste plaats zijn wij er voorstander van dat art. 7:291 BW aldus wordt aangepast dat goedkeuring óók mogelijk wordt van een beding dat afwijkt van de art. 7:231 BW en 7:307 BW. Een argument hiervoor is dat de rechter (behalve wellicht bij een ‘sterke huurder’) toch de mogelijkheid heeft om goedkeuring te weigeren als de rechten van de huurder wezenlijk worden aangetast, zodat de belangen van de huurder voldoende worden gewaarborgd. Daarnaast is het belang van de huurder bij de mogelijkheid om een indeplaatsstelling af te dwingen evident, maar dat geldt eveneens voor het belang van de huurder bij termijn- en opzeggingsbescherming. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waaronder een afwijking van de termijn- en opzeggingsbescherming gerechtvaardigd is. Dit is, dunkt ons, niet anders voor een afwijking van het recht op indeplaatsstelling. Onder omstandigheden kan een verhuurder er bijvoorbeeld belang bij hebben om specifiek aan een bepaalde (categorie) huurder(s) te verhuren, of om aan een bepaalde (categorie) huurder(s) juist niet te verhuren (bijvoorbeeld aan een concurrent). Een tweede, en in onze ogen belangrijker en principiëler punt, is dat goedkeuring van afwijkende bedingen naar onze mening ook mogelijk zou moeten worden gemaakt als het gehuurde 230a-ruimte betreft. Uit de parlementaire geschiedenis valt de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever op te maken om de huurder van 290-bedrijfsruimte, onder andere vanwege de plaatsgebondenheid, (aanzienlijk) meer bescherming te geven dan de huurder van 230a-ruimte. Zo geniet de huurder van 230a-ruimte (semi-dwingend) ontruimingsbescherming die kan oplopen tot maximaal drie jaar, maar heeft deze huurder verder geen recht op huurbescherming, huurprijsbescherming of indeplaatsstelling. De huurder van 290-bedrijfsruimte heeft deze rechten wel. Gelet op de onmiskenbare bedoeling van de wetgever om de huurder van 290-bedrijfsruimte méér bescherming te bieden dan die van 230a-ruimte, is het onbegrijpelijk, en in strijd met de wettelijke systematiek, dat waar er voor de verhuurder van 290-bedrijfsruimte mogelijkheden zijn om aan de huurbeschermingsregels te ontsnappen, er voor de verhuurder van 230a-ruimte op dit moment geen enkele manier bestaat om te ontkomen aan de ontruimingsbescherming. Weliswaar zou kunnen worden gesteld dat, juist omdat de bescherming van de huurder van 230a-ruimte veel beperkter is dan die van 290-bedrijfsruimte, de noodzaak tot ‘escape-mogelijkheden’ voor de verhuurder van 230a-ruimte eveneens minder groot is, doch in de praktijk doen zich veelvuldig situaties voor dat een verhuurder binnen die maximale periode van ontruimingsbescherming van drie jaar weer (met zekerheid) over het gehuurde dient te kunnen beschikken. Bovendien is er een ‘kant-en-klare’ regeling waarbij eenvoudig kan worden aangehaakt en kan de kantonrechter, afhankelijk van de omstandigheden, ook besluiten goedkeuring te weigeren. Een en ander zou bijvoorbeeld kunnen worden vormgegeven op vergelijkbare wijze als is geschied in de art. 7:309 lid 5 en 7:310 lid 3 BW. Daarin is bepaald dat de betreffende artikelen, behalve op 290-bedrijfsruimte, ook van toepassing Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 14

zijn op een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, indien deze zaak of dit gedeelte voor de uitoefening van een ander bedrijf is verhuurd dan waarop de bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW betrekking heeft. Daarmee wordt de toepasselijkheid van de art. 7:309 en 310 BW opgerekt, maar niet tot alle ruimtes die onder de werking van art. 7:230a BW vallen. Voor de art. 7:309 en 310 BW9 6 komt ons dit niet onlogisch voor. Deze inperking lijkt ons echter ter zake de goedkeuring van afwijkende bedingen niet voor de hand te liggen. Het voorgaande brengt ons tot het voorstel om art. 7:291 BW aldus aan te passen dat het als volgt komt te luiden: “1. [bestaande tekst] 2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling of van artikel 231, kunnen evenwel niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. 3. [bestaande tekst] 4. [bestaande tekst] 5. Dit artikel is, behalve op bedrijfsruimte in de zin van artikel 290, ook van toepassing op ruimte in de zin van artikel 230a.”

goed te keuren dat voorziet in beëindiging zonder rechterlijke tussenkomst en subsidiair een bepaling die voorziet in de koppeling van de duur, met daarbij een extra opzeggingsgrond. Probleem lijkt ons daarbij echter dat door een dergelijk subsidiair verzoek op te nemen, in feite impliciet wordt erkend dat er minder vergaande manieren zijn om het gewenste doel te bereiken. 95. Zie voor een soortgelijk betoog reeds in 2002: N. Eeken, ‘Nieuw huurrecht bedrijfsruimte. Goedkeuring van afwijkende bedingen.’, Advocatenblad 2002, p. 976-978. Vgl. met betrekking tot de tweede voorgestelde wijziging ook, recenter, A. van der Hilst en N. Eeken, ‘Art. 1 EP: een handvat voor de verhuurder van bedrijfsruimte?’, TvHB 2010, p. 242-253. 96. Art. 7:309 BW ziet, verkort weergegeven, op een schadeloosstelling die een huurder onder omstandigheden kan krijgen bij een opzegging (door een rechtsopvolgend verhuurder) in verband met een afbraak van het gehuurde in het algemeen belang en art. 7:310 BW op een ontbinding (door een rechtsopvolgend verhuurder) van de huur in verband met de verwezenlijking van een bestemmingsplan (en de door de huurder alsdan te ontvangen schadeloosstelling).


Bedrijfsruimte

225

25-8-2012 14:52:27

Jurisprudentiebespreking mr. N. Eeken en prof. mr. A.W. Jongbloed

13. Hoge Raad

27 april 2012 RvdW 2012, 676; LJN BV7337 Beroep in cassatie van Hof ‘s-Gravenhage 28 september 2010, LJN BN8722 gemeente Den Haag / Jacobs c.s.

Samenvatting

Gebrekenregeling, genotsverschaffing, huur stuk strand ten behoeve van exploitatie strandpaviljoen, belemmering toegankelijkheid gehuurde In dit arrest staat de uitleg van de begrippen ‘gebrek’ en ‘genot’ centraal. Op basis van de parlementaire geschiedenis oordeelt de Hoge Raad dat de door de verhuurder gehuldigde enge opvatting van het begrip ‘gebrek’ onjuist is. Het begrip ‘gebrek’ heeft een ruime betekenis waarbij het niet alleen om de staat of de materiële eigenschappen van de gehuurde zaak gaat. Het hof had geoordeeld dat de verminderde bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het gehuurde in het licht van de omstandigheden een gebrek opleverde. Hierbij was met name van belang dat de verhuurder ten tijde van de huurverlenging in 2004 op de hoogte was van de herontwikkelingswerkzaamheden en de overlast die dit zou geven voor de huurder, hij bij machte was om hier invloed op uit te oefenen en hij de huurder niet behoorlijk hierover had geïnformeerd. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.

Hoge Raad

gemeente Den Haag, te ‘s-Gravenhage, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier tegen 1. Maria Louise Jacobs, te Amsterdam 2. Pamela Diana Jacobs, te ‘s-Gravenhage, 3. V.O.F. Jacobs & Jacobs gevestigd te ‘s-Gravenhage, verweersters in cassatie, niet verschenen Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de gemeente en Jacobs c.s. (…)

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Jacobs c.s. huren sinds 2000 van de gemeente een stuk grond op het Zuiderstrand te ‘s-Gravenhage. Daarop exploiteren zij - overeenkomstig de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst - een strandpaviljoen met horecafunctie. De huurovereenkomst is in 2004 en in 2009 verlengd, waarbij in 2004 de huurprijs werd verhoogd. (ii) Art. 1 lid 4 van de huurovereenkomst luidt:

226

HB2012_04.indb 1


“Er is sprake van een gebrek van de grond als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten.” (iii) Het strandpaviljoen is bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen aan de Wieringsestraat en de Duivelandsestraat in de wijk Duindorp. Bezoekers benaderen het strandpaviljoen veelal via de duinpaden. (iv) De gemeente heeft vanaf midden jaren negentig met de woningcorporatie Vestia plannen gemaakt voor de herontwikkeling van Duindorp. Met de sloop en nieuwbouw van woningen aan de Wieringsestraat is in 2006 een aanvang gemaakt. Na de voltooiing van deze werkzaamheden is de gemeente in 2009 begonnen met de herinrichting van de openbare ruimte. (v) Ten gevolge van de (bouw)werkzaamheden zijn twee duinpaden aan de Wieringsestraat vanaf 2007 tot eind 2009 afgesloten geweest. De gemeente heeft Jacobs c.s. over deze afsluiting niet geïnformeerd bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004. 3.2 Voor zover in cassatie nog van belang vorderen Jacobs c.s. a) voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij lijden en geleden hebben door de belemmering van de toegankelijkheid van het gehuurde, b) veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de, nader bij staat op te maken, schade over de periode 2007-2009 en c) vermindering van de huurprijs over deze jaren. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Zij overwoog daartoe onder meer - in rov. 3.9 - het volgende: “Jacobs c.s. hebben (...) van de gemeente een stuk strand gehuurd met het doel om daarop een strandpaviljoen met horecafunctie te exploiteren. Bij de verlenging van deze overeenkomst in 2004 mochten Jacobs c.s. er van uitgaan dat de situatie voor de looptijd van de huurovereenkomst ten opzichte van de situatie in 2000 ongewijzigd zou zijn in die zin dat het strandpaviljoen voor bezoekers via de aanwezige duinpaden bereikbaar zou blijven, dat bezoekers in Duindorp op de Jacobs c.s. bekende parkeerplaatsen hun auto konden parkeren en dat de uitstraling van het duingebied ongewijzigd zou blijven. Zij waren immers niet in kennis gesteld van de in de nabije toekomst aan te vangen werkzaamheden in Duindorp en hoefden met de verslechtering van hun situatie geen rekening te houden. Temeer niet daar de huurprijs bij de verlenging van de huurovereenkomst werd verhoogd. Nu enkele duinpaden door de bouwactiviteiten in Duindorp voor een langere periode zijn afgesloten, de bereikbaarheid van de overige paden door de bouwactiviteiten is verminderd, de parkeergelegenheid is afgenomen en de uitstraling van het duingebied door de werkzaamheden is verminderd, leidt dit tot een aantasting van het genot dat Ja-

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:27

Jurisprudentiebespreking

cobs c.s. bij het aangaan van de huurovereenkomst van de gehuurde grond mochten verwachten.” 3.3 In hoger beroep heeft het hof de grieven van de gemeente verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. De grieven stellen in de eerste plaats de vraag aan de orde of de gestelde slechte bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het strandpaviljoen kan worden aangemerkt als een gebrek dat huurprijsvermindering (art. 7:207 BW) dan wel schadevergoeding (art. 7:208 BW) rechtvaardigt (rov. 6). De vraag is met andere woorden of sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor rekening en risico van de gemeente komt (rov. 7). Onderzocht moet worden of sprake is van een aan de gemeente toe te rekenen schadeveroorzakende omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan Jacobs c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. Jacobs c.s. stellen zich op het standpunt dat de volgens hen onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het (op het gehuurde geëxploiteerde) strandpaviljoen, als gevolg waarvan omzet- en winstderving is opgetreden, een dergelijke aan de gemeente toe te rekenen omstandigheid is. Zij is immers nauw betrokken geweest bij de herstructurering van Duindorp, is verantwoordelijk voor de openbare ruimte en heeft het daarom in haar macht om tegen inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het strandpaviljoen op te treden, en heeft in 2004 bij de verlenging van de huurovereenkomst en verhoging van de huur ten onrechte niet gewaarschuwd voor de gevolgen van de herstructurering van Duindorp voor de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het strandpaviljoen (rov. 8). Dit standpunt is terecht door de kantonrechter gevolgd (rov. 9-13). 3.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding onderdeel C.1 als eerste te behandelen. Evenals de overige onder C naar voren gebrachte klachten neemt dit onderdeel - terecht - tot uitgangspunt dat het hof heeft onderzocht of sprake is geweest van een vermindering van het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten van een goed onderhouden stuk grond als het onderhavige. Dit impliceert dan, aldus het onderdeel, “dat het hof kennelijk heeft gemeend dat het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede omvatte de voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde en de daarmee samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst.” 3.4.2 Dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede de met voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst omvatte, berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het oordeel van het hof aangaande het genot dat Jacobs c.s. mochten verwachten ziet - hoezeer bezoekersaantallen, omzet en winst ook mede door die factoren worden bepaald - uitsluitend op de toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) het strandpaviljoen. 3.4.3 Onderdeel C.1 behoeft, in verband met het hiervoor in 3.4.2 overwogene, nog slechts behandeling voor zover het klaagt dat het hof met zijn oordeel aangaande het genot dat Jacobs c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten, heeft miskend dat de op de verhuurder van een los stuk strand rustende verplichting tot genotsverschaffing naar haar aard niet méér meebrengt dan dat dit stuk strand geNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 2

schikt dient te zijn voor het overeengekomen gebruik als zodanig, in dit geval: de exploitatie van een strandpaviljoen. 3.4.4 Voor de door het onderdeel gehuldigde enge opvatting inzake art. 7:204 lid 2 BW biedt noch de tekst van die bepaling noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt. Wat betreft deze laatste is veeleer het tegendeel het geval. Zo houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot art. 7:204 onder meer het volgende in: “Alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, vormen een gebrek. Slechts duidelijkheidshalve en zonder tot het maken van onderscheid te nopen noemt lid 2 van deze omstandigheden nog in het bijzonder die welke het meest voorkomen: een staat of eigenschap van de gehuurde zaak. Daarmee is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt: een slechte staat van onderhoud, materiële beschadigingen, constructiefouten, ongedierte, een erfdienstbaarheid die enig gebruik uitsluit, een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak - bijv. te geringe afmetingen -, een bepaald gebruik verbiedt. Men denke ook aan een vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt, maar zich in werkelijkheid naast een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden.” (Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, blz. 14) Dit wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag als volgt herhaald: “Blijkens de omschrijving in lid 2 heeft het begrip “gebrek”, zoals ook in de toelichting is uiteengezet, een ruime betekenis: daarbij gaat het niet alleen om de staat van de gehuurde zaak of de materiële eigenschappen daarvan, maar ook om iedere andere omstandigheid die eraan in de weg staat dat de huurder het verwachte genot van de zaak heeft. Door deze in de wet neergelegde omschrijving bestaat niet het gevaar dat het begrip “gebrek”, zoals men wellicht op het eerste gezicht geneigd zou zijn te doen, louter in materiële zin wordt opgevat.” (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 089, nr. 6, blz. 6) 3.4.5 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat - nu Jacobs c.s. bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van herontwikkelingswerkzaamheden in Duindorp waarbij de gemeente betrokken was - het genot dat de gemeente ingevolge de huurovereenkomst aan Jacobs c.s. diende te verschaffen mede bestond in bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling die aan die verwachting beantwoordden. Gelet op het hiervoor in 3.4.4 overwogene geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip “genot” in de zin van art. 7:204 lid 2 , zodat de hier aan de orde zijnde klacht van onderdeel C.1 geen doel treft. 3.4.6 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.


Bedrijfsruimte

227

25-8-2012 14:52:27


4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; (…) Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp (…).

Conclusie A-G Huydecoper (…)

Bespreking van de cassatiemiddelen

(…) 17. Ik zal de klachten van de gemeente hierna stuk voor stuk bespreken. In alinea’s A.1 en A.2 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het aan de gemeente verweten tekortschieten buiten het kader van de rechtsstrijd zou zijn getreden en bovendien de appelgrief van de gemeente die ertoe strekte dat van een te zeer beperkte bereikbaarheid (en “uitstraling”) van het gebied waar het gehuurde zich bevindt, geen sprake is geweest, niet of niet deugdelijk gemotiveerd zou hebben onderzocht. 18. Deze klachten lijken mij, met verschuldigde eerbied gezegd, te berusten op woordenspel. De vraag of de slechte bereikbaarheid (en “uitstraling”) als gevolg van het ontwikkelingsproject in Duindorp een aan de gemeente toerekenbare tekortkoming (oftewel een “gebrek”) oplevert, vormt het centrale geschilpunt in deze procedure. Allicht kon het hof daarom de stellingen van de kant van Jacobs c.s., en trouwens ook de vaststellingen van de rechter in de eerste aanleg (die het namens Jacobs c.s. verdedigde goeddeels onderschreef) zo opvatten, dat die ertoe strekten dat de bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) het gehuurde tekort schoten ten opzichte van wat Jacobs c.s. mochten verwachten, en in die zin “onvoldoende” waren (of, zoals het hof het in rov. 8 ook formuleerde: “een ... omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan Jacobs c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten”). 19. Dat het hof het centraal staande geschilpunt zo heeft opgevat is daarom, op zijn minst genomen, goed te begrijpen. Daarmee ontvalt de grond aan de klacht dat het hof zich buiten het kader van de rechtsstrijd zou hebben begeven. Het oordeel dat het hof over dit geschilpunt in rov. 8 en 13 heeft gegeven - dat ertoe strekt dat de bereikbaarheid en “uitstraling” waarover Jacobs c.s. zich beklaagden, inderdaad ten opzichte van wat dezen als huurders mochten verwachten, als onvoldoende viel te kwalificeren - betekent noodzakelijkerwijs dat het hof grief 1 waarnaar het middel hier verwijst, niet aannemelijk heeft geacht. 20. Deze grief strekte er namelijk toe dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat pad A, één van de overgebleven toegangswegen tot het gehuurde, als gevolg van het ontwikkelingsproject lastig te vinden was, regelmatig afgesloten is geweest en als looproute minder aantrekkelijk was geworden. Met de vaststelling dat de bereikbaarheid en uitstraling niet beantwoordden aan wat Jacobs c.s. mochten verwachten, is duidelijk dat het hof die grief inhoudelijk heeft verworpen. 21. Onderdeel A.2 van het middel klaagt dat het hier gegeven oordeel met het oog op de door de gemeente in eerste aanleg overgelegde producties (foto’s) onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Dat ben ik niet met de steller van de klacht eens. Het (aanzienlijke) aantal van weerszijden overgelegde 228

HB2012_04.indb 3


foto’s biedt wat mij betreft alle ruimte voor het (feitelijke) oordeel dat het hof daaraan heeft verbonden. 22. Alinea B van het middel klaagt over een verkeerde beoordelingsmaatstaf. Zoals hiervóór zal zijn gebleken, meen ik dat het hof heeft beoordeeld of de bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde in de relevante periode beantwoordden aan wat Jacobs c.s. (mede aan de hand van de opstelling van de gemeente, met name doordat die verzuimd had Jacobs c.s. te attenderen op de problemen in verband met het in aantocht zijnde bouwproject), mochten verwachten - rov. 8 geeft, zoals het middel trouwens ook vermeldt, met zoveel woorden aan dat het hof dát onderzoekt. Mij is daarom niet duidelijk op welke grond het middel wil verdedigen dat het hof een verkeerde beoordelingsmaatstaf zou hebben aangelegd; en in elk geval acht ik die stelling niet juist. 23. Alinea C bevat wat ik aanmerk als de kern van de klachten van het middel. De strekking van deze alinea en de subalinea’s die daarvan deel uit maken is, dat op onjuiste of ontoereikende gronden zou zijn aangenomen dat de slechte bereikbaarheid/uitstraling van het gehuurde een tekortkoming in de prestaties van de gemeente als verhuurster kan opleveren, althans: in dit geval heeft opgeleverd. Uit wat ik in alinea’s 7 - 15 hiervóór heb opgemerkt zal al zijn gebleken dat ik deze klacht(en) als ondeugdelijk beoordeel, en waarom ik dat doe. 24. Subalinea C.1 betoogt dat wanneer de gemeente een stuk grond verhuurt, haar verplichtingen als verhuurster niet verder strekken, dan dat de verhuurde grond beantwoordt aan de eisen die gesteld mogen worden voor gebruik van die grond overeenkomstig de contractuele bestemming. 25. Ter nadere toelichting van mijn andersluidende standpunt geef ik het volgende voorbeeld: de gemeente verhuurt aan de uitbater van een consumptie-kiosk een stuk(je) grond, waarop deze zijn kiosk kan plaatsen en exploiteren. De gemeente weet dat die grond gedurende een wezenlijk deel van de contractsduur geheel van de buitenwereld afgesloten zal zijn, maar laat dat niet aan de huurder weten. De grond is op zichzelf goed bruikbaar voor het plaatsen en exploiteren van een consumptie-kiosk. “Slechts” het feit dat het terrein onbereikbaar zal zijn, vormt daarvoor een beletsel. 26. Het is, denk ik, niet voor serieuze discussie vatbaar dat de gemeente in het hier verzonnen voorbeeld in haar contractuele verplichtingen tekort schiet. Maar waarom het dan principieel anders zou zijn wanneer de grond in kwestie niet geheel onbereikbaar is, maar “slechts” aanmerkelijk minder goed bereikbaar, lijkt mij niet goed in te zien. 27. Subalinea C.2 doet er een beroep op dat de uitvoering van het project in Duindorp niet in handen was van de gemeente, maar van de woningcorporatie en de door deze ingeschakelde aannemer. Aansluitend wordt verdedigd dat hier in wezen “planschade” zou worden gevorderd, maar langs een weg die voor het vorderen van dergelijke schade niet geëigend is. 28. Het verzonnen voorbeeld uit alinea 25 hiervóór kan weer verduidelijken waarom ik ook deze stellingen niet wil volgen. Het gaat er, blijkens de oordelen van de rechters in beide feitelijke instanties, om dat de gemeente heeft nagelaten Jacobs c.s. in te lichten over de plannen die voor de exploitatie van het gehuurde een probleem zouden vormen. Wie die plannen zouden uitvoeren, doet daarbij niet of nauwelijks ter zake. (Het gaat er overigens ook om dat de gemeente onvoldoende haar invloed zou hebben aangewend om de last voor Ja-

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:28


cobs c.s. bij de uitvoering van het project tot aanvaardbare proporties terug te brengen; en ook dat verwijt wordt niet “ontkracht” doordat het project door anderen werd uitgevoerd - integendeel, dat is juist een van de gegevens waarop het verwijt ziet.) 29. Ik merk terzijde op dat “planschade” er in pleegt te bestaan dat iemand nadeel lijdt doordat aan een bepaald gebied een andere planologische bestemming wordt gegeven (en eventueel: doordat die bestemming ook wordt gerealiseerd). In “onze” zaak gaat het veeleer om de overlast die bij de bouwkundige uitvoering van een plan aan in de nabijheid gevestigden wordt toegebracht. Schade in verband met zulke overlast behoort niet tot de gewoonlijk onder het hoofd “planschade” begrepen schade. 30. Maar dit is inderdaad een terzijde: want al zou dit anders zijn, het feit dat Jacobs c.s. mogelijk (ook) voor vergoeding van “planschade” in aanmerking konden komen, doet niet af aan de aanspraken die zij kunnen ontlenen aan de ten laste van de gemeente geconstateerde tekortkomingen bij de nakoming van haar verplichtingen als verhuurster. 31. Alinea C.3 strekt ertoe dat het niet aan de gemeente was om Jacobs c.s. over de te verwachten problemen in verband met het project-Duindorp in te lichten, maar dat Jacobs c.s. daar zelf navraag naar hadden moeten doen. In rov. 10 oordeelt het hof - daar komt het op neer - dat er in de relatie van de onderhavige partijen een mededelingsplicht aan de kant van de gemeente bestond. Of een dergelijke plicht bestaat is een kwestie van in overwegende mate feitelijke vaststelling en waardering (en over het oordeel dat zo’n plicht bestond, klaagt het middel niet). 32. Bij het bestaan van een mededelingplicht aan de kant van één partij bij een contractuele relatie geldt als uitgangspunt dat die partij, als zij haar mededelingsplicht niet is nagekomen, geen beroep kan doen op het tekortschieten van de andere partij in een eventueel op die partij rustende onderzoeksplicht terzake van het gegeven waarop de mededelingsplicht (ook) zag. Al daarom kon het hof aan dit argument voorbijgaan. Ik merk overigens op dat het argument in de Memorie van Grieven, alinea 5.15, niet in de meer toegespitste en concretere vorm werd gepresenteerd die men in alinea C.3 van het cassatiemiddel aantreft. Het hof kon de stelling in de Memorie van Grieven zo lezen - zoals het hof blijkens rov. 10 ook heeft gedaan -, dat daarin werd gesuggereerd dat Jacobs c.s. in feite wisten van de plannen rond het project-Duindorp. Die stelling kon het hof “afdoen” op de gronden die daarvoor in rov. 10 worden aangegeven, en die het middel niet bestrijdt. 34.1 Alinea C.4 klaagt dat op onjuiste of ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan argumenten van de gemeente die ertoe strekten dat zij, gemeente, alles wat redelijkerwijs van haar gevergd kon worden heeft gedaan om de overlast van het project-Duindorp in goede banen te leiden en dat zij - gemeente - geen bevoegdheden had om in dit opzicht méér te doen. De klacht neemt overigens tot uitgangspunt dat (een deel van) de eerdere klachten als gegrond is aan te merken, wat volgens mij niet het geval is. In zoverre mist de klacht een deugdelijke basis. 35. Het middel verwijst verder naar zeven alinea’s uit de Memorie van Grieven. Daarin tref ik inderdaad de stelling aan dat de gemeente het nodige zou hebben gedaan om de overlast van het bouwproject te beperken - maar zonder noeNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 4

menswaardige feitelijke onderbouwing (in de vorm van een toelichting over de concrete stappen die de gemeente in dit verband zou hebben genomen). 36. Bovendien wordt deze stelling in de Memorie van Grieven ingekaderd in een betoog dat ertoe strekte dat de gemeente in het geheel niet verplicht was om Jacobs c.s. in dit opzicht ter wille te zijn, zodat iedere bemoeienis van de gemeente in dit verband, als méér zou moeten worden aangemerkt dan waartoe de gemeente verplicht was. 37. Het hof heeft echter aangenomen dat de gemeente in haar hoedanigheid van verhuurster wél verplicht was om voor de belangen van Jacobs c.s. te waken. Dat de gemeente van het tegendeel uitging, gekoppeld aan het feit dat niets werd aangevoerd over de concrete stappen die de gemeente in dit verband zou hebben genomen, betekent dat het hof de vrijheid had aan het onderhavige betoog voorbij te gaan, en om zich aan te sluiten bij de stellingen van Jacobs c.s. van de tegenovergestelde strekking. 38. Daarom beoordeel ik ook deze klacht als ongegrond. Ik merk nog op dat een in alinea C.4 van het middel aangevoerd argument dat ertoe strekt dat de gemeente bij eventueel ingrijpen in de uitvoering van het bouwproject, ook de belangen van de andere betrokkenen (zoals de woningcorporatie en het aannemingsbedrijf) in het oog moest houden (en dat dat feit beperkingen oplegt aan de mate waarin de gemeente tot ingrijpen gehouden kon zijn), niet wordt aangevoerd in de alinea’s uit de Memorie van Grieven waarnaar wordt verwezen. (Ook) dat argument kon daarom in de beoordeling door het hof geen rol spelen. 39. Alinea C.5 bevat geen zelfstandige klachten - daarin wordt op de voorafgaande klachten voortgebouwd. Deze alinea behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. 40. In alinea D keert het middel zich tegen het feit dat het hof (kennelijk) de aan de gemeente verweten tekortkoming als toerekenbaar heeft aangemerkt. Subalinea’s D.1 en D.2 verwijzen daartoe naar voorafgaande klachten; en ik verwijs op mijn beurt naar mijn bespreking van die klachten. 41. Subalinea D.3 bevat de klacht dat ten onrechte of op ontoereikende gronden zou zijn aangenomen, dat de aangevoerde tekortkomingen aan de gemeente toerekenbaar zijn. Deze zaak kenmerkt zich erdoor dat het hof, anders dan van de kant van de gemeente was verdedigd, heeft aangenomen dat de gemeente wél Jacobs c.s. had behoren in te lichten over de plannen rond het project-Duindorp; en dat het, anders dan de gemeente verdedigde, mogelijk was geweest de betrokkenen bij dat project te beïnvloeden zodat de beperkingen voor Jacobs c.s. minder bezwaarlijk zouden zijn geweest - en dat de gemeente ook tot de desbetreffende inspanningen verplicht was. 42. In beide opzichten gaat het om tekortkomingen waaraan inherent is, dat die aan de debiteur in kwestie toerekenbaar zijn. Wanneer een debiteur het bestaan van een verplichting ontkent en dat aanvoert ter rechtvaardiging van het feit dat die verplichting niet is nagekomen, ligt immers in de vaststelling dat de verplichting in kwestie wél bestond besloten, dat het aan de debiteur in kwestie verwijtbaar is dat hij die verplichting niet heeft erkend en aanvaard, en dat hij in aansluiting daarop die verplichting niet is nagekomen.

1. Ook in de gepubliceerde uitspraak ontbreekt nr. 33 van de conclusie, waardoor deze omissie hier is overgenomen.


Bedrijfsruimte

229

25-8-2012 14:52:28


Dat het hof in die zin heeft geoordeeld is daarom niet rechtens onjuist, en allerminst onbegrijpelijk. 43. De passage uit de Memorie van Grieven waarnaar de gemeente in dit verband laat verwijzen (waarbij ik aanneem dat bedoeld is te verwijzen naar alinea 5.31 van die Memorie), bevat overigens slechts de “kale” stelling dat de tekortkomingen die Jacobs c.s. aan de gemeente verwijten, aan haar - gemeente - niet toerekenbaar zouden zijn, zonder enige nadere toelichting. Tegen de zojuist besproken achtergrond was het hof allicht niet gehouden, deze “kale” stelling in zijn motivering te betrekken. 44. Daarmee heb ik ook de laatste klacht van het middel besproken. Geen van de klachten lijkt mij gegrond.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

Commentaar

Tegenvallende bezoekersaantallen vormen op zichzelf geen gebrek. Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen echter het gevolg zijn van een belemmering van de toegankelijkheid van het gehuurde, wat wel degelijk een gebrek kan opleveren. In deze procedure komen de Kantonrechter te Den Haag, het Hof te Den Haag en de Hoge Raad allen tot het voor de gemeente Den Haag ongunstige oordeel dat de verminderde toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) een verhuurd strandpaviljoen een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW opleveren. In het oordeel van het hof, dat door de Hoge Raad in stand wordt gelaten, wordt eerst de maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW geformuleerd, en vervolgens wordt aan de hand van de feiten beoordeeld of aan deze maatstaf is voldaan.2 Het cassatieberoep van de gemeente richt zich zowel op de te hanteren maatstaf als op de toepassing daarvan. De te hanteren maatstaf Art. 7:204 lid 2 BW dat het begrip ‘gebrek’ definieert, luidt als volgt: “Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Volgens het hof kan de vraag of er sprake is van een gebrek worden vertaald in de vraag “of er sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor rekening en risico komt van de gemeente,” waarbij die huurovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm.3 De gemeente klaagt in onderdeel B van haar cassatiemiddel over deze maatstaf. Op het eerste gezicht lijkt het hof hier inderdaad niet de juiste maatstaf aan te leggen. Blijkens het hierboven geciteerde art. 7:204 lid 2 BW gaat het immers om een omstandigheid die niet aan de huurder is toe te rekenen, terwijl het hof zich afvraagt of deze omstandigheid aan de verhuurder is toe te rekenen. Het hof lijkt hier gebruik te maken van een a contrario-redenering: indien de omstandigheid aan de gemeente is toe te rekenen, dan brengt dat met zich dat deze niet aan Jacobs c.s. is toe te rekenen. Hoewel gediscussieerd kan worden over de vraag of deze redenering altijd opgeld doet (toerekening aan beiden – of 230

HB2012_04.indb 5


overigens ook aan geen van beiden – lijkt mij onder bijzondere omstandigheden denkbaar), is deze in het onderhavige geval zeer wel bruikbaar. Door zich af te vragen in hoeverre de omstandigheid aan de verhuurder is toe te rekenen, onderzoekt het hof immers meteen de toerekenbaarheid die vereist is voor het toekennen van een schadevergoeding op grond van art. 7:208 BW. Overigens heeft de gemeente in dit geval niet betoogd dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of deze omstandigheid niet aan de huurder is toe te rekenen. Dat zou de gemeente ook niet hebben geholpen nu toepassing van deze maatstaf, zo deze in voorkomende gevallen al tot een andere uitkomst leidt, hooguit éérder de conclusie meebrengt dat sprake is van een gebrek.4 Strikt genomen, meen ik dat met recht kan worden betoogd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Maar wellicht dat A-G Huydecoper ook hiervan, met verschuldigde eerbied, zou zeggen dat deze stelling berust op woordenspel.5 Toepassing van deze maatstaf De toepassing van de maatstaf wordt bekritiseerd in onderdeel C van het cassatiemiddel. De gemeente beargumenteert een enge opvatting omtrent het begrip ‘gebrek’, die inhoudt dat slechts relevant is of het gehuurde (een los stuk strand) geschikt is voor het overeengekomen gebruik als zodanig, waarbij de mate waarin de huurder profijt trekt van de onderneming die hij daar exploiteert niet relevant is. De ge-

2. Hof ‘s Gravenhage 28 september 2010, LJN BN8722. Zie r.o. 7 voor de te hanteren maatstaf en r.o. 10-12 voor de toepassing daarvan. 3. Zoals deze is geformuleerd in Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635. 4. De mogelijkheid dat de omstandigheid zowel aan de verhuurder als aan de huurder is toe te rekenen doet zich niet voor nu in de onderhavige casus de huurder op geen enkele wijze verantwoordelijk is voor de werkzaamheden. Mochten de feiten van een geschil de mogelijkheid bieden voor het betoog dat het oordeel van de rechter dat de omstandigheid aan de verhuurder is toe te rekenen niet automatisch meebrengt dat deze niet aan de huurder is toe te rekenen, dan acht ik een dergelijk betoog zeker niet kansloos. 5. Met deze woorden doet A-G Huydecoper onderdeel A van het cassatieberoep af. Hierin stelde de gemeente dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu de kantonrechter vastgesteld had dat “het strandpaviljoen verminderd bereikbaar is (geweest) en dat de uitstraling van het omliggende duingebied is afgenomen”, terwijl het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat “het gehuurde onvoldoende bereikbaar en toegankelijk is (geweest) en onvoldoende uitstraling heeft (gehad).” Volgens de A-G kon het hof de stellingen van Jacobs c.s. en de vaststellingen van de kantonrechter wel degelijk opvatten als het heeft gedaan, en is het hiermee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Ik meen dat het verschil tussen de verminderde bereikbaarheid van het gehuurde en de afgenomen uitstraling van het omliggende duingebied enerzijds, en de onvoldoende bereikbaarheid en onvoldoende uitstraling van het gehuurde anderzijds, tamelijk klein is en inderdaad berust op woordenspel. De Hoge Raad maakt er geen woorden aan vuil en gaat met toepassing van art. 81 RO voorbij aan zowel onderdeel A als onderdeel B van het cassatiemiddel.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:28


meente doet hierbij expliciet een beroep op het arrest van de Hoge Raad over winkelcentrum Amicitia.6 Hierin heeft de Hoge Raad, kort gezegd, geoordeeld dat tegenvallende bezoekersaantallen geen gebrek opleveren. Volgens de gemeente is de uitspraak van het hof in strijd met dit Amicitia-arrest, omdat het hof heeft overwogen dat het genot dat Jacobs c.s. mochten verwachten, mede de voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde en de daarmee samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst omvat. Deze weergave van het oordeel van het hof door de gemeente lijkt mij niet helemaal correct nu het hof in r.o. 8 ter weerlegging van het beroep op het Amicitia-arrest overwoog: “Daardoor miskent de gemeente echter dat [Jacobs c.s.] niet stellen dat tegenvallende bezoekersaantallen het probleem zijn, maar dat ‘tegenvallende’ bezoekersaantallen en de daaraan inherente omzet- en winstderving het gevólg zijn van een probleem, te weten onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het gehuurde.” Het is mijns inziens dan ook terecht dat de Hoge Raad dit onderdeel verwerpt en overweegt dat het oordeel van het hof ten aanzien van het genot dat Jacobs c.s. mochten verwachten slechts ziet op de toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling en niet mede op de bezoekersaantallen, omzet en winst. Overigens werd ook in de casus van winkelcentrum Amicitia al expliciet rekening gehouden met de mogelijkheid dat tegenvallende bezoekersaantallen wel indirect een rol spelen bij de vraag of sprake is van een gebrek. Het hof overwoog daarin immers: “Voorstelbaar is dat trappen zodanig zijn geconstrueerd dat zij de toegankelijkheid van Amicitia negatief beïnvloeden en daardoor een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW opleveren.” In dat geval zijn het echter niet de door die negatieve beïnvloeding van de toegankelijkheid veroorzaakte tegenvallende bezoekersaantallen die een gebrek opleveren, maar de negatieve beïnvloeding van de toegankelijkheid zelf. De gemeente klaagt dat de verplichting van de gemeente tot genotsverschaffing naar haar aard slechts zou meebrengen dat het verhuurde stuk strand geschikt moet zijn voor de exploitatie van een strandpaviljoen en dat het hof dit heeft miskend. Onder aanhaling van de parlementaire geschiedenis overweegt de Hoge Raad echter dat het begrip ‘gebrek’ niet te beperkt moet worden opgevat. Met name het aangehaalde voorbeeld van het vakantiehuisje dat in een rustig natuurgebied zou liggen terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, vormt een sterk argument tegen de opvatting van de gemeente. Het vakantiehuis zelf kan nog zo mooi zijn en van alle gemakken voorzien, dit neemt niet weg dat dit vakantiehuis dan niet aan de huurder het genot verschaft dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Of in een concreet geval omstandigheden die negatieve gevolgen hebben voor het genot van de huurder zonder dat deze rechtstreeks betrekking hebben op het gehuurde kwalificeren als gebreken, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Hoewel dit in het arrest van de Hoge Raad niet zo duidelijk naar voren komt, meen ik dat in dit geval de kennis van de gemeente ten tijde van het verlengen van de huurovereenkomst en haar mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de werkzaamheden een belangrijke rol hebben gespeeld. In het arrest van het hof komt dit duidelijker naar voren. Volgens het hof komt de inbreuk op het huurgenot krachtens verkeersopvattingen voor rekening en risico van de gemeente op grond van de volgende omstandigheden:


HB2012_04.indb 6

(i) de gemeente was ten tijde van de verlenging van de huurovereenkomst op de hoogte van de geplande bouwactiviteiten en de overlast die huurders zouden ondervinden; (ii) de gemeente was betrokken bij de herontwikkeling; (iii) de gemeente heeft de huurders niet geïnformeerd over deze bouwactiviteiten terwijl dat wel op haar weg had gelegen (schending mededelingsplicht), en (iv) de gemeente is verantwoordelijk voor de openbare ruimte en had het dus in haar macht om op te treden tegen activiteiten die het onbelemmerde gebruik van die openbare ruimte verhinderen. Welke rol spelen de tegenvallende bezoekersaantallen? Hoewel uit het voorgaande blijkt dat de tegenvallende bezoekersaantallen en als gevolg daarvan de omzet- en winstderving niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek, spelen zij wel een rol bij de vordering tot huurprijsvermindering en de (hoogte van de) eventueel toe te wijzen schadevergoeding. Op grond van art. 7:207 lid 1 BW kan de huurder een huurprijsvermindering vorderen die evenredig is aan de vermindering van huurgenot.7 Strikt genomen, is hiervoor niet vereist dat de huurder aannemelijk maakt dat hij schade leidt, maar de hoogte van de omzet- en winstderving is wel een goede maatstaf voor de vraag in hoeverre zijn huurgenot is verminderd nu die omzet en winst een belangrijk doel zijn van de exploitatie van het gehuurde.8 De tegenvallende bezoekersaantallen en vooral de daarmee gepaard gaande lagere omzet en winst zijn voor toekenning van een schadevergoeding op grond van art. 7:208 BW zelfs een voorwaarde. Hierin is immers bepaald dat de verhuurder onder omstandigheden verplicht is om de schade te vergoeden die door een gebrek wordt veroorzaakt (ook wel gevolgschade). Met andere woorden: zonder schade, geen schadevergoeding. Conclusie Op basis van het onderhavige arrest kan de algemene regel worden geformuleerd dat het begrip ‘genot’ tamelijk ruim moet worden uitgelegd en dat het begrip ‘gebrek’ meer omvat dan alleen de staat van het gehuurde of de materiële eigenschappen daarvan. We kunnen echter niet zo ver gaan dat onvoorziene veranderingen in de omgeving van het gehuurde die een negatieve invloed hebben op het genot dat de huurder van het gehuurde heeft, altijd een gebrek opleveren. Zo meen ik met Rossel dat een huurder niet mag verwachten dat de omgeving van het gehuurde niet zal veranderen in de toekomst. Zij schrijft: “Wijken kunnen verpauperen en huurders kunnen geconfronteerd worden met leegstand en drugsoverlast. Dat levert op zichzelf

6. HR 1 februari 2008, TvHB 2008, 7, m.nt. A. de Fouw en uitgebreid besproken door A.W. Jongbloed en P.K. Oosterling-van der Maarel in TvHB 2009, p. 143-149. 7. De kantonrechter heeft de huurprijsverminderingsvordering toegewezen tot een verlaging van de huurprijs met 25% gedurende de tijd dat het gebrek bestond. Ook dit onderdeel van het vonnis is door het hof bekrachtigd. 8. Zie voor een geval waarin de rechter oordeelde dat vanwege het ontbreken van een eigen stroomvoorziening weliswaar sprake was van een gebrek, maar geen sprake kon zijn van huurprijsvermindering omdat de huurder niet werd gehinderd in zijn gebruik van het gehuurde als kantoorruimte: Ktr. Amsterdam 4 december 2003, WR 2004, 16.


Bedrijfsruimte

231

25-8-2012 14:52:28


nog geen gebreken op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.”9 Of die omstandigheden in een bepaald geval een gebrek opleveren, zal afhankelijk zijn van de verwachtingen die de huurder redelijkerwijs bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht hebben, wat op zijn beurt weer afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden van dit specifieke geval, zoals deze hierboven uiteengezet, noopten het hof er in ieder geval toe te oordelen dat sprake was van een gebrek, welk oordeel door de Hoge Raad in stand is gelaten. Om in de terminologie van dit arrest te blijven is het wellicht enigszins overdreven om te stellen dat dit arrest van de Hoge Raad een genot is om te lezen, er kan toch zeker worden gesproken van een alleszins bevredigende uitkomst. A. van der Hilst1 0

14. Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 17 april 2012 LJN BW2989 Steps Onroerend Goed / geïntimeerde (Er is geen cassatie ingesteld)

Samenvatting

Tussentijdse beëindiging, beëindigingsvergoeding, btw Als huurder en verhuurder een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst overeenkomen, wordt dat voor de btw aangemerkt als een dienst. Voor die dienst geldt hetzelfde belastingregime als voor de verhuur zelf. Als de verhuur belast is met btw, is ook de beëindigingsvergoeding belast met btw.

Gerechtshof

Steps Onroerend Goed B.V., te Heerhugowaard, appellante, advocaat: mr. E.H. Mulckhuyse, hierna: Steps, tegen [geïntimeerde], te Almere, geïntimeerde, advocaat: mr. I. Luijt-Visser, hierna [geïntimeerde] (…)

De grieven

Steps heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

Wijziging van eis 1. Steps heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu in plaats van de contractuele rente van 2% per maand aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente, subsidiair de gewone wettelijke rente, over de gevorderde hoofdsom. [geïntimeerde] heeft laten weten geen bezwaar te hebben tegen deze wijziging. Het hof ziet ook geen reden de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Vaststaande feiten

2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze fei-

232

HB2012_04.indb 7


ten worden uitgegaan die, aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen. 2.1. Steps heeft van [geïntimeerde] met ingang van 29 oktober 1998 bedrijfsruimte (winkelruimte) gehuurd in het pand aan de [adres] te Almere. In artikel 5 van de schriftelijke huurovereenkomst tussen partijen is onder meer bepaald: “5.1 Alle bedragen genoemd in deze overeenkomst luiden exclusief omzetbelasting. Huurder is over de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten omzetbelasting verschuldigd. Bij belaste huur geldt dit ook voor de huurprijs. (…) 5.2 Partijen komen overeen dat verhuurder aan huurder wel omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt.” 2.2. Met ingang van 29 oktober 2008 (in het vonnis van de kantonrechter wordt abusievelijk 28 oktober 2008 vermeld) liep de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.3. Partijen zijn met elkaar in onderhandeling getreden over beëindiging van de huurovereenkomst in onderling overleg. Dat overleg heeft geresulteerd in een door partijen schriftelijk vastgelegde overeenkomst d.d. 19 december 2008, die door partijen is ondertekend. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: “1. de bestaande huurovereenkomst (…) zal met wederzijds goedvinden zijn beëindigd met ingang van 1 januari 2010 dan wel, zie artikel 6, met ingang van uiterlijk 1 juli 2010. 2. de huurder ontvangt een vergoeding voor de beëindiging van de huurovereenkomst van € 102.500,-; 3. de huurder vanaf 29 oktober 2008 tot en met 31 december 2009 de winkelruimte van de verhuurder blijft huren voor een totale huursom van € 52.500,-, dit bedrag wordt betaald maar verrekend met de overnamesom. 4. de te betalen overeengekomen vergoeding te betalen door verhuurder aan huurder, na lege en onbezwaarde overdracht aan verhuurder door huurder op 1 januari 2010, is vastgesteld op 50.000,- euro. (…) 10. alle voorwaarden en overige bepalingen uit de huurovereenkomst eindigend op 28 oktober 2008 blijven gedurende de aanvullende huurperiode, dus uiterlijk 30 juni 2010, van kracht. (…) (alle bedragen zijn exclusief BTW)” 2.4. Op 2 december 2009 heeft Steps een factuur aan [geïntimeerde] gestuurd voor een bedrag van € 102.500,- exclusief BTW, te vermeerderen met € 19.475,-- aan BTW, in totaal derhalve € 121.975,- met als omschrijving “Huurovereenkomst beëindigd, vergoeding aan huurder”. Op 31 december 2009 heeft [geïntimeerde] een factuur betreffende de huur van oktober 2008 tot en met december 2009 gestuurd voor een bedrag van €52.916,46 exclusief BTW, te vermeerderen met € 10.054,13 aan BTW, in totaal derhalve € 62.970,59. 2.5. Op 10 februari 2010 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 50.000,- aan Steps betaald.

9. H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2011, p. 147, waarbij zij verwijst naar de parlementaire geschiedenis en Ktr. Rotterdam 28 april 2009, LJN BI2716. 10. Arnout van der Hilst is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:28


Procedure in eerste aanleg

3. Steps heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 9.500,-, te vermeerderen met rente en (proces)kosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij aanspraak heeft op BTW over de in de beëindigingovereenkomst overeengekomen vergoeding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Volgens haar is Steps geen BTW verschuldigd over deze vergoeding en zijn partijen ook niet overeengekomen dat BTW verschuldigd is. 4. De kantonrechter heeft de vordering van Steps afgewezen. Volgens hem heeft Steps niet onderbouwd dat zij over de door haar ontvangen vergoeding BTW dient af te dragen. Uit de overeenkomst kan volgens de kantonrechter niet worden afgeleid dat partijen beoogd hebben dat wel BTW verschuldigd is wanneer geen BTW behoeft te worden afgedragen. De kantonrechter heeft ook het betoog van Steps verworpen dat de vergoeding wel met BTW dient te worden verhoogd omdat de vergoeding krachtens de overeenkomst verrekend wordt met huur waarover wel BTW verschuldigd is.

Bespreking van de grieven

5. Met grief I komt Steps op tegen het oordeel van de kantonrechter dat over de vergoeding geen BTW hoeft te worden afgedragen omdat Steps geen BTW-plichtige prestatie of dienst heeft verricht. Volgens Steps is wel sprake van een BTW-plichtige prestatie. Steps stelt dat zij over de vergoeding ook daadwerkelijk BTW heeft afgedragen. 6. Haar stelling dat zij daadwerkelijk BTW (een bedrag van € 19.475,-) heeft afgedragen over de vergoeding van € 102.500,-- heeft Steps onderbouwd met een schriftelijke verklaring van haar accountant, [accountant 1]. In zijn verklaring heeft deze accountant onder het kopje “Beschrijving van de feitelijke bevindingen” onder meer het volgende vermeld: “(…) Steps heeft d.d. 2 december 2009 een factuur met nummer [nummer] doen uitgaan aan [geïntimeerde], vermeldend “Huurovereenkomst beëindigd, vergoeding aan huurder”, een bedrag van € 102.500,- vermeerderd met 19% BTW ad € 19.475,-- totaal groot € 121.975,-. De factuur is d.d. 2 december 2009 in de administratie van Steps met als stuknummer [nummer] ingeboekt, waarbij de verschuldigde omzetbelasting ad € 19.475,- is geboekt naar grootboekrekening 1722, de rekening “af te dragen BTW”. Het bedrag van € 19.475,- is begrepen in de door Steps over het 4e kwartaal 2009 af te dragen omzetbelasting, waarvan aangifte is gedaan op 28 januari 2010. Het totaalbedrag van de betreffende aangifte is € 1.215.558,-, welk bedrag aan de belastingdienst middels bankoverschrijving is voldaan op 28 januari 2008.” [geïntimeerde] heeft de inhoud van deze verklaring niet weersproken, zodat van de juistheid ervan kan worden uitgegaan. Het staat in appel dan ook vast dat Steps de door haar bij [geïntimeerde] in rekening gebrachte BTW over de vergoeding ook daadwerkelijk heeft afgedragen. 7. Uit de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad volgt dat wanneer een verhuurder en een huurder overeenkomen dat de huurder het gehuurde vrijwillig ontruimt en ter beschikking stelt aan de verhuurder tegen betaling van een vergoeding de ontruiming als een BTW-plichtige prestatie wordt beschouwd, zodat over de vergoeding BTW verschuldigd is (vgl. Hoge Raad 5 januari 1983, LJN: AB8985, Hoge Raad 5 september 1990, LJN ZC4374, en Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 8

Hoge Raad 28 augustus 1998, LJN: AA2532). Daarbij verdient wel aantekening dat wanneer in de huurovereenkomst is geopteerd voor BTW-vrije huur ook de beëindigingsvergoeding BTW-vrij is. De beëindigingsvergoeding volgt het BTW-regime van de huurovereenkomst (vgl. HvJ EG 15 december 1993, C 63/92, LJN: AV2670 inzake Lubbock Fine & Co). 8. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat sprake was van BTW-belaste huur - dat volgt uitdrukkelijk uit artikel 5 van het huurcontract - is ook de beëindigingsvergoeding met BTW belast. 9. [geïntimeerde] heeft zich nog beroepen op een memo van haar belastingadviseur, [de belastingadviseur]. In dit memo gaat deze belastingadviseur uitgebreid in op de vraag of een schadevergoeding onderworpen is aan BTW. Zijn conclusie is dat dit niet het geval is. Het hof acht het memo van [de belastingadviseur] niet overtuigend. Allereerst is onduidelijk op grond waarvan de door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding het karakter van schadevergoeding zou hebben. In het memo wordt niet aangegeven wat de grondslag van een verplichting tot schadevergoeding is. Dat de vergoeding strekt ter compensatie voor het niet kunnen terugverdienen door Steps van in het gehuurde gedane investeringen, geeft de vergoeding nog niet het karakter van een schadevergoeding. Vervolgens ontbreekt in het memo iedere verwijzing naar de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. Onduidelijk is hoe de conclusie van het memo zich tot die jurisprudentie verhoudt. Het hof volgt de conclusie in het memo van [de belastingadviseur] dan ook niet. 10. De slotsom is dat Steps over de door [geïntimeerde] te betalen vergoeding in dit geval BTW verschuldigd was en dat Steps over deze vergoeding (terecht ) BTW heeft afgedragen. De grief slaagt dan ook. 11. Met grief II komt Steps allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de bepaling in de beëindigingsovereenkomst dat alle bedragen exclusief BTW zijn op zichzelf niet kan worden afgeleid dat ook bedragen waarover geen BTW is verschuldigd met BTW zouden moeten worden verhoogd. Volgens de kantonrechter heeft Steps niet aannemelijk gemaakt dat partijen dit wel hebben beoogd. De grief betreft vervolgens het oordeel van de kantonrechter over het betoog van Steps dat de vergoeding met BTW moet worden verhoogd omdat verrekening heeft plaatsgevonden met nog te betalen huurbedragen die wel BTW-plichtig zijn. 12. Beide oordelen van de kantonrechter betreffen de situatie dat geen BTW behoeft te worden afgedragen over de beëindigingsvergoeding. Omdat het hof hiervoor heeft overwogen dat in dit geval wel BTW dient te worden afgedragen, heeft Steps geen belang bij bespreking van de grief. 13. Het hof ziet wel reden om in te gaan op het betoog van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord bij de bespreking van grief II, dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] kon volstaan met een betaling van € 50.000,--, waarbij partijen ieder de eigen belastingzaken zouden regelen. Het hof ziet dit betoog niet bevestigd in de door [geïntimeerde] in dit verband aangehaalde correspondentie. Het volgt evenmin uit de tekst van de beëindigingsovereenkomst. Die overeenkomst wijst er, gelet op de tekst aan het slot van de overeenkomst “alle bedragen zijn exclusief BTW”, veeleer op dat de overeengekomen vergoeding vermeerderd dient te worden met BTW, in elk geval wanneer


Bedrijfsruimte

233

25-8-2012 14:52:29


over de vergoeding op grond van de belastingwetgeving BTW dient te worden afgedragen, zoals hier het geval is. 14. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat partijen bij betaling van € 50.000,-- ieder de eigen belastingzaken zouden regelen verder niet onderbouwd. Onduidelijk is of partijen dit uitdrukkelijk hebben afgesproken, en zo ja wanneer en op welke wijze. Om die reden ziet het hof geen reden haar toe te laten tot het bewijs van deze stelling. Het hof zal het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod, dat op dit punt ook ongespecificeerd is -[geïntimeerde] geeft slechts aan dat de heer Kroon een verklaring kan afleggen over de totstandkoming van de overeenkomst en de bedoeling van partijen met de overeenkomst -, dan ook passeren. 15. De slotsom is dat de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is. Voor zover Steps met grief III ageert tegen afwijzing van de hoofdsom, slaagt de grief. Steps komt met grief III ook op tegen afwijzing van de nevenvorderingen. Zij maakt allereerst aanspraak op buitengerechtelijke kosten. Zij baseert deze vordering op artikel 13 van de algemene voorwaarden. Deze grondslag kan de vordering niet dragen. Artikel 13 bepaalt dat de verhuurder aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, maar biedt geen grond voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan de huurder. Het hof ziet geen reden om, zoals door Steps wordt bepleit, artikel 13 van de algemene voorwaarden op grond van de redelijkheid en billijkheid in die zin aan te vullen dat ook de huurder aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. In dit verband is van belang dat de wet, in artikel 6:96 lid 2 sub c BW de huurder een aanspraak geeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, wanneer aan de eisen van die bepaling is voldaan. Dat laatste is niet het geval. Steps heeft met de door haar overgelegde correspondentie (enkele standaard sommatiebrieven en wat beknopte) e-mails onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het door haar ingeschakelde deurwaarderskantoor in de fase voorafgaand aan de procedure werkzaamheden heeft verricht die niet vallen onder het bereik van een proceskostenveroordeling. Het hof laat dan nog daar dat een specificatie van de bestede tijd en het gehanteerde uurtarief ontbreken, zodat het gevorderde bedrag van € 1.425,-- onvoldoende onderbouwd wordt. Ook op de subsidiaire grond (vergoeding conform Voorwerk II) is de vordering, gelet op het vorenstaande, niet toewijsbaar. 16. Steps maakt ook aanspraak op de wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] betwist dat de handelsrente van toepassing is. Volgens haar is geen sprake van een handelsovereenkomst. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. De beëindigingsovereenkomst is een overeenkomst die Steps verplicht tegen betaling het gehuurde te ontruimen. Het is dan ook een overeenkomst om baat tussen twee rechtspersonen die één van partijen verplicht iets te doen. Daarmee voldoet de overeenkomst aan de in artikel 6:119a lid 1 BW vermelde vereisten. Tegen de gevorderde ingangsdatum heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd. 17. Grief III slaagt gedeeltelijk.

Slotsom

18. De grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van Steps alsnog toewijzen tot een bedrag van € 9.500,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 januari 2010.

19. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] verwezen worden in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in appel: 1,5 punt tarief I). Daarbij verdient aantekening dat Steps het appelexploot zowel aan [geïntimeerde] als aan haar advocaat in de procedure bij de kantonrechter heeft laten betekenen. De extra kosten van deze, onnodige, dubbele betekening dienen voor rekening van Steps te blijven.

De beslissing

Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [geïntimeerde] om aan Steps te betalen een bedrag van € 9.500,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 19 januari 2010 tot aan het tijdstip van voldoening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties (…); - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en E.C. Smits (…).

Commentaar

Mede ten gevolge van de economische crisis en de aanzienlijke leegstand op de commerciële vastgoedmarkt komt het geregeld voor dat huurders voortijdig hun huurovereenkomst wensen te beëindigen. De ervaring leert dat verhuurders in beginsel uitsluitend bereid zijn hieraan hun medewerking te verlenen, indien huurders een beëindigingsvergoeding betalen. Het onderhavige arrest behandelt de vraag of btw verschuldigd is over een beëindigingsvergoeding in het geval partijen bij de huurovereenkomst hebben geopteerd voor een met btw belaste verhuur. Verhuur van onroerende zaken: btw belast of vrijgesteld? Als hoofdregel geldt dat de verhuur van onroerende zaken is vrijgesteld van btw.11 Op deze hoofdregel maakt de wet de volgende uitzonderingen: a. de verhuur van blijvend geïnstalleerde werktuigen en machines; b. de verhuur binnen het kader van het hotel-, pension-, kamp- en vakantiebestedingsbedrijf aan personen, die daar slechts voor een korte periode verblijf houden; c. de verhuur van parkeerruimte voor voertuigen en de verhuur van lig- en bergplaatsen voor vaartuigen; d. de verhuur van safeloketten; en e. de verhuur van onroerende zaken, anders dan gebouwen en gedeelten daarvan welke als woning worden gebruikt, mits de verhuurder en de huurder opteren voor een met btw belaste verhuur en aan een aantal voorwaarden voldoen. De verhuur van winkel- en kantoorruimte is op grond van het bovenstaande dus in beginsel vrijgesteld van btw. In dat geval is de verhuurder geen btw verschuldigd over de huurpenningen en kan hij ook geen btw in aftrek brengen. Door te opteren voor met btw belaste verhuur kunnen partijen in beginsel van deze hoofdregel afwijken. Opteren voor belaste verhuur heeft voor de verhuurder het financiële voordeel

11. Art. 11 lid 1 letter b Wet op de omzetbelasting 1968. 234

HB2012_04.indb 9


Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:29


dat hij de btw in aftrek mag brengen die aan de belaste verhuur is toe te rekenen, zijnde de btw over de investeringskosten, renovatie- en onderhoudskosten e.d. Indien de verhuurder deze btw niet kan aftrekken, is de kans groot dat hij deze kostenpost in de huurprijs zal verdisconteren met als gevolg een hogere huurprijs dan bij een vrijgestelde verhuur. Opteren voor belaste verhuur kan in zoverre dus ook voor de huurder aantrekkelijk zijn. Bovendien zij opgemerkt dat de door verhuurder in rekening gebrachte btw voor de huurder in beginsel geen kostenpost zal vormen aangezien de huurder op zijn beurt de btw over de huurprijs als voorbelasting in aftrek zal kunnen brengen. Voorwaarden voor opteren Verhuurder en huurder kunnen uitsluitend opteren voor een belaste verhuur, indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: - huurder dient het gehuurde volledig of nagenoeg volledig (ten minste 90%) te gebruiken voor btw-belaste activiteiten. Ingevolge art. 6a lid 6 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 is niet voldaan aan deze voorwaarde indien de huurder het gehuurde niet vóór het einde van het boekjaar, waarin de huurder het gehuurde belast is gaan huren, in gebruik heeft genomen. Voor de volgende soorten huurders geldt een afwijkend percentage van ten minste 70%: werkgeversorganisaties, makelaardij in onroerende zaken inclusief verzorging van hypotheken en assurantiën, reisbureaus en juridisch zelfstandige arbodiensten.1 2 - verhuurder en huurder moeten gezamenlijk een verzoek doen aan de belastingdienst of komen de belaste verhuur overeen in de huurovereenkomst.13 In de huurovereenkomst14 of het verzoek dient het volgende te worden opgenomen:15 1. een omschrijving van de onroerende zaak alsmede de plaatselijke en kadastrale gegevens; 2. de datum waarop het boekjaar van de huurder begint; en 3. een door de huurder ondertekende verklaring waaruit blijkt dat hij de onroerende zaak gebruikt voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig (in beginsel ten minste 90%) recht op aftrek bestaat.1 6 Vergoeding bij voortijdige beëindiging huurovereenkomst In de onderhavige uitspraak staat de vraag centraal of btw verschuldigd is over een overeengekomen beëindigingsvergoeding in het geval partijen bij de huurovereenkomst hebben geopteerd voor een met btw belaste verhuur. Huurder heeft met ingang van 29 oktober 1998 winkelruimte gehuurd van verhuurder. In de huurovereenkomst is geopteerd voor belaste verhuur. Partijen zijn met elkaar in onderhandeling getreden over de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een schriftelijke beëindigingsovereenkomst op grond waarvan verhuurder aan huurder onder meer een beëindigingsvergoeding verschuldigd is. In de beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat alle bedragen exclusief btw zijn. Onduidelijk is of partijen hiermee overeen hebben willen komen dat over de beëindigingsvergoeding btw verschuldigd is. Huurder heeft verhuurder gedagvaard en zich (onder meer) op het standpunt gesteld dat hij aanspraak kan maken op btw over de in de beëindigingsovereenkomst overeengekomen beëindigingsvergoeding. Verhuurder heeft dit betwist. De kantonrechter heeft de vordering van huurder afgewezen. Huurder heeft niet onderbouwd dat hij over de door hem Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 10

ontvangen vergoeding btw dient af te dragen, aldus de kantonrechter. Uit de beëindigingsovereenkomst kan niet worden afgeleid dat partijen beoogd hebben dat wel btw verschuldigd is, wanneer geen btw hoeft te worden afgedragen. In hoger beroep is huurder tegen dit oordeel van de kantonrechter opgekomen. Volgens huurder is wel degelijk sprake van een dienst in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en heeft hij ook btw over de vergoeding afgedragen. Het hof is het hier, kort gezegd, mee eens en overweegt dat uit de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad volgt dat wanneer een verhuurder en een huurder overeenkomen dat de huurder het gehuurde vrijwillig ontruimt en ter beschikking stelt aan de verhuurder tegen betaling van een vergoeding, de ontruiming als een belastbare dienst voor de btw wordt beschouwd, zodat over deze vergoeding btw verschuldigd is.1 7 “Daarbij verdient wel aantekening dat wanneer in de huurovereenkomst is geopteerd voor BTWvrije huur ook de beëindigingsvergoeding BTW-vrij is.1 8 De beëindigingsvergoeding volgt het BTW-regime van de huurovereenkomst (vgl. HvJ EG 15 december 1993, C 63/92, LJN: AV2670 inzake Lubbock Fine & Co).” Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat sprake was van met btw belaste verhuur oordeelt het hof dat ook de beëindigingsvergoeding met btw belast is. Gelet op de gegeven feiten is het oordeel van het hof ons inziens in lijn met de huidige stand van de rechtspraak1 9 en voornoemd besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009.2 0 In dit besluit is opgenomen dat van een dienst in de zin van art. 4 lid 1 Wet op de omzetbelasting 1968 (onder meer) sprake is als: 1. één van de partijen de overeenkomst wil ontbinden of wijzigen, en 2. de wederpartij vrijwillig instemt met deze ontbinding of wijziging, en 12. Ingevolge het besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M is de 90%-norm voor bepaalde branches en sectoren verlaagd naar 70%. 13. Art. 11 lid 1 letter b sub 5 Wet op de omzetbelasting 1968 en art. 6a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. 14. Het ROZ-model verhuur kantoorruimte en verhuur winkelruimte houdt rekening met deze voorwaarden. 15. Zie het besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M jo art. 6a Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. 16. Uit de website van de belastingdienst (www.belastingdienst.nl) lijkt te volgen dat de belastingdienst nog de volgende twee additionele voorwaarden stelt: (i) een duidelijke vermelding dat de verhuur is belast met btw en (ii) de ingangsdatum van de belaste verhuur. 17. HR 5 januari 1983, LJN AB8985; HR 5 september 1990, LJN ZC4374; HR 26 augustus 1998, LJN AA2532. 18. Opteren voor btw-vrije huur is strikt genomen niet mogelijk. De verhuur van winkelruimte is in beginsel vrijgesteld van btw. Partijen kunnen uitsluitend opteren voor een met btw belaste verhuur. Bedoeld zal zijn “wanneer de huur is vrijgesteld van BTW, is ook de beëindigingsvergoeding BTW-vrij”. 19. Zie HvJ EG 15 december 1993, C 63/92, LJN AV2670; HR 5 januari 1983, LJN AB8985; HR 5 september 1990, LJN ZC4374; HR 26 augustus 1998, V-N 1998, 46; HR 28 augustus 1998, LJN AA2532; Hof ‘s-Gravenhage 17 oktober 1995, V-N 1996, 561. 20. Opmerkelijk is dat het hof in zijn arrest niet verwijst naar dit besluit.


Bedrijfsruimte

235

25-8-2012 14:52:29


3.

de wederpartij hiervoor van eerstbedoelde partij een vergoeding bedingt en ontvangt die rechtstreeks verband houdt met zijn instemming tot ontbinding of wijziging. Indien deze dienst ertoe leidt dat de ene partij aan de andere partij de feitelijke beschikkingsmacht (niet de juridische macht) teruggeeft over de zaak die het onderwerp vormt van de oorspronkelijke overeenkomst (het gehuurde), dan geldt voor deze dienst het belastingregime van de oorspronkelijk overeengekomen prestatie (de huurpenningen). Volgens de staatssecretaris doet deze situatie zich bijvoorbeeld voor als: –– een huurder vrijwillig afstand doet van zijn huurrecht, door tegen ontvangst van een vergoeding (afkoopsom) in te stemmen met een voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst; –– een verhuurder vrijwillig afziet van zijn recht om van een huurder te eisen dat hij de huurovereenkomst verder nakomt, door tegen ontvangst van een vergoeding van de huurder (afkoopsom) in te stemmen met het voortijdig ontbinden van de huurovereenkomst.2 1 In de tussen partijen overeengekomen beëindigingsovereenkomst is (onder meer) opgenomen dat huurder een vergoeding ontvangt “voor de beëindiging van de huurovereenkomst van € 102.500,-”. Mede gelet op deze bepaling kunnen wij ons vinden in het oordeel van het hof dat de betaling van deze vergoeding als een dienst in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968 moet worden aangemerkt. In de praktijk zal het niet altijd duidelijk zijn of de overeengekomen vergoeding rechtstreeks verband houdt met de instemming tot beëindiging van de huurovereenkomst of dat deze vergoeding is overeengekomen omdat één van beide partijen bijvoorbeeld vermogensschade heeft geleden. Om btw-discussies zoveel mogelijk te voorkomen, doen partijen er verstandig aan om de grondslag van de verplichting tot betaling van een vergoeding duidelijk in de beëindigingsovereenkomst vast te leggen en te bepalen of over de vergoeding btw verschuldigd. Tot slot, zij erop gewezen dat indien partijen er ten onrechte van uitgaan dat er geen btw verschuldigd is over de beëindigingsvergoeding, zij het risico lopen om een naheffing en boete ex art. 67f AWR opgelegd te krijgen door de inspecteur.22 N. Huisman en B.N. Cammelbeeck2 3

15. Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen 20 oktober 2011 WR 2012, 64; LJN BU4747 Kuwait / Marinus (Er is geen hoger beroep ingesteld)

Samenvatting

Kwalificatie (huur of niet; al dan niet 290-bedrijfsruimte) In het verleden is tussen Kuwait en de rechtsvoorganger van Marinus een overeenkomst gesloten ter zake (de ondergrond van) een onbemand tankstation voor een periode van tien jaar. Thans is in geschil of er sprake is van een huur- dan wel een gebruiksovereenkomst en, in het eerste geval, of een onbemand tankstation als 290-bedrijfsruimte kan worden aangemerkt.

236

HB2012_04.indb 11


De kantonrechter komt tot de conclusie dat sprake is van een huurovereenkomst van 290-bedrijfsruimte. Er is volgens de kantonrechter sprake van een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of dienstverlening omdat bij het tankstation een paal met kassasysteem is geplaatst, welke voor een ieder toegankelijk is en waar men brandstoffen kan afrekenen waarbij men een kwitantie krijgt. Daarbij betrekt de kantonrechter dat er een ‘watchman-functie’ is, waardoor rollen kassapapier worden bijgehouden. Verder zijn er handschoenen- en handdoekbakjes opgehangen en worden het terrein en de installaties netjes en schoon gehouden. Tot slot is sprake van plaatsgebondenheid.

Kantonrechter:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kuwait Petroleum (Nederland) B.V., hierna te noemen: Kuwait, gevestigd te Rotterdam, verzoekster, tevens verweerster in het zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. A. van den Heuvel, tegen Christiaan Marinus, hierna te noemen: Marinus, wonende te Nuis, verweerder, tevens verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. N.G. van Breukelen.

1. Procesverloop (…)

2. Feiten

2.1. Kuwait leverde motorbrandstoffen en smeermiddelen aan de rechtsvoorganger van Marinus, de heer Brands (hierna: Brands), op grond van tussen Kuwait en Brands gesloten koopovereenkomsten. Brands exploiteerde een bemand benzinestation aan de Grolloërstraat 46 te Rolde. 2.2. Brands kwam in financiële problemen te verkeren en diende zijn benzinestation daarnaast aan te passen aan de striktere milieueisen. Om daaraan te kunnen voldoen, sloot Brands op 8 september 1999 met Kuwait een geldlening af ter hoogte van fl. 315.000,00. 2.3. Brands slaagde er niet in om het benzinestation op rendabele wijze te exploiteren. Om een faillissement van Brands te voorkomen, is Kuwait Brands tegemoet gekomen en hebben partijen een overeenkomst gesloten waarin, blijkens de door Brands voor akkoord ondertekende brief van Kuwait d.d. 14 december 2000, het volgende staat vermeld: “ Bevestiging huurovereenkomst (…) Op basis van een 10-jarige huurovereenkomst voor de ondergrond van het tankstation met vrije in- en uitrit betalen

21. Zie paragraaf 8.2 en 8.3 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M. 22. Zie Hof Amsterdam 8 april 2010, V-N 2010, 38. 23. Nicolette Huisman en Boris Cammelbeeck zijn beiden werkzaam als advocaat bij Stibbe te Amsterdam.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:29


wij u een huur van 2,5 cent per verkochte liter motorbrandstof. Het netto aan u uit te betalen huurbedrag per jaar zal minimaal NLG 15.000 en maximaal NLG. 25.000 bedragen. Na aflossing van de hieronder genoemde geldlening (a.g.v. openstaande produktenschuld) zullen wij per jaar vooruit NLG 20.0000 betalen, waarna jaarlijks achteraf middels nacalculatie een afrekening op basis van de werkelijk verkochte liters zal plaatsvinden. Alle genoemde bedragen zijn voor zover van toepassing, exclusief omzetbelasting. De ondergrondse installatie, de (vloeistofdichte) bestrating, het pompeiland met mpd (2 x 3 slangen), de buitenpaal, het Mierelec kassasysteem en luivel nemen wij van u over ter waarde van het niet afgeschreven deel van de lening, zoals beschreven in de tussen u en KPN geldende Akte van geldlening NLG 270.375, met welk bedrag de lening in één keer afgelost wordt. Aan het einde van de overeenkomst zullen genoemde materialen weer om niet in uw eigendom worden overgedragen. Als ingangsdatum zal uiterlijk 1 juni 2001 worden aangehouden. Bij ingang van de huurovereenkomst komen te tussen u en KPN geldende Koopovereenkomst voor Q8-Motorbrandstoffen en Akte van geldlening d.d. 6 september 1999 te vervallen. De Koopovereenkomst voor Q8 Smeermiddelen d.d. 6 september 1999 blijft ongewijzigd van kracht. Met u is afgesproken dat wij geen personeel overnemen. U vrijwaart onze maatschappij van de verplichting om het thans bij u in dienst zijnde personeel over te nemen, aangezien wij geen andere mogelijkheid zien dan, gelet op het beperkte potentieel, het tankstation onbemand te gaan exploiteren. (…) Onderdeel van de genoemde huurprijs is 1,5 cent per liter motorbrandstof voor uw zgn. ‘watchman’funktie, d.w.z. u zult naar believen van onze maatschappij: * Toezicht houden op het tankstation; * Papier vervangen in buitenpaal en vullen van handschoenen handdoekbakjes; * Schoonmaken van tankstation en voorterrein; * Storingsmeldingen direct doorgeven; * Prijsmutaties direct aanbrengen in het aanwezige prijzenbord . (…) (…) In vervolg hierop zullen wij de gegevens vastleggen in de bij ons gebruikelijke Huurovereenkomst.” 2.4. Het vastleggen van de gegevens in de bij Kuwait “gebruikelijke huurovereenkomst” is niet gebeurd. 2.5. In de correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de op 14 december 2000 gesloten overeenkomst refereert de accountant van Brands, die diens belangen behartigde, in zijn brief van 4 september 2000 aan “Huurovereenkomst tankstation (Z)”. In deze brief is voorts vermeld, voor zover hier van belang: (…) “1. De huurvergoeding bedraagt 5,5 cent per liter verkochte motorbrandstof. Per verkochte liter wordt 3 cent afgeboekt van het openstaande bedrag van de lening (Akte van geldlening d.d. 8 september 1999). De in uw schrijven genoemde maximum (NLG 25.000) en Minimum (NLG 15.000) jaarbedragen gelden, conform afspraak met de heer Kats van KPN, d.d. 3 augustus 2000, voor de 2,5 cent per verkochte liter motorbrandstof. (…)


HB2012_04.indb 12

5. (…) De geldlening wordt, zoals hierboven aangegeven, met 3 cent per verkochte liter in 10 jaar afgelost, met dien verstande dat aan het einde van het huurcontract er geen restantschuld meer bestaat.” 2.6. In 2005/2006 verwerft Marinus de eigendom van het betreffende perceel van Brands en neemt daarbij de functie van ‘watchman’ over van Brands. 2.7. Bij brief van 8 mei 2007 bericht Marinus Kuwait als volgt: “ Ondergetekende C. Marinus als eigenaar van de door u gehuurde object zijnde een tankstation gelegen aan de Grolloerstraat te Rolde (ref.nr. hk/aa/0001117_huur) geeft hierbij te kennen deze huurovereenkomst te willen beeindigen (mocht deze er zijn!!), dit mede daar ik twijfel aan de waarde van deze overeenkomst, deze is niet getekend destijds door dhr. Brands. “ 2.8. Bij e-mail van 19 juni 2007 reageert Kuwait: “Met betrekking tot uw brief en uw verzoek, verwijzen wij u naar het huurcontract. Wij hebben momenteel niet de intentie om de huur te beëindigen of u een toezegging hiertoe schriftelijk te geven. Wij zullen het huidige huurcontract en voorwaarden handhaven.” 2.9. Op 28 augustus 2007 bericht Kuwait Marinus dat hij zijn werk als watchman niet naar behoren uitvoert. Daaraan voorafgaand is Marinus meerdere keren gewaarschuwd. De watchmanfunctie is toen geëindigd en overgenomen door Kuwait. 2.10. Op 19 december 2007 schrijft de (toenmalige) gemachtigde van Marinus aan Kuwait: “ Voorzover rechtens vereist, zeg ik de onderhavige overeenkomst hierdoor namens cliënt op tegen een zo vroeg mogelijke datum en in ieder geval tegen 1 juli 2011. Ik vermeld in dit verband dat cliënt het door u gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik.” Marinus wil de supermarkt die hij naast het benzinestation exploiteert op een hoger niveau brengen. Daarbij wil hij ook het benzinestation betrekken. 2.11. Op 4 juli 2011 is Kuwait door Marinus in kort geding gedagvaard, omdat Kuwait niet instemde met de huurbeëindiging. De voorzieningenrechter van Rechtbank Assen, sector civiel, oordeelde in zijn vonnis van 25 juli 2011 dat er geen sprake is van een huurovereenkomst, maar van een gebruiksovereenkomst. De door Marinus verzochte ontruiming is door de voorzieningenrechter toegewezen. 2.12. Kuwait is op 1 augustus 2011 onder protest tot ontruiming van het benzinestation overgegaan. 2.13. Brands is enige jaren geleden overleden.

3. Het verzoek, het zelfstandig tegenverzoek en het verweer

3.1. Kuwait verzoekt primair om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, omdat sprake is van bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW. Subsidiair verzoekt Kuwait, indien zij wel ontvankelijk is in haar verzoek, om de termijn waarbinnen ontruiming zou moeten plaatsvinden te verlengen tot één jaar na de datum waartegen rechtsgeldig de ontruiming is aangezegd. Ter zitting heeft Kuwait het verzochte onder punt 2 van het petitum ingetrokken. Voorts verzoekt Kuwait om Marinus in de proceskosten te veroordelen. 3.2. Kuwait stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het gehuurde als 290-bedrijfsruimte kwalificeert, hetgeen betekent dat de huurovereenkomst tussen partijen op dit moment voortduurt tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van Marinus ex artikel 7:295 lid 2


Bedrijfsruimte

237

25-8-2012 14:52:29


BW. Indien de kantonrechter mocht oordelen dat het gehuurde niet kwalificeert als 290-bedrijfsruimte, dan stelt Kuwait dat het gehuurde zich in ieder geval laat kwalificeren als 230a-bedrijfsruimte.Voor die situatie verzoekt Kuwait om verlenging van de ontruimingstermijn. Zij stelt dat haar belangen door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan de belangen van Marinus bij voorzetting van het gebruik door Kuwait. 3.3. Het verweer van Marinus strekt ertoe om Kuwait nietontvankelijk te verklaren in haar verzoeken of de verzoeken af te wijzen, met dien verstande dat de kantonrechter bepaalt dat de overeenkomst is geëindigd op 31 mei 2011 en Kuwait terecht tot ontruiming is overgegaan. Voorts verzoekt Marinus, samengevat weergegeven, om Kuwait te veroordelen tot betaling van een vergoeding over de maanden juni en juli 2011 te vermeerderen met rente. Indien de kantonrechter het verzoek om te bepalen dat de overeenkomst op 31 mei 2011 is geëindigd afwijst, verzoekt Marinus om Kuwait, samengevat weergegeven, te veroordelen om een vergoeding van € 4.462,50 inclusief BTW per maand aan Marinus te voldoen vanaf augustus 2011 tot het tijdstip dat de overeenkomst is geëindigd, om Kuwait te veroordelen tot het nakomen van haar saneringsverplichtingen, om Kuwait te veroordelen tot het voldoen van de winstderving van € 420.000,00 te vermeerderen met rente, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en om Kuwait te veroordelen de nabij het tankstation geplaatste zeecontainer met bronbemaling weg te halen en een maandelijkse vergoeding te voldoen voor het gebruik van de grond vanaf 12 juli 2006 tot het tijdstip dat de zeecontainer is weggehaald, te vermeerderen met rente en kosten. 3.4. Marinus voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat hij zich primair op het standpunt stelt dat de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst van gebruik. De overeenkomst ziet op het gebruik van de ondergrond van het benzinestation en dit gebruik is afgesproken om de schuld van Brands aan Kuwait af te lossen. Deze overeenkomst is geëindigd op 31 mei 2011, aldus Marinus. Voor het geval de kantonrechter de overeenkomst aanmerkt als huur van bedrijfsruimte stelt Marinus een beëindigingvordering in, in de zin van artikel 7:295 lid 2 BW, waarbij Marinus voorop stelt dat de overeenkomst niet ziet op huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Marinus voert aan dat er dan enkel sprake is van huur van de ondergrond van het tankstation, zodat niet gesproken kan worden over huur van een gebouwde onroerende zaak. Marinus voert verder aan dat ook een redelijke belangen-afweging in de zin van artikel 7:296 lid 4 BW ertoe leidt dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van Kuwait. Marinus heeft steeds de intentie gehad om het tankstation zelf te gaan exploiteren na ommekomst van de overeenkomst en heeft concrete plannen om het benzinestation te betrekken bij zijn AH-filiaal en het nieuw te bouwen filiaal, zodat hij de pomp en de ondergrond dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Meer subsidiair stelt Marinus dat Kuwait geen ontruimingsbescherming toekomt in de zin van artikel 7:230a BW, omdat er, zoals al is aangegeven, geen sprake is van een gebouwde onroerende zaak. Ook heeft Kuwait zelf uitdrukkelijk tweemaal aangegeven dat de overeenkomst is geëindigd op 31 mei 2011, dus is de overeenkomst geëindigd met wederzijds goedvinden.

238

HB2012_04.indb 13


4. De beoordeling

4.1 De kantonrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag hoe de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd. 4.2 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. LJN: BO9673) is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. 4.3 Uit de overgelegde stukken, met name de brief van de accountant van Brands van 4 september 2000 en de brief van Kuwait d.d. 14 december 2000, blijkt naar het oordeel van de kantonrechter uit de gebruikte bewoordingen dat partijen voor ogen heeft gestaan een huurovereenkomst te sluiten. Aan het feit dat beide partijen met elkaar afspreken dat zij een huurovereenkomst wensen aan te gaan, kan niet snel worden voorbij gegaan. Dat is blijkbaar wat partijen hebben gewild en dat dient dan als uitgangspunt te worden genomen. Dat partijen met deze huurovereenkomst mede beoogden hun financiële verwikkelingen op te lossen, doet hieraan op zichzelf niet af. Het staat partijen in beginsel vrij daarvoor een constructie te kiezen die hen past. Daar voegt de kantonrechter aan toe, dat in deze branche de verhuur/huur van benzinestations zeer gebruikelijk is en dat de 10-jaarstermijn, die Brands en Kuwait afspraken, evenzo gebruikelijk is en aansluit bij de wettelijke regeling inzake verhuur/ huur van bedrijfsruimte. Tevens geldt dat een periode van 10 jaar in de branche als een redelijke termijn wordt gezien om gedane investeringen terug te verdienen, zoals Kuwait heeft gesteld. Dat partijen deze constructie kozen, is dus niet zo vreemd. Dit pleit eens te meer voor het bovengenoemde uitgangspunt dat partijen kennelijk hebben beoogd een huurovereenkomst aan te gaan. 4.4 De essentialia van huur zijn het in gebruik afstaan van een voldoende bepaalbare zaak tegenover een voldoende bepaalbare tegenprestatie. Uit de overeenkomst tussen Kuwait en Brands blijkt dat zij wilden dat Kuwait de exploitatie van het benzinestation zou overnemen, bestaande uit de ondergrond en de ondergrondse en bovengrondse installaties. Hierover bestond tussen partijen geen discussie en het in gebruik afstaan daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende bepaalbaar. Daartegenover stond een voldoende bepaalbare tegenprestatie in de vorm van een vast bedrag van 2,5 cent per verkochte liter motorbrandstof. Volgens vaste jurisprudentie is een combinatie van huur- en exploitatie-overeenkomsten, waarbij de huurprijs is gerelateerd aan de omzet, een voldoende bepaalde tegenprestatie. De stelling van Kuwait, dat die huurprijs in de gegeven omstandigheden marktconform was, is door Marinus niet voldoende gemotiveerd tegengesproken. De accountant van Brands heeft in eerste instantie voorgesteld om de huurprijs op 5,5 cent per verkochte liter motorbrandstof vast te stellen. 3 cent van die huurprijs zou worden gebruikt voor de aflossing van de lening die na 10 jaar zou zijn afgelost. Wat partijen op 14 december 2000 zijn overeengekomen, komt op hetzelfde neer. Bij de huurprijs van 2,5 cent per liter dient dus te worden bedacht dat Kuwait een lening kwijtschold van fl. 270.375,00 tegenover de

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:30


10-jarige exploitatie van de installaties. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn partijen dan ook een reële huurprijs overeengekomen. De kantonrechter merkt verder op, dat Kuwait met de kwijtschelding van de lening in feite een forse investering in het benzinestation voor haar rekening en risico heeft genomen. Dit gegeven verdraagt zich niet goed met het standpunt van Marinus, dat Kuwait en Brands slechts een overeenkomst tot gebruik van het onroerend goed zijn aangegaan. Een gebruiksrecht ziet, zoals de term al aangeeft, op het mogen gebruiken van een (onroerende) zaak. Maar met die strekking valt niet goed te verenigen dat er grote investeringen worden gedaan. Een enkel gebruiksrecht heeft Kuwait en Brands dus niet voor ogen gestaan. Daarbij dient te worden bedacht, dat de gedane investeringen in het belang van zowel Brands als Kuwait waren. De kantonrechter is, gelet op al het voorgaande, van oordeel dat de overeenkomst als een huurovereenkomst dient te worden gekwalificeerd. 4.5 Marinus heeft in dat geval als verweer gevoerd dat blijkens de overeenkomst alleen de ondergrond is verhuurd en niet de bebouwing, zodat sprake is huur van onbebouwd onroerend goed en slechts de algemene bepalingen van art 7:201 tot en met art. 7:231 BW van toepassing zijn. De kantonrechter overweegt het volgende. Vast staat dat het onroerend goed ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bebouwd was. Immers het hele benzinestation inclusief de ondergrondse en bovengrondse installaties was al aangebracht. Kuwait heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat de overeenkomst ziet op een gebouwde onroerende zaak, naar voren gebracht dat de essentie van de overeenkomst juist zit in de ondergrondse installaties, omdat daar voor de oliemaatschappij de belangrijkste onderdelen van het benzinestation zitten, te weten de opslagtanks en de oppompinstallaties. Kuwait heeft in dat verband verder naar voren gebracht dat het daarom in de branche gebruikelijk is om in de huurovereenkomst op te nemen dat met name ook de ondergrond wordt gehuurd, inclusief ondergrondse installaties, om ieder misverstand daarover te voorkomen. 4.6 De kantonrechter komt deze uitleg van de overeenkomst plausibel voor. Zeker waar partijen hebben beoogd dat Kuwait de gehele exploitatie van het benzinestation zou overnemen, valt niet in te zien dat zij dan niet de ondergrondse (en ook bovengrondse) installaties mee zou huren. Daarbij dient de worden bedacht dat door natrekking de ondergrondse installaties ook tot de ondergrond horen. Hieruit valt dus af te leiden dat partijen met deze overeenkomst hebben beoogd de ondergrond van het tankstation inclusief de ondergrondse installaties aan Kuwait in gebruik af te staan en te verhuren. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat sprake is van de verhuur van een gebouwd onroerend goed. 4.7 Daaraan doet niet af dat afgesproken is de installaties aan Kuwait in eigendom over te dragen. Aannemelijk is gemaakt dat Kuwait en Brands nimmer de intentie hebben gehad om daadwerkelijk de eigendom daarvan aan Kuwait over te dragen, zoals bijvoorbeeld door het vestigen van een opstalrecht. De bedoeling van partijen was, zoals Kuwait heeft gesteld, om tussen hen duidelijk te maken dat het onderhoud en het risico van de gehele installatie op Kuwait zou overgaan. Brands was door zijn financiële situatie eenvoudigweg niet in staat die verantwoordelijkheid te dragen. Met het kwijtschelden van de lening heeft Kuwait, aldus haar stelling, de huurprijs van de installaties in één keer Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 14

betaald. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter toelaatbaar en doet, tegen de achtergrond van de onderhandelingen tussen partijen, geen afbreuk aan de inhoud en de strekking van de overeenkomst, te weten verhuur/huur van het benzinestation. 4.8 Naar vaste jurisprudentie heeft te gelden dat een benzinestation met bedieningsgebouw/winkel gekwalificeerd moet worden als een 290-bedrijfsruimte. De onderhavige situatie is in zoverre bijzonder dat de overeenkomst betrekking heeft op een onbemand benzinestation, hetgeen blijkens de brief van Kuwait van 14 december 2000 ook de intentie van partijen is geweest. De stelling van Kuwait, dat de shop ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog in gebruik was, is niet komen vast te staan. Ook is daarvan geen specifiek bewijs aangeboden. Er moet dus van worden uitgegaan dat de shop bij het ingaan van de huurovereenkomst niet meer in gebruik was. De kantonrechter ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of een onbemand benzinestation onder de criteria van een 290-bedrijfsruimte valt, zoals Kuwait stelt. 4.9 Blijkens de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad dient “een lokaal” in de zin van artikel 7:290 lid 2 sub a BW ruim te worden opgevat. Daaronder hoeft niet per se een afgesloten of af te sluiten ruimte te worden verstaan. Zelfs hoeft geen sprake te zijn van een lokaal in strikte zin, maar is een ruimte al voldoende. De wetgever heeft met het begrip “lokaal” tot uitdrukking gebracht dat er een verkooppunt voor het publiek moet zijn. In de onderhavige situatie is bij het tankstation een paal met kassasysteem geplaatst, voor een ieder toegankelijk, waar “het publiek” brandstoffen kan afrekenen en waarbij men ten bewijze van betaling een kwitantie verkrijgt. Deze paal is daarmee geschikt voor de rechtstreekse levering van roerende zaken of dienstverlening. Daarbij betrekt de kantonrechter dat er een “watchman-functie” is, waardoor de rollen kassapapier worden bijgehouden. Verder zijn er handschoenen- en handdoekbakjes opgehangen en worden het terrein en de installaties door de watchman netjes en schoon gehouden. Dit alles ten behoeve van een goede dienstverlening aan het publiek. Er is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook sprake van een voor het publiek toegankelijk lokaal/ toegankelijke ruimte voor rechtstreekse levering van roerende zaken of dienstverlening. 4.10 In deze situatie is ook voldaan aan het in “een lokaal” besloten liggende criterium van plaatsgebondenheid. Door Kuwait is beoogd het lokale en regionale publiek aan te trekken en aan zich te binden door het benzinestation netjes en schoon te houden en het aanbieden van aantrekkelijke kortingen. Daarnaast ondersteunt de locatie het Libertynetwerk voor de zakelijke klanten van Kuwait die tanken met de Q8 Libertycard. Verder zijn er door Kuwait op deze locatie diverse investeringen gedaan, ook tijdens de looptijd van de overeenkomst, om het publiek te bedienen, en die binnen een redelijke tijd moeten worden terugverdiend. Een en ander is door Kuwait voldoende aannemelijk gemaakt. 4.11 Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat dit onbemande tankstation kan worden aangemerkt als een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. 4.12 Bij aangetekende brief van 19 december 2007 is de huur opgezegd tegen 31 mei 2011. Niet is gebleken dat Kuwait met die opzegging heeft ingestemd. Er zijn duidelijke protestbrieven van de zijde van Kuwait. In het kader van de onderhandelingen met Marinus over het blijven leveren


Bedrijfsruimte

239

25-8-2012 14:52:30


van brandstoffen na ommekomst van de termijn van 10 jaar is door Kuwait in de correspondentie wel het eindigen van de huur genoemd, maar niet is gebleken dat Kuwait onvoorwaardelijk heeft ingestemd met het beëindigen van de huurovereenkomst door middel van de door Marinus gedane opzegging. Gelet op het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW heeft dan te gelden dat de huurovereenkomst niet is geëindigd, nu gesteld noch gebleken is dat de rechter onherroepelijk heeft beslist op een door Marinus ingestelde beëindigingsvordering. 4.13 Vorenstaande leidt ertoe dat Kuwait niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek. 4.14 De vorderingen van Marinus in zijn zelfstandig tegenverzoek onder de punten 1 tot en met 5 van het petitum hadden met een dagvaarding moeten worden ingeleid in plaats van met een verzoekschrift. Op grond van artikel 69 Rv. zal de kantonrechter deze vorderingen onder de punten 1 tot en met 5, in de stand waarin deze zich bevinden, verwijzen naar de rolzitting van dinsdag 22 november 2011 te 11.00 uur van de sector kanton, locatie Assen, van deze rechtbank, waar Kuwait volgens de regels van de dagvaardingsprocedure voor antwoord zal dienen te concluderen. 4.15 Marinus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure zoals hierna in de beslissing is vermeld.

Beslissing

(…) Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2011.

Commentaar

De Kantonrechter te Assen moest in deze procedure tweemaal een kwalificatie-oordeel geven. Allereerst was de vraag aan de orde of sprake was van een gebruiks- danwel een huurovereenkomst. Toen die vraag in laatstbedoelde zin was beantwoord, moest beoordeeld worden om welk soort bedrijfsruimte het ging. Dat voor het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een huurovereenkomst, de door partijen gebruikte bewoordingen en/of de sector waarbij de procedure aanhangig is gemaakt niet doorslaggevend zijn, maar dat de rechter zelfstandig inhoudelijk moet toetsen of aan de vereisten van art. 7:201 BW is voldaan, is vaste rechtspraak.2 4 Illustratief is Rechtbank Utrecht 11 maart 2009, WR 2009, 69 (Generali/Zwembad Driebergen-Rijssenburg) betreffende het gebruik van een zwembadkluisje. De procedure was aanhangig gemaakt bij de sector civiel van de rechtbank omdat uitgegaan werd van bewaargeving. De rechter oordeelde echter dat er geen sprake was van ‘toevertrouwen’, kwalificeerde de overeenkomst als een huurovereenkomst en verwees naar de sector kanton. Partijen hadden nog aangegeven dat zij op verwijzing geen prijs stelden, maar de rechter besliste dat hij dit ambtshalve moest doen. Een dergelijke verwijzing brengt lagere kosten en een (mogelijk) andere wijze van procesvertegenwoordiging met zich. Ook is nog niet per definitie beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar moet beoordeeld worden of in de gegeven omstandigheden, gelet op wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.2 5 De gebruik240

HB2012_04.indb 15


te bewoordingen kunnen een rol spelen; de rechter zal ook rekening houden met de partijbedoeling.2 6 Wie een wereldreis wil maken en wil voorkomen dat zijn woning wordt `gekraakt’ kan een anti-kraak- of huisbewaringsovereenkomst sluiten, maar kan ook een (onder)huurovereenkomst beogen.2 7 Ook de concrete omstandigheden kunnen de weegschaal naar de ene of de andere kant doen doorslaan. Indien iemand zowel woonruimte in gebruik krijgt als zorg afneemt, dan zal dit eerder als huur worden gekwalificeerd als de verzorging plaatsvindt in de woning van de te verzorgen persoon, dan wanneer die persoon wordt opgenomen in een hospice. In dat laatste geval zal eerder sprake zijn van een relatie waarin het verzorgingselement duidelijk overheerst. Soms ook gaat de rechter aan de bewoordingen voorbij. Vgl. Hof Amsterdam 17 november 1994, PRG 1995, 4360 (IJ-markt) waar werd geoordeeld dat sprake was van een publiekrechtelijke rechtsverhouding: “(4.27 (…) doet evenmin af dat het Marktwezen Amsterdam aan appellant sub 2 per 25 juli 1994 een creditfaktuur heeft gezonden, waarop vermeld staat ‘creditering huur 16 mei t/m 31 mei 1994 voor plaats A 062’. Het moet appellant sub 2 in de omstandigheden van het geval kennelijk duidelijk zijn geweest dat het Marktwezen in dezen een inadequate woordkeuze heeft gehanteerd.” In casu komt de kantonrechter tot de conclusie dat sprake is van een huurovereenkomst. Weliswaar was een aanknopingspunt daarvoor te vinden in de in r.o. 2.3 genoemde bevestigingsbrief, maar een en ander is niet vastgelegd in een “bij Kuwait ‘gebruikelijke huurovereenkomst’.” De kantonrechter vindt het van belang dat uit de bewoordingen gebruikt in brieven van 4 september 2000 en 14 december 2000 blijkt dat partijen destijds de intentie hadden een huurovereenkomst aan te gaan. Ook speelt een rol de tienjaarstermijn: een in het huurrecht gebruikelijke termijn die aansluit bij de wettelijke regeling inzake verhuur/huur van bedrijfsruimte en welke termijn als een redelijke termijn wordt gezien om gedane investeringen terug te verdienen. Ook is voldaan aan de essentialia van huur: het in gebruik afstaan van een voldoende bepaalbare zaak (de ondergrond met de ondergrondse en bovengrondse installaties) tegenover een voldoende bepaalbare reële tegenprestatie (een vast bedrag van 2,5 cent per verkochte liter motorbrandstof plus

24. Vgl. HR 6 maart 1964, NJ 1964, 215 (Dorvo/Herngreen). 25. Vgl. HR 11 februari 2011, LJN BO9673; NJ 2012, 73 (X/ AKGI c.s.). 26. Vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex). De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 27. Vgl. S.E. Elsinga, ‘Huisbewaring alternatief voor tijdelijke verhuur’, FD 31 mei 2012. Een voorbeeld van een procedure over huisbewaarderschap biedt Vzr. Amsterdam 15 februari 2012, LJN BV6356 (Stadgenoot/Özgüven).

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:30


de kwijtschelding van een lening ad NLG 270.375,-). Tot slot speelt een rol dat met de kwijtschelding van de lening Kuwait een forse investering in het benzinestation voor haar rekening heeft genomen en dat dit zich niet goed verdraagt met het standpunt van Marinus dat ‘slechts’ een gebruiksovereenkomst zou zijn aangegaan. Deze punten overziend lijkt het inderdaad voor de hand te liggen dat sprake is van een huurovereenkomst.2 8 Bij de conclusie dat sprake is van een huurovereenkomst, zullen geen grote vraagtekens worden geplaatst. Dat sprake is van middenstandsbedrijfsruimte zal mogelijk meer wenkbrauwen doen fronsen. Er moet immers sprake zijn van een gebouwde onroerende zaak (of een gedeelte daarvan) die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, terwijl er in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is. In de door Brands voor akkoord ondertekende brief van Kuwait d.d. 14 december 2000, staat onder meer het volgende vermeld: “(…) Op basis van een 10-jarige huurovereenkomst voor de ondergrond van het tankstation met vrije in- en uitrit betalen wij u een huur van 2,5 cent per verkochte liter motorbrandstof. (...) De ondergrondse installatie, de (vloeistofdichte) bestrating, het pompeiland met mpd (2 x 3 slangen), de buitenpaal, het Mierelec kassasysteem en luivel29 nemen wij van u over ter waarde van (…) etc.” Aldus ligt de nadruk sterk op de ondergrond. Dat was de reden dat Marinus betoogde dat alleen de ondergrond was verhuurd en niet de bebouwing. Daarom zou sprake zijn van huur van onbebouwd onroerend goed zodat slechts de algemene bepalingen van art 7:201 e.v. BW van toepassing zouden zijn. Dat is op zich misschien een pleitbare stelling, maar in de beschouwingen moet ook worden betrokken dat het onroerend goed ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bebouwd was omdat het hele tankstation inclusief de ondergrondse en bovengrondse installaties al was aangebracht.3 0 Verder moet acht worden geslagen op de specifieke aspecten van de zaak: voor een oliemaatschappij als Kuwait zit de essentie van de overeenkomst in de ondergrondse installaties omdat daar de belangrijkste onderdelen van het benzinestation zitten, te weten de opslagtanks en de oppompinstallaties. In dat kader is het weinig verwonderlijk dat, om ieder misverstand te voorkomen, in de huurovereenkomst wordt opgenomen dat met name ook de ondergrond inclusief ondergrondse installaties wordt gehuurd. Dat schijnt in de branche gebruikelijk te zijn. Aldus moet ook op dit punt uitleg worden gegeven op basis van de Haviltex-criteria en het valt te begrijpen dat de kantonrechter – ook in het licht van het feit dat Kuwait de exploitatie van het tankstation zou overnemen – oordeelt dat sprake is van huur van gebouwd onroerend goed. Het ‘gebouwd’ zijn, zit er in dat geen sprake is van een terrein dat ‘zomaar’ ter beschikking wordt gesteld, maar dat sprake is van werkzaamheden waardoor kunstwerken en drainage zijn aangebracht. Vgl. Rb. Leeuwarden 6 februari 1992, NJ 1993, 343: “de betrokken tennisbaan [bestaat] uit meerdere gravellagen, hetgeen bijzondere aanlegwerkzaamheden nodig maakt en ook betekent dat, indien een andere bestemming aan het terrein zou worden gegeven, werkzaamheden ter ongedaanmaking noodzakelijk zijn”. Verder mag voor het onderscheid roerend/onroerend worden verwezen naar de rechtspraak en literatuur aangaande art. 3:3 BW.


HB2012_04.indb 16

Dat (bemande) benzinetankstations geschaard kunnen worden onder de 290-bedrijfsruimte is al lange tijd onomstreden. Vgl. HR 19 juni 1987, NJ 1988, 72 (Esso/Pols), HR 9 oktober 1987, NJ 1988, 253 (Mobil/De Vries) en HR 10 november 1989, NJ 1990, 273 (Bakaryildez/BP). In dit geval is echter sprake van een onbemand tankstation. Ligt de zaak dan anders? Illustratief zijn twee procedures over zelfbedieningswasserettes. Hof Amsterdam 24 april 2008, WR 2008, 115 oordeelde dat sprake was van 290-bedrijfsruimte, Ktr. Leiden 28 april 2010, TvHB 2011, 9 (Brandt/Zeriouhi) (McWash) oordeelde anders: er was sprake van 230a-bedrijfsruimte. In de Amsterdamse procedure was onomstreden dat de aanwezigheid van wasdames in het verleden een relevante ambachtelijke activiteit was en dat partijen de huurbescherming van art. 7:290 BW beoogden. Naar het oordeel van het Hof bracht de opgetreden verandering van bedrijfsvoering – er werkten inmiddels geen wasdames meer – in dat geval niet mee dat de huurder niet langer de huurbescherming van art. 7:290 e.v. BW zou toekomen. In de Leidse procedure was vanaf de aanvang van de huurovereenkomst sprake van een zelfbedieningswasserette waar geen sprake was van de rechtstreekse levering van diensten aan het publiek, zodat er volgens de kantonrechter geen sprake was van een ambachtsbedrijf. Van Heeren plaatst in zijn TvHB-noot kanttekeningen bij die visie en wijst er op dat op de redenering van de kantonrechter het nodige valt af te dingen. Naar zijn mening is voor de toepasselijkheid van het 290-huurregime niet altijd vereist dat er personeel in de bedrijfsruimte aanwezig is. Hij wijst er daarbij op dat er grote verschillen in huurbescherming zouden bestaan tussen de wasserette waarbij een of meer personeelsleden belast zijn met de organisatie (zeeppoeder ter beschikking stellen, tijdschriften ordenen, etc.) en de wasserette waarbij dat niet het geval is (bijvoorbeeld omdat iedereen zelf het zeeppoeder kan pakken en de eigenaar werkzaamheden na sluitingstijd verricht) en op het feit dat wijzigingen in de formule directe gevolgen voor de huurbescherming kunnen hebben. Voor het oordeel of er al dan niet sprake is van middenstandsbedrijfsruimte zou ik meer nadruk leggen op de plaatsgebondenheid en op het voor publiek toegankelijke lokaal dan op het personeelsaspect. Het is waar dat de aanwezigheid van personeel een factor kan zijn die tot de conclusie ‘ambachtsbedrijf’ leidt. Zou er geen personeel zijn en de productie machinaal plaatsvinden, dan kan dat betekenen dat er sprake is van fabrieksmatige productie. Maar evenzeer moet worden bedacht dat

28. De Assense voorzieningenrechter trok echter in een door Marinus aangespannen procedure tot ontruiming de conclusie dat sprake was van een gebruiksovereenkomst (vgl. r.o. 2.11). Die uitspraak is niet gepubliceerd, zodat onduidelijk is of de voorzieningenrechter destijds een andere afweging heeft gemaakt of dat in die procedure (mogelijk in verband met de spoedeisendheid) minder informatie beschikbaar was. 29. Bedoeld zal zijn een luifel. Waarschijnlijk is er sprake van een typefout. 30. Wordt de bebouwing tot stand gebracht na het aangaan van de overeenkomst, dan dienen partijen expliciet een nieuwe overeenkomst aan te gaan, wil er sprake zijn van een huurovereenkomst betreffende gebouwd onroerend goed. Er is geen sprake van automatische conversie. Vgl. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 678 (Bloemert/Supergas).


Bedrijfsruimte

241

25-8-2012 14:52:30


het al meer dan veertig jaar geleden is dat de bescherming voor middenstandsbedrijfsruimte is ingevoerd. In die periode heeft de tijd niet stilgestaan. Men denke aan het boeken van een vakantie: toen had een reisbureau een vaste klantenkring die werd geadviseerd en werden reizen op aanvraag geboekt. Nu boekt een vakantieganger via internet of gaat na het zien van een dagblad- of televisiereclame naar het dichtstbijzijnde reisbureau. Daarnaast is het koopgedrag in die periode gewijzigd (vgl. de opkomst van webwinkels),31 zijn er technologische ontwikkelingen (in een bibliotheek vindt thans geautomatiseerde uitleen en inname plaats) en zijn de loonkosten van het personeel substantieel gestegen. Voor tankstations komt daar bij dat deze in het verleden met een zekere regelmaat werden overvallen en dat daarom geprobeerd wordt om zo weinig mogelijk personeel in te zetten en zo weinig mogelijk geld in kas te hebben. Een en ander betekent dat een ondernemer steeds alert moet zijn op zijn verkoopformule, want wie ‘de boot mist’ door bijvoorbeeld te lang te veel personeel in dienst te houden of te veel geld in kas te hebben, dat wordt geroofd, kan mogelijk een faillissement tegemoet zien. Maar het zou zuur zijn als degene die zich aanpast aan de eisen van de tijd zijn huurbescherming zou verliezen. Een ander heikel punt is dat in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig moet zijn. Bij een bemand tankstation is daarvan sprake. Het begrip ‘voor het publiek toegankelijk lokaal’ wordt ruim uitgelegd en daaronder hoeft niet per se een afgesloten of af te sluiten ruimte te worden verstaan. Degene die een frietkraam op een plein exploiteert, mag het gehele plein als het voor het publiek toegankelijke lokaal beschouwen. Bij een tankstation kunnen we ruimte rond de pomp als zodanig beschouwen. Gezegd kan worden dat met ‘een lokaal’ een verkooppunt wordt bedoeld.3 2 Maar waar bij een bemand tankstation men de pompbediende kan aanschieten en vervolgens betaald kan worden in een ‘(tank)shop’, is dat niet het geval bij een onbemand tankstation. Betekent dit dat er dan geen verkooppunt is? Het antwoord ligt voor de hand: nee, er is wel degelijk een verkooppunt (er kan immers benzine worden getankt en dus gekocht) maar men moet zelf de nodige handelingen verrichten (het tanken en de bankpas in een automaat stoppen) en andere handelingen geschieden volautomatisch (het vrijgeven van de pomp om te tanken als de bankpas in orde is bevonden en de afgifte van een kwitantie). De kantonrechter sluit daarbij aan en wijst erop dat in casu bij het tankstation een voor iedereen toegankelijke paal met kassasysteem is geplaatst, waar kan worden afgerekend en een kwitantie kan worden verkregen. Aldus is die paal geschikt voor de rechtstreekse levering van roerende zaken of dienstverlening. Dat acht ik een terecht doortrekken van de gedachtengang die aansluit bij de huidige technische en maatschappelijke ontwikkelingen.3 3 Deze uitspraak sluit ook aan bij HR 3 december 2004, LJN AR4783 (Mast/Ted’s Grinthandel), waar krachtens de huurovereenkomst het gehuurde uitsluitend mocht worden gebruikt als showroom zonder detailhandel, maar toch de huurbescherming voor middenstandsbedrijfsruimte werd aangenomen: er was gebleken dat er één, in een winkelcentrum gelegen, bedrijfsvestiging was waar tentoongestelde grindvloeren konden worden bekeken en konden worden gekocht in die zin, dat ter plaatse een bestelling werd geplaatst om de gewenste vloeren in de huizen of kantoren van de klanten aan te brengen, terwijl ook een kassa in de bedrijfs242

HB2012_04.indb 17


ruimte aanwezig bleek te zijn. Juist de aanwezigheid van de kassa was doorslaggevend om tot het oordeel te komen dat er sprake was van middenstandsbedrijfsruimte. A.W. Jongbloed3 4

16. Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht 17 april 2012 Beschikking van 17 april 2012 Ongepubliceerd Vaessen c.s. / INBEV (Er is geen hoger beroep ingesteld)

Samenvatting

Huurprijs, deskundigen, verzoekschrift, ontvankelijkheid Verhuurder wenst te komen tot een huurprijsaanpassing. In dat kader wordt de kantonrechter aangezocht om een onafhankelijke deskundige aan te wijzen nu partijen hierover geen overeenstemming hebben bereikt. De kantonrechter is van oordeel dat verhuurder onvoldoende heeft geprobeerd om tot overeenstemming te komen en verklaart verhuurder niet ontvankelijk.

Kantonrechter

Johannes Antonius Maria Guillaume Vaessen wonend te Vroenhoven (België) Johanna Anna Maria Miga, wonend te Lanaken (België) en Guillaume Bernardus Catherina Gerardus Claessens, wonend te Kanne-Riemst (België) verzoekende partij, verder ook te noemen:’Vaessens c.s.’, gemachtigde: mr. R.H.M. Wagemans, advocaat te Maastricht

31. Vgl. Rb. ’s-Hertogenbosch, sector bestuursrecht 27 december 2011, LJN BV0158 (SlijtersUnie/gem. Schijndel): “(...) Op bedrijfslocatie (...) [worden] via webwinkels goederen ten verkoop aan particulieren (...) aangeboden, de via deze webwinkels gedane bestellingen (...) geaccepteerd, de betaling van deze goederen (...) gecontroleerd, de bestelde goederen (...) verzameld, verpakt, verzendgereed gemaakt en ter verzending aangeboden. Daarmee is sprake van detailhandel.” 32. Vgl. ook HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 103 (Drukkerij De Schinkel): “dan is niet vereist dat in het gehuurde een als zodanig kenbare inrichting aanwezig is om klanten te ontvangen, maar is voldoende dat een verkooppunt voor het publiek aanwezig is. (HR 6 februari 1987, NJ 1987, 979).” 33. Kennelijk om zijn conclusie nader te onderbouwen wijst de kantonrechter er nog op dat ten behoeve van een goede dienstverlening aan het publiek sprake is van toezicht via een ‘watchman-functie’, zodat de rollen kassapapier worden bijgehouden, er handschoenen- en handdoekbakjes aanwezig zijn en het terrein en de installaties netjes en schoon worden gehouden. Daarnaast moesten storingsmeldingen direct worden doorgegeven en prijswijzigingen direct in het aanwezige prijzenbord worden aangebracht. Die bijkomende omstandigheden acht ik van weinig belang bij de oordeelsvorming. 34. Ton Jongbloed is redacteur van dit blad.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:31


tegen de naamloze vennootschap INBEV Nederland N.V. statutair gevestigd en kantoorhoudend te Breda aan de Cerresstraat 1, verwerende partij, verder ook te noemen ‘Inbev’ gemachtigde: mr. M. van Heeren, advocaat te Eindhoven Verloop van de procedure (…)

Motivering

enige relevante vaststaande feiten 1.Vaessens c.s. hebben als eigenaren met ingang van 1 januari 2001 voor de duur van vijf jaar aan de toenmalige vennootschap Interbrew Nederland N.V. (thans Inbev) in huur verstrekt het bij huurcontract van 3 februari 2001 als een (huur)object aangemerkte ‘pand’ te Maastricht aan het Vrijthof 11-11A, bestemd om te worden gebruikt als cafébedrijf, alsmede de vijf appartementen aan het Vrijthof 11B t/m E bestemd om als woonruimte gebruikt te worden, hierna te noemen: ‘het gehuurde’. De bij dit contract bedongen aanvangshuurprijs voor ‘het gehuurde’ was ‘exclusief omzetbelasting’ gesteld op 380.000,00 toenmalige guldens per jaar (te splitsen in 300.000,00 gulden voor het bedrijfsgedeelte waarover btw verschuldigd was, en 800.000,00 gulden voor de appartementen). De huurprijs was geïndexeerd en het contract bevatte een verlengingsoptie. Voortzetting van de huurrelatie heeft zowel per 1 januari 2006 als per 1 januari 2011 plaatsgevonden. Inbev verhuurde onder gebruikmaking van een haar bij contract verleend onvoorwaardelijk recht tot onderverhuur het gehuurde door aan een derde onder dezelfde condities die voor haar ten opzichte van Vaessen c.s. gelden. Haar belang bij de onderverhuur is voornamelijk gelegen in het beding tot exclusieve drankafname waartoe zij haar onderhuurder/ de feitelijke exploitant verplicht heeft. 2. Op initiatief van de toenmalige onderhuurder is in 2006 een procedure gestart met het oogmerk verlaging van de geldende huurprijs te verkrijgen. Inbev heeft zich tegenover Vaessen c.s. op min of meer hetzelfde standpunt gesteld als de onderhuurder ten opzichte van haar deed. Na het advies van een door de kantonrechter benoemde deskundige (de door mr. Wagemans meermalen genoemde en thans van de kant van Vaessen c.s. gedesavoueerde H.J. Schotanus) is de kantonrechter gevraagd de huurprijs vast te stellen in zowel de onderhuurrelatie als de huurrelatie. Van het eindvonnis in de eerste zaak en het tussenvonnis in de tweede zaak zijn Vaessen c.s. tussentijds in hoger beroep gekomen. De in 2010 in appèl gevoegde zaken staan nog op de rol van het Gerechtshof te ‘s –Hertogenbosch, zij het dat de eerste zaak door het faillissement van de onderhuurder niet doorgezet is. 3. In de bewuste procedure in hoger beroep (thans nog slechts tussen Vaessen c.s. en Inbev) staan twee kwesties centraal, namelijk of naast de kale huurprijs al dan niet een vergoeding van een bepaalde omvang overeengekomen is voor inrichting en goodwill en de juridische kwalificatie van de meegehuurde woonappartementen (naar de norm van 7:290 lid 3 BW of die van 7:233 BW). 4. Ook verder spelen of speelden tussen partijen procedures in rechte, waarvan thans het meest relevant zijn die over ontbinding en/of beëindiging van de hoofdhuur, waarin de kantonrechter te Maastricht op 13 januari 2010 uitspraak gedaan heeft, waartegen Vaessen c.s. tijdig hoger beroep inNr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 18

gesteld hebben (op 4 april 2012 hebben partijen in deze gevoegde zaken ten overstaan van het Hof gepleit). 5. Bij brief van 8 februari 2012 aan Inbev (met afschrift aan mr. M. Van Heeren), voorzien van de aanhef “Inzake: nadere huurprijsvaststelling Vrijthof 11 – 11A – 11B – 11C – 11D – 11E”, heeft mr. Wagemans als raadsman van de eigenaren van het aldus omschreven ‘pand’ het meningsverschil over de huurprijs (opnieuw) onder de aandacht van Inbev gebracht. Nu met de in de brief uitgesproken intentie om, onder verwijzing naar het verstrijken van meer dan vijf jaren sinds de huurprijsvordering, te komen tot vaststelling van een (nieuwe) nadere huurprijs “met betrekking tot het Vrijthof 11, 11A” en “ voorwaardelijk, voor zover de deskundige van oordeel mocht zijn, dat waar het betreft Vrijhof 11B – 11C – 11D – 11E eveneens bedrijfsruimte betreft eveneens betrekking hebben op die ruimten”. Artikel 7:304 lid 2 BW, zo gaat de brief verder, zegt ‘dat ik met U overeenstemming dien te bereiken over de benoeming van een deskundige welke de nadere huurprijs vaststelt’ (althans advies met betrekking tot het gehuurde dient uit te brengen), ‘bij gebreke waarvan de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij zal benoemen’. Namens verhuurder verzocht mr. Wagemans Inbev “binnen 1 week” akkoord te gaan met benoeming van Jan Verhoeven (JRM Commercieel Vastgoed) te Maastricht tot deskundige, aankondigend zich tot ‘de bevoegde rechter’ te zullen wenden met een benoemingsverzoek “indien ik binnen de gestelde termijn niet nader U mocht hebben vernomen”. 6. Binnen de gestelde termijn en wel bij faxbrief (bevestigd per gewone brief) van 14 februari 2012 aan mr. Wagemans heeft de heer J. Heerkens (‘Legal Counsel’ van Inbev) allereerst de vraag opgeworpen of het in het licht van de nog lopende procedure over de huurprijs per 1 september 2006 en het geschil over de beëindiging van de overeenkomst, met inbegrip van het debat over de (juridische en aan de rechter voorbehouden) kwalificatie van een deel van het gehuurde ‘zinvol’ was een nieuwe discussie over de huurprijs te starten, en op een reactie te dien aanzien aangedrongen (“Graag vernemen wij van u in dit kader”). Verder en wel voor het geval ‘dat uw cliënten toch een nieuwe huurprijsdiscussie willen voeren heeft Heerkens de bereidheid uitgesproken aan de benoeming van een of meer deskundige(n) mee te werken ‘die ook bekend is/ zijn met de materie’. Ten aanzien van de zijdens Vaessen c.s. voorgestelde persoon werden door Heerkens op basis van raadpleging van diens website twijfels uitgesproken op het punt van deskundigheid en vertrouwdheid met de specifieke materie. In diens plaats werd van de kant van Inbev daarom H.J. Schotanus voorgesteld, omdat deze veelvuldig door rechters als deskundige benoemd wordt ook ‘bekend met het pand’ is door zijn eerdere huurprijsadvies. 7. Ondanks de tekst van de afsluitende alinea van de onder 6. beschreven brief, waarin namens Inbev de wens uitgesproken werd antwoord te krijgen op de gestelde vraag en nader te vernemen over het voorstel tot aanwijzing van een gezamenlijke deskundige, liet mr. Wagemans de brief van J. Heerkens geheel onbeantwoord. 8. In plaats daarvan is op 17 februari 2012 het eerder vermelde verzoek ingediend waarin vastgesteld wordt dat ‘verhuurders zich niet kunnen verenigen met de door huurster voorgestelde deskundige’ en waarin aan die vaststelling de conclusie verbonden wordt dat ‘tussen partijen geen overeenstemming is bereikt omtrent een aan te wijzen derskun-


Bedrijfsruimte

243

25-8-2012 14:52:31


dige’, zodat op de voet van art. 7: 304 lid 2 BW de kantonrechter verzocht werd een andere deskundige aan te wijzen dan de twee personen die in de correspondentie door partijen zelf genoemd waren en wel (uitsluitend) ten aanzien van de huurprijs ‘van het gehuurde Vrijthof 11 te Maastricht’. ontvankelijkheid van Vaessen c.s. in het thans voorliggende verzoek Inbev heeft als verst strekkend verweer naar voren gebracht dat Vaessen c.s. in haar verzoek niet ontvangen kunnen worden. Het eerste daartoe bij schriftelijk verweer aangevoerde argument wordt gezocht in de strekking van art. 7:304 BW in relatie tot de voorgeschiedenis van deze procedure als zodanig en het direct aan het verzoek van 17 februari 2012 in het bijzonder. Daaruit blijkt volgens Inbev het ontbreken van iedere intentie van Vaessen c.s. om tot een gezamenlijke benoeming van een of meer deskundige(n) te komen, terwijl de wens van verhuurders om door een beroep op art. 7:304 lid 2 BW slechts de ingangsdatum van een (eventuele) nadere huurprijs te fixeren, misbruik van dat artikel oplevert en geen steun van de rechter verdient. Elders in het verweerschrift deelt Inbev de opstelling van Vaessen c.s. in onder de categorie ‘saboterend gedrag van een partij bij de benoeming van een deskundige’, dat de wetgever nu juist heeft beoogd te voorkomen door partijen te dwingen daadwerkelijke en reële pogingen te ondernemen het eerst onderling eens te worden (wat met zich brengt dat in dat kader over een weer reële en redelijke voorstellen gedaan worden). Het tweede argument voor niet-ontvankelijkheid (of voor afwijzing van het verzoek) is ter zitting naar voren gebracht. Het ziet op de aanvankelijk door Inbev niet in het verzoek gelezen, doch op 12 april 2012 ondubbelzinnig verwoorde intentie van Vaessen c.s. om de deskundige slechts te doen benoemen voor advisering over het horecagedeelte van het gehuurde (en dan ook nog eens zonder Vrijthof 11A waar ook een deel van de caféruimte mee bedoeld is). Vaessen c.s. zijn van oordeel dat met de brief van 8 februari 2012 al een voorschot genomen was op de in het verzoekschrift gemaakte splitsing van bedrijfsruimte en woonruimte(n) en dat de huurovereenkomst ruimte biedt om die splitsing te maken, al is het maar omdat ook de huurprijs in twee delen uiteenvalt (waartegen Inbev op haar beurt inbrengt dat de bewuste onderverdeling slechts gemaakt is omdat de prijs van de woonruimte, anders dan over die van bedrijfsruimte, geen btw verschuldigd is). Wat direct opvalt, is dat Vaessen c.s. wel heel snel na verzending van de brief d.d. 8 februari 2012 van de eigen gemachtigde geconcludeerd hebben dat ‘geen overeenstemming’ bereikt was over de benoeming van een deskundige in de zin van art. 7: 304 lid 2 BW. Na ontvangst van de antwoordbrief van Inbev op 14 februari 2012 stond immers slechts vast dat partijen beide wensten te volstaan met één deskundige en dat zij over een weer bij eerste voorstel een naam genoemd hadden die voor de ander op (onoverkomenlijke) bezwaren stuitte: Inbev zag weinig heil in Verhoeven en Vaessen c.s. wensten hoe dan ook niet met Schotanus in zee te gaan. Uit het verdere verloop van het debat in de schriftelijke voorbereiding van deze zaak en ter zitting van 12 april 2012 is evenwel gebleken dat beide partijen net zo vlot bereid zijn de eerste voorkeur prijs te geven en te opteren voor een tot dusver ongenoemd gebleven derde mits deze persoon voldoet aan eisen van deskundigheid (ten aanzien van de materie van art. 7:303 BW), onaf244

HB2012_04.indb 19


hankelijkheid en integriteit. Vaessen c.s. geven er daarnaast (thans) de voorkeur aan dat de deskundige van buiten het arrondissement Maastricht komt en aan ‘tuchtrecht’ onderworpen is. Ondanks het feit dat mr. Wagemans in de brief van 8 februari 2012 de gang naar de rechter met een verzoek ex art. 7:304 lid 2 BW slechts in het vooruitzicht gesteld had in geval van volledig uitblijven van een reactie van Inbev ‘binnen de gestelde termijn’ (en dus niet in het geval er wel gereageerd werd, doch – zoals hier het geval was – ten dele in vragende zin en anderdeels door voor de te benoemen deskundige naar een andere persoon te verwijzen), is reeds op 17 februari 2012 een verzoekschrift ingediend en is in het geheel niet meer gereageerd op vragen van Inbev en op de suggestie om de zaak (iets) anders aan te pakken. Vaessen c.s. verklaren deze evidente koerswijziging vanuit een afkeer van hetgeen zij ervaren als ‘rekken en strekken’ van Inbev (woorden die zowel door Vaessen c.s. zelf als door mr. Wagemans ter zitting gebruikt zijn). Dat moge zo zijn, maar een afdoende rechtvaardiging voor het terugkomen van de lijn van overleg die met de brief van 8 februari 2012 ingezet was, levert de veronderstelling dat Inbev op vertraging uit was, niet op. Vaessen c.s. hadden immers de regie in eigen hand kunnen houden door snel antwoord te geven op de gestelde vraag en door suggesties te doen over de wijze waarop de (subsidiaire) bereidverklaring van Inbev om mee te werken aan de benoeming van een deskundige in daden omgezet kon worden. Door in het geheel niet meer in te gaan op het tegengeluid van Inbev wekten Vaessen c.s. op zijn minst de indruk dat het haar niet te doen was om serieus overleg. Uit niets valt af te leiden dat Vaessen c.s. (en niet de gemachtigde, hoewel deze het in zijn brief van 8 februari 2012 voorstelde alsof hij persoonlijk overeenstemming met Inbev diende te bereiken) bereid waren een reële inspanning te leveren om er met Inbev zonder rechterlijke tussenkomst in onderling overleg uit te komen. De mededeling ter zitting dat met het thans aanhangige verzoek welbewust afgeweken is van de lijn van de brief van 8 februari 2012 om de deskundige niet (zelfs niet ‘voorwaardelijk’) te laten adviseren over de onderdelen 11B, 11C, 11D en 11E van het ‘pand’ (het gehuurde), werpt de vraag op of zulks dan ook niet onderwerp van overleg tussen partijen had moeten zijn. Dat geldt eveneens voor de vraag wat dan het lot is van Vrijthof 11A dat zowel in het verzoekschrift als ter zitting van 12 april 2012 door Vaessen c.s. geheel buiten beschouwing gelaten is, doch dat blijkens het huurcontract integraal onderdeel is van ‘het cafébedrijf’ samen met Vrijthof 11. Anders dan Vaessen c.s. lijken te veronderstellen, is het overleg tussen de bij een huurovereenkomst betrokken partijen dat voorafgaat aan indiening van een verzoek ex art. 7:304 lid 2 BW (veel) meer dan een formaliteit. De vaststelling dat partijen geen ‘overeenstemming bereiken’ over de benoeming van een deskundige die op verlangen van huurder of verhuurder het voorbereidende werk dient te leveren voor een vordering tot huurprijsvaststelling, kan redelijkerwijs eerst gedaan worden als er over en weer daadwerkelijk stappen gezet zijn die de conclusie van het uitblijven van op elkaar aansluitende intenties rechtvaardigen. Vaessen c.s. hebben echter na ontvangst van de brief van 14 februari 2012 de daarin door Inbev uitgesproken bereidheid om verder mee te denken over een deskundige op geen enkele wijze aan (nader) onderzoek onderworpen. Zij hebben zonder klemmende aanwijzingen de brief zonder meer geïnterpreteerd als een poging tot ‘rekken en strekken’. Het feit alleen

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:31


al dat niet onderzocht is of Inbev mee wilde gaan in de aanwijzing van een deskundige van buiten het arrondissement met passeren van de eerste voorkeuren van beide zijden, doet concluderen dat Vaessen c.s. veel te voorbarig geweest zijn: ter zitting bleken partijen hierover immers zeer snel tot overeenstemming te kunnen geraken. Zelfs over de fixatie van een ingangsdatum bij overeenkomst wenste Inbev te praten. Een aanwijzing temeer voor overhaast handelen van Vaessen c.s. is gelegen in de naderhand gewenste wijziging van het voor advies voor te leggen object van onderzoek en in de rol die een door haar beoogd deeladvies (beperkt tot Vrijthof 11) zou kunnen spelen in het geschil dat partijen verdeeld houdt. Mede in verband met de in beginsel tot de keuze (selectie) en benoeming beperkte rol van de kantonrechter in de onderhavige adviesprocedure is het van belang dat partijen onderling overeenstemming trachten te bereiken over de opdracht die aan de deskundige verleend moet worden en over de begrenzing van diens onderzoekswerk (ook in procedureel opzicht). Waar dat belang in het algemeen al aanwezig is, geldt dit in het bijzonder in de gegeven situatie van twee nog lopende zaken in hoger beroep die deels betrekking hebben op ook voor dit huuradvies relevante juridische voorvragen en bij zo vergaande onduidelijkheid over de vraag welk deel van het huurobject dat als geheel onderwerp van het contract van 3 februari 2001 is, voorwerp moet worden van advisering. Waar partijen ter zitting van 12 april 2012 juist daarom in overweging gegeven is alsnog/ nader in overleg te treden en in dat overleg alle kwesties, ook die van de ingangsdatum van een eventuele huurprijsherziening, te betrekken, heeft slechts Inbev zich daartoe bereid verklaard. Vaessen c.s. meenden ook daarin een poging tot ‘rekken en strekken’ van Inbev te moeten lezen en wensten onverkorte afdoening van haar verzoek, waarmee zij de bewuste ingangsdatum als gefixeerd beschouwden, terwijl de opdracht in haar ogen een zaak was die de deskundige maar met partijen moest oplossen. In het licht van de parlementaire geschiedenis van de artikelen 7:303 en 7:304 BW, die ook de kantonrechter Middelburg in een beschikking d.d. 26 mei 2005 (WR 2006,13 met noot M.F.A. Evers) richtinggevend achtte, en aansluiting zoekend bij zowel Evers in haar noot bij deze uitspraak als bij de Waal en Van der Hoek in hun bijdrage aan Woonrecht 2004 nummer 5, concludeert de kantonrechter dat Vaessen c.s. in het thans voorliggende verzoek niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard: de benoemingsvraag (waaraan onverbrekelijk verbonden de adviesvraag als zodanig) is in het voortraject door partijen zelf nog veel te weinig uitgediept om een zinvol advies van een nog onbekende deskundige te kunnen verwachten. In het midden kan en moet blijven of deze niet-ontvankelijkheid zonder meer in de weg staat aan latere toepassing van de fixatieregel van art. 7:304 lid 2 tweede volzin BW op dit verzoek (dan wel of en in hoeverre het de bodemrechter in een toekomstige procedure over huurprijsvaststelling vrijstaat om op vordering van een der partijen al dan niet toepassing te geven aan de in art. 7:303 lid 4 opgenomen uitzondering). Als in het ongelijk gestelde partij dienen Vaessen c.s. de proceskosten voor haar rekening te nemen. De kosten worden aan de zijde van Inbev op een bedrag van 400,00 aan salaris gemachtigde bepaald (die kostenbeslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te klaren, nu Inbev daar niet om gevraagd heeft).


HB2012_04.indb 20

Beslissing

Vaessen c.s. worden niet-ontvankelijk verklaard in het ingediende verzoek en zij worden tevens veroordeeld tot betaling van de tot dusver gemaakte proceskosten, aan de zijde van Inbev bepaald op een bedrag van 400,00 aan salaris van de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal (…)

Commentaar

Om te komen tot een huurprijsaanpassing ter zake van winkelbedrijfsruimte is met de invoering van het huidige huurrecht per 1 augustus 2003 een nieuw aspect aan de procedure toegevoegd. Een partij die een huurprijsaanpassing wenst, kan in een hiertoe strekkende vordering bij de kantonrechter eerst worden ontvangen indien de vordering vergezeld gaat van een onafhankelijk huurprijsadvies. Dit advies dient te worden opgesteld door één of meer door partijen gezamenlijk aan te wijzen deskundigen. De wetgever voorzag wel dat een partij, geconfronteerd met een mogelijke ongewenste huurverhoging dan wel verlaging, er weinig baat bij zou hebben zich terzake de gezamenlijke aanwijzing van een onafhankelijke deskundige heel constructief op te stellen. Deze partij heeft er logischerwijze baat bij dat de hem onwelgevallige huurprijs zo laat mogelijk ingaat en de datum van het starten van de inhoudelijke huurprijsprocedure heeft op grond van art. 7:303 BW immers te gelden als de ingangsdatum van de nieuw vast te stellen huurprijs. Daarom is in art. 7:304 lid 2 BW de mogelijkheid opgenomen om – indien partijen er niet uitkomen – de kantonrechter een deskundige te laten aanwijzen. De datum waarop het hiertoe strekkende verzoekschrift is ingediend, heeft in dat geval te gelden als de ingangsdatum voor de nieuw vast te stellen huurprijs. In de visie van de wetgever was hiermee het probleem getackeld: werkt een partij niet mee aan de aanwijzing, dan kan de partij die aanpassing van de huurprijs wenst, de deskundige laten aanwijzen en hiermee voorkomen dat gedraal van de wederpartij ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs tot (ver) in de toekomst wordt geschoven. De meeste grotere retailers en verhuurders hebben alvorens een huurprijsherziening te starten al gedegen onderzoek verricht en weten wat er ongeveer “te halen” valt. Hoe groter het verschil, hoe groter het belang om de nieuw vast te stellen huurprijs zo spoedig mogelijk in te laten gaan. Met het opstellen van een uitgewerkt onafhankelijk deskundigenrapport is evenwel vaak veel tijd gemoeid. En dan moet de inhoudelijke huurprijsprocedure nog gestart worden. Door deze omstandigheden heeft de partij die huurprijsaanpassing wenst – in weerwil van de bedoeling van de wetgever – juist een belang om het zo spoedig mogelijk oneens te worden over de aan te wijzen onafhankelijke deskundige. Alsdan kan de rechter hiervoor worden aangezocht en staat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs op een (veel) eerder moment vast. Dit ziet men in de praktijk en in onderhavige casus ook terug. Vaak wordt er een brief gestuurd waarin wordt verzocht binnen (korte) termijn in te stemmen met een bepaalde deskundige. Bij gebreke van een (tijdige) acceptatie wordt er direct een verzoekschrift gelanceerd. De ingangsdatum is vervolgens gefixeerd en partijen proberen alsnog tot een huurprijsaanpassing te komen of voeren in een later stadium de inhoudelijke huurprijsprocedure ex art. 7:303 BW. Voor de partij die aanpassing wenst, is de druk van de ketel. Het


Bedrijfsruimte

245

25-8-2012 14:52:31


restitutierisico in deze tijden moet evenwel niet worden onderschat. De vraag die in deze zaak voorligt, is in hoeverre er serieus moet worden overlegd over de aan te wijzen deskundige alvorens men art. 7:304 lid 2 BW in stelling kan brengen. In het onderhavige geval oordeelde de rechter dat verhuurder (Vaessen c.s.) zich onvoldoende moeite had getroost om in goed overleg tot een vergelijk te komen: “De vaststelling dat partijen geen ‘overeenstemming bereiken’ over de benoeming van een deskundige die op verlangen van huurder of verhuurder het voorbereidende werk dient te leveren voor een vordering tot huurprijsvaststelling, kan redelijkerwijs eerst gedaan worden als er over en weer daadwerkelijk stappen gezet zijn die de conclusie van het uitblijven van op elkaar aansluitende intenties rechtvaardigen.” Ergo, er moet volgens de kantonrechter in deze zaak serieus overleg worden gevoerd. Partijen hebben volgens deze uitspraak een inspanningsverplichting tot redelijk overleg. Maar bieden art. 7:304 lid 2 BW en de wetsgeschiedenis aanknopingspunten voor dit uitgangspunt? En wat zijn de consequenties hiervan? Het is duidelijk dat art. 7:304 BW met de hierin vervatte ontvankelijkheidseis in het leven is geroepen juist om procedures te verminderen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever de voorkeur gaf aan een duidelijke ontvankelijkheidseis welke bewijstechnisch weinig problemen met zich zou meebrengen. Om die reden werd de suggestie van de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer35 om ter zake van de ontvankelijkheid aansluiting te zoeken bij art. 3:305a lid 2 BW van de hand gewezen. In dat artikel, inzake het collectief actierecht, wordt een rechtspersoon niet ontvankelijk verklaard indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht op minnelijke wijze het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met gedaagde. De minister antwoordde hierop dat vooropgesteld moet worden dat de rechter bij de nadere huurprijsvaststelling behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige, die hem adviseert omtrent de huurprijs aan de hand van het in art. 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium. Tegen deze achtergrond achtte de minister de gedachte om de ontvankelijkheidseis te beperken tot onderling overleg weinig zinvol. Als partijen het immers eens zijn, vorderen zij geen vaststelling door de rechter meer. Komen zij niet tot overeenstemming, dan zal de meest gerede partij zich alsnog tot de rechter wenden. Het zou dan, nog steeds volgens de minister, weinig gelukkig zijn indien de ontvankelijkheid van de vordering tot nadere huurprijsvaststelling afhankelijk zou zijn van het bewijs dat inderdaad overleg heeft plaatsgevonden, een vraag waarover in drie instanties kan worden geprocedeerd. Een ontvankelijkheidseis als verwoord in art. 7:304 BW diende naar mening van de minister gekoppeld te zijn aan een formaliteit waarvan het bewijs geen moeilijkheden oplevert. Benadrukt dient te worden dat voormelde vraag van de commissie zag op het ontvankelijkheidsvereiste van de inhoudelijke huurprijsprocedure van art. 7:303 BW en dus niet op het toetsingskader met betrekking tot de vraag of partijen overeenstemming hebben bereikt over de aan te wijzen deskundige zoals in deze zaak aan de orde. Niettemin acht ik deze toelichting van de minister bij de verdere uitleg van art. 7:304 lid 2 BW relevant. Immers, het vereiste onafhankelijke deskundigenadvies - zo volgt uit het voorgaande - is 246

HB2012_04.indb 21


bedoeld om de rechter inhoudelijk over de huurprijs te informeren. Prettige bijkomstigheid voor de rechtsprekende macht was (en is) dat partijen naar aanleiding van een dergelijk advies over het algemeen sneller tot een vergelijk zullen komen over een nieuwe huurprijs en zich niet meer tot de rechter wenden. Uitgangspunt is echter informatie voor de rechter en de wetgever heeft niet gewild dat er over deze ontvankelijkheidseis in drie instanties zou worden geprocedeerd wegens een moeilijke bewijspositie. Onderhavige uitspraak lijkt hier wél de deur toe open te zetten. Immers, een beschikking op grond van art. 7:304 lid 2 BW is een eindbeschikking waartegen hoger beroep openstaat.3 6 Aldus kan over de vraag of redelijk overleg omtrent de aanwijzing van de deskundige heeft plaatsgevonden, in drie instanties worden geprocedeerd. Pas daarna kan – als het er nog van komt – een inhoudelijke huurprijsprocedure worden gestart. Op dat moment is men waarschijnlijk alweer aan de volgende huurprijsaanpassing toe, zeker nu onduidelijk is wanneer sprake is van voldoende overleg en het lastig is om te bewijzen is of hiervan sprake is. Het fixeren van de ingangsdatum is in mijn optiek een rechtens te respecteren belang. De partij die huurprijsaanpassing vordert, heeft over het algemeen al vooronderzoek verricht en weet hij wat hij min of meer kan verwachten. Hij is een dief van zijn eigen portemonnee als hij de inhoudelijke huurprijsprocedure niet zo spoedig mogelijk inzet. In dit licht oordeelde het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch3 7 dat de lat voor ontvankelijkheid in de procedure terzake de aanwijzing van een deskundige niet te hoog moet worden gelegd: volgens het gerechtshof is voldoende dat de ene partij een deugdelijk voorstel aan de andere partij heeft gedaan welk voorstel niet is aanvaard.3 8 De Kantonrechter Hilversum3 9 ging nog een stapje verder: aldaar werd alleen de wettelijke huurprijsherzieningsprocedure in het vooruitzicht gesteld en werd slechts verwezen naar het vereiste deskundigenadvies. Het enkele uitblijven van een reactie op dit vooruitzicht was volgens de kantonrechter voldoende om een procedure ex art. 7:304 lid 2 BW te legitimeren. In onderhavige zaak heeft de verhuurder op 8 februari 2012 een naar mijn mening concreet voorstel gedaan voor de aan te wijzen deskundige, met het verzoek binnen een week te laten weten of de voorgestelde deskundige akkoord was. De huurder, Inbev, ging niet met deze deskundige akkoord en stelde een andere deskundige voor. Het aanbod van verhuurder met een redelijke termijn werd derhalve niet aanvaard, althans er was sprake van een afwijkende aanvaarding.4 0 De weg naar de procedure van art. 7:304 lid 2 BW lag - in tegenstelling tot het oordeel van de kantonrechter in de onderhavige casus - in mijn optiek dan ook open. Dat partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling wel vrij eenvoudig overeenstemming over de deskundige bereiken, doet hier niet aan af. Het peilmoment moet in mijn optiek de datum van het indienen van het verzoek-

35. Kamerstukken II 1998/99, 26 932, nr. 4, p. 9. 36. HR 12 mei 2006 (In Off/FFG Properties), NJ 2006, 294; JBPr 2006, 83 (m.nt. Dammingh). 37. Hof ’s-Hertogenbosch 11 januari 2005, LJN AS2622. 38. Er lijkt hier door het gerechtshof m.i. terecht aansluiting te zijn gezocht bij artikel 6:217 e.v. BW. 39. Rb. Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum 2 november 2010, WR 2011, 77. 40. Vgl. art. 6:225 BW.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:31


schrift zijn. Zijn partijen het vóór deze datum over de deskundige eens, dan is de verzoekende partij niet ontvankelijk indien deze het verzoekschrift alleen maar instelde om de ingangsdatum te fixeren.4 1 Indien na deze datum instemming wordt bereikt, dient dit in mijn optiek voor de consequentie van art. 7:304 lid 2 BW omtrent de ingangsdatum geen verschil te maken. Immers, na indiening van het verzoekschrift is de verhouding tussen partijen significant veranderd: er loopt tussen hen een gerechtelijke procedure en de partij die met het verzoekschrift ex art. 7:304 lid 2 BW wordt geconfronteerd, heeft er na ontvangst van dit verzoekschrift belang bij om dit uit de wereld te krijgen. Zo snel mogelijk alsnog instemming bereiken over de onafhankelijke deskundige, is hiervoor de aangewezen weg. Zo heeft de vaak verguisde werking van art. 7:304 lid 2 BW ook een spiegelbeeldige werking. Dit volgt ook uit de praktijk: nadat een verzoekschrift ter zake de aan te wijzen deskundige(n) is ingediend, blijken partijen het vaak alsnog snel eens over de deskundige(n), zeker als het gaat professionele partijen zoals Inbev. Ik blijf er dan ook, net als het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, bij dat er aan het overleg omtrent de aanwijzing van de deskundige niet te zware eisen mogen worden gesteld. Dit om ongewenst en eindeloos procederen over de vraag omtrent de redelijkheid van het al dan niet gevoerde overleg over de deskundige te voorkomen. Keerzijde van de medaille is dat een partij geen andere keuze lijkt te hebben dan, ter voorkoming van een eerdere ingangsdatum, in te stemmen met een door de wederpartij voorgedragen deskundige. Echter, de inhoudelijke huurprijsprocedure ex art. 7:303 BW lid 4 biedt de mogelijkheid voor de rechter om een alternatieve ingangsdatum voor de huurprijs te bepalen. Hiermee kunnen eventuele onredelijke uitwassen van de consequentie van art. 7:304 lid 2 BW worden beperkt. J.W. Adriaansens4 2

41. Vgl. Rb. Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, 26 mei 2005, WR 2006, 13. 42. Jurjan Adriaansens is werkzaam als advocaat bij Six Advocaten B.V. te Amsterdam en werd bij het opstellen van deze annotatie geassisteerd door Sari Tupamahu. Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 22


Bedrijfsruimte

247

25-8-2012 14:52:31

Jurisprudentieoverzicht mr. A. van der Hilst*

Jurisprudentieoverzicht betreffende voor de verhuur van bedrijfsruimte relevante uitspraken gepubliceerd – of aan de redactie ter hand gesteld – in de periode 3 april 2012 t/m 3 juni 2012.

Hoge Raad

Hoge Raad 20 april 2012, LJN BV7339 (huurprijs, achterstallige huurtermijnen, grenzen rechtsstrijd) De huurder heeft een andere partij aangedragen om de huurovereenkomst over te nemen. De verhuurder stemde hiermee in, maar verbond hieraan wel de voorwaarde dat de huurder alle achterstallige huurtermijnen diende te voldoen en de kosten te dragen voor de verwijdering van rondom de bedrijfsloods aanwezige houtresten. In deze procedure vordert de verhuurder betaling van de achterstallige huurtermijnen en schadevergoeding voor de verwijdering van de houtresten. De huurder verweert zich met het betoog dat de huurovereenkomst op een eerder moment is geëindigd, zodat geen sprake is van achterstallige huurbetalingen. De door het hof benoemde deskundige heeft onderzocht wanneer de huurovereenkomst is geëindigd en in hoeverre sprake is van een huurachterstand. Beide partijen hebben vervolgens de uitkomst van dit onderzoek onderschreven. Het hof hanteert evenwel een andere berekening dan de deskundige. Het cassatiemiddel klaagt erover dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en dat het hof zijn onderdeel onvoldoende en onvolledig heeft gemotiveerd vanwege de onjuiste berekening. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch en verwijst de zaak naar Hof Arnhem. Hoge Raad 27 april 2012, RvdW 2012, 676 (Gebrekenregeling, genotsverschaffing, huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen, belemmering toegankelijkheid gehuurde) In dit arrest staat de uitleg van de begrippen ‘gebrek’ en ‘genot’ centraal. Op basis van de parlementaire geschiedenis oordeelt de Hoge Raad dat de door de verhuurder gehuldigde enge opvatting van het begrip ‘gebrek’ onjuist is. Het begrip ‘gebrek’ heeft een ruime betekenis waarbij het niet alleen om de staat of de materiële eigenschappen van de gehuurde zaak gaat. Het hof had geoordeeld dat de verminderde bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het gehuurde in het licht van de omstandigheden een gebrek opleverde. Hierbij was met name van belang dat de verhuurder ten tijde van de huurverlenging in 2004 op de hoogte was van de herontwikkelingswerkzaamheden en de overlast die dit zou geven voor de huurder, hij bij machte was om hier invloed op uit te oefenen en hij de huurder niet behoorlijk hierover had geïnformeerd. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Hoge Raad 1 juni 2012, LJN BW4001 (huurprijs, gebrekenregeling) Huurder heeft op eigen kosten een aantal gebreken verholpen die bij aanvang van de huur al bekend waren en daarnaast een aantal gebreken die daarna aan het licht zijn gekomen omdat de verhuurder dit niet wilde doen. De huurder 248

HB2012_04.indb 1


heeft dientengevolge zijn huurbetalingen enkele maanden opgeschort. De verhuurder vordert betaling van de achterstallige huurpenningen. Deze vorderingen worden in eerste aanleg en in hoger beroep afgewezen. De verhuurder klaagt in cassatie over het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling en het ten onrechte afwijzen van boetes wegens te late huurbetaling. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

Gerechtshof

Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2010, NJ 2012, 240 (beëindiging, renovatie door verhuurder, dringend eigen gebruik) De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd omdat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, bestaande uit sloop en nieuwbouw van woningen. De kantonrechter heeft de vordering van de verhuurder in eerste aanleg toegewezen. Het hof overweegt dat bij de beoordeling van de dringendheid rekening moet worden gehouden met het bestaan van alternatieve plannen voor de verhuurder waarbij de huurovereenkomst wel in stand kan blijven. Daarnaast dat het in beginsel aan de verhuurder is om te bepalen hoe hij zijn onderneming wenst uit te oefenen. De realisering van de plannen van de verhuurder zijn niet mogelijk zonder beëindiging van de huurovereenkomst. De verhuurder heeft volgens het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van dringend eigen gebruik en het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter. Gerechtshof Amsterdam 29 november 2011, LJN BW1993 (huurprijs, honorering deskundige, nadere huurprijsvaststelling, deskundigenbericht) In deze procedure heeft een nadere huurprijsvaststelling na deskundigenbericht plaatsgevonden. De huurder heeft echter bezwaren tegen de uitkomst van het deskundigenbericht die onder meer zien op de vergelijkbaarheid van de vergelijkingspanden en op de ingediende declaraties van de deskundigen. Het hof acht de declaraties van de deskundigen echter niet buitensporig hoog omdat de drie deskundigen recht hebben op een bij hun deskundigheid passende beloning. Daarnaast is volgens het hof gebleken dat het de deskundigen veel tijd en moeite heeft gekost om vergelijkingspanden te vinden. Aan de deskundigen moet ruimte worden gegeven om het onderzoek uit te voeren op de wijze die hen het beste voorkomt. Volgens het hof is niet gebleken dat aan het rapport zodanige gebreken kleven dat de beloning naar beneden moet worden bijgesteld. Gerechtshof Amsterdam 20 december 2011, NJ 2012, 206 (beëindiging, opzegging, dringend eigen gebruik) De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd en vordert beëindiging wegens dringend eigen gebruik. Deze vordering is in eerste aanleg toegewezen en vervolgens door

*

Arnout van der Hilst is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. Met dank aan Shanna Derksen en Max Hetterscheidt.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:32

Jurisprudentieoverzicht

Hof Den Haag afgewezen. Na vernietiging van het arrest van het hof, heeft de Hoge Raad de zaak doorverwezen naar Hof Amsterdam. Het hof overweegt dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad de vordering niet mag worden afgewezen op de enkele grond dat de verhuurder niet heeft gesteld dat hij tijdens de opzegtermijn duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging volhardde. Toch wijst het hof de vordering af omdat de stelling van de verhuurder dat hij het gehuurde dringend nodig heeft volgens het hof te veel vragen oproept en de verhuurder daarom niet is geslaagd om aannemelijk te maken dat sprake is van dringend eigen gebruik. Gerechtshof Amsterdam 13 maart 2012, LJN BW2064 (huurprijs, beëindiging, wanprestatie van te geringe betekenis) De huurder van twee bedrijfsruimten heeft in het verleden structureel (twintig keer) te laat zijn huur betaald. Daarna heeft de huurder zijn betalingsgedrag verbeterd, zij het niet volledig. De verhuurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst. De kantonrechter wijst deze vordering af. Het hof bekrachtigt dit vonnis vanwege de aanzienlijke verbetering in het betaalgedrag waardoor sprake is van een wanprestatie van geringe betekenis die de ontbinding van de huurovereenkomst en haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het hof geeft de huurder nog een laatste kans om zijn betalingsgedrag (verder) te verbeteren. Gerechtshof Arnhem 24 april 2012, LJN BW5316 (beëindiging, uitleg beëindigingsovereenkomst) Centraal staat de vraag of een rechtsgeldige overeenkomst tot beëindiging van de huur is overeengekomen. Een vrouw huurt een woning van haar (ex) man waar zij samen met hun zoon heeft gewoond. De man en vrouw zijn per brief overeengekomen dat de huurovereenkomst eindigt op het tijdstip dat hun zoon een eigen woning betrekt. Nadat de zoon is verhuist, vordert de verhuurder een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg deze vordering afgewezen omdat geen sprake zou zijn van een beëindigingsovereenkomst. Het hof overweegt dat de wettelijke bescherming van de huurder meebrengt dat deze pas rechtsgeldig kan toestemmen in beëindiging van de huurovereenkomst, nadat de verhuurder op concrete wijze te kennen heeft gegeven dat hij de huurovereenkomst wil beëindigen en op welk tijdstip. Het hof oordeelt dat de brief geen beëindigingsovereenkomst is. De beëindiging van de huurovereenkomst was immers afhankelijk van de verhuizing van de zoon, waarvan het tijdstip nog niet vaststond. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 7 februari 2012, WR 2012, 59 (uitleg, kwalificatie huurovereenkomst) De vraag is of de overeenkomst op grond waarvan de eiser verplicht is tot het verlenen van diensten bestaande uit het verkopen van zaken aan gedetineerden in de penitentiaire inrichting, is aan te merken als een huurovereenkomst. Het hof oordeelt dat geen sprake is van een huurovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer betaalde een vergoeding voor de afschrijvingskosten van de aan hem beschikbaar gestelde ruimte en de daarin aanwezige inventaris. Dit is geen tegenprestatie gerelateerd aan het gebruik van de ruimte. Op grond van de overeenkomst was de penitentiaire inrichting gehouden een niet nader omschreven ruimte ter beschikking te stellen van waaruit eiser zijn Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 2

diensten zou kunnen verrichten. Deze overeenkomst is geen huurovereenkomst. Gerechtshof ’s-Gravenhage 27 maart 2012, LJN BV8507 (tussentijdse beëindiging, tekortkoming, opschorting) Huurder stelt dat er goederen uit het gehuurde verdwijnen en staakt zijn huurbetalingen. De verhuurder verhuurt het gehuurde vervolgens aan een derde, maar vordert wel betaling van de achterstallige huurpenningen van de gewezen huurder. De kantonrechter wijst deze vordering af omdat de echtgenoot van de verhuurder, tevens eigenaar van het gehuurde, de goederen van de huurder heeft weggenomen. De verhuurder stelt hoger beroep in en voert aan dat het incident ten aanzien van de weggenomen goederen buiten de contractuele relatie tussen partijen valt en derhalve niet in de risicosfeer van de verhuurder ligt. Het hof oordeelt dat een en ander wel degelijk aan de verhuurder valt toe te rekenen. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis. Gerechtshof ’s-Gravenhage 1 mei 2012, LJN BW4608 (exploitatie door huurder, uitleg, franchise) Huurder heeft na het faillissement van de vorige huurder als franchisenemer en onderhuurder van de franchisegever de exploitatie in het gehuurde voortgezet. Kort daarop staakt de huurder de exploitatie van de franchiseformule, hetgeen in strijd met de exploitatieplicht is. De verhuurder vordert de veroordeling van de huurder dat het gebruik van het gehuurde wordt hervat. De kantonrechter heeft dit toegewezen. In hoger beroep stelt de huurder dat het handhaven van de exploitatieplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof oordeelt dat in het algemeen een vordering tot nakoming moet worden afgewezen indien nakoming onmogelijk is, onverminderd het recht op schadevergoeding. Met deze situatie moet op één lijn worden gesteld het geval dat de schuldenaar wel zou kunnen voldoen, maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. De huurder heeft onweersproken gesteld dat geen weldenkend mens bereid is tegen normale voorwaarden een franchiseovereenkomst voor het gehuurde aan te gaan. Dit betekent dat het voor de huurder onmogelijk is aan de exploitatieplicht te voldoen, anders dan door zelf de franchiseformule te exploiteren. Naar voorlopig oordeel is het hof de opvatting toegedaan dat dit in de gegeven omstandigheden niet van de huurder kan worden gevergd en wijst de vordering af. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 23 augustus 2011, WR 2012, 60 (beëindiging, opzegging, conversie, onvoorziene omstandigheden) De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2009 in plaats van tegen 1 maart 2009 zoals de huurovereenkomst voorschrijft. Het hof oordeelt dat wanneer met inachtneming van een juiste opzeggingstermijn tegen een dergelijk te laat tijdstip is opgezegd, conversie niet aan de orde komt omdat geen geldige rechtshandeling voorhanden is die tot het door de verhuurster gewenste resultaat kan leiden. Wel oordeelt het hof dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die meebrengen dat de huurovereenkomst per 1 mei 2009 als geheel ontbonden moet worden beschouwd. In de loop van de huurperiode is namelijk gebleken dat de sloop van het gehele complex noodzakelijk is,


Bedrijfsruimte

249

25-8-2012 14:52:32


wat niet bij het aangaan van de huurovereenkomst was voorzien. Gerechtshof Arnhem 17 april 2012, LJN BW2989 (tussentijdse beëindiging, beeindigingsvergoeding, btw) Als huurder en verhuurder een voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst overeenkomen, wordt dat voor de btw aangemerkt als een dienst. Voor die dienst geldt hetzelfde belastingregime als voor de verhuur zelf. Als de verhuur belast is met btw, is ook de beëindigingsvergoeding belast met btw. Gerechtshof Arnhem 8 mei 2012, LJN BW7265 (beëindiging, redelijke opzegtermijn) Huurder van een ruimte in een tandartspraktijk is het gehuurde reeds gaan gebruiken terwijl partijen nog aan het onderhandelen waren over een huurovereenkomst. De onderhandelingen lopen spaak en de huurder zegt de huurovereenkomst op met inachtneming van een opzeggingstermijn van drie maanden. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat hier sprake was van een rechtsgeldige opzegging, tegen welk oordeel de verhuurder in hoger beroep gaat. Nu volgens het hof geen sprake is van de huur van middenstandsbedrijfsruimte is geen reden om aansluiting te zoeken bij de wettelijke regeling daarvoor. In het licht van de gerezen meningsverschillen oordeelt het hof dat de opzeggingstermijn van drie maanden redelijk is, waarna het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2012, LJN BW7070 (uitleg, contractuele boete, wettelijke handelsrente) Centraal staat de vraag of er wettelijke handelsrente is verschuldigd over de huur. De verhuurder vordert betaling van een opgelopen huurachterstand. Nadat enkele verweren van de huurder worden afgewezen wijst het hof deze vordering toe. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW is niet toewijsbaar omdat het gaat om de nakoming van een huurovereenkomst die is gesloten vóór 8 augustus 2002. Op grond van art. 6:92 BW kan de door de verhuurder gevorderde contractuele boete niet cumulatief met de wettelijke rente over de hoofdsom worden toegewezen.

Rechtbank

Rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar, 30 maart 2012, LJN BW5018 (ontruimingsbescherming, belangenafweging) Huurder exploiteert en beheert een recreatiebungalowpark en huurt daarnaast een loods op het terrein van dit park. De verhuurder heeft de huurovereenkomst voor de loods opgezegd. De huurder heeft twee maal succesvol verzocht om de ontruimingstermijn met een jaar te verlengen. In deze procedure verzoekt de huurder om de ontruimingstermijn nogmaals met een jaar te verlengen. Er dient te worden beoordeeld of de belangen van de huurder bij ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de verhuurder bij het huidige gebruik. De belangen van de huurder zijn voor de kantonrechter evident aangezien het gehuurde de enige vergelijkbare voorziening in de onmiddellijke nabijheid van het recreatiepark is. De kantonrechter overweegt dat aan de zijde van de verhuurder belangen van derden niet mogen worden meegewogen. De verhuurder heeft onvoldoende onderbouwd dat hij de loods zelf nodig heeft en daarnaast is niet gebleken dat het voor de verhuurder van groot belang is om 250

HB2012_04.indb 3


zaken in de onmiddellijke nabijheid van het recreatiepark op te slaan. De kantonrechter komt tot de conclusie dat de belangen van de huurder zwaarder wegen dan die van de verhuurder en verlengt de ontruimingstermijn. Voorzieningenrechter Rechtbank Almelo 10 januari 2012, WR 2012, 49 (beëindiging, faillissement, misbruik opzeggingsbevoegdheid) Na faillissement van de huurder heeft de curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van drie maanden. De curator is met de koper van de immateriële activa overeengekomen dat de curator het pand nog drie maanden zal gebruiken tegen betaling van de reguliere huurprijs. De verhuurder wil een nieuwe huurovereenkomst aangaan en stelt dat de curator geen enkel belang heeft bij het nog drie maanden in stand houden van de huurovereenkomst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de curator rechtsgeldig overeenkomstig art. 39 Fw heeft opgezegd en de verhuurder de daarbij behorende einddatum moet accepteren, tenzij de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De curator heeft geen misbruik gemaakt van zijn wettelijke opzeggingsbevoegdheid, nu hij door hier gebruik van te maken een hogere koopprijs heeft kunnen bedingen. Daarmee heeft hij zijn taak als curator naar behoren uitgeoefend omdat de gezamenlijke schuldeisers er belang bij hebben dat de hoogst mogelijke koopsom in de boedel zal vallen. De kantonrechter overweegt dat de belangen van de verhuurder niet dusdanig zwaar wegen dat het boedelbelang dat de curator dient te behartigen, daarvoor zou moeten wijken. Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, 21 februari 2012, PRG 2012, 105 (beëindiging, opzegging, dringend eigen gebruik) De verhuurder vordert beëindiging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik van een aan hem gelieerde franchisenemer. De kantonrechter overweegt dat het gebruik door een ander dan de verhurende partij ook als eigen gebruik kan gelden, indien het belang van de verhuurder is gediend door het gehuurde aan een ander in gebruik te geven. De kantonrechter oordeelt echter dat de verhuurder vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, dan wel een aan hem gelieerde onderneming, het gehuurde dringend nodig heeft. De verhuurder wordt toegelaten tot bewijslevering. Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, 28 februari 2012, PRG 2012, 106 (beëindiging, opzegging, dringend eigen gebruik) De verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik. De huurder stemt niet met de beëindiging in. De kantonrechter wijst de vordering van de verhuurder tot beëindiging bij verstek toe, waarna de huurder in verzet komt. De verhuurder stelt dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik voor ‘horizontale uitbreiding’ van zijn keuken van het naastgelegen restaurant. De kantonrechter overweegt dat de voorgenomen uitbreiding zich enkel laat verwezenlijken door ingebruikneming van (een deel van) het gehuurde en dat derhalve sprake is van dringend eigen gebruik.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:32


Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 11 januari 2011, WR 2012, 62 (opschorting, huurprijsvermindering, gebrek) In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurprijs ‘zonder enige compensatie of korting’ bij vooruitbetaling is verschuldigd. Dit staat volgens de kantonrechter niet aan opschorting van de huur in de weg. Daarnaast valt huurprijsvermindering wegens een gebrek niet onder de ‘aansprakelijkheid van de verhuurder’ te brengen, zodat de exoneratieclausule voor aansprakelijkheid bij schade ten gevolge van gebreken aan het gehuurde niet van toepassing is. De kantonrechter overweegt dat een huurprijsvermindering alleen op zijn plaats is als sprake is van een gebrek. De enkele omstandigheid dat de in het gebouw aanwezige standleidingen in gebrekkige staat verkeren, levert geen gebrek op. Slechts indien sprake is van lekkage is dat een gebrek. Aan de hand van de specifieke omstandigheden van elk van de voorgekomen lekkages (waaronder de duur en overlast) dient te worden nagegaan of, en zo ja, welk bedrag op de maandelijkse huurprijs in mindering kan worden gebracht. De kantonrechter oordeelt op de voet van art. 7:207 lid 1 BW dat de vermindering van het huurgenot als gevolg van de diverse lekkages een vermindering van de huurprijs rechtvaardigt van € 50.250,-. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 17 oktober 2011, WR 2012, 44 (gebrekenregeling, koelinstallatie) Centraal staat de vraag of de (beperkte) capaciteit van de koelinstallatie in de gehuurde woning in het duurdere segment moet worden aangemerkt als een gebrek. De kantonrechter overweegt dat van een koelinstallatie mag worden verwacht dat de temperatuur in het gehuurde met ongeveer 5 graden Celsius kan worden verlaagd. Aangezien de installatie slechts 1 à 2 graden kan koelen, voldoet de installatie niet aan deze redelijke verwachting. De kantonrechter komt tot het oordeel dat sprake is van een gebrek aan de gehuurde woning en wijst de gevorderde huurprijsvermindering toe. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 13 januari 2012, WR 2012, 61 (renovatie door verhuurder, dringend eigen gebruik) De verhuurder wil de huurovereenkomst ten aanzien van winkelruimte beëindigen wegens dringend eigen gebruik omdat de huidige indeling van het gebouw en de verdeling van de functies ervoor zorgen dat het pand (met name de kantoorruimte die een groot deel van het pand in neemt) moeilijk te verhuren is. In de directe omgeving van het gehuurde staat al de nodige kantoorruimte leeg waardoor de verhuurder er belang bij heeft om de kantoorruimte bij de winkelruimte te trekken en gezamenlijk te verhuren. Daarnaast wil de verhuurder een zo breed mogelijk winkelfront creëren, waardoor de winkelruimte van de huurder in het midden van het winkelfront niet gehandhaafd kan blijven. Het rendement van het gehuurde zal na renovatie aanzienlijk hoger zijn dan het huidige rendement. De kantonrechter wijst de vordering tot beëindiging van de bestaande huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik toe, aangezien de verhuurder een aanzienlijk financieel belang heeft bij de voorgenomen renovatie.


HB2012_04.indb 4

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 18 mei 2012 LJN BW6626 (servicekosten, wanprestatie verhuurder) De verhuurder is eigenhandig tot afsluiting van de elektriciteit overgegaan omdat de huurder nog nooit servicekosten heeft betaald, terwijl de verhuurder deze wel aan de leverancier diende te voldoen. De huurder vordert in kort geding heraansluiting van de elektra op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter oordeelt dat voor een dergelijke afsluiting geen contractuele basis bestaat en dat het eigenmachtig afsluiten van de stroom onrechtmatig is. Voor het innen van een vordering staan in dit kader juridische wegen open, terwijl een dergelijke maatregel schade bij de huurder kan veroorzaken. De gevraagde heraansluiting wordt toegewezen. De voorzieningenrechter stelt daarnaast een voorschot servicekosten per maand vast dat de huurder dient te voldoen. Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, 21 mei 2012, LJN BW6598 (ontruimingsbescherming, faillissement huurder) De huurder van de 230a-ruimte is failliet verklaard en heeft verzocht om verlenging van de ontruimingsbescherming en het vaststellen van de hoogte van de gedurende die periode verschuldigde gebruiksvergoeding. De kantonrechter overweegt dat het indienen van een verzoek tot verlengde ontruimingsbescherming de verplichting tot ontruiming schorst, totdat op het verzoek is beslist. Hierdoor kan het tijdstip waarop de ontruimingsbescherming eindigt, niet zijn gelegen voorafgaand aan de datum van de beschikking. Daarnaast overweegt de kantonrechter dat geen belangenafweging plaatsvindt indien sprake is van wanbetaling. De kantonrechter oordeelt dat het verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming een ‘niet verifieerbaar verzoek’ in de zin van art. 25 jo. 27 Faillissementswet is waardoor de verhuurder de mogelijkheid moet krijgen om de curator voor de verdere behandeling op te roepen om een beslissing te verkrijgen die ook de curator bindt. Over deze vraag heeft de verhuurder zich niet uitgelaten en de kantonrechter nodigt de verhuurder uit om dit alsnog te doen. Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, 20 oktober 2011, WR 2012, 64 (kwalificatie, huur of niet, al dan niet 290-bedrijfsruimte) In het verleden is tussen Kuwait en de rechtsvoorganger van Marinus een overeenkomst gesloten ter zake (de ondergrond van) een onbemand tankstation voor een periode van tien jaar. Thans is in geschil of er sprake is van een huur- dan wel een gebruiksovereenkomst en, in het eerste geval, of een onbemand tankstation als 290-bedrijfsruimte kan worden aangemerkt. De kantonrechter komt tot de conclusie dat sprake is van een huurovereenkomst van 290-bedrijfsruimte. Er is volgens de kantonrechter sprake van een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of dienstverlening omdat bij het tankstation een paal met kassasysteem is geplaatst, welke voor een ieder toegankelijk is en waar men brandstoffen kan afrekenen waarbij men een kwitantie krijgt. Daarbij betrekt de kantonrechter dat er een ‘watchman-functie’ is, waardoor rollen kassapapier worden bijgehouden. Verder zijn er handschoenen- en handdoekbakjes opgehangen en worden het terrein en de installaties netjes en schoon gehouden. Tot slot is sprake van plaatsgebondenheid.


Bedrijfsruimte

251

25-8-2012 14:52:32


Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, 14 februari 2012, PRG 2012, 107 (kwalificatie gehuurde, 290-bedrijfsruimte) Centraal staat de vraag of het gehuurde – waarin de huurder zijn bedrijf dat kasten en schuifdeuren op maat maakt voor particulieren uitoefent – 230a-ruimte of 290-bedrijfsruimte betreft. De kantonrechter overweegt dat het gehuurde een verkoopbalie heeft en dat de verkoopruimte meer dan 50% van de oppervlakte van het gehuurde beslaat. Bij de beoordeling is beslissend hetgeen partijen over het gebruik van het gehuurde bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Op basis hiervan oordeelt de kantonrechter dat sprake is van 290-bedrijfsruimte. Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, 25 mei 2011, LJN BQ6146 (gebrekenregeling, mededinging, concurrentie, branchebeschermingsafspraak) De huurder huurt een bedrijfsruimte in een winkelcentrum waarin hij een herenkapperszaak exploiteert. De verhuurder gaat vervolgens een huurovereenkomst aan met een nieuwe huurder die een dameskapperszaak in hetzelfde winkelcentrum begint. De huurder betoogt dat de vestiging van deze nieuwe kapperszaak in het winkelcentrum een gebrek oplevert. De kantonrechter wijst deze stelling af en oordeelt dat de concurrentie door de dameskapperszaak (waar af en toe ook enkele heren worden geknipt) geen gebrek oplevert als bedoeld in art. 7:204 BW. Een huurder van bedrijfsruimte heeft immers concurrentie van een bepaalde omvang te dulden. Van een (impliciete) branchebeschermingsafspraak is geen sprake nu deze niet in de schriftelijke huurovereenkomst is opgenomen. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, 12 januari 2012, LJN BW0718 (uitleg) Huurder exploiteert een winkel in een winkelcentrum waar hij in de openbare ruimte gelegen voor zijn winkelruimte een kooi met een papegaai heeft neergezet. Na de renovatie hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten. Op basis van deze nieuwe overeenkomst zijn uitstallingen in de openbare ruimte zonder uitdrukkelijke toestemming van de verhuurder niet toegestaan. De verhuurder vordert verwijdering van de papegaaienkooi. In geschil is of de kooi onder het begrip uitstalling valt. De kantonrechter is van oordeel dat met het oog op het esthetische doel dat werd beoogd met de renovatie van het winkelcentrum de huurder niet kan volhouden dat met uitstalling enkel is gedoeld op commerciële uitstallingen. De kantonrechter geeft de huurder de mogelijkheid om bewijs aan te dragen van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de verhuurder heeft ingestemd met een uitzondering op het uitstallingsbeleid voor wat betreft de kooi met papegaai. Rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, 29 maart 2012, LJN BW0719 (uitleg) Vervolg op het tussenvonnis van de Kantonrechter te Dordrecht van 12 januari 2012. De huurder is niet geslaagd in zijn bewijsopdracht ten aanzien van de instemming door de verhuurder met een uitzondering op het uitstallingbeleid. De rechter wijst de vordering tot verwijdering van de papegaaienkooi toe.

252

HB2012_04.indb 5


Rechtbank Dordrecht 9 mei 2012, LJN BW5752 (kwalificatie, tekortkoming, bewaargeving) Huurder huurt standruimte op een vakbeurs. Na de opbouw van de stand heeft de huurder zijn goederen achtergelaten en later blijken deze goederen te zijn verdwenen. De huurder vordert schadevergoeding vanwege het verlies van zijn goederen op grond van bewaarneming, dan wel tekortkoming of onrechtmatige daad. Volgens de kantonrechter mocht de huurder in geen geval verwachten dat de verhuurder de goederen zou bewaken in die zin dat de veiligheid van zijn goederen zou zijn gewaarborgd. De vorderingen worden afgewezen. Rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, 27 april 2011, WR 2012, 48 (beëindiging, redelijkheid en billijkheid, ontruimingsbescherming, belangenafweging) Na een lange huurrelatie zegt de verhuurder van een psychotherapiepraktijkruimte de huurovereenkomst op met inachtneming van de overeengekomen (korte) opzeggingstermijn. De kantonrechter oordeelt dat de opzegging niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en derhalve effect heeft. De huurder vraagt om verlenging van de ontruimingstermijn. De kantonrechter overweegt dat de belangen van de huurder en de verhuurder gelijkwaardig zijn, maar acht desondanks een verlenging van de ontruimingstermijn toewijsbaar. De kantonrechter acht het van belang dat de langlopende huurovereenkomst abrupt en zonder enig vooroverleg door de verhuurder is opgezegd met een relatief korte opzegtermijn. Aangezien de huurder naar verwachting enige tijd nodig zal hebben om adequate ruimte elders te vinden die aan zijn gerechtvaardigde eisen van rust en privacy voldoen, oordeelt de kantonrechter dat het belang van de huurder ten opzichte van het belang van de verhuurder rechtvaardigt dat de ontruimingstermijn met acht maanden wordt verlengd. Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, 17 november 2011, LJN BU7640 (bevoegdheid, arbitragebeding) De verhuurder heeft de huurovereenkomst met een bloemist in een supermarkt opgezegd wegens dringend eigen gebruik. De huurder accepteert de opzegging niet. De huurder betoogt dat de aangezochte kantonrechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen omdat in de huurovereenkomst een arbitragebeding is opgenomen waarin is bepaald dat alle geschillen, anders dan ter zake van de huurbetaling of geschillen van spoedeisend belang, in arbitrage dienen te worden beslist. De kantonrechter overweegt dat het huurrecht van semi-dwingend recht is en dat hiervan niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken. Dit betekent echter niet dat de huurder niet zou mogen kiezen voor een arbitrale geschillenregeling, welke doorgaans wordt beschouwd als procedureel met voldoende waarborgen omgeven. Ook arbiters zullen met de wettelijke bescherming van een huurder rekening houden. De kantonrechter verklaart zich derhalve onbevoegd. Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, PRG 2012, 108 (beëindiging, indeplaatsstellingsbeding) De voormalige verhuurder van een ligplaats heeft verzuimd het met de huurder (en eigenaar van een woonboot) overeengekomen indeplaatsstellingsbeding in het koopcontract

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:33


met de koper van de ligplaats op te nemen. Na het sluiten van de koopovereenkomst heeft de nieuwe verhuurder de huurder laten weten dat hij zich bij verkoop van de woonboot niet verplicht achtte om deze nieuwe eigenaar als huurder te accepteren. Op deze brief heeft de huurder niet gereageerd. Vervolgens is de ligplaats nogmaals verkocht. Deze nieuwe verhuurder heeft de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik. Ondanks dat de huurder niet meer op de boot woont en de boot in verval is geraakt, stemt de huurder niet zonder vergoeding in met de beëindiging. Door de beëindiging zou hij immers de kans mislopen om de woonboot te verkopen en de nieuwe eigenaar de huurovereenkomst over te laten nemen. De voorzieningenrechter overweegt dat de huidige verhuurder bij de eigendomsoverdracht van de ligplaats geen wetenschap had van het indeplaatsstellingsbeding. De verhuurder is daar dan ook niet aan gebonden volgens de voorzieningenrechter. De huurder heeft zelf verzuimd de voormalige verhuurder op deze onvolkomenheid in het koopcontract met de nieuwe verhuurder te wijzen en hij heeft niet gereageerd op de brief waarin de nieuwe verhuurder aangaf zich niet gebonden te achten aan enig indeplaatsstellingsbeding. Nu het indeplaatsstellingsbeding geen onderdeel (meer) uitmaakt van de huurovereenkomst heeft de huurder geen belang bij handhaving van de huurovereenkomst. De nieuwe verhuurder heeft wel belang bij beëindiging van de huurovereenkomst nu hij daar zelf wil gaan wonen. De vordering van de verhuurder tot ontruiming van de ligplaats wordt toegewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat de ligplaats geen woonruimte is, zodat art. 7:274 lid 5 en 7:275 BW niet van toepassing zijn. Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam, 23 februari 2012, LJN BW1142 (gebrekenregeling, tussentijdse beëindiging, voorkeursrecht van huur) De huurder van kantoorruimte stelt dat het gehuurde een gebrek vertoont vanwege reclame-uitingen hierop door een medehuurder en dat de verhuurder wanprestatie heeft gepleegd door schending van het in de huurovereenkomst opgenomen voorkeursrecht van huur. De huurder vordert ontbinding van de huurovereenkomst. De kantonrechter overweegt dat de op het pand aangebrachte reclame-uitingen geen gebrek zijn omdat het gebruik van het pand hierdoor niet wordt belemmerd. Ten aanzien van het voorkeursrecht oordeelt het hof dat de verhuurder gehouden was de begane grond eerst aan de huurder aan te bieden. Volgens de kantonrechter moet het voor de verhuurder duidelijk zijn geweest dat hij nog steeds gehouden was om de huurder in de gelegenheid te stellen de begane grond te huren omdat de huurder voldoende duidelijk had aangegeven dat hij hierin was geïnteresseerd. Nu de verhuurder de begane grond zonder voorafgaand overleg aan een derde heeft verhuurd, heeft de verhuurder in strijd met het voorkeursrecht gehandeld en daarmee de kenbare belangen van de huurder geschaad. De kantonrechter ontbindt de huurovereenkomst. Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, 1 maart 2012, LJN BW4201 (gebrekenregeling, asbest, ontbinding) Centraal staat de vraag of de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest een gebrek aan het gehuurde oplevert en of dit gebrek ontbinding dan wel vernietiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt. De kantonrechter overweegt dat uit Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 6

de omstandigheden volgt dat de asbestvervuiling kan worden aangemerkt als een gebrek. Hiertoe acht de kantonrechter van belang dat uit een rapport van een ingenieursbureau blijkt dat op de begane grond en op de eerste verdieping van het gehuurde een risicovolle situatie is aangetroffen en dat wordt geadviseerd om op zeer korte termijn het asbest door een asbestverwijderingsbedrijf te laten verwijderen. Bovendien blijkt dat dit soort asbest (bruin asbest) een gevaar voor de gezondheid oplevert, wanneer dit is verwerkt in niethechtgebonden materiaal. De kantonrechter oordeelt dat de enkele aanwezigheid van dit niet-hechtgebonden asbest het te verwachten huurgenot in de weg staat en een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW oplevert. De huurovereenkomst is volgens de kantonrechter met succes door de huurder buitengerechtelijk ontbonden. Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, 22 maart 2012, LJN BW4604 (beëindiging, schadevergoeding) De verhuurder wenst de huurovereenkomst met betrekking tot 290-bedrijfsruimte (horeca) in een ziekenhuis te beëindigen in verband met de verhuizing van het ziekenhuis. De huurder heeft niet met de beëindiging ingestemd, maar wel laten weten dat hij voor de nieuwe locatie van het ziekenhuis diverse ideeën heeft waaruit de directie een keuze zou kunnen maken. Na het doorlopen van een onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot de exploitatie van de horeca in de nieuwbouw, is de exploitatie daarvan aan een derde gegund. De huurder stelt dat de opzegging nietig is en vordert schadevergoeding op grond van wanprestatie, dan wel onrechtmatige daad. De kantonrechter overweegt dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging en dat de verhuizing van het ziekenhuis geruime tijd is voorbereid. Dat de verhuurder een geheel nieuw ziekenhuis wenst in te richten, is zijn goed recht. De verhuurder was niet verplicht om met de huurder een nieuwe overeenkomst voor de nieuwe locatie aan te gaan. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de verhuurder zich voldoende de belangen van de huurder aangetrokken door hem de kans te bieden mee te doen in de aanbesteding voor de nieuwe locatie. Gezien het feit dat de overeenkomst sinds de verhuizing van het ziekenhuis in april 2011 zinledig is, stelt de kantonrechter het tijdstip waarop de overeenkomst zal eindigen op 1 april 2012 vast. De kantonrechter beveelt een deskundigenonderzoek naar de hoogte van de vergoeding voor de schade die de huurder lijdt doordat hij gedurende dit jaar geen inkomsten uit de huurovereenkomst heeft gehad. Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, 17 april 2012, niet gepubliceerd (huurprijs, deskundigen, verzoekschrift, ontvankelijkheid) De verhuurder wenst te komen tot een huurprijsaanpassing. In dat kader wordt de kantonrechter aangezocht om een onafhankelijke deskundige aan te wijzen nu partijen hierover geen overeenstemming hebben bereikt. De kantonrechter is van oordeel dat de verhuurder onvoldoende heeft geprobeerd om tot overeenstemming te komen en verklaart de verhuurder niet ontvankelijk.


Bedrijfsruimte

253

25-8-2012 14:52:33


Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam 23 december 2011, LJN BW3711 (ontbinding, uitleg, inspanningsverplichting verhuurder) Op basis van de huurovereenkomst is de verhuurder verplicht om onder bepaalde omstandigheden naar een nieuwe bedrijfsruimte voor de huurder te zoeken, zodat deze een nieuwe huurovereenkomst kan aangaan. Het is in de eerste plaats de vraag of dit een inspannings- dan wel een resultaatsverplichting voor de verhuurder is en vervolgens of deze verplichting voldoende is nagekomen. De verhuurder was op de hoogte van het soort bedrijfsruimte dat de huurder zocht, maar er bestond nog wel onderhandelingsruimte ten aanzien van de voorwaarden waaronder een ander pand verworven en gehuurd zou worden. De rechter oordeelt dat sprake is van een inspanningsverplichting aangezien het resultaat van de voor de verhuurder geldende verplichting nog niet in alle opzichten vaststond. Vervolgens constateert de rechter dat de verhuurder sinds het eerste verzoek daartoe van de huurder geen passende (vervangende) bedrijfsruimte heeft aangeboden en ook heeft aangegeven daartoe niet meer te zullen overgaan. Dit levert een schending van de overeengekomen inspanningsverplichting op waardoor de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst kan worden toegewezen. Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, 7 maart 2012, LJN BW1534 (kwalificatie gehuurde, 230a-ruimte) Centraal staat de vraag of het pand dat wordt gebruikt als museum waarin ook zalen worden verhuurd en een museumwinkel is gevestigd, kan worden aangemerkt als 290-bedrijfsruimte of 230a-ruimte. Om meer inzicht en duidelijkheid te verkrijgen in de indeling van het gehuurde en de door de huurder in het gehuurde ontplooide activiteiten heeft een gerechtelijke plaatsopneming plaatsgevonden. De kantonrechter oordeelt dat uit de indeling van het gehuurde blijkt dat de kernactiviteit van de huurder daadwerkelijk is ‘het zijn van een museum’. De verhuur van zalen aan derden en het exploiteren van de ‘museumwinkel’ zijn overduidelijk ondergeschikt en hoogstens indirect ondersteunend aan die kernactiviteit. De kantonrechter komt tot de conclusie dat sprake is van 230a-ruimte. Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, 28 maart 2012, NJF 2012, 243 (onderverhuur, schadevergoeding) De huurder verhuurt zijn woning onder aan derden in strijd met de huurovereenkomst. De door de verhuurder gevorderde ontbinding wordt toegewezen, evenals de gevorderde ontruiming. De verhuurder vordert op grond van art. 6:104 BW een schadevergoeding gelijk aan de winst die de huurder heeft genoten (zijnde het verschil tussen de huurprijs en de onderhuurprijs). De kantonrechter overweegt dat voor toepassing van art. 6:104 BW eerst moeten worden beoordeeld of de verhuurder schade heeft geleden. Daarbij gaat het niet om de winst die de verhuurder had kunnen maken, maar slechts om de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij die daadwerkelijk zou hebben gemaakt. Aangezien niet aannemelijk is dat de verhuurder de door de huurder overeengekomen onderhuurprijs ook werkelijk zou hebben bedongen (maar veeleer dat hij de ‘oorspronkelijke huurprijs’ zou hebben gehandhaafd), oordeelt de kantonrechter dat de verhuurder geen schade heeft geleden en wordt de gevorderde schadevergoeding afgewezen. 254

HB2012_04.indb 7


Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, 11 april 2012, LJN BW3534 (gebrekenregeling, onderhoud, uitleg, huurprijs, opschorting) De verhuurder vordert betaling van achterstallige huurpenningen. De huurder stelt dat partijen een huurverlaging zijn overeengekomen. De verhuurder erkent deze huurverlaging maar stelt dat de ontbindende voorwaarde voor die huurverlaging is ingetreden omdat de huurder niet aan zijn verplichting tot tijdige betaling van de huurpenningen heeft voldaan. De huurder doet echter een beroep op zijn opschortingsrecht in verband met gebreken aan de c.v.-installatie, vochtproblemen in de kelder en lekkage van het dak. In deze procedure is het de vraag of de huurder terecht een beroep heeft gedaan op zijn opschortingsrecht. De kantonrechter overweegt dat de verhuurder zijn verplichtingen na moet komen en de klachten van de huurder serieus moet nemen. De huurder heeft volgens de kantonrechter voorafgaand aan de procedure onvoldoende aan de verhuurder kenbaar gemaakt dat de klachten (nog steeds) bestonden en dat deze gebreken onvoldoende waren verholpen. De huurder heeft ten onrechte een beroep gedaan op zijn opschortingsrecht. Dit rechtvaardigt volgens de kantonrechter echter niet de stelling van de verhuurder dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden. Volgens de kantonrechter hebben partijen met de ontbindende voorwaarde die ziet op niet tijdige huurbetaling, niet beoogd dat deze ontbindende voorwaarde ook intreedt indien de huurder (weliswaar ten onrechte) de huurbetalingen opschort vanwege achterstallig onderhoud. Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Zwolle, 19 april 2012, LJN BW4016 (huurprijs, benoeming deskundige, beantwoording voorvragen) De verhuurder verzoekt om benoeming van een deskundige ex art. 7:304 BW die zich zal uitlaten over de huurprijs. De huurder heeft in deze procedure een aantal argumenten opgeworpen waardoor huurprijswijziging (nog) niet mogelijk is. De verhuurder stelt zich op het standpunt dat deze procedure zich niet leent voor de beantwoording van de door de huurder opgeworpen voorvragen, terwijl dat wel nodig is voor de waardering van diens argumenten. De kantonrechter overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006 (WR 2006, 75) kan worden afgeleid dat de beantwoording van een voorvraag in het kader van een procedure ex art. 7:303 BW mogelijk is. Volgens de kantonrechter verzet de aard van de onderhavige procedure zich niet tegen een uitputtende behandeling van een voorvraag, mits hoor en wederhoor wordt toegepast. De voorvraag of huuraanpassing mogelijk is wordt positief beantwoord, de voorvraag of bij allonge is afgezien van een huurprijswijziging wordt negatief beantwoord. De kantonrechter benoemt de BHAC om onderzoek te doen naar de huurprijs.

Bedrijfsruimte


25-8-2012 14:52:33

Actualiteiten mw. mr. M. van Schoonhoven-Sloot* Wet- en Regelgeving

■■Staatsblad

Stb. 2011, 2 jo. 512: Wijziging regels basisadministraties adressen en gebouwen (aanvullingen in verband met Europese richtlijnen). Met ingang van 1 januari 2012 zijn de artikelen I, onderdelen B tot en met D, en II in werking getreden.

■■Tweede Kamer

Kamerstukken II 2011/12, 33 018: Wijziging Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met verbetering huurbescherming huurders bedrijfsruimte: Geleidende brief (nr. 1), voorstel van wet (nr. 2), memorie van toelichting (nr. 3). Kamerstukken II 2011/12, 32 013: Toekomst financiële sector: Brief minister over de situatie op de commerciële vastgoedmarkt en het beleid ten aanzien van leegstand (nr. 19).

Publicaties

G.I. Beij en D. de Gelder, ‘Servicekosten bij huur bedrijfsruimte: weinig regels, veel discussie’, HIP Tijdschrift Huurrecht in Praktijk, nr. 4, juni 2012, p. 94-97 M.H.P. de Wit en M.J. Terstegge, ‘Incentives in het huurrecht’, HIP Tijdschrift Huurrecht in Praktijk, nr. 4, juni 2012, p. 102-108 H. Ferment, ‘Afgebroken huuronderhandelingen’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 5, mei 2012, p. 141-142 H. Ferment, ‘Branchebescherming’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 5, mei 2012, p. 142-143 B. van de Griendt en J. de Vries , Energiebesparing bij nieuwbouw’, Vastgoedrecht, nr. 3, juni 2012, p. 53-57 H. Ferment, ‘Asbest’, Journaal Huur & Verhuur, nr. 6, juni 2012, p. 168-169 A. van Dijk en T.S. de Lange, ‘Nieuwe regels maxima buitengerechtelijke incassokosten’, Vastgoed Fiscaal & Civiel, nr. 4, juli 2012, p. 15 F. Borst, ‘Tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, Journaal Huur & Verhuur, nr. 7, juli 2012, p. 197-198

* Nr. 4 juli/augustus 2012

HB2012_04.indb 1


Marlies van Schoonhoven-Sloot is advocaat bij DLA Piper Nederland N.V. te Amsterdam.

Bedrijfsruimte

255

25-8-2012 14:52:33

augustus 2012

Recommend Documents