Arbeidsovereenkomst, opdrachtovereenkomst en fictief dienstverband Een overeenkomst om werk te verrichten valt arbeidsrechtelijk bezien altijd onder een van de volgende drie vormen: 1. Arbeidsovereenkomst; 2. Aannemingsovereenkomst, of: 3. Opdrachtovereenkomst. In onze sector zal er vrijwel altijd sprake zijn van ofwel een arbeidsovereenkomst of een opdrachtovereenkomst. Beide overeenkomsten kunnen ook mondeling gesloten worden. Schriftelijke vastlegging van afspraken is aan te raden daar het duidelijkheid creëert over de bedoeling van partijen, (beoogde) vorm van de overeenkomst, einddatum, opzegmogelijkheid, enzovoorts. Er zijn daarnaast drie soorten rechtsgebieden waarvoor van belang is waaronder een overeenkomst te kwalificeren valt, namelijk 1. het belastingrecht (fiscus); 2. het overeenkomstenrecht (kantonrechter) en; 3. het socialezekerheidsrecht (UWV). Deze terreinen opereren soms los van elkaar en kunnen dus ook op verschillende conclusies uitkomen. De fiscus kan bijvoorbeeld uit eigen beweging controleren of u een juiste opgaaf (kwalificatie) heeft gedaan van uw overeenkomsten tot arbeid. Dit is fiscaal gezien van belang voor de BTW en eventuele af te dragen sociale verzekeringspremies. Heeft de Belastingdienst een overeenkomst als opdrachtovereenkomst gekwalificeerd dan kan het nog steeds voorkomen dat een kantonrechter diezelfde overeenkomst wel degelijk als arbeidsovereenkomst aanmerkt, en daarmee de medewerker bijbehorende rechten toekent. Voor het overeenkomstenrecht is pas van belang wat u heeft afgesproken in geval een persoon die arbeid voor u verricht bij de rechter claimt dat hij met uw organisatie een arbeidsovereenkomst/opdrachtovereenkomst heeft gesloten en u dat betwist. Daarom is het beter vooraf de risico’s te beperken en zelf een goede inschatting te maken van welke oordelen een rechter, het UWV of de Belastingdienst zou komen. Zowel de Belastingdienst als de rechter kijken naar bedoeling van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maar ook de manier waarop zij in de praktijk invulling aan de overeenkomst geven. Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en van verzekerde arbeid (voor fiscus en UWV in verband met loonbelasting en premieplicht), dan moet voldaan zijn aan drie voorwaarden: a. betaling van loon; b. de plicht om persoonlijke arbeid te verrichten gedurende een zekere tijd; c. een gezagsverhouding. In het Besluit beoordeling dienstbetrekking, gehanteerd voor UWV en Belastingdienst, zijn deze drie criteria nader uitgewerkt. Met name het criterium ‘gezagsverhouding’ is bepalend voor de vraag of er in een geval nu sprake is van een arbeids- of een opdrachtovereenkomst. In beide gevallen zal er een vergoeding worden betaald (dat zou loon kunnen zijn) en in beide gevallen wordt er arbeid verricht. Of er sprake van een arbeidsovereenkomst hangt af van meerdere factoren. Genoemde beleidsregels gaan uitgebreid in op die factoren. ZZP overeenkomst van opdracht Bij een opdrachtovereenkomst (ZZP/freelance-overeenkomst) hebben de contracterende partijen bewust niet de bedoeling om een arbeidsovereenkomst af te sluiten. Er mag zoals gezegd bijvoorbeeld geen gezagsverhouding bestaan. ZZP’ers dragen in dat geval zelf zorg voor de afdracht van de inkomstenbelasting en sociale premies. Als de ZZP’er eigenlijk in gezagsverhouding staan tot opdrachtgever, dan kan wel degelijk sprake zijn van een dienstverband en daarmee premieplicht en plicht om loonbelasting af te dragen.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
1
VAR WUO: voor fiscus en UWV Omdat er in de praktijk toch behoefte bestaat aan duidelijkheid bij werkgever/opdrachtnemer en werknemer/opdrachtnemer zijn de verklaringen arbeidsrelaties (VAR) ingevoerd. Alleen de VAR WUO (en ook de VAR DGA) geeft de instelling zekerheid dat de opdrachtnemer niet verzekerd is voor werknemersverzekeringen, er geen loonheffingen behoeven te worden ingehouden. Dit is alleen anders als de instelling te kwader trouw is en wist dat de opdrachtnemer niet voldeed aan de voorwaarden die gelden voor een VAR WUO. Voor een VAR WUO is onder andere van belang dat iemand meerdere opdrachtgevers heeft, zich naar buiten als zelfstandige presenteert, ondernemersrisico loopt, aansprakelijk is voor schulden. De instelling moet in ieder geval beschikken over een kopie van de VAR WUO, moet deze in administratie bewaren en moet letten op de geldigheidsduur (een VAR wordt voor een bepaalde periode verstrekt). Ook moet de instelling beschikken over een kopie van het legitimatiebewijs. De houder van de VAR-verklaring moet er dus wel op toezien dat de feiten kloppen met de gegevens die hij verstrekt heeft aan de fiscus bij de aanvraag van de VAR WUO. De instelling hoeft dit dus niet actief te controleren, maar mag niet te kwader trouw zijn. De instelling mag geen gebruik maken van de diensten van iemand met een VAR, terwijl de instelling weet dat betrokkene niet voldoet aan de voorwaarden (bijvoorbeeld omdat er niet meer opdrachtgevers zijn). Geen (geldige) VAR WUO en toch geen arbeidsovereenkomst Er is vanuit het overeenkomstenrecht sprake van een vermoeden van een arbeidsovereenkomst als er gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende 20 uren per maand, arbeid wordt verricht. Wanneer er minder werk wordt verricht dan deze ondergrens hoeft de overeenkomst dus niet onder de arbeidsovereenkomst gekwalificeerd te worden. Wanneer een persoon meer dan 20 uur per maand arbeid verricht ontstaat het wettelijk vermoeden van een arbeidsovereenkomst wordt (idzv art. 7:610a BW). U kunt een dergelijk rechtsvermoeden nog weerleggen door bijvoorbeeld aan te tonen dat er geen loon verstrekt wordt of dat er geen gezagsverhouding bestaat en degene die het werk verricht bijvoorbeeld zelf kan beslissen of en wanneer hij wil werken (andere kenmerken van de arbeidsovereenkomst). Juist omdat de risico’s van fiscale naheffingen zo groot zijn als het UWV en fiscus wel een gezagsverhouding en wel een arbeidsovereenkomst aannemen zal in dit geval toch een VARWUO-verklaring moeten worden ingezet om dit risico zoveel mogelijk te beperken. Fictief of gelijkgesteld dienstverband Met het begrip gelijkgestelde of fictief dienstverband wordt veelal gedoeld op de zogenaamde gelijkgesteldenregeling, van belang in het kader van de sociale zekerheid (premieplicht en verplichte verzekering voor werknemersverzekeringen). Verzekerd voor werknemersverzekeringen zijn werknemers, mensen die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn en daarvoor loon ontvangen. Zelfstandigen zijn in beginsel uitgesloten van verplichte verzekeringen, maar er is een groep kleine zelfstandigen die toch gelijkgesteld wordt aan werknemers. In art 5 besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding dienstbetrekking wordt beschouwd staat dat wanneer een persoon doorgaans tenminste twee dagen per week persoonlijke arbeid verricht, dat tenminste 30 dagen doet en daarvoor tenminste 40% van het minimumloon verdient hij verplicht verzekerd is en gelijkgesteld wordt aan een werknemer. Als echter duidelijk sprake is van iemand die werkt als zelfstandige (blijkend uit bijvoorbeeld een VAR-WUO), dan vindt geen gelijkstelling plaats en gaat het dus niet om een fictief dienstverband.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
2
Conclusie Kortom, het advies is om bij twijfel gebruik te maken van een VAR-WUO. Als die er niet is, dan zal aan de hand van de criteria uit het beoordelingskader dienstbetrekking moeten worden beoordeeld of het een opdracht- of arbeidsovereenkomst is. Dit hangt af van intenties van partijen, maar ook van manier waarop feitelijk invulling wordt gegeven aan de overeenkomst. De betrokken ‘werker’ heeft dan mogelijkheden om zich te beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW (ten aanzien van het bestaan van een dienstverband) en 7:610b BW (ten aanzien van de omvang daarvan). De opdrachtgever zal dan moeten zorgen dat dit rechtsvermoeden wordt weerlegd en aantonen dat hij geen werkgever is. Als rechtsvermoeden niet weerlegd kan worden, dan is er premieplicht en moet loonbelasting worden betaald. Als niet voldaan wordt aan eisen van arbeidsovereenkomst, dan kan er nog wel sprake zijn van een fictieve dienstbetrekking, van belang voor de verzekeringsplicht. De eisen die daarvoor gelden zijn in het bovenstaande aangegeven. Ook dan geldt dat van gelijkgestelde of fictieve dienstbetrekking geen sprake is als kan worden aangetoond dat het gaat om werkzaamheden als zelfstandige.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
3
Overeenkomst van opdracht - MODEL -
Ondergetekenden:
, gevestigd te , in rechte vertegenwoordigd door haar directeur, <de heer/mevrouw, initialen en achternaam>, hierna te noemen: “opdrachtgever”, en <de heer/mevrouw, initialen en achternaam>, BSN , geboren te op < geboortedatum>, thans wonende te , hierna te noemen: “opdrachtnemer”; Verklaren: Opdrachtgever is een volksuniversiteit die in haar verzorgingsgebied cursussen aanbied in de ruimste zin van het woord verzorgt ten behoeve van cursisten. Voor tijdelijke of specifieke activiteiten dan wel om schommelingen in menskracht te ondervangen, kan opdrachtgever besluiten daarvoor zelfstandige ondernemers in te schakelen. Opdrachtnemer treedt op als zelfstandig ondernemer en beschikt over een geldige VAR-WUO (Verklaring Arbeidsrelatie – Winst uit onderneming) . Opdrachtgever heeft ten behoeve van zijn administratie een kopie van bedoelde VAR-WUO ontvangen, evenals een kopie van het identiteitsbewijs van opdrachtnemer. Opdrachtnemer verklaart dat hij/zij als zelfstandig ondernemer in het lopende kalenderjaar voor tenminste drie opdrachtgevers werkzaamheden verricht, dan wel dat hij/zij minder dan 50 procent van zijn/haar activiteiten ten behoeve van opdrachtgever verricht dan wel dat minder dan 50 procent van zijn/haar activiteiten op opdrachtgever betrekking heeft. opdrachtgever en opdrachtnemer hebben uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben om terzake een arbeidsovereenkomst te sluiten Opdrachtnemer zal ten behoeve van opdrachtgever geheel zelfstandig werkzaamheden verrichten. In overleg met opdrachtgever kunnen de overeengekomen werkzaamheden bij ontstentenis van opdrachtnemer door derden worden uitgevoerd. Opdrachtnemer zal de overeengekomen werkzaamheden op freelance basis uitvoeren onder de navolgende voorwaarden: Zijn overeengekomen: Artikel 1 – Arbeidsrelatie Opdrachtnemer verricht de overeengekomen werkzaamheden als zelfstandig ondernemer. De overlegde VARWUO komt in de beschrijving van werkzaamheden overeen met de werkzaamheden die opdrachtnemer voor opdrachtgever verricht (zoals vervat in artikel 3) en is geldig voor het tijdvak waarin de werkzaamheden worden verricht. Opdrachtgever is derhalve gevrijwaard van inhouding en afdracht van loonheffing, premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen. Opdrachtnemer is niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen en ontleent aan deze overeenkomst van opdracht geen uitkeringsrechten. Artikel 2 – Duur De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van de overeengekomen werkzaamheden. Ingeval de geldigheid van de VAR-WUO verstrijkt voordat de opdracht is geëindigd, dient opdrachtnemer tijdig een nieuwe geldige VAR-WUO te overleggen aan opdrachtgever. Door het enkele feit
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
4
van het ontbreken van een geldige VAR-WUO die is toegesneden op de te verrichten werkzaamheden als genoemd in artikel 3, eindigt de overeenkomst van opdracht. Opdrachtgever is in dat geval niet behouden tot compensatie of schadevergoeding. Artikel 3 – Overeengekomen werkzaamheden De inhoud, aard en omvang van de werkzaamheden bestaan uit: Artikel 4 – Uitvoering Opdrachtnemer voert de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig uit. Opdrachtnemer heeft de artistieke leiding en bepaalt de inhoud van de cursus. Het staat opdrachtnemer vrij om het overeengekomen resultaat naar eigen inzicht te verwezenlijken binnen de kaders van de overeenkomst. Van opdrachtnemer wordt verwacht dat cursussen voldoen aan de door opdrachtgever gehanteerde kwaliteitskaders. Opdrachtnemer verklaart hiermee bekend te zijn. Artikel 5 – Vervanging Opdrachtnemer kan de afgesproken werkzaamheden deels of geheel door een ander laten verrichten. Overmacht daargelaten licht opdrachtnemer opdrachtgever hierover bij de eerste gelegenheid in. Opdrachtnemer dient zich ervan te vergewissen dat de vervanger tenminste beschikt over een vakdiploma voor het betreffende vakgebied dan wel beschikt over aantoonbare ervaring. Opdrachtgever kan een vervanger weigeren indien deze niet voldoet aan deze vereisten of aan de overeengekomen kwaliteitskaders. Opdrachtnemer blijft jegens opdrachtgever te allen tijde aansprakelijk voor het overeengekomen resultaat. Artikel 6 – Gebruik van eigendommen Opdrachtnemer staat garant voor een oordeelkundig gebruik van eigendommen van opdrachtgever en de aan hem/haar toevertrouwde zaken, zoals de sleutel van het gebouw of leslokaal. Bij vervanging dient opdrachtnemer op dezelfde wijze garant te staan voor gebruik door zijn/haar vervanger. Schade door nalatigheid of onoordeelkundig gebruik kan verhaald worden op opdrachtnemer. Indien dit door partijen noodzakelijk of wenselijk wordt geoordeeld, zorgt opdrachtgever voor een veilige en afgesloten opslag van eigendommen van opdrachtnemer. Opdrachtgever brengt hiervoor geen kosten in rekening. Opdrachtgever draagt binnen zijn locatie zorg voor de eigendommen van opdrachtnemer zoals een goed huisvader betaamt. Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor schade aan de eigendommen van opdrachtnemer wanneer die schade wordt veroorzaakt tijdens de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden. Artikel 7 – Plaats van de werkzaamheden De werkzaamheden zullen in de regel plaatsvinden te . Artikel 8 – Honorarium Het honorarium van opdrachtnemer bedraagt € <exclusief/ inclusief> btw per lesuur. In dit honorarium zijn begrepen de tijd voor lesvoorbereiding, overleg met de opdrachtgever of diens vertegenwoordiger, oudercontacten en presentaties. De in het kader van de opdracht door opdrachtnemer in redelijkheid gemaakte materiaal- en reiskosten worden afzonderlijk en gespecificeerd in rekening gebracht op basis van onderliggende nota’s en specificaties. Opdrachtnemer stuurt opdrachtgever <wekelijks/maandelijks> een gespecificeerde factuur ter zake van het honorarium en onkosten. Het honorarium en onkosten worden – ook in geval van vervanging – slechts betaald aan opdrachtnemer. Artikel 9 – Ziekte of verhindering Bij ziekte of verhindering van opdrachtnemer dient opdrachtnemer zelf voor vervanging te zorgen. Opdrachtgever wordt hierover bij de eerste gelegenheid ingelicht. Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
5
voor schade die ontstaat als gevolg van het onvoldoende tijdig doorgeven van ziekte of verhindering. Bij ziekte of verhindering van opdrachtnemer vindt geen betaling van honorarium en onkosten plaats indien de werkzaamheden geen doorgang vinden omdat opdrachtnemer geen vervanging heeft gevonden dan wel de vervanger niet voldoet aan de vooraf door opdrachtgever en opdrachtnemer overeengekomen objectieve maatstaven. Bij ziekte van opdrachtnemer of diens vervanger dan wel bij weigering van de vervanging conform artikel 5, zal de opdrachtnemer de werkzaamheden zo snel mogelijk op een nader overeen te komen moment alsnog nakomen. Artikel 10 – Geheimhouding Opdrachtnemer verklaart alle vertrouwelijke informatie van opdrachtgever, waaronder de bedrijfsgegevens en financiële en technische gegevens, waaronder hij/zij uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden de beschikking heeft gekregen geheim te houden, alsmede de naam van opdrachtgever niet op enigerlei wijze voor reclamedoeleinden te zullen gebruiken. Een en ander op straffe van een direct opeisbare, niet voor rechterlijke matiging vatbare boete ten behoeve van opdrachtgever van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) exclusief incassokosten en wettelijke rente, voor het enkele feit van de overtreding en € 1.000 (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt. Artikel 11 – Relatiebeding Het is opdrachtnemer niet toegestaan tijdens of na afloop van de werkzaamheden cursisten van opdrachtgever te werven voor de eigen onderneming. Bij overtreding van dit verbod is opdrachtnemer jegens opdrachtgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) verschuldigd voor het enkele feit der overtreding en € 1.000 (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de opdrachtnemer in overtreding is. Alsdan zijn tevens de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten voor rekening van de opdrachtnemer. De hiervoor genoemde boete laat onverlet de gehoudenheid van de opdrachtnemer tot betaling van een volledige schadevergoeding aan opdrachtgever indien de schade meer mocht belopen dan gemeld boetebedrag. Artikel 12 – Vertegenwoordiging Opdrachtnemer kan opdrachtgever niet binden aan derden evenmin als opdrachtnemer derden aan opdrachtgever kan verbinden zonder voorafgaande toestemming van persoon die opdrachtgever in rechte vertegenwoordigt. Artikel 13 – Aansprakelijkheid Opdrachtnemer is aansprakelijk voor schade die hij/zij mocht veroorzaken aan opdrachtgever of aan derden bij de uitoefening van de werkzaamheden voor opdrachtgever, indien de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Artikel 14 Intellectueel eigendom Alle rechten met betrekking tot producten van de geest, die opdrachtnemer in het kader van de overeenkomst ontwikkelt of gebruikt, waaronder begrepen <………… > komen toe aan opdrachtgever voor zover deze niet reeds aan derden toebehoren.’ Artikel 154 – Algemene voorwaarden Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van opdrachtgever van toepassing. De toepassing van algemene en/of leveringsvoorwaarden van opdrachtnemer wordt hiermee uitgesloten. De algemene voorwaarden van opdrachtgever zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te onder nummer . Artikel 16 – Opzegging Ieder der partijen kan deze overeenkomst terstond ontbinden zonder gerechtelijke tussenkomst, uiteraard met inachtneming van de bepalingen van deze overeenkomst.
Paraaf opdrachtgever:
Paraaf opdrachtnemer:
6
Artikel 17 – Toepasselijk recht/ bevoegde rechter Partijen verklaren dat op deze overeenkomst het Nederlandse recht van toepassing is. Alle geschillen betreffende deze overeenkomst zijn in eerste instantie onderworpen aan de uitspraak van de bevoegde rechter in het arrondissement waarbinnen de statutaire vestigingsplaats van opdrachtgever is gelegen. Aldus overeengekomen en in tweevoud opgemaakt en ondertekend te , .
Opdrachtgever
Paraaf opdrachtgever:
Opdrachtnemer
Paraaf opdrachtnemer:
7
