Arbeids Recht. Themanummer WWZ. Maandblad voor de praktijk. Jaargang Voorwoord themanummer WWZ. 55 De billijke vergoeding in volle omvang

Arbeids Recht Maandblad voor de praktijk

Themanummer WWZ

47 Voorwoord themanummer WWZ

55 De billijke vergoeding in volle omvang

48 De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn

56 Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding

49 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

57 Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?

50 Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ

58 Ontslag op staande voet onder de WWZ

51 Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?

59 Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?

52 Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?

60 Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid 61 WWZ en gelijke behandeling

53 De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid

10304082

!10304082!

54 De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht

T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 1

62 Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen in de WWZ

11 2014

Jaargang 21

11/10/2014 4:27:20 PM

Inhoudsopgave

47 Voorwoord / p. 3 Prof. mr. G.C. Boot

48 De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen / p. 5

De Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert een nieuwe route voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de opzegging met instemming van de werknemer. De werknemer krijgt daarbij het recht om de gegeven opzegging binnen 14 dagen te herroepen. Een gelijke bedenktermijn van 14 dagen gaat gelden voor de werknemer die een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. In deze bijdrage worden de verschillen tussen de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst besproken en worden de diverse problemen waar de praktijk tegenaan kan lopen onder de loep genomen. Mevr. mr. E.M. Hoogeveen

49 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd / p. 10

ming zonder meer onder de werking van zo’n cao kunnen worden gebracht. Naar mening van de auteur is dat niet het geval. Dat zou betekenen dat de poging van de regering om bij bedrijfseconomisch ontslag meer maatwerk te kunnen leveren, voor de praktijk weinig op zal leveren. Mr. N. Jansen

53 De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid / p. 30

George Orwell leerde al “all animals are equal, but some animals are more equal than others”. Van oudsher bekleedt de bestuurder van een vennootschap in arbeidsrechtelijke zin een uitzonderingspositie, zij het veelal in de voor de bestuurder ongunstige zin. Onder de Wet werk en zekerheid (WWZ) wordt het aantal uitzonderingen op de wettelijke regel voor bestuurders uitgebreid, en ook wordt de categorie bestuurders waarvoor de uitzonderingen gelden vergroot. Dit artikel beschrijft de bijzonderheden ten aanzien van statutair bestuurders onder de WWZ en gaat ook in op de gevolgen voor de (ontslag)bescherming van de bestuurder onder de WWZ.

Deze bijdrage belicht de wijzigingen als gevolg van de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 van de bepalingen over de (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Mr. E.S. de Bock

Mr. D.J.B. de Wolff

De WWZ voorziet in een ontslagroute die afhankelijk is van de ontslaggrond. Voortaan zal een werkgever zich voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte (in de meeste gevallen) verplicht tot het UWV moeten wenden. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de nieuwe criteria voor ontslag op deze gronden en de procedure bij het UWV. Ook zal kort worden stilgestaan bij de (voordelen van de) alternatieve route via de ontslagcommissie.

Per 1 juli 2015 geldt een nieuw stelsel van ontslagvergoedingen. De naar verwachting meest voorkomende nieuwe vergoeding wordt de transitievergoeding. Uitgangspunt is immers dat – in beginsel – iedere werknemer na 24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op deze vergoeding. De regeling van art. 7:673-673d BW kent echter vele voorwaarden en uitzonderingen. Dit artikel biedt een up-to-date overzicht. Daarnaast worden enkele aanbevelingen gedaan: hoe kunnen werkgevers en werknemers zich op de komst van de transitievergoeding voorbereiden?

Mr. E.C. van Fenema en mr. T. Ridder

Mevr. mr. T.M.J. Wegener-Belinfante

51 Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot? / p. 21

55 De billijke vergoeding in volle omvang / p. 40

Over de in art. 7:669 BW opgenomen redelijke grond is al veel geschreven. Gezaghebbende auteurs als Duk en Sagel zijn van oordeel dat de ambtelijke opsomming van art. 7:669 lid 3 BW ontbinding een stuk moeilijker zal maken. In deze bijdrage zal onder meer dat oordeel worden besproken.

In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals die wordt geïntroduceerd met de WWZ ook weer decennialang verwordt tot een tombola met bijbehorende onzekerheden voor de rechtspraktijk.

50 Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ / p. 15

Mevr. mr. A.J. Swelheim

54 De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht / p. 35

Mr. dr. A. van Zanten-Baris

52 Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht? / p. 24

56 Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke

Het cao-recht is complex; het is gevestigd op een contractuele bodem maar heeft institutionele trekken. Vakbonden zijn ledenorganisaties en kunnen alleen leden aan de cao binden, maar niettemin worden zij in de onderhandelingen over cao’s soms geacht op te komen voor de belangen van alle werkenden. In de WWZ lijkt de regering zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de contractuele grondslag van de cao. De WWZ maakt het mogelijk dat bij cao alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch ontslag worden vastgesteld, maar de vraag is of het cao-recht voldoende waarborgt dat alle werknemers in een onderne-

vergoeding door de rechter (art. 7:681, 7:682 en 7:682 a BW) / p. 44

De mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is met ingang van 1 juli 2015 verleden tijd. Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de werknemer daartegen wil opkomen, moet hij naar de rechter met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW of herstel van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 BW. Beide artikelen voorzien ook in de mogelijkheid om, in plaats van vernietiging of herstel, een billijke vergoeding te vragen. Mevr. mr. P.A. Charbon

Afl. 11 – november 2014


ArbeidsRecht

11/10/2014 4:27:21 PM

Inhoudsopgave (2) 57 Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk? / p. 48

Herstel van de arbeidsovereenkomst betekent ook dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden. Herstel van het deelnemerschap leidt feitelijk tot een voortgezette deelneming in de pensioenregeling vanaf de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer tijdens het hoger beroep tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt te overlijden of dermate arbeidsongeschikt wordt dat herstel niet meer mogelijk is, kan een uitspraak dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd voor de nabestaanden of de werknemer nodig zijn om een schade vergoedingsactie jegens de werkgever te kunnen starten. Mr. C.P.R.M. Dekker

is en wanneer zijn ontslagbescherming gelijkwaardig is aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever. Hiertegen zijn bezwaren aan te voeren, die in dit artikel zullen worden belicht. Mr. dr. J.P.H. Zwemmer

61 WWZ en gelijke behandeling / p. 70

Eén van de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is volgens de considerans het bevorderen van rechtsgelijkheid. Vooroordelen moeten worden weggenomen en leeftijdsdiscriminatie moet worden bestreden. Bron van inspiratie lijkt het recht op gelijke behandeling bij de arbeid te zijn geweest. In dit artikel wordt besproken of de WWZ recht doet aan de verplichtingen die volgen uit de gelijke behandelingsregelgeving. Mr. E.T. Visser en mr. R.M.R. Ngalle

58 Ontslag op staande voet onder de WWZ / p. 54

De Wet werk en zekerheid (WWZ) brengt geen verandering in de bevoegdheid tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, het ontslag op staande voet. Art. 7:677 BW is voor wat betreft de formele voorschriften van het ontslag aangepast, maar zonder dat een materiële wijziging is beoogd en de art. 7:678 en art. 7:679 BW zijn ongewijzigd. Wel is in art. 7:677 BW de regeling van de gevolgen van een ontslag op staande voet, in de vorm van vergoedingen, veranderd. De nieuwe regeling leidt echter niet tot substantieel andere uitkomsten. De arbeidsrechtjurist die nu denkt dat er weinig met de invoering van de WWZ verandert ten aanzien van het ontslag op staande voet kan bedrogen uitkomen. De na een ontslag op staande voet eventueel te nemen acties kunnen – en soms: zullen – afwijken van die onder het huidige recht.

62 Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen in de WWZ / p. 79

Per 1 januari 2015 is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen geldig wanneer de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang heeft, én dat zwaarwegende belang in de arbeidsovereenkomst wordt benoemd. Wanneer van zo’n zwaarwegend belang sprake zal zijn, zal volgens de minister in de rechtspraak moeten worden uitgemaakt. In dit artikel wordt uiteengezet hoe de rechtspraak tot nu toe aankeek tegen een concurrentiebeding in kortlopende arbeidsovereenkomsten en worden voorspellingen gedaan welke betekenis deze rechtspraak heeft voor de nieuwe regeling. Mevr. mr. M. Meijer

Mr. O. van der Kind

59 Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? / p. 59

Vooralsnog kan binnen het arbeidsrecht uitsluitend een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift worden ingediend. Alle andere arbeidsrechtelijke kwesties kunnen uitsluitend bij dagvaarding aan de kantonrechter worden voorgelegd. In het kader van de WWZ zal dit veranderen; de dagvaardingsprocedure maakt baan voor de verzoekschriftprocedure. In dit artikel zal worden stilgestaan bij de vraag waarom de wetgever hiervoor heeft gekozen, welke kritiek dat heeft opgeroepen en welke betekenis dat zal (kunnen) hebben voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht. Mr. drs. K.G.F. van der Kraats

60 Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid / p. 63

Uit wat in het Sociaal Akkoord en in de memorie van toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld over payrolling zou kunnen worden afgeleid dat het kabinet en sociale partners een plaats zien voor de payrollconstructie binnen de bestaande arbeidsrechtelijke ordening als maar duidelijk is voor de werknemer dat het payrollbedrijf zijn werkgever

ArbeidsRecht



1

11/10/2014 4:27:21 PM

Colofon ArbeidsRecht Maandblad voor de praktijk ArbeidsRecht is een praktijkgericht en onafhankelijk maandblad voor de juridische adviseur voor wie het arbeidsrecht een primair aandachtsgebied vormt of die regelmatig met het arbeidsrecht in aanraking komt. Aan de orde komen ook, waar relevant voor de praktijkjurist, sociaalverzekeringsrechtelijke en fiscale aspecten. Uitgave ArbeidsRecht is een uitgave van Kluwer BV, Deventer en verschijnt 10 maal per jaar incl. register. Redactie-adres Kluwer BV, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 121/2004; een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd.

Citeerwijze ArbeidsRecht jaartal/nummer artikel: ArbeidsRecht 2011/38 Tarieven abonnementen Kijkt u voor de abonnementsmogelijkheden op http://shop.kluwer.nl/online/ arbeidsrecht/prodM6612.html Abonnementenadministratie Kluwer Customer Service Postbus 878, 7400 AW Deventer, Telefoon: 0570-673449; www.kluwer.nl/klantenservice Advertentie-exploitatie Maarten Schuttél Capital Media Services B.V. Staringstraat 11 6521 AE Nijmegen Telefoon: 024-3607710 Email: [email protected] Beëindiging abonnement Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar bij Kluwer Afdeling Klantenservice worden opgezegd. Bij niet tijdige opzegging wordt het abonnement met een jaar verlengd. ISSN 0929-9289

Hoofdredactie Prof. mr. G.C. Boot, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden en kantonrechter te Amsterdam

Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570-673449.

Redactie Prof. dr. R.M. Beltzer, hoogleraar Arbeid & Onderneming aan de Universiteit van Amsterdam

Mr. E.S. de Bock, advocaat bij Houthoff Buruma, Amsterdam Mevr. mr. K.W.M. Bodewes, advocaat bij Baker & McKenzie, Amsterdam

Mevr. mr. P.A. Charbon, advocaat bij Bergh Stoop & Sanders, Amsterdam

Mevr. mr. E.M. Hoogeveen (eindredacteur), advocaat bij Kennedy van der Laan Advocaten, Amsterdam

Mr. O. van der Kind, advocaat bij DingemansVanderKind Advocaten, Amsterdam

Mevr. mr. I.J. de Laat, advocaat bij Kennedy van der Laan Advocaten, Amsterdam

Mr. P.A.M. Witteveen, advocaat bij Van Doorne, Amsterdam Mevr. mr. D.J.B. de Wolff, advocaat bij Stadhouders Advocaten, Utrecht

2



ArbeidsRecht

11/10/2014 4:27:21 PM

Artikelen

G.C. Boot

Werk en Zekerheid ArbeidsRecht 2014/47 In ArbeidsRecht wordt aandacht besteed aan jurisprudentie en aan nieuwe wetgeving. Omdat ArbeidsRecht zich op de praktijkjurist richt, beperken wij ons tot wetten die door het parlement zijn aangenomen en schrijven, in beginsel – we blijven tenslotte juristen –, niet over wetsvoorstellen. Wetsvoorstellen worden immers lang niet altijd ongewijzigd aangenomen. Wij hebben daarom gewacht met schrijven over de Wet werk en zekerheid (WWZ) totdat deze in het Staatsblad is verschenen. Daarmee staat in grote lijnen vast welke veranderingen WWZ voor de praktijk gaat betekenen. Weliswaar is de reparatiewet (SZW 2015, wetsvoorstel 33988) nog in behandeling, en moeten een aantal uitvoeringsbesluiten (zoals het nieuwe Ontslagbesluit) nog worden genomen, maar de arbeidsrechtjurist kan zich gaan voorbereiden op de wijzigingen die per 1 januari 2015 en per 1 juli 2015 in werking zullen treden. Dit themanummer hoopt daarbij een helpende hand te bieden. De grote lijnen van het nieuwe ontslagrecht zijn: de preventieve toets blijft gehandhaafd, de vrijheid voor de werkgever om de ontslagroute te bepalen vervalt, voor ontslag op bedrijfseconomische gronden of vanwege langdurige ziekte moet hij naar het UWV en voor de overige ontslagverzoeken naar de kantonrechter. Bij een gedwongen ontslag heeft de werknemer aanspraak op een vaste ontslagvergoeding (de transitievergoeding), en slechts in uitzonderingsgevallen op meer, en van alle beslissingen van de kantonrechter is hoger beroep en cassatie mogelijk. Maar deze grote lijnen kennen uiteraard tal van verfijningen en uitzonderingen. Onder de WWZ krijgt de beëindiging met wederzijds goedvinden voor het arbeidsrecht een wettelijke basis in het nieuwe art. 7:670b BW. Nieuw is dat de werknemer zo’n beëindigingsovereenkomst binnen twee weken zonder redengeving kan herroepen. Hoogeveen beschrijft welke gevolgen dat voor de praktijk zal hebben. Bij nota van wijziging is al ingevoerd dat die vernietiging niet onbeperkt kan plaatsvinden, maar slechts eenmaal per zes maanden kan geschieden. De Wolff beschrijft de nieuwe ketenregeling. Op grond van de wettelijke regeling kunnen drie tijdelijke contracten met een maximumduur van twee jaar worden afgesloten en bij overschrijding daarvan ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De mogelijkheid om hier bij cao ten gunste van de werkgever van af te wijken wordt sterk beperkt. Dat laatste zal voor de praktijk (zodra het cao-overgangsrecht per 1 juli 2016 is uitgewerkt) grote impact hebben, net als de nieuwe bepaling dat bij een door de werkgever na twee jaar dienstverband niet verlengd tijdelijk contract een transitievergoeding verschuldigd is.

ArbeidsRecht 2014/47

T2_ARB_1411_bw_V03.indd 3

Bedrijfseconomische aanvragen en ontslagaanvragen gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid moeten straks aan het UWV worden voorgelegd; de overige zaken moeten naar de kantonrechter. Van Fenema en Ridder beschrijven wat van die UWV-procedure te verwachten is. Omdat de Ontslagcommissie slechts spaarzaam zal worden ingeschakeld, zou de procedure sneller moeten kunnen verlopen dan tot nu het geval is. Hoe het nieuwe Ontslagbesluit er uit komt te zien is nog niet bekend. Swelheim gaat in op de ontbindingsprocedure. In plaats van de open ontslaggrond, zoals nu bepaald in art. 7:685 BW, bestaan straks limitatief zes gronden (art. 7:669 lid 3 c-h BW), waartoe behoren disfunctioneren (d), verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e), een verstoorde verhouding (g) en overige gronden (h). In hoeverre beperkt deze limitering de kantonrechter in zijn huidige beslissingsvrijheid? Wat kunnen de problemen zijn als er sprake is van feiten en verwijten die in verschillende ‘hokjes’ passen? Bij cao kan voor bedrijfseconomische aanvragen een eigen ontslagcommissie worden ingesteld. Daarbij kunnen ook eigen ontslagcriteria worden overeengekomen, waarbij bijvoorbeeld van het afspiegelingsbeginsel wordt afgeweken. Jansens beschrijft de gebondenheid en ongebondenheid van werknemers aan dergelijke cao-bepalingen. Vrijwel alle bestuurders hebben een arbeidsovereenkomst, maar voor hen gelden wel tal van bijzondere regels. De Bock zet die bepalingen op een rijtje en behandelt bovendien de vraag of de nieuwe bepaling dat ieder ontslag een redelijke grond moet hebben van invloed kan zijn op de huidige praktijk van het door RvC of Ava beëindigen van de rechtsrelatie met een bestuurder. Basis van het ontslagvergoedingenrecht wordt de transitievergoeding. Wegener-Belinfante beschrijft de uitgangspunten van die vergoeding: bij een gedwongen ontslag en vanaf twee jaar dienstverband. Zij beschrijft hoe de hoogte van de vergoeding moet worden berekend, maar ook in welke gevallen de werkgever niet of minder hoeft te betalen: bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer en in sommige gevallen van betalingsonmacht van de werkgever. Daar staat tegenover dat er ook overgangsrecht gaat gelden op grond waarvan 50-plussers met minstens tien jaar dienstverband de komende vijf jaar een hogere vergoeding ontvangen. Onder andere in geval van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever komt de werknemer, naast de transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toe. Van ZantenBaris beschrijft in welke gevallen dat zo is, en wat voor vergoeding dan te verwachten is. Wat haar betreft heeft de huidige berekeningswijze van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen nog niet afgedaan.

Afl. 11 - november 2014

3

11/10/2014 4:26:21 PM

Artikelen

WERK EN ZEKERHEID

Wanneer het UWV de ontslagaanvraag van de werkgever afwijst, kan deze het nog een keer bij de kantonrechter proberen. Indien het UWV de vergunning afgeeft, kan de werknemer, die het met de opzegging niet eens is, aan de kantonrechter herstel dienstverband of een billijke vergoeding vorderen. Ook als helemaal geen vergunning is gevraagd terwijl dat wel had gemoeten, kan de werknemer die vorderingen instellen. Charbon beschrijft de nieuwe artikelen 7:681 en 682 BW waarin dit is geregeld. ‘Wat betekent het dat de kantonrechter de werkgever slechts opdraagt het dienstverband te herstellen, in plaats dat het vonnis dat dienstverband herstelt?’, is een van de vragen die zij beantwoordt. Dekker gaat in op pensioenrechtelijke gevolgen van de WWZ . Hij staat stil bij de pensioenconsequenties van herstel van het dienstverband. Wanneer er een gat tussen het oude en het nieuwe dienstverband zit, moet aandacht worden besteed aan de wijzigingen in pensioenopbouw die daaruit voortvloeien.

Het nieuwe flexrecht gaat in per 1 januari 2015. De invoering van art 7:628 BW is uitgesteld tot 1 april 2016, maar de artikelen 7:652 BW (proeftijd), 7:653 BW (concurrentiebeding) en 7:668 BW (de nieuwe aanzegplicht) treden op nieuwjaarsdag al wel in werking. De Wolff schreef hierover al in nummer 6/7. Een concurrentiebeding in een tijdelijk contract kan dan niet meer rechtsgeldig worden afgesloten, tenzij de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang heeft. Meijer besluit dit themanummer door aan de hand van bestaande jurisprudentie te schetsen wat als zwaarwegend bedrijfsbelang zou kunnen worden aangemerkt. Wij staan open voor uw aanvullingen of andere reacties op deze bijdragen. Wij wensen u veel leesplezier. Namens de redactie, Gerrard Boot

Een bijzondere situatie waarin geen ontslagvergunning wordt gevraagd betreft het ontslag op staande voet. Van der Kind beschrijft de wijzigingen die zich op dit vlak gaan voordoen. De criteria van de dringende reden veranderen niet, maar de consequenties van een ten onrechte gegeven ontslag op staande voet wel. Hoe kan een werkgever daarop inspelen? Waar moet de werknemer rekening mee houden, afgezien van de nieuwe bepaling dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging binnen twee maanden bij de kantonrechter moet zijn ingediend? Alle procedures bij de kantonrechter met betrekking tot ontslag moeten bij verzoek worden ingesteld. Welke gevolgen heeft het voor het bewijsrecht dat alle ontslagprocedures verzoekschriftprocedures zijn geworden? Tezamen met zo’n verzoek in verband met het ontslag kunnen ook annexe verzoeken worden ingediend, bijvoorbeeld aangaande het concurrentiebeding. Welk bewijsrecht is daarop van toepassing? Dat is het onderwerp van de bijdrage van Van der Kraats. In de WWZ wordt payrolling niet onmogelijk gemaakt. Wel zal de payrollwerknemer meer ontslagbescherming krijgen dan nu het geval is. Zijn daarmee de problemen van payrolling opgelost? Zwemmer bestrijdt dat. Hij blijft kritisch over het fenomeen. In de WWZ wordt op tal van plaatsen onderscheid gemaakt naar leeftijd. Tijdelijke dienstverbanden voor jongeren die gemiddeld minder dan 12 uur per week werken tellen niet mee voor de ketenregeling; de arbeidsovereenkomst met AOW-ers kan zonder ontslagvergunning en zonder een transitievergoeding te hoeven te betalen worden opgezegd. Visser en Ngalle onderzoeken of voor het op verschillende plaatsen gemaakte onderscheid naar leeftijd en naar contractsvorm (vast of tijdelijk) een rechtvaardigingsgrond te vinden is.

4




11/10/2014 4:26:22 PM

Artikelen

E.M. Hoogeveen1

De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen ArbeidsRecht 2014/48 De Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert naast de bekende ontslagroutes een nieuwe route voor beeindiging van de arbeidsovereenkomst: de opzegging met instemming van de werknemer. De werknemer krijgt daarbij het recht om de gegeven instemming binnen 14 dagen te herroepen. Een gelijke bedenktermijn van 14 dagen gaat gelden voor de werknemer die een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. In deze bijdrage worden de verschillen tussen de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst besproken en worden de diverse problemen waar de praktijk tegenaan kan lopen onder de loep genomen.

1.

Opzegging met instemming

1.1 Het duale systeem maar dan anders Ook in de WWZ worden het duale systeem en de preventieve toetsing door UWV dan wel de kantonrechter behouden. Het verschil met het huidige ontslagrecht is dat de werkgever niet langer de keuze heeft de ontslagroute via (i) het UWV; dan wel (ii) ontbinding door de kantonrechter te kiezen, maar dat deze keuze afhangt van de ontslaggrond. Voor beide routes is een “redelijke grond” vereist. Dit is verwoord in art. 7:669 BW: “de werkgever kan de arbeidsovereenkomst beëindigen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”. Wat redelijke gronden zijn, wordt limitatief opgesomd in art. 7:669 lid 2 BW. Indien sprake is van een beëindiging van de overeenkomst wegens – kort gezegd – (a) bedrijfseconomische omstandigheden; of (b) twee jaar ziekte, dient de UWV-route te worden gevolgd.2 Voor de overige ontslaggronden als genoemd onder c tot en met h – (te) kort gezegd de redenen die de persoon van de werknemer betreffen en de restcategorie3 – is de kantonrechter bevoegd. Ook komt de werkgever alsnog bij de kantonrechter terecht indien het

UWV de ontslagaanvraag heeft geweigerd of sprake is van een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding (art. 7:671b lid 1 onder b resp. onder c BW). Doordat de werkgever bij dezelfde ontslaggrond niet meer de keuze heeft tussen de UWV-route of de ontbindingsroute, welke keuze onder andere gevolgen had voor de verschuldigde ontslagvergoeding, wordt beoogd een einde te maken aan de mogelijkheid tot willekeur.4 1.2 Het nieuwe algemene opzegverbod De bijzondere opzegverboden blijven grotendeels ongewijzigd van toepassing (art. 7:670 BW). Het algemene opzegverbod van art. 6 BBA keert – zij het in een iets andere vorm – terug in art. 7:671 BW. Dit artikel bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen, enkele bijzonderheden daargelaten5 , zonder (i) instemming van de werknemer; of (ii) toestemming van het UWV. Indien de werkgever in strijd met artikel 7:671 BW opzegt, kan de werknemer de opzegging vernietigen bij de kantonrechter (art. 7:681 BW). Buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging zonder vereiste toestemming is niet langer mogelijk.6 1.3

Instemming met de opzegging als nieuwe uitzondering Naast het vragen van voorafgaande toestemming aan het UWV kan de werkgever ook rechtsgeldig opzeggen indien de werknemer daarmee schriftelijk instemt (art. 7:671 a BW). De instemming met de opzegging is een rechtsgeldige beëindigingsgrond voor alle ontslaggronden, dus ook indien het een c – h grond betreft en de werkgever bij het ontbreken van instemming niet kan opzeggen maar ontbinding bij de rechter dient te verzoeken.7 De instemming van de werknemer moet blijken uit een schriftelijke verklaring van de individuele werknemer. Instemming op collectief niveau door werknemersverenigingen, bijvoorbeeld in het kader van een sociaal plan, volstaat dus niet.8 De werkgever is overigens niet verplicht om eerst de werknemer om instemming te vragen; hij kan zich desgewenst direct tot UWV of de kantonrechter wenden.9

4 5 6

1 2 3

Mevr. mr. E.M. (Marita) Hoogeveen is advocaat bij Kennedy van der Laan en eindredacteur van dit tijdschrift. Zie over ontslaggrond a en b het artikel van Van Fenema en Ridder in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/50. Zie over ontslaggrond c tot en met g en de perikelen rondom de restcategorie h het artikel van A.J. Swelheim in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/51.



7 8 9

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 48. Genoemd wordt o.a. opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden. Er zijn diverse pogingen ondernomen om de regering op andere gedachten te brengen en de buitengerechtelijke vernietiging te handhaven. Deze zijn allen gestrand. Zie bijv. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 92. Zie hierover ook het artikel van Charbon in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/56. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 26. Kamerstukken II, nr. 3, p. 26. Kamerstukken II, nr. 7, p. 53.


5

11/10/2014 4:26:22 PM

DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENK TERMIJN

1.4 Veel nieuwe vragen, weinig nut Het doel van de instemming met de opzegging als nieuwe route is volgens de regering dat wordt voorkomen dat als de werknemer het eens is met zijn ontslag, de werkgever toch de route naar UWV of de kantonrechter moet bewandelen. Voor deze situatie kennen wij echter de welbeproefde methode van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst die in de WWZ zelfs expliciet wordt genoemd (art. 7:670b BW). De vraag rijst dan ook wat het nut is van deze nieuwe beëindigingsroute. De Raad van State vroeg zich dit ook af. De minister herhaalt slechts het niet overtuigende argument dat zo een ontslagprocedure bij UWV of de kantonrechter wordt voorkomen indien de werknemer ermee instemt.10 In reactie op soortgelijke vragen van de SGP-fractie wordt benadrukt dat het uitgangspunt van het BW is dat een partij (de werkgever) kan opzeggen zonder tussenkomst van UWV of rechter. Vervolgens wijst de regering erop dat de instemming met de opzegging niet nieuw is.11 Verwezen wordt naar artikel 7:670b lid 2 BW, waarin is bepaald dat de opzegverboden van art. 7:670 lid 1 tot en met 9 BW niet van toepassing zijn indien de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging. In de praktijk werd in deze gevallen nu juist een beëindigingsovereenkomst gesloten. De instemming met de opzegging is juridisch-technisch gezien een vreemde eend in de bijt. De opzegging door de werkgever is immers een eenzijdige rechtshandeling, waarvoor instemming van de wederpartij geen vereiste kan zijn. Beoogd is te regelen dat de opzegging na instemming van de werknemer in rechte effect sorteert.12 Hufman en Bennaars vertalen dit zo dat de werkgever in feite eerst een aankondiging doet van een opzegging, waarna de werknemer schriftelijk in moet stemmen om tot een voltooide eenzijdige rechtshandeling te komen.13 Zij vervolgen dat een dergelijke aankondiging van een opzegging thans in de praktijk veelal de aanzet is tot een beëindiging met wederzijds goedvinden. Hierna zal ik nader uiteenzetten waarom de verschillende (rechts)gevolgen van enerzijds de opzegging met instemming en anderzijds de beëindiging met wederzijds goedvinden ertoe nopen beide routes goed uit elkaar te houden.

2.

Het verschil tussen de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst

2.1 De juridisch-technische verschillen De beëindiging met wederzijds goedvinden wordt in de WWZ gecodificeerd in art. 7:670b BW. Bepaald is dat een beëindigingsovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan. Evenals voor de opzegging met instemming geldt voor de beëindigingsovereenkomst dat een werknemer binnen 14 dagen terug kan komen op zijn gegeven akkoord. Ieder beding dat dit recht uitsluit of beperkt is nietig (lid 6). 10 11 12 13

Kamerstukken II, nr. 4, p. 36 en p. 54. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 80. Kamerstukken II, nr. 4, p. 37. P. Hufman en J.H. Bennaars in Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid , Reeks Vva 41, Deventer: Kluwer 2014, p. 72.

6


Artikelen

De instemming met de opzegging is zoals gezegd een eenzijdige rechtshandeling; de beëindigingsovereenkomst een tweezijdige rechtshandeling. Dit juridisch-technische verschil heeft ook gevolgen voor het inroepen van de bedenktermijn. Alwaar de werknemer zijn instemming met de opzegging kan herroepen (art. 7:671 lid 2 BW), dient de werknemer die af wil van een beëindigingsovereenkomst deze te ontbinden (art. 7:670b lid 2 BW). Bij herroeping van de instemming met de opzegging geldt dat de rechtsgeldige opzegging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden.14 De herroeping heeft aldus terugwerkende kracht. Terecht merkt Verburg op dat dit anders is bij een ontbinding, die geen terugwerkende kracht heeft (art. 6:269 BW).15 De ongedaanmakingsverbintenissen die gelden indien partijen al hebben nagekomen (art. 6:271 BW) komen in hun praktische uitwerking echter op hetzelfde neer als ongedaanmakingsverbintenissen na een vernietiging. Het juridischtechnische verschil tussen de gevolgen van het inroepen van de bedenktermijn acht ik derhalve voor de praktijk van gering belang. Ook thans maakt de Hoge Raad geen onderscheid in de beoordelingsmaatstaf die geldt voor het rechtsgeldig en onaantastbaar zijn van een beëindiging met wederzijds goedvinden (tweezijdige rechtshandeling) en het mogen houden van een werknemer aan een gegeven opzegging (eenzijdige rechtshandeling); in beide gevallen geldt de maatstaf van de duidelijke en ondubbelzinnige mededeling van de werknemer en een onderzoeksplicht voor de werkgever.16 2.2 Transitievergoeding Het belangrijkste verschil tussen beide beëindigingsroutes is zonder meer dat bij een instemming met de opzegging de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1 BW verschuldigd is. Dit geldt niet voor de beëindigingsovereenkomst, aangezien deze vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet wordt genoemd in art. 7:673 BW. Dit sluit aan bij de partijautonomie.17 Dit neemt niet weg dat, een beëindigingsovereenkomst als aangeboden deal na een ontslag op staande voet daargelaten18 , een werknemer niet snel geneigd zijn een beëindigingsovereenkomst te accepteren indien niet minimaal de transitievergoeding wordt geboden.19 Het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding is een belangrijk verschil dat partijen in het achterhoofd dienen te houden als ontslagonderhandelingen worden ingezet. Verburg zet deze problematiek helder uiteen.20 14 15 16

17 18 19 20

Kamerstukken II, nr. 3, p. 27. L.G. Verburg, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint, ArA 2014/2, p. 6-7. Zie bijvoorbeeld HR 28 april 1995, NJ 1995/651 waarin zowel wordt gesproken over “instemming met beëindiging” als over “beëindiging met wederzijds goedvinden”. In het arrest De Witte/PKP over toepasselijkheid van de ragetlieregel na een opzegging door de werknemer benadrukte de Hoge Raad eveneens hoe dicht de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst bij elkaar liggen. HR 20 december 2013, JAR 2014/34. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 82. Zie over ontslag op staande voet het artikel van O. van der Kind in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/58. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103. L.G. Verburg, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint, ArA 2014/2, p. 11.



11/10/2014 4:26:22 PM

Artikelen


Hij geeft het voorbeeld waarin een werkgever aangeeft de arbeidsovereenkomst op te willen zeggen. De werknemer stribbelt in eerste instantie tegen maar is akkoord nadat de werkgever een X bedrag aan vergoeding toezegt. Er zijn nu twee situaties mogelijk. In situatie I bevestigt de werknemer schriftelijk akkoord te zijn met de opzegging. In situatie II stelt de werkgever een overeenkomst op ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, die door beide partijen worden ondertekend. In situatie I is sprake van een instemming met de opzegging, en heeft de werknemer recht op een transitievergoeding, in beginsel bovenop de al toegekende vergoeding. In situatie II heeft de werknemer dit recht op de transitievergoeding niet. In bovengenoemd voorbeeld sprak de werkgever expliciet over opzegging en gaf de werknemer in situatie I schriftelijk te kennen hiermee in te stemmen. In de praktijk zullen zich vele tussenvormen voordoen, waarbij het de vraag is of nu sprake was van een instemming met de opzegging of een beëindiging met wederzijds goedvinden. Over één tussenvorm geeft de wetsgeschiedenis duidelijkheid. Op de opmerking van de Raad van State dat de situatie waarin de werknemer te kennen geeft te berusten in een opzegging zonder daarmee ook in te stemmen, antwoordde de minister dat bij “berusten in” sprake is van een instemming met de opzegging.21 Toch lijkt mij dat deze situatie ook alsnog in een beëindigingsovereenkomst gegoten kan worden, met als gevolg dat niet (ook) de transitievergoeding verschuldigd is. Mijn verwachting is dat partijen niet vaak bewust zullen kiezen voor de instemming met de opzegging in plaats van een beëindigingsovereenkomst. De instemming met de opzegging biedt (in ieder geval) de werkgever geen voordelen. Daarbij kunnen in de beëindigingsovereenkomst ook andere afspraken worden gemaakt, zoals de niet onbelangrijke finale kwijting waar partijen over en weer hun akkoord op moeten geven. Indien werkgever en werknemer hebben onderhandeld en het resultaat hiervan niet is vastgelegd in één door beide partijen ondertekende overeenkomst, kan het lastig zijn om vast te stellen of art. 7:670b of art. 7:671 BW van toepassing is. De VAAN heeft dit ook opgemerkt, maar de wetgever zag geen aanleiding om nadere wijzigingen door te voeren.22 2.3 Wederindiensttredingsvoorwaarde Bij een opzegging op grond van artikel 7:669 lid 3 onder a BW, kort gezegd een opzegging wegens het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, geldt de vernieuwde wederindienststredingsvoorwaarde. Indien de werkgever binnen 26 weken na de opzegging dezelfde werkzaamheden die de werknemer

21 22

Kamerstukken II, nr. 4, p. 55. De regering antwoordde dat van mogelijke verwarring tussen beide routes geen sprake is; de schriftelijke instemming ziet op het instemmen met de opzegging en de beëindigingsovereenkomst op de beëindiging met wederzijds goedvinden. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 90. Was de praktijk maar zo makkelijk met deze definities te vangen.



verrichtte door een ander laat verrichten23 , kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging vernietigen of de werkgever een billijke vergoeding toekennen (art. 7:681 lid 1 onder C BW). Er wordt niet verwezen naar art. 7:671a BW, de toestemming van UWV. Dit betekent dat artikel 7:681 BW ook van toepassing is op een opzegging met instemming van de werknemer die is gegrond op het vervallen van diens arbeidsplaats. De werknemer die heeft ingestemd met de opzegging is in het geval van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde dus gerechtigd tot een billijke vergoeding, in beginsel naast een eventuele reeds ontvangen vergoeding. 2.4

Redelijke grond vereist bij de instemming met de opzegging? Een ander verschil is mogelijk dat voor een instemming met de opzegging een redelijke grond in de zin van art. 7:669 BW is vereist. Dit lijkt te volgen uit de wettekst van art. 7:669 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt zoals gezegd dat de werkgever kan opzeggen “indien daar een redelijke grond voor is”. In lid 7 wordt alleen de opzegging tijdens proeftijd hiervan uitgezonderd. Nu de instemming met opzegging niet expliciet wordt genoemd in art. 7:669 BW, lijkt het dat voor instemming met opzegging ook een “redelijke grond” aanwezig moet zijn. In de memorie van toelichting wordt eveneens opgemerkt dat art. 7:671 BW regelt dat “mits de werkgever een redelijke grond heeft om op te zeggen”, hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met instemming van de werknemer. 24 Maakt het ontbreken van een redelijke grond bij een opzegging met instemming de opzegging dan aantastbaar? Mijns inziens is dat niet het geval. De instemming met de opzegging heeft zoals gezegd tot doel dat er geen preventieve toetsing hoeft plaats te vinden als de werknemer het niet oneens is met het ontslag.25 Als ook bij een instemming met de opzegging sprake zou moeten zijn van een redelijke grond, gaat de opzegging met instemming zijn doel voorbij. De werkgever die zekerheid wenst te verkrijgen of de arbeidsrelatie is geëindigd door instemming, dient de opzegging dan alsnog te laten toetsen door UWV dan wel de kantonrechter. Daarbij zou het volstrekt onduidelijk zijn wat de rechtsgevolgen zijn indien een vereiste redelijke grond bij een opzegging met instemming ontbreekt. Kan de werknemer deze opzegging dan vernietigen en zo ja, binnen welke termijn? Art. 7:681 lid 1 BW noemt deze vernietigingsgrond niet. De memorie van antwoord van 1 mei 2014 biedt meer duidelijkheid. De minister herhaalt dat de regering van mening is dat voor ontslag van een werknemer altijd een redelijke grond en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden vergt. Dat neemt niet weg dat een opzegging na instemming

23

24 25

In eerste instantie was bepaald “een ander in dienst neemt”. Met de wijziging naar “door een ander laat verrichten” wordt bewerkstelligt dat de regel ook toepasselijk is indien een uitzendkracht of ZZP-er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103. Kamerstukken II, nr. 3, p. 24.


7

11/10/2014 4:26:22 PM


Artikelen

zonder redelijke grond rechtsgeldig is en door de werknemer niet op die grond kan worden aangetast.26

komst sluit of instemt met de opzegging, het bedenkrecht niet nogmaals geldt (lid 4 resp. lid 5).33

3.

3.3 Misbruik en juridische bijstand Ook nu het bedenkrecht slechts eenmaal per zes maanden door de werknemer kan worden ingeroepen, ligt het risico van misbruik op de loer. Twee weken is een relatief lange periode. Reëel is dat een werkgever die wordt geconfronteerd met een werknemer die zich vlak voor afloop van de bedenktermijn lijkt te gaan bedenken, snel geneigd zal zijn er nog “iets” bij te willen doen. De werknemer heeft, tenzij hij fors meer krijgt dan de transitievergoeding, immers niets te verliezen bij een ontslag via de kantonrechter of UWV; de opzegtermijn loopt door (vgl. art. 7:671 b lid 8 onder a). De vraag rijst of onder (zeer) bijzondere omstandigheden een beroep op de bedenktermijn misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW kan opleveren. Ik ben geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Een bevoegdheid kan worden misbruikt indien zij wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het enkele feit dat voor het inroepen van de bedenktermijn geen redenen hoeven te worden opgegeven, maakt mijns inziens nog niet dat hieruit zou volgen dat de bevoegdheid niet kan worden misbruikt. Dat geen reden hoeft te worden gegeven heeft als doel dat de regering een werknemer niet wilde opzadelen met de bewijslast dat hij niet overzag wat de consequenties waren, dat hij door emoties was overmand, kortom: dat sprake was van een wilsgebrek.34 Dat er, zoals Sagel aangaf, weinig gepubliceerde rechtspraak is op dit vlak, betekent volgens de regering niet dat de behoefte niet bestaat. Hieruit blijkt waar het idee voor een bedenktermijn vandaan komt. Ik verwijs naar de bijdrage van Boonstra aan het ArbeidsRecht Diner 2014. Zij benadrukte toen dat het onder druk sluiten van beëindigingsovereenkomsten in o.a. de bouw wel degelijk een groot en veelvoorkomend probleem is, maar dit probleem zich onttrekt aan de arbeidsrechtadvocaten. 35 Het doel van de bedenktermijn is, en dit wordt in de wetsstukken vaak herhaald, enerzijds te voorkomen dat de werknemer onder druk van de werkgever instemt (de problematiek die Boonstra aankaartte) en anderzijds het bieden van de (hiermee samenhangende) mogelijkheid voor de werknemer om juridisch advies in te winnen. Zo achtte de regering een tweede bedenktermijn bijvoorbeeld niet nodig, omdat van een werknemer mag worden verwacht dat hij niet een tweede maal zal instemmen zonder hier voldoende over te hebben nagedacht en eventueel juridische bijstand te hebben ingeroepen.36 Nu uit de toelichting duidelijk blijkt wat het doel is van de wetgeving, namelijk voorkomen dat de werknemer te lichtvaardig instemt met ontslag en het stimuleren van juridische bijstand, meen ik dat van misbruik sprake kán zijn in-

De bedenktermijn

3.1 Doel van de bedenktermijn Zowel de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging als de werknemer die akkoord is gegaan met een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft het recht om binnen twee weken zonder opgaaf van redenen diens instemming te herroepen c.q. de beëindigingsovereenkomst te ontbinden (art. 7: 671 lid 1 resp. art. 7:670b lid 1 BW). De werknemer doet dit middels een aan de werkgever gerichte verklaring. 27 De werkgever dient het bedenkrecht op te nemen in de beëindigingsovereenkomst dan wel de werknemer binnen twee dagen na de gegeven schriftelijke instemming op diens bedenkrecht te wijzen. Doet de werkgever dat niet, dan is de bedenktermijn geen twee maar drie weken (lid 3).28 Het doel van de bedenktermijn is om te voorkomen dat een werknemer (al dan niet onder psychische druk van de werkgever, in een emotionele toestand) instemt met een opzegging of beëindigingsovereenkomst, terwijl hij onvoldoende heeft kunnen overzien welke gevolgen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor hem heeft.29 Daarbij stelt de bedenktermijn de werknemer in staat om juridische bijstand in te roepen.30 3.2 Misbruik van de bedenktermijn De introductie van de bedenktermijn heeft tot veel kritische geluiden geleid in de arbeidsrechtelijke literatuur.31 Zo is er onder andere op gewezen dat een bedenktermijn overbodig is, omdat een werknemer al via wordt beschermd door het vereiste van de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de wilsgebreken die een werknemer kan inroepen. De regering heeft deze bescherming van de werknemer tegen het te lichtvaardig instemmen met ontslag meegenomen, maar achtte een aanvullende bescherming desalniettemin wenselijk.32 Wel was de regering gevoelig voor het argument dat, om misbruik te voorkomen, een werknemer zich niet ongelimiteerd op het bedenkrecht kan beroepen. Toegevoegd is als een werknemer binnen zes maanden na het inroepen van de bedenktermijn wederom een beëindigingsovereen-

26

27

28 29 30 31 32

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C , p. 86. De minister vervolgt met de onnavolgbare opmerking dat dit overigens een uitzonderlijke situatie is die zich veelal alleen zal voordoen na een gegeven onterecht ontslag op staande voet waarmee de werknemer nadien instemt. De buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging zonder toestemming van het UWV is niet langer mogelijk, maar de opzegging waarmee de werknemer toch niet wenst in te stemmen dient juist buitengerechtelijk te worden “vernietigt”. Ingevoerd bij nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 17. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 56. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 56. Leidend was hierin S.F. Sagel, De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/27. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27.

8


33 34 35 36

Ingevoerd bij nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 17. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48. Zie verslag ArbeidsRecht Diner 2014 door A. van Zanten-Baris, ArbeidsRecht 2014/36. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 17.



11/10/2014 4:26:22 PM

Artikelen


dien een werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan. Ik wil daarmee niet zeggen dat in iedere situatie waarin de werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan, de werknemer zich niet op de bedenktermijn zou kunnen beroepen. Het idee van het enkel gunnen van een bedenktermijn aan de werknemer die zich niet heeft laten bijstaan, is door de regering (begrijpelijkerwijs) verworpen.37 Er zal sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden, zoals een zeer uitvoerig onderhandelingstraject, waarbij de werknemer voorstellen heeft gedaan die door de werkgever ook zijn geaccepteerd38 , en waarbij geen sprake is van nieuwe omstandigheden (zoals bijvoorbeeld ziekte na ondertekening van de beëindigingsovereenkomst). 3.4

Werknemersopzegging in een opwelling; geen bedenktermijn Voorts is opmerkelijk dat voor de instemming met de opzegging nu een apart regime geldt, met een gelijke bedenktermijn als die geldt voor de beëindigingsovereenkomst, terwijl er niets verandert aan de situatie dat een werknemer wil terugkomen op zijn opzegging. De D66-fractie heeft hierop gewezen.39 Waar de regering enerzijds aangeeft dat de jurisprudentiële bescherming onvoldoende bescherming biedt aan de werknemer die ondoordacht instemt met een ontslag op initiatief van de werkgever, zo makkelijk antwoordt de regering anderzijds dat de jurisprudentiële bescherming in het geval van een werknemersopzegging voldoende bescherming biedt. De regering voegt daaraan toe dat in de situatie van een werknemersopzegging de werknemer in het algemeen bewust opzegt, bijvoorbeeld omdat hij een nieuwe baan heeft of omdat hij een wereldreis wil maken. Het risico van verwijtbare werkloosheid bij een werknemersopzegging is een bij werknemers bekend risico, aldus de regering. Mede gezien het feit dat een werknemersopzegging en een opzegging met instemming in de praktijk heel dicht bij elkaar kunnen liggen, acht ik de reactie van de minister allerminst overtuigend. De werknemer die voor de zoveelste keer wordt aangesproken op zijn wijze van functioneren en die zelf aangeeft het niet meer te zien zitten, zet een werknemersopzegging in gang. In het geval dat dezelfde werknemer die wordt aangesproken op zijn wijze van functioneren op het initiatief van de werkgever om te praten over een beëindiging van de arbeidsrelatie ingaat, wordt de opzegging met instemming ingezet. In de eerste situatie geldt de bedenktermijn niet, in de tweede wel.

de rechter getroffen schikking – het “op de gang gestuurd worden” met rechtelijke aanwijzingen – de arbeidsovereenkomst doorgaans eindigt door een rechterlijke uitspraak. Indien ook nog een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten voor “de losse eindjes”, doet deze overeenkomst de arbeidsovereenkomst niet eindigen, zodat het bedenkrecht niet toepasselijk is.40 De VAAN heeft vervolgens gevraagd wat geldt indien de arbeidsovereenkomst middels een (pro forma-)ontbinding is geëindigd, terwijl de bedenktermijn nog niet is verstreken. De minister antwoordde dat als de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd door ontbinding, het inroepen van de bedenktermijn geen effect meer kan sorteren.41 De minister voegde hieraan toe dat deze situatie zich in de praktijk niet snel zal voordoen, nu de rechter moet beoordelen of er sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Gelet op het hiermee gemoeide tijdsverloop, zal de bedenktermijn veelal voor de datum van de ontbinding zijn verstreken. Indien de kantonrechter zich ervoor wil lenen een pro forma-ontbinding uit te spreken, kan de datum van beschikking volgen binnen enkele dagen na het indienen van het verzoekschrift. Een pro forma-verzoekschrift zou dus kunnen lonen om de bedenktermijn buiten werking te stellen. Vanwege het vereiste van de redelijke grond, zal ook het pro forma-verzoekschrift moeten worden aangekleed. Wordt de redelijke grond niet voldoende onderbouwd, dan zal weigering van het ontbindingsverzoek volgen, dan wel is de kans reëel dat de pro forma-beschikking in hoger beroep onderuit gehaald zal worden.

4.

Bumpy roads

De instemming met de opzegging biedt geen nieuwe mogelijkheden naast de bestaande beëindiging met wederzijds goedvinden. Wel zijn er verschillen, zoals het verschuldigd zijn van de transitievergoeding en het hebben van een redelijke grond voor opzegging, al maakt het ontbreken van de redelijke grond de opzegging met instemming niet aantastbaar. Zowel zijn akkoord op de beëindigingsovereenkomst als zijn instemming met de opzegging kan de werknemer binnen twee weken ongedaan maken. Naar mijn mening kan een beroep op de bedenktermijn onder bijzondere omstandigheden en waarbij de werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan misbruik van bevoegdheid opleveren.

3.5 Bedenktermijn en pro forma Ten slotte is de vraag gerezen of de bedenktermijn kan worden weggecontracteerd door in de beëindigingsovereenkomst een pro forma-ontbinding op te nemen. De arbeidsovereenkomst eindigt dan immers door de rechter. In de memorie van toelichting is aangegeven dat als een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een ten overstaan van 37 38 39

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48. Zie voor een voorbeeld naar huidig recht Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, JAR 2014/68. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 49.



40 41

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48.


9

11/10/2014 4:26:22 PM

Artikelen

D.J.B. de Wolff 1

De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ArbeidsRecht 2014/49

2.

Deze bijdrage belicht de wijzigingen als gevolg van de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 20152 van de bepalingen over de (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 3

1.

Wijziging van de ketenregeling

De ketenregeling, art. 7:668a lid 1 BW, verandert per 1 juli 2015 ingrijpend. De maximale duur waarbinnen twee of drie opvolgende contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten die elk van rechtswege eindigen, wordt 24 in plaats van 36 maanden. Ook de tussenpoosregeling verandert: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt als opvolgend beschouwd na een onderbreking van maximaal zes, in plaats van maximaal drie maanden. Wordt de periode van 24 maanden, eventuele tussenpozen tot maximaal zes maanden meegeteld, overschreden, dan vindt conversie plaats in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een uitzondering is vervat in art. 7:668a lid 3: een arbeidsovereenkomst voor maximaal drie maanden die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst voor 24 (was: 36) maanden of langer eindigt van rechtswege. De ketenregeling is niet van toepassing op een minderjarige werknemer, mits de gemiddelde arbeidsduur ten hoogste twaalf uur per week heeft bedragen (nieuw lid 11). De ketenregeling krijgt effect vanaf de dag waarop de werknemer achttien jaar wordt (een dan lopende arbeidsovereenkomst zal de eerste in de keten zijn, hoewel de periode van 24 maanden pas gaat lopen vanaf de 18e verjaardag4 ) of “vanaf de aanvang van de overeenkomst als bij het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijkt dat de gemiddelde omvang van de door de werknemer feitelijk verrichte arbeid meer dan twaalf uur per week heeft bedragen.”5 Evenmin is de ketenregeling van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een “beroepsbegeleidende leerweg”.6

1 2 3

4 5

6

Mr. D.J.B. de Wolff is redacteur van dit blad. Ik ben uitgegaan van de tekst zoals deze zal komen te luiden na inwerkingtreding van wetsvoorstel 33988 (Verzamelwet SZW 2015). Zie over de invoering per 1 januari 2015 van enkele andere bepalingen betreffende flexibele arbeid D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: “flexrecht” deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. Daarin besprak ik onder meer de aanzegplicht (art. 7:668 BW) en de wijziging van de bepalingen over de proeftijdbeding en het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 3, p. 97. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97. Zie voor een kritische beschouwing over deze uitzondering de bijdrage van Visser en Ngalle elders in dit nummer. Lid 10. Deze uitzondering is beperkt tot de beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in art. 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs.

10


Afwijking van lid 1 bij cao of bij schriftelijke overeenkomst

De nieuwe ketenregeling komt beter tegemoet aan doel en inhoud van Richtlijn 1999/70/EG, die tot het bepalen van temporele, numerieke of inhoudelijke beperkingen verplicht bij regelingen over het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.7 Onder het oude recht leken cao-afwijkingen die ad libitum ruimte voor opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten boden, terwijl dat niet in lijn was met de richtlijn.8 Bij cao kan na de wetswijziging nog slechts zeer beperkt ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de ketenregeling. De nieuwe tussenpoosbepaling wordt dwingendrechtelijk van aard. Art. 7:668a lid 5 BW biedt wel de ruimte de periode van 24 maanden bij cao te verlengen naar maximaal 48 maanden en het aantal arbeidsovereenkomsten uit te breiden naar maximaal zes. Deze afwijkingsmogelijkheden zijn echter beperkt tot uitzendovereenkomsten en functies of functiegroepen waarvan uit de cao blijkt dat “de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering” de afwijking vereist. Bij cao kan voor arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van educatie van de werknemer worden afgeweken van de periode van 24 maanden, “voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding” (art. 7:668a lid 9). Lid 8 BW bepaalt dat artikel 7:668a BW bij cao geheel buiten toepassing kan worden verklaard voor bepaalde functies in een bedrijfstak, indien de minister deze functies bij ministeriële regeling heeft aangewezen, omdat “het voor die functies in de bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten”. Gedacht is hierbij aan specifieke en uitzonderlijke functies, bijvoorbeeld die van professionele voetballers. Eén element van de ketenregeling wordt voor een klein deel van de arbeidsmarkt semidwingendrechtelijk: bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van bestuurders van rechtspersonen van de maximale periode van 24 maanden in lid 1 worden afgeweken. Met bestuurders kan een rechtspersoon dus twee of drie relatief langdurige arbeidsovereenkomsten aangaan die elk van rechtswege eindigen.

3.

Opvolgend werkgeverschap

De ingekorte ketenregeling geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (artikel 7:688a lid 2 BW). Van opvolgend werk7 8

Clausule 5 van de Raamovereenkomst, behorende bij Richtlijn 1999/79/EG, Pb EG 1999, L 175/43. Een dergelijke regeling werd dan recent nog ook opzij gezet in Ktr. Utrecht 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7251, JAR 2014/43, m.nt. Zwemmer.



11/10/2014 4:26:22 PM

Artikelen

DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD

geverschap is in de nieuwe tekst sprake bij “elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.” Het gaat dan om de overgang van de ene naar de andere werkgever die “het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers”; de aanleiding voor de overgang ligt bij de werkgever. Te denken valt aan het (klassieke) geval waarin een uitzendkracht in dienst treedt bij het bedrijf dat hem inleende. De regering heeft daarnaast ook uitdrukkelijk het oog op de (nieuwe) werkgever die na faillissement van een bedrijf een doorstart maakt; ook deze is als opvolgend werkgever aan te merken.9 Hierover was sinds het arrest Van Tuinen onduidelijkheid.10 Ook noemt de regering het geval waarin een concessie wordt verleend aan een andere werkgever of een opdracht elders wordt heraanbesteed, waarna de werknemer in dienst komt bij een nieuwe werkgever.11 Deze verruiming van het begrip opvolgend werkgeverschap ten opzichte van het huidige art. 7:668a lid 2 BW en de rechtspraak12 , vloeit kennelijk voort uit het sociaal overleg van april 2013. Kabinet en sociale partners maakten toen kenbaar te willen bezien of er aanleiding is tot het “aanpassen van de regels inzake overgang van onderneming, in relatie tot aanbestedingen”.13 Ik merk op dat de definitie van opvolgend werkgever in de zin van de ketenregeling niet (meer) congruent is aan hetzelfde begrip in de proeftijdbepaling (art. 7:652 BW).14 Daarin ontbreken de woorden “ongeachte of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”.

4.

Afwijking van lid 2 bij cao

Van lid 2 kan bij cao onbeperkt worden afgeweken ten nadele van de werknemer, ten aanzien van zowel de maximale duur van de keten, het maximale aantal tijdelijke contracten, het begrip opvolgend werkgever als de tussenpoosregeling. Over deze afwijkingsmogelijkheid heeft de regering gesteld: “De regering gaat ervan uit dat cao-partijen bij van de wettelijke regeling afwijkende afspraken niet tevens af zullen wijken van het begrip opvolgend werkgever als thans in het wetsvoorstel gedefinieerd en in die zin op een verantwoorde wijze met de mogelijkheid tot afwijking bij cao zullen omgaan. Andere voorbeelden van afspraken van een niet verantwoorde wijze van omgang

9 10

11 12 13

14

Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 3. HR 11 mei 2012, LJN BV9603 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters), zie daarover bijvoorbeeld G.W. van der Voet, ‘Een uniforme uitleg van het begrip “opvolgend werkgeverschap”?’ VAAN AR Updates annotatie 2012-04. Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 3. HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen). Onderdeel 56 van bijlage 1 bij de brief van 11 april 2013 van de Minister en de Staatssecretaris van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 2013-0000045997. In die bepaling heeft codificatie plaatsgevonden van HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293 (Slijkoord/Hekkema).



met de mogelijkheid tot afwijking zijn, het bijvoorbeeld geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt aangemerkt.”15 De regering is hier behoorlijk streng. Goed denkbaar lijkt mij dat cao-partijen in een bepaalde sector tot een andere, maar ook sociaal aanvaardbare afweging komen met betrekking tot de bescherming van de belangen van werknemers bij een doorstart of concessiewissel. Zullen dat dan per definitie “onverantwoorde” afwijkingen zijn? Wat betekent in juridische zin trouwens “niet verantwoord”? Worden dergelijke afwijkingen niet meer algemeen verbindend verklaard, zijn zij nietig? Mij lijkt dat Richtlijn 1999/70/EG aan cao-partijen ruimte biedt om op basis van objectieve gronden in bijvoorbeeld een situatie van concessiewissel af te wijken van het tweede lid. Een richtlijnconforme interpretatie dwingt met andere woorden niet tot een zo strenge benadering als de regering voor ogen heeft.

5.

Overgangsrecht bij de ketenregeling

Het nieuwe recht wordt van toepassing op arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 worden aangegaan. Voor een arbeidsovereenkomst die voor 1 juli 2015 is aangegaan geldt eerbiedigende werking, ook al is dat bijvoorbeeld een derde jaarcontract. Indien een eerdere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen 1 januari en 1 april 2015 is geëindigd en op of na 1 juli 2015 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd ingaat, is het opletten geblazen. Is de tussenpoos zes maanden of korter, dan is er sprake van een keten conform het nieuwe recht. In arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 ingaan en waarop een cao van toepassing is gaat het nieuwe art. 7:668a BW pas gelden op 1 juli 2016 of zo veel eerder als de cao expireert. Op dat moment is er sprake van onmiddellijke werking, dat wil zeggen dat bijvoorbeeld een dan lopend derde jaarcontract direct converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.16

6.

Omzeilen van de ketenregeling

Werkgevers zullen door de verkorting van de keten op zoek gaan naar manieren om de wet te omzeilen. Een constructie die recent in de belangstelling is komen te staan is het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (die op grond van art. 7:668a BW wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) onder het gelijktijdig sluiten van een vaststellingsovereenkomst die bepaalt dat de werknemer instemt met beëindiging na afloop van de periode waarvoor de vierde overeenkomst is

15 16

Nota n.a.v. verslag Kamerstukken I, E p. 4. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 129.


11

11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen


aangegaan.17 Omdat een vaststellingsovereenkomst slechts dwingend recht opzij kan zetten voor zover partijen over de toepasselijkheid van dat recht in onzekerheid verkeren of daarover een geschil hebben, lijkt deze constructie echter juridisch niet houdbaar.18 Het nieuwe recht kent naast de beëindigingsovereenkomst nog de figuur van de instemming door de werknemer met opzegging (art. 7:670a lid 2 BW). In beide gevallen kan de werknemer binnen veertien dagen terugkomen op een instemming. Het op voorhand overeenkomen van een beëindiging of instemming met opzegging – zo al toelaatbaar gelet op het doel van de inkorting van de ketenregeling – is dus niet onomkeerbaar. Het bewust gedurende de tussenpoos van (nu nog) drie maanden afzien van de diensten van een werknemer om hem daarna weer tijdelijk tewerk te stellen is niet direct als misbruik aan te merken.19 Dat kan anders zijn wanneer een werknemer jaar in jaar uit op tijdelijke basis wordt aangenomen en gedurende een rustige periode naar de WW wordt verwezen.20 Door de verlenging van de tussenpoos naar zes maanden zal het echter praktisch hoe dan ook lastiger worden een werknemer langdurig op tijdelijke basis in dienst te houden.21 Gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit de parlementaire behandeling zal een cao die het mogelijk maakt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd af te wisselen met uitzendovereenkomsten (de draaideurconstructie) als niet verantwoord gebruik van de wet gezien moeten worden. Al met al zijn de mogelijkheden om het effect van de wet binnen het (collectieve) arbeidsovereenkomstenrecht te omzeilen beperkter dan voorheen.

7.

Transitievergoeding en billijke vergoeding

Als een (al dan niet opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet, kan de werknemer in aanmerking komen voor een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW, tenzij de arbeidsovereenkomst niet verder wordt voortgezet omdat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Voorwaarde is dat de (opvolgende) arbeidsovereenkomst(en) ten minste 24 maanden heeft of hebben geduurd.22 Eventuele tussenpozen tellen voor het berekenen van deze termijn niet mee. Met een tussenpoos van bijvoorbeeld een weekeinde tussen twee jaarcontracten kan een werknemer aan het eind van de termijn van 24 maanden dus 2/3e maandsalaris mislopen. De regeling is enigszins verwarrend omdat tussenpozen wel rele17 18 19 20

21 22

Hof ’s-Hertogenbosch accepteerde deze constructie in een arrest van 30 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442, JAR 2013/231. Zie Ktr. Utrecht 2 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1735, JAR 2014/152, en met name de kritische noot van Van Heusden onder JAR 2013/231. Zie HR 29 juni 2007, JAR 2007/215 (Greenpeace). Zie voor enkele gevallen waarin de rechter moest oordelen over de vraag of hierbij geen strijd ontstond met de norm van goedwerkgeverschap of doel en strekking van Richtlijn 1999/70/EG: Ktr. Groningen (vzr.) 14 maart 2007, JAR 2007/102; Ktr. Utrecht 12 december 2008, JAR 2009/31; Ktr. Middelburg 27 oktober 2009, LJN BK9739; Ktr. Maastricht (vzr.) 4 september 2008, LJN BF5198; Hof Arnhem 24 juli 2011, LJN BR2729. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.7, p. 17. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 13.

12


vant zijn bij het beantwoorden van de vraag of krachtens art. 7:668a lid 1 BW conversie optreedt en eveneens bij de berekening van een eventuele opzegtermijn. De woorden “op initiatief van de werkgever niet voortzetten” betekenen volgens de toelichting: “de werkgever biedt geen nieuw contract aan”.23 Volgens een andere passage in de memorie van toelichting is een transitievergoeding niet verschuldigd indien de werkgever “een (gelijkwaardig of beter) nieuw contract aanbiedt maar de werknemer geen gebruik maakt van dat aanbod”.24 In de praktijk zal wel eens getwist kunnen worden over de vraag of een bepaald aanbod al dan niet gelijkwaardig of beter is, met andere woorden, of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding als hij het aanbod afslaat. Op grond van het voorgestelde art. 7:673 lid 9 BW kan de rechter naast de transitievergoeding een additionele vergoeding toekennen aan de werknemer. Ook kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de werknemer geen recht had op een transitievergoeding. Dat is relevant in de situatie dat de werknemer nog geen 24 maanden werkzaam was of nog geen achttien jaar is.25

8.

Transitievergoeding en opvolgend werkgeverschap

Voor de berekening van het recht op een transitievergoeding tellen alle opvolgende arbeidsovereenkomsten, inclusief de arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die – volgens de verruimde definitie – redelijkerwijs als elkaars opvolger gelden.26 Een opvolgend werkgever kan op de door hem verschuldigde transitievergoeding wel het bedrag in mindering brengen dat de eerdere werkgever eventueel als transitievergoeding heeft betaald (art. 7:673 lid 5 BW). Om het nog ingewikkelder te maken: de eerdere werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd als de werknemer een baan aanvaardt bij de werkgever die na heraanbesteding het betreffende werk verkrijgt. In dat geval wordt de eerdere arbeidsovereenkomst namelijk geacht te zijn beëindigd (of niet bij de eerdere werkgever voortgezet) op initiatief van de werknemer.27 Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Werknemer X is voor de duur van een concessie in dienst bij A. Na circa drie jaar gaat de concessie over naar B. De arbeidsovereenkomst tussen X en A eindigt van rechtswege. A. wil niet voorzetten, want heeft onvoldoende werk. X. treedt vervolgens in dienst bij B. om (nagenoeg) hetzelfde werk uit te voeren. Op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW geldt dat dienstverband voor onbepaalde tijd. A was werknemer X geen transitievergoeding verschuldigd wegens de fictie dat het dienstverband op initiatief van X niet met A werd voortgezet. Twee jaar later eindigt de concessie van B. B is X dan een transitiever23 24 25 26 27

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 110. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 39. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 113. Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 11. Kamerstukken I 2013/14, 33818, E , p. 6.



11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen


goeding verschuldigd over de volle vijf jaar. We kunnen de casus ook iets veranderen: in de proeftijd zegt B het dienstverband met X op; B is aan X een transitievergoeding verschuldigd over drie jaar. Onduidelijk is overigens of een opvolgende werkgever over de eerdere periode een transitievergoeding moet betalen indien de curator de aanvankelijke arbeidsovereenkomst opzegde. Op grond van art. 7:673c lid 1 BW was bij die opzegging geen transitievergoeding verschuldigd. Gelet op de achtergrond van art. 7:673c lid 1 BW – het voorkomen van een toename van WW-lasten op grond van de overnameverplichting van het UWV bij betalingsonmacht van werkgevers28 – houd ik het ervoor dat de deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, al belast dat natuurlijk wel de bereidheid van een calculerende doorstarter om personeel over te nemen.

9.

Overgangsrecht bij de transitievergoeding

Het recht op een transitievergoeding heeft naar aan te nemen valt conform de hoofdregel van overgangsrecht onmiddellijke werking, dat wil zeggen dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 eindigt terwijl hij dan langer dan 24 maanden werkzaam is geweest op basis van een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanspraak heeft op de transitievergoeding.

10.

Tussentijdse beëindiging

Een tijdelijke arbeidsovereenkomst kan alleen tussentijds worden opgezegd als de bevoegdheid daartoe schriftelijk en wederzijds is overeengekomen (art. 7:667 lid 2 BW). Op grond van art. 7:677 lid 4 BW is de opzeggende partij de andere partij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde bedrag aan loon over de resterende looptijd. De rechter kan de vergoeding matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar niet tot minder dan het loon over drie maanden. Bij onbevoegde tussentijdse opzegging door de werkgever kan de werknemer de rechter ook verzoeken de opzegging te vernietigen. Op grond van art. 7:671b lid 9 BW (werkgeversverzoeken om ontbinding) en art. 7:671c lid 3 BW (werknemersverzoeken) is de rechter bevoegd de werknemer bij tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een vergoeding toe te kennen tot maximaal het loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst. Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter daarnaast nog een billijke vergoeding bepalen (art. 7:671b lid 9 aanhef en onder b en art. 7:671c lid 3 aanhef en onder b BW). Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan kan de rechter een vergoeding ten laste van de werknemer bepalen van ten hoogste het bedrag aan loon over de resterende looptijd.

Bij tussentijdse beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bestaat ook recht op een transitievergoeding, mits de (keten van) arbeidsovereenkomst(en) minimaal 24 maanden heeft geduurd. Dit recht laat een eventueel recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid 4 BW onverlet.

11.

Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die anders dan door rechtsgeldige opzegging of anders dan door ontbinding is geëindigd, direct aansluitend of na een tussenpoos van maximaal zes maanden – de huidige termijn drie maanden wordt ook hier aangepast – wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigt die laatste overeenkomst niet van rechtswege (art. 7:667 lid 4 BW, de Ragetlie-regel). Dan is opzegging nodig met alle waarborgen van dien.29 Door toevoeging van de woorden “door de werkgever” wordt verduidelijkt dat arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen na rechtsgeldige opzegging van de eerdere overeenkomst door de werknemer.30 Ook wordt verduidelijkt dat een rechtsgeldige opzegging door een curator hetzelfde rechtsgevolg heeft als de rechtsgeldige opzegging door de werkgever. Een opzegging door de werkgever waarmee de werknemer schriftelijk instemt kan ook niet gezien worden als een rechtsgeldige opzegging in de zin van deze bepaling.31 De Ragetlie-regel geldt ook in de situatie van opvolgend werkgeverschap en de definitie van dat begrip zal als gevolg van de reparatiewetgeving dezelfde (verruimde) zijn als in art. 7:668a lid 2 BW. Bij een doorstart na faillissement door een nieuwe werkgever zal doorgaans sprake zijn van opvolgend werkgeverschap in de (nieuwe) zin van art. 7:668a lid 2 BW. Dan vindt dus al snel conversie plaats. Voor de toepassing van art. 7:668a lid 2 BW maakt het namelijk niet uit of één van de arbeidsovereenkomsten in een reeks voor onbepaalde tijd gold. Wel zal het om min of meer dezelfde werkzaamheden moeten gaan. De Ragetlie-regel is ingaande 1 juli 2015 niet van toepassing als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geeindigd op grond van een pensioenontslagbeding. Als geen pensioenontslagbeding geldt zal een werkgever het dienstverband, behoudens een andersluidend schriftelijk beding, zonder preventieve toets door UWV of kantonrechter kunnen opzeggen wegens (of na) het bereiken van de AOWgerechtigde of pensioenleeftijd (art. 7:669 lid 4 BW). Zowel na een beroep op een pensioenontslagbeding als na opzegging op grond van art. 7:669 lid 4 BW kunnen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluiten, die, ongeacht de duur ervan, van rechtswege eindigt. Op een na de pensioendatum volgende reeks van overeenkomsten voor

29

30 28

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 114.



Ragetlie-regel

31

Uiteraard kan de laatste arbeidsovereenkomst ook door ontbinding of met wederzijds goedvinden dan wel instemming door de werknemer met opzegging plaatsvinden. Zoals al was bepaald in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127 (De Witte/Pekel, Klein en Prummel Notarissen). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93.


13

11/10/2014 4:26:23 PM


Artikelen

bepaalde tijd is art. 7:668a lid 1 BW van toepassing. Recht op een transitievergoeding zal de werknemer dan overigens niet meer kunnen krijgen (art. 7:673 lid 7b BW).

12.

Grote impact

De wijziging van de ketenregeling van art. 7:668a BW zal een grote impact hebben, niet alleen omdat bij opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten na 24 maanden al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, maar ook omdat cao-partijen weinig ruimte hebben om af te wijken. Werkgevers zullen bovendien sneller dan voorheen als opvolgend werkgever in de zin van de ketenregeling worden gezien, met name bij contracts- of concessiewissels. Ten slotte zal het wennen zijn dat bij het einde van rechtswege van (al dan niet opvolgende) tijdelijke contracten een transitievergoeding aan de orde kan zijn. De WWZ brengt enkele verduidelijkingen, bijvoorbeeld over de sanctie bij onbevoegde tussentijdse opzegging en ten aanzien van het doorwerken na de pensioenleeftijd. Maar de nieuwe maatregelen roepen ook weer nieuwe rechtsvragen op, bijvoorbeeld of een doorstarter de transitievergoeding verschuldigd zal zijn die de curator niet hoefde te betalen. En simpel wordt het allemaal niet. Opvolgend werkgeverschap dat twee definities zal kennen, tussenpozen die nu eens wel (conversie, opzegtermijn) en dan weer niet (transitievergoeding) meetellen, overgangsrecht dat soms eerbiedigende werking heeft en dan weer onmiddellijke, menigeen zal over de nieuwe regels wel eens een zucht slaken.

14




11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

Eylard van Fenema en Thijs Ridder1

Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ ArbeidsRecht 2014/50

arbeidsovereenkomst door middel van arbitrage of bindend advies te beslechten. 3

De WWZ voorziet in een ontslagroute die afhankelijk is van de ontslaggrond. Voortaan zal een werkgever zich voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte (in de meeste gevallen) verplicht tot het UWV moeten wenden. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de nieuwe criteria voor ontslag op deze gronden en de procedure bij het UWV. Ook zal kort worden stilgestaan bij de (voordelen van de) alternatieve route via de ontslagcommissie.

1.

Wettelijk kader

Uit artikel 7:671 lid 1 BW vloeit voort dat, tenzij de werknemer (schriftelijk) instemt met de opzegging of in andere uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld indien sprake is van een opzegging tijdens de proeftijd of vanwege een dringende reden) de werkgever toestemming van het UWV behoeft om de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op te zeggen. Anders dan nu het geval is, geldt het toestemmingsvereiste voortaan in beginsel ook voor werknemers in dienst van een publiekrechtelijk lichaam en onderwijzend personeel (zie voor de laatste groep lid 1 onder h van dit artikel). Artikel 7:671a lid 1 BW maakt duidelijk dat – anders dan het voorgaande artikel suggereert – de route naar het UWV alleen afgelegd hoeft te worden in geval van ontslag vanwege, kort gezegd, langdurige ziekte of bedrijfseconomische redenen (respectievelijk de a- en b-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). Een uitzondering hierop is wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten zonder de mogelijkheid deze tussentijds op te zeggen. In dat geval moet de werkgever ook indien het ontslag ingegeven is door bedrijfseconomische redenen of de langdurige ziekte van de werknemer naar de kantonrechter (artikel 7:671b lid 1 onder c BW). In artikel 7:671a BW worden nadere regels gegeven voor de procedure bij het UWV dan wel, als alternatief, de hieronder nog te bespreken ontslagcommissie. De inhoudelijke criteria voor ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte zijn uitgeschreven in artikel 7:669 lid 1 en 3 BW en in artikel 7:671a lid 5 BW. Bij het formuleren van de specifieke ontslaggronden in artikel 7:669 lid 3 BW heeft de regering beoogd aan te sluiten bij het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die zullen komen te vervallen.2 Zowel ten aanzien van de UWVprocedure als de ontslagcriteria zullen nog nadere regels worden gesteld bij ministeriële regeling (artikel 7:671a lid 8/artikel 7:669 lid 5 BW). Afgezien van deze routes blijft het mogelijk geschillen in verband met het beëindigen van de

1 2

Mr. E.C. van Fenema en mr. T. Ridder zijn advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.



2.

Ontslagcriteria bij bedrijfseconomische redenen/langdurige ziekte

Ondanks dat de wetgever geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd, verschillen de criteria die voor opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte in de wet zullen worden opgenomen van de criteria die nu gelden. Zo dient onder eerstgenoemde grond, naast het geval van bedrijfssluiting, te worden verstaan het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische redenen treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dit biedt op het oog minder ruimte dan het huidige artikel 4:1 lid 1 van het Ontslagbesluit, dat in hoofdzaak niet meer vereist dan dat de werkgever aannemelijk maakt dat een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen om redenen van bedrijfseconomische aard.4 Het gebruik van de term ‘noodzakelijk’ lijkt erop te duiden dat er minder beleidsvrijheid aan de zijde van de werkgever zal zijn om te kiezen voor het laten vervallen van arbeidsplaatsen. Afgewacht moet worden hoe dit in de ministeriële regeling zal worden uitgewerkt en hoe dit in de praktijk door het UWV (en vervolgens de rechter) zal worden toegepast. Bij ministeriële regeling zullen nog regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen (artikel 7:669 lid 5 onder b BW). Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is aangegeven dat het afspiegelingsbeginsel hierbij als uitgangspunt zal worden genomen.5 Op de toepassing hiervan – en de mogelijkheden tot afwijking – zullen wij hieronder apart ingaan. Daarnaast zullen in de ministeriële regeling onder andere nadere regels worden gesteld ten behoeve van de bescherming van payroll-werknemers6 (zie hierover de bijdrage van J.P.H. Zwemmer elders in dit blad) en ter zake de werking van de wederindiensttredingsvoorwaarde (in het bijzonder de toepasselijkheid hiervan op zzp’ers).7 De criteria om vanwege langdurige ziekte de arbeidsovereenkomst op te zeggen sluiten in hoofdzaak aan bij de huidige criteria uit artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, met één belangrijk verschil: in de wet wordt als voorwaarde opgenomen dat de periode bedoeld in artikel 7:670 leden 1 en 11 BW (de wachttijd voor de WIA) is verstreken. Momenteel toetst het UWV niet of sprake is van twee jaar ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW.8 Daar dit onderdeel uit-

3 4 5 6 7 8

Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C , p. 52. Eventueel zou een ontslagcommissie ook als arbiter of bindend adviseur kunnen worden aangewezen. Stcrt. 1998, 238. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 92. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 19. Beleidsregels UWV, hfdst. 28, p. 7.


15

11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE W WZ

maakt van de toets of sprake is van een redelijke grond zal het UWV in de toekomst dit bij een ontslag op de b-grond naar onze indruk wel moeten doen. Het UWV zal zich dan in beginsel ook moeten buigen over kwesties als de berekening van de lengte van de ziekteperiode en het mogelijke verval van het opzegverbod op grond van artikel 7:670a lid 1 BW. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is hier geen aandacht aan besteed.

3.

Inrichting UWV-procedure

De wijze waarop de UWV-procedure zal worden ingericht is op hoofdlijnen bekend. Ook hiervoor geldt dat de concrete uitwerking nog bij ministeriële regeling moet worden vastgesteld. De relevante onderdelen van het huidige Ontslagbesluit en de huidige Beleidsregels van het UWV zullen in deze regeling worden opgenomen. Uitgangspunt zal zijn dat, conform de afspraak die hierover in het Sociaal Akkoord is gemaakt, ontslagaanvragen in principe binnen een termijn van vier weken worden afgehandeld. Een werknemer moet binnen twee weken verweer voeren tegen het verzoek van de werkgever. Ingeval naar het oordeel van het UWV een tweede schriftelijke ronde noodzakelijk is, geldt een termijn van één week (nu: tien dagen) voor re- en dupliek.9 De vraag is of deze verwachting realistisch is. Het UWV heeft in zijn uitvoeringstoets in het kader van de totstandkoming van het wetsvoorstel10 aangegeven in het meest gunstige geval – bij zaken die slechts één schriftelijke ronde vergen – een termijn van vijf weken realistisch te achten. Het gaat hier naar de verwachting van het UWV om ongeveer 75% van alle ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij aanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid verwacht het UWV dat in 60% van de gevallen slechts één schriftelijke ronde gehouden zal worden. Zaken die twee schriftelijke rondes vergen zullen naar de inschatting van het UWV zeven weken duren.11 Bij deze inschatting is het UWV er nog vanuit gegaan dat, zoals thans het geval is, in alle zaken de Ontslagadviescommissie (OAC) betrokken moet worden.12 De regering heeft in de memorie van antwoord Eerste Kamer duidelijk gemaakt dat dit niet de bedoeling is.13 Om de UWV-procedure te bekorten zal de OAC voortaan alleen worden betrokken in zaken betreffende een ontslag om bedrijfseconomische redenen waar (in het licht van de regelgeving) twijfel kan bestaan over de te nemen beslissing en daar waar (sector) specifieke kennis waarover vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeversorganisaties beschikken een toege-

9 10

11

12

13

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 36 UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2. UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2. UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2 p. 12. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p.55.

16


voegde waarde kan hebben. Dit zal in de veronderstelling van de regering in ten hoogste 5% van de ‘eerste ronde zaken’ nodig zijn. Verder zal de OAC niet meer betrokken worden bij zaken betreffende een ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Hiervoor is volgens de regering geen sectorspecifieke kennis nodig en, voor zover dat noodzakelijk is, kan het UWV een oordeel vragen van een deskundige omtrent de mogelijkheden van de werknemer de bedongen of andere passende arbeid (nog) te kunnen verrichten. Op deze manier beoogt de regering in twee derde van de zaken alsnog een doorlooptijd van (maximaal) vier weken te realiseren.14 Dit betekent dat in verreweg de meeste gevallen de toetsing van het ontslagverzoek verricht zal worden door de medewerker van het UWV die het dossier behandelt. In de huidige situatie kunnen beide partijen (zonder de wederpartij hierover te informeren) telefonisch contact opnemen met deze behandelaar.15 Indien de beoordeling van het verzoek om toestemming niet door een OAC maar door diezelfde persoon plaatsvindt, lijkt hier een mogelijkheid voor beide partijen te ontstaan om de uitkomst van de zaak middels telefonisch overleg te beïnvloeden. Dit lijkt ons, omwille van het voorkomen van iedere schijn van partijdig- of vooringenomenheid, onwenselijk.16 Het is dan ook te hopen dat de behandelaar zich voortaan terughoudender op zal stellen in het contact met partijen. De praktijk moet uitwijzen of deze ook hierin slaagt. De proceduretijd is berekend vanaf de datum waarop het UWV de volledige ontslagaanvraag heeft ontvangen.17 In het licht hiervan valt te verwachten dat, om de nieuwe streeftijd te realiseren, het UWV voortaan na ontvangst van het ontslagverzoek (meer dan nu het geval is) een proactieve houding zal aannemen door alvast zo veel mogelijk vragen te stellen en stukken op te vragen. Op deze wijze zal waarschijnlijk ook getracht worden een tweede ronde te voorkomen. Bij de berekening van de proceduretijd is verder geen rekening gehouden met een mondelinge behandeling van de zaak. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de regering hierover opgemerkt dat het aan het UWV is om te beslissen of het mondeling horen van partijen nodig is om tot een zorgvuldige besluitvorming te komen. De regering handhaaft daarmee, ondanks de kritiek die de Ombudsman hier eerder op heeft gegeven18 en in weerwil van het advies van de Raad van State19 , de huidige praktijk. Sterker, gelet op de grotere hoeveelheid zaken die na één schriftelijke ronde zal worden afgedaan, is het goed denkbaar dat in nog minder gevallen een mondelinge behandeling plaats zal vinden.

14 15 16

17 18 19

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 55. Voor advocaten geldt hierbij wel de beperking van gedragsregel 15. Dit zou ook mogelijk strijd kunnen opleveren met het beginsel van ‘fair trial’ opgenomen in artikel 6 EVRM. Aannemelijk is echter dat de mogelijkheid van toetsing door de rechter achteraf van de gevolgde procedure in dit kader voldoende waarborgen biedt. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31. Naar een eerlijke ontslagprocedure, Rapport van de Nationale Ombudsman van 21 november 2007, 2007/260. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 4, p. 34.



11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen


Om de hiervoor genoemde behandelingstermijnen te kunnen halen is het volgens het UWV noodzakelijk te beschikken over een volledig digitaal uitvoeringsproces. Het is de bedoeling dat voortaan een ontslagaanvraag en het verweer daartegen via een digitaal op te maken en in te sturen formulier wordt ingediend. Het UWV is voornemens deze formulieren op zo’n wijze vorm te geven dat partijen gedwongen worden gericht en volledige informatie te verstrekken en zo min mogelijk informatie wordt gegeven via vrije tekstvelden.20 Daardoor lijkt de ontslagaanvraag en het verweer daartegen de vorm van een soort checklist te krijgen die door het UWV wordt nagelopen. De vraag is of deze formulieren zich voldoende zullen lenen voor een complexe herstructurering op grond van een strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen.

4.

Antimisbruikbepaling

Gezien de zeer beperkte mogelijkheid de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekte van de werknemer op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen (waarover hierna meer), heeft de werkgever er in de toekomst extra belang bij dat voldaan is aan de voorwaarden van antimisbruikbepaling (artikel 7:670 lid 1 onder b BW). Deze bepaling houdt in dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ongeschiktheid wegens ziekte een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen door het UWV is ontvangen. In het wetsvoorstel dat door de Eerste en Tweede Kamer is aangenomen wordt de passage “een verzoek ” vervangen door “het verzoek ”.21 Aangezien in de toelichting hierop gesproken is over “het volledige verzoek ”22 bestond – mede in het licht van het hiervoor behandelde artikel 7:671 lid 4 BW – de indruk dat de regering hiermee beoogde uit te drukken dat pas aan de voorwaarden van de antimisbruikbepaling zou zijn voldaan indien de werkgever kon aantonen dat hij een volledige ontslagaanvraag had ingediend.23 Dit zou uiteraard een verruiming van de mogelijkheid de ontslagprocedure te frustreren betekenen. De minister heeft bij de memorie van antwoord toegezegd dit te repareren.24 Artikel VI onderdeel D van de reparatiewet voorziet inderdaad in het herstel van de oude formulering. In de toelichting hierop is uitdrukkelijk opgemerkt dat het (dus) niet hoeft te gaan om een volledig verzoek als bedoeld in artikel 7:671a lid 4 BW.25 Wij maken hieruit op dat conform de huidige praktijk een ontvangstbevestiging van het UWV voldoende blijft. Wij gaan er echter eveneens vanuit dat een werkgever niet kan volstaan met een verzoek op nader aan te voeren gronden.

20

21 22 23 24 25

UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht, flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2, p.14. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2; Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. A. R.S. van Coevorden, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP 2014/1, p. 60. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C p. 118-119. Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 3, p. 11.



Gelet op het feit dat het straks niet meer mogelijk is om de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer op grond van bedrijfseconomische omstandigheden te ontbinden, is het niet ondenkbaar dat in de praktijk de werknemer steeds vaker pas op de hoogte zal worden gebracht van het verval van zijn arbeidsplaats nadat de werkgever een bevestiging heeft ontvangen van het UWV dat de ingediende aanvraag in behandeling wordt genomen.

5.

Na de ontslagprocedure

Voortaan kan de duur van de ontslagprocedure in mindering gebracht worden op de in acht te nemen opzegtermijn (zie artikel 7:672 lid 2 BW). Het gaat dan om de periode vanaf de datum van ontvangst van het volledige verzoek om toestemming tot en met de datum van dagtekening. Er dient een opzegtermijn van tenminste één maand te resteren. Het UWV vermeldt in zijn beslissing de datum waarop het volledige verzoek is ontvangen opdat geen discussie ontstaat over de periode die in mindering mag worden gebracht (zie artikel 7:671a lid 4 BW). Bij de toepassing van het voorgaande dient er rekening mee te worden gehouden dat – indien niet anders is overeengekomen – tegen het einde van de maand opgezegd moet worden (zie het huidige artikel 7:672 lid 1 BW). Daardoor kan het van pas komen het moment van opzegging goed te timen. Het volgende voorbeeld illustreert dit. Als de opzegtermijn drie maanden is, de proceduretijd vijf weken is geweest en de werkgever zegt op 10 januari op, mag de opzegtermijn worden bekort van 10 april naar 6 maart waarna de werkgever tegen 1 april mag opzeggen. Zegt de werkgever op 3 januari op, dan mag de opzegtermijn worden bekort van 3 april naar 27 februari waarna de werkgever tegen 1 maart mag opzeggen.26 Dat scheelt dus een maand salaris. Om meer flexibiliteit in te bouwen kan het raadzaam zijn in de arbeidsovereenkomst te bepalen dat in afwijking van deze hoofdregel opzegging geschiedt tegen de dag in de maand volgend op de dag waarop is opgezegd. Wordt niet de juiste opzegtermijn in acht genomen, dan resteert alleen nog de gefixeerde schadevergoeding (artikel 7:672 lid 9 BW). De term ‘schadeplichtig’ komt te vervallen evenals de mogelijkheid een volledige schadevergoeding te vorderen.27 Vanwege het vervallen van de eerstgenoemde term is artikel 7:653 BW zo aangepast dat een concurrentiebeding niet langer automatisch zijn geldigheid verliest indien de arbeidsovereenkomst onregelmatig wordt opgezegd.28 Mede gelet op de korte periode die de werknemer heeft om zich tegen de opzegging te verzetten (zie hierover de bijdrage van P.A. Charbon elders in dit blad), zou het hierdoor voor een werkgever interessanter kunnen worden om de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen.

26 27 28

Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31 en p. 109. De vergoeding van schade die buiten de gefixeerde schadevergoeding valt kan mogelijk op grond van artikel 7:611 BW gevorderd worden. Wij gaan er hierbij vanuit dat het onregelmatig opzeggen in beginsel niet zal worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW.


17

11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen


Overigens is de toestemming van het UWV voortaan (slechts) gedurende vier weken na de dagtekening van de beslissing geldig. De werkgever dient bij de opzegging – die schriftelijk moet geschieden – de reden te vermelden (artikel 7:671a lid 6 BW). Dat wil zeggen dat de opzegging dient te zijn gebaseerd op de redelijke grond die is aangevoerd door de werkgever bij het verzoek om toestemming en op basis waarvan het UWV toestemming heeft verleend. Het is zaak hier goed op te letten. Als de werkgever na de voorgeschreven periode opzegt of op basis van een andere grond dan waarvoor toestemming is verleend, is de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW vernietigbaar. De werkgever dient in deze gevallen opnieuw toestemming van het UWV te verkrijgen, wil hij rechtsgeldig kunnen opzeggen.29 Het zal voor de werkgever in dit geval niet mogelijk zijn zich tot de kantonrechter te wenden; artikel 7:671b lid 1 onder b BW voorziet alleen in deze mogelijkheid als het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft geweigerd.

6.

Afspiegelen in het nieuwe systeem

Zoals gezegd zal ook in het nieuwe systeem in het geval van bedrijfseconomisch ontslag uitgangspunt zijn dat de ontslagkeuze wordt bepaald aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. De ministeriële regeling waarin dit zal worden uitgewerkt is nog niet bekendgemaakt. Uit andere onderdelen van de nieuwe wet en uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel valt niettemin op te maken dat de vrijheid van de werkgever bij de ontslagkeuze op belangrijke onderdelen zal worden beperkt. Het meest in het oog springt dat buiten het geval van bedrijfssluiting de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer vanwege bedrijfseconomische redenen niet meer mogelijk is zolang het opzegverbod tijdens ziekte geldt. De uitzondering die momenteel bestaat in geval van de beëindiging van de werkzaamheden van een onderdeel van de onderneming (zie artikel 7:670b lid 2 BW) komt voor wat het opzegverbod tijdens ziekte betreft niet meer terug (artikel 7:670a lid 2 onder d BW). De kantonrechter is bovendien niet bevoegd de arbeidsovereenkomst te ontbinden indien een wettelijk opzegverbod geldt (artikel 7:671b lid 2 en lid 6 BW). De regering heeft dit uitdrukkelijk zo beoogd. In haar visie behoort de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer niet te eindigen vanwege het enkele feit dat de arbeidsplaats van deze werknemer komt te vervallen.30 De werkgever dient zich dus na het vervallen hiervan te richten op re-integratie van de zieke werknemer in een andere passende functie binnen de onderneming dan wel in het 2e spoor. De vraag is wat dit betekent voor het afspiegelingsproces. In de huidige Beleidsregels is voorgeschreven dat de werkgever ongeacht of de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor

ontslag dient voor te dragen. Het is niet mogelijk om een andere werknemer, waarvan de arbeidsovereenkomst wél kan worden opgezegd, in de plaats van deze werknemer voor te dragen.31 Met andere woorden, ondanks dat opzegging niet mogelijk is, dient de zieke werknemer wel meegenomen te worden bij het afspiegelen. Indien dit in de toekomst ongewijzigd blijft – en wij zien geen aanleiding anders te veronderstellen – zou een werkgever er (net als nu soms gebeurt) voor kunnen kiezen om het personeelsbestand met een extra werknemer in te krimpen om toch de gewenste besparing te kunnen realiseren. De bedrijfsvoering moet dit dan wel toelaten. Als alternatief kan de werkgever proberen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Het ligt echter vanwege het risico van ontzegging van aanspraak op een ZW- of WGA-uitkering niet voor de hand dat een werknemer hiermee akkoord gaat. 32 In de situatie dat dit niet aan de orde is en de zieke werknemer dus in dienst blijft, kunnen wij ons voorstellen dat werkgevers hem toch zullen aanzeggen/boventallig verklaren om duidelijk te maken dat de functie komt te vervallen. Op het moment dat de werknemer weer beter is – en re-integratie in een andere functie niet succesvol is geweest of binnen 26 weken zal zijn – kan dan alsnog toestemming voor opzegging aan het UWV gevraagd worden (ervan uitgaande dat de bedrijfseconomische reden dan nog steeds bestaat). Indien de werknemer inmiddels min of meer duurzaam passende arbeid verricht, is het goed denkbaar dat discussie ontstaat over de vraag of deze arbeid inmiddels is aan te merken als de bedongen arbeid. In dat geval zal de werkgever immers niet meer kunnen terugvallen op het feit dat de oude functie van de werknemer is vervallen. Een andere beperking van de ontslagkeuze is gelegen in de introductie van de voorwaarde dat, in het geval een ‘tijdens’ opzegverbod van toepassing is, de werknemer minimaal 26 weken werkzaam moet zijn geweest op de arbeidsplaats die vervalt wil ontslag toegestaan zijn (artikel 7:670a lid 3 BW). Dit betekent bijvoorbeeld in het geval van een werknemer die lid is van de OR dat alleen kan worden opgezegd indien deze werknemer al minimaal 26 weken werkzaam is geweest op de functie die komt te vervallen. De gedachte hierachter is dat een werkgever het opzegverbod niet mag omzeilen door bijvoorbeeld een OR-lid vlak voor een reorganisatie op een andere functie te plaatsen om die functie vervolgens te laten vervallen.33 De termijn van 26 weken komt ons lang voor. Ook bedrijven die niet de intentie hebben om het opzegverbod te omzeilen zullen hierdoor worden beperkt bij het afspiegelen. Het wordt hiermee in ieder geval nog belangrijker om functiewijzigingen goed vast te leggen om discussie te voorkomen over hoe lang bijvoorbeeld een OR-lid al in een nieuwe functie werkzaam is. Een functiewijziging kan immers ook stilzwijgend of geleidelijk tot stand komen.

31 32 29 30

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 p. 106. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p.46

18


33

Beleidsregels UWV, hfdst. 10. p. 6. Aan de voorwaarden gesteld in CRvB 4 ECLI:NL:CRVB:2012:BW1977 zal immers niet zijn voldaan. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102.


april

2012,


11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen


6.1 Afwijken afspiegelingsbeginsel Het huidige Ontslagbesluit bevat reeds enkele afwijkingsmogelijkheden, zoals in geval van de onmisbaarheid van een individuele werknemer.34 Deze afwijkingsmogelijkheden zullen terugkomen in de nieuwe ministeriële regeling.35 Daarnaast zal geregeld worden dat partijen bij cao overeen mogen komen dat werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing van de afspiegeling worden gehouden. Deze afwijking mag in beginsel ten hoogste 10% van de werknemers betreffen die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen. Deze afwijking van 10% van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15–25 en 55 jaar en ouder. De nadere voorwaarden voor deze afwijkingsmogelijkheid zullen nog worden uitgewerkt in de bovengenoemde ministeriële regeling. Duidelijk is wel dat de werkgever het bovengemiddeld presteren aannemelijk zal moeten maken. Een transparante en consistente beoordelingssystematiek is daarbij dus van groot belang. Buiten deze talentregeling kan – ogenschijnlijk zonder enige beperking – van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken, indien de werkgever en de betrokken vakbonden tevens in lijn met artikel 7:671 lid 2 BW een onafhankelijke ontslagcommissie hebben opgericht die in de plaats van het UWV ontslagverzoeken vanwege bedrijfseconomische redenen zal behandelen. Op deze ontslagcommissie en de mogelijkheden tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel indien deze is opgericht zullen wij hieronder bij de behandeling van die ontslagroute ingaan. De WWZ biedt kortom een belangrijke verruiming van de mogelijkheden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Anderzijds kunnen deze wijzigingen ook als beperking worden gezien. Alhoewel het UWV het Ontslagbesluit strikt toepast en slechts afwijkingen toestaat op de gronden die in het Ontslagbesluit zijn opgenomen,36 staan rechters momenteel soepeler tegenover afwijking van het afspiegelingsbeginsel.37 Afwijking hiervan in samenspraak met de ondernemingsraad of de bonden wordt door hen niet per definitie ontoelaatbaar geacht.38 Door afwijking van het afspiegelingsbeginsel (anders dan in de in het Ontslagbesluit genoemde gevallen) alleen nog maar bij cao toe te staan, wordt deze vrijheid beperkt. De werkgever die dergelijke vrijheid wenst wordt gedwongen zich tot een vakbond te richten39 en, indien de talentregeling naar zijn smaak onvoldoende mogelijkheden biedt, bovendien een ontslagcommissie op te richten. Voor afwijkingen die (alleen) met de

ondernemingsraad zijn overeengekomen is in de toekomst in principe40 geen plek meer. Gelet op de afwijkingsmogelijkheden die in de toekomst expliciet in het Ontslagbesluit zullen worden gesteld, kunnen wij ons voorstellen dat afspraken over selectiecriteria bij boventalligheid voortaan vaker onderdeel zullen uitmaken van cao-onderhandelingen, waarbij het niet ondenkbaar is dat verbetering van bepaalde arbeidsvoorwaarden wordt uitgeruild tegen afwijking van het afspiegelingsbeginsel.

7.

Artikel 7:671 BW voorziet in de mogelijkheid een commissie bij cao op te richten die in plaats van het UWV oordeelt over een verzoek tot toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen (hierna: de ‘ontslagcommissie’). Aan deze mogelijkheid worden in de leden 2 en 3 nadere eisen gesteld. Zo dient de ontslagcommissie onpartijdig en onafhankelijk te zijn en bepaalde procedureregels te stellen, bijvoorbeeld op het gebied van hoor en wederhoor en de vertrouwelijke behandeling van gegevens (artikel 7:671a lid 2 BW). Verder dient de cao waarin de ontslagcommissie aangewezen is aan bepaalde totstandkomingseisen te voldoen (artikel 7:671a lid 3 BW). Bij reparatiewet wordt voorgesteld aan artikel 7:671a BW een tiende lid toe te voegen, waarin een grondslag wordt opgenomen voor de minister om nadere regels te stellen met betrekking tot de ontslagcommissie.41 Deze grondslag is geïntroduceerd naar aanleiding van kritiek van verschillende Eerste Kamerfracties op het gebrek aan procedureregels en onafhankelijkheidswaarborgen.42 De regering is ondanks deze kritiek niet van plan nu al gebruik te maken van de bevoegdheid op dit vlak regels te stellen, maar wacht eerst de geplande evaluatie van de WWZ af.43 De ontslagcommissie behoudt – althans voor dit moment – derhalve grote vrijheid bij het invullen van de eigen procedure en samenstelling.44 Mocht de commissie evenwel in strijd met de (beperkte) wettelijke procedureregels handelen, dan kan de werknemer bij de rechter om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken (artikel 7:682 BW). Zoals hiervoor is opgemerkt, mag als eenmaal een ontslagcommissie conform de gestelde voorwaarden is aangewezen, afgeweken worden van het afspiegelingsbeginsel. Hebben de sociale partners hiervan gebruiktgemaakt, dan dient ook de rechter – in een eventuele vervolgprocedure – te toetsen aan de in de cao neergelegde afwijkende criteria.45 Opmerkelijk is dat in de wet in het geheel geen eisen wor40

34 35 36

37 38 39

Beleidsregels UWV, hfdst. 17-19. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47. M.A. de Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink; ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en de Wet Werk en Zekerheid’, in Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, p. 190, Ktr. Delft 9 juli 2013, JAR 2013/167; Ktr. Rotterdam 6 januari 1994, JAR 1994/53. Zie bijvoorbeeld Ktr. Almelo, 24 december 2010, JAR 2011/26 (met OR). Volgens de regering is het cao-overleg het (enige) juiste niveau waarop tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel kan worden besloten; Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 21.



Ontslagcommissie en afwijking van het afspiegelingsbeginsel

41 42 43 44

45

Tenzij de cao-partijen de ondernemingsraad hier een rol in toebedelen middels een decentralisatiebepaling. Zie hierover M.A. de Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink; ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en de Wet Werk en Zekerheid’, in Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, p. 203. Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 6. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 21. Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 6, p. 44. Zie voor kritiek hierop en concrete voorstellen voor nadere regels D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissie bij cao: het voorstel tot privatisering’, in Arbeidsrechtelijke Reflecties 2014, Reeks VvA 42. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.


19

11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen


den gesteld aan de aard en omvang van de afwijking van het afspiegelingsbeginsel. In de memorie van toelichting wordt wel opgemerkt dat de gestelde voorwaarden niet strijdig mogen zijn met weten regelgeving, waarbij als voorbeeld de gelijke behandelingswetgeving wordt genoemd.46 Verder kunnen wij ons bijvoorbeeld voorstellen dat het niet is toegestaan de wettelijke opzegverboden buiten toepassing te verklaren. Indien de criteria strijdig zijn met weten regelgeving zal de rechter of de commissie hieraan geen gevolg kunnen geven, aldus de regering in de memorie van toelichting.47 De vraag is wat hier de consequentie van is. Moet in dat geval (geheel of gedeeltelijk) worden teruggevallen op de criteria zoals uitgewerkt in de nog nader vast te stellen ministeriële regeling? De parlementaire geschiedenis geeft hierover geen uitsluitsel. Indien (alsnog) in het voorliggende geval het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast, levert dat uiteraard ongelijke behandeling op ten opzichte van de overige werknemers die op basis van het cao-criterium voor ontslag zijn voorgedragen (en waarvan sommigen wellicht reeds op basis van instemming met de opzegging of wederzijds goedvinden zijn vertrokken). Het enige andere alternatief lijkt (simpelweg) afwijzing van het ontslagverzoek. Mocht de ontslagcommissie toestemming hebben verleend op grond van (achteraf bezien) ongeldige criteria, dan kan de werknemer op grond van 7:682 BW herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken.48 Daarnaast lijkt de werknemer in het geval de criteria verboden onderscheid opleveren ook te kunnen opteren voor vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 1 onder b BW. Tot slot wijzen wij erop dat het voor de afwijking bij cao van het afspiegelingsbeginsel van cruciaal belang is dat de werknemers gebonden zijn aan de cao. Gedurende de tijd dat de cao algemeen verbindend is verklaard, zal dit geen probleem vormen.49 Voor het geval de cao niet (meer) algemeen verbindend is verklaard, zal het raadzaam zijn door middel van een incorporatiebeding de ongebonden werknemer aan de cao te binden. Hierbij zal goed gekeken moeten worden naar de formulering van het incorporatiebeding en het karakter hiervan (wel of niet dynamisch).50 Wij verwijzen voor een verdere behandeling van deze problematiek naar de bijdrage van N. Jansen elders in dit blad.

8.

wege langdurige ziekte. De toetsing van laatstgenoemde ontslaggrond lijkt op het eerste gezicht niet veel te veranderen. Dat kan van de toetsing vanwege bedrijfseconomische redenen niet gezegd worden. Zo biedt de formulering van deze ontslaggrond vanwege de toevoeging van een noodzakelijkheidscriterium op het oog de werkgever minder vrijheid om tot ontslag over te gaan. Verder wordt ook de vrijheid bij het selecteren van werknemers voor ontslag beperkt. De werkgever zal hierbij sterker rekening moeten houden met de toepasselijkheid van een opzegverbod. Bovendien mag voortaan alleen onder strikte voorwaarden en bij cao van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken. Dit lijdt (enkel) uitzondering indien de partijen bij de cao een ontslagcommissie hebben opgericht die in plaats van het UWV het verzoek om toestemming voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen behandelt. In dat geval worden bovendien van overheidswege nauwelijks procedureregels voorgeschreven en is er – binnen de grenzen van de wet – alle ruimte voor cao-partijen deze zelf in te vullen. Bij het UWV krijgen partijen evenwel te maken met een snellere (en daardoor mogelijk minder zorgvuldige) procedure die op het oog minder ruimte biedt de stellingen over en weer uit de doeken te doen. Kortom, goede redenen om voor het oprichten van een ontslagcommissie te kiezen.

Op naar de ontslagcommissie

De opzeggingsroute speelt vanaf 1 juli 2015 alleen nog een rol indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen of van46 47 48 49

50

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3,, p. 48 Wij kunnen ons voorstellen dat, aangezien het hier om cao-bepalingen gaat, de rechter deze terughoudend toetst. Wij gaan ervan uit dat de opzegging in dat geval in strijd met artikel 7:669 lid 3 onderdeel a BW is. Op grond van de aangepaste Wet AVV zal het mogelijk zijn om cao’s voor vijf jaar algemeen verbindend te verklaren. De regering beoogt hiermee te voorkomen dat een avv-loze periode ontstaat. Zie Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 20. Voor meer over de problematiek van de gebondenheid aan de cao zie onder andere R.M. Beltzer: ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 72 e.v. Zie ook J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende recht’, TRA 2013/76.

20




11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

A.J. Swelheim1

Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot? ArbeidsRecht 2014/51

delijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Over de in art. 7:669 BW opgenomen redelijke grond is al veel geschreven. Gezaghebbende auteurs als Duk2 en Sagel3 zijn van oordeel dat de ambtelijke opsomming van art. 7:669 lid 3 BW ontbinding een stuk moeilijker zal maken. In deze bijdrage zal onder meer dat oordeel worden besproken.

1.

Acht nieuwe ‘hokjes’

Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt (i) dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt; en (ii) dat herplaatsing in ieder geval niet in de rede ligt indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e. Art. 7:669 lid 2 BW voegt daaraan toe dat herplaatsing niet is vereist indien de werknemer een geestelijk ambt bekleedt. Specifiek over scholing bepaalt art. 7:611a BW dat de werkgever de werknemer in staat stelt scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen. Art. 7:669 lid 3 BW somt de acht geletterde redelijke gronden – (te) kort samengevat – als volgt op: a. b. c. d. e. f. g.

h.

1

2 3

bedrijfssluiting en bedrijfseconomische omstandigheden; twee jaar ziek; regelmatig ziek; gecommuniceerd disfunctioneren na verbetertraject; verwijtbaar handelen of nalaten; gewetensbezwaren; een verstoorde arbeidsverhouding die maakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; andere dan de onder a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in reMevr. mr. A.J. Swelheim is oud-(eind)redacteur van dit tijdschrift en is als zelfstandig juridisch adviseur in de tweede helft van 2013 op het Ministerie van SZW betrokken geweest bij de totstandkoming van de WWZ . Vanaf 1 september 2014 is zij als zelfstandig docent verbonden aan de afstudeerrichting Arbeidsrecht van de master Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden. R.A.A. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, TRA 2014/26. Oratie van 5 september 2014 te vinden op www.levenbachinstituut.nl.



Ten aanzien van die h-grond is van belang dat het daarbij, blijkens de wetsgeschiedenis, moet gaan om hele andere omstandigheden dan die uit a tot en met g voortvloeien, zoals detentie van de werknemer of het ontbreken van een werk- of verblijfsvergunning.4 Het gaat daarbij dus niet zonder meer – en zeker niet ten volle – om de open norm zoals wij die thans kennen uit art. 7:685 lid 1 BW (Nota naar aanleiding van het Verslag, onder 3.2). Heeft een werkgever in de toekomst een a- of b-grond voor het ontslag van de werknemer en stemt deze niet schriftelijk in met zijn ontslag, dan moet de werkgever, op de voet van art. 7:671a lid 1 BW, het UWV om een ontslagvergunning vragen. Heeft de werkgever een c- tot en met h-grond voor het ontslag van de werknemer en stemt deze niet schriftelijk in, dan moet hij, op de voet van art. 7:671b lid 1onder a BW, ontbinding aan de kantonrechter vragen. De acht redelijke gronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en aan de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, derhalve aan regelgeving die nu voor de UWV-procedure geldt en die in de toekomst dus ook voor de kantonrechter maatgevend gaat zijn. Het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV komen met de inwerkingtreding van de WWZ te vervallen, evenals het BBA. Met de acht geletterde gronden is geen wijziging beoogd van hetgeen in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels is geregeld.5 Op grond van art. 7:669 lid 5 onder a BW worden bij ministeriële regeling nadere regels gesteld over wat onder een redelijke grond voor opzegging wordt verstaan; aan die regeling wordt thans de laatste hand gelegd. Het voorgaande maakt duidelijk dat de kantonrechter in de toekomst minder dan thans het geval is, de ‘vrije vogel’ is die mag ontbinden als hem dat gezien de omstandigheden van het geval een goed idee lijkt. Hij zal moeten kijken of de aan hem voorgelegde casus in één of meer van de acht geletterde ‘hokjes’ van art. 7:669 lid 3 BW past. In het verlengde daarvan zal de werkgeversadvocaat niet kunnen volstaan met in het ontbindingsverzoekschrift het verhaal vertellen waaruit blijkt waarom de arbeidsovereenkomst van de werknemer in kwestie moet worden ontbonden, maar zal hij zich nauwgezet moeten afvragen in welk ‘hokje’ of in welke ‘hokjes’ de casus thuishoort en of ten volle aan de vereisten die dat hokje of die hokjes stelt c.q. stellen, is voldaan. Daarbij zal ook acht moeten worden geslagen op de nadere

4 5

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 46 en 99. Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 98.


21

11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

DR A AIT DE REDELIJKE GROND DE ONTBINDINGSPROCEDURE OP SLOT?

handen en voeten die de bedoelde ministeriële regeling aan die hokjes zal geven. Een andere aanpak dan thans dus.

2.

Eén smaak of toch een cocktail?

Sagel heeft in zijn oratie van 5 september 2014, aan de hand van de bewoordingen en de wetsgeschiedenis van art. 7:669 BW, overtuigend aangetoond (i) dat iedere redelijke grond op zichzelf moet worden beschouwd; (ii) dat delen van redelijke gronden die niet een volledig hokje vullen, niet opgeteld mogen worden om samen als redelijke grond te kwalificeren; en (iii) dat elk ontslagglas in de toekomst dus nog maar met één smaakje mag worden gevuld en dat de (goede) tijden van ontslagcocktails die maken dat het dienstverband moet eindigen, voorbij zijn. Ik kan het daarmee alleen maar eens zijn. Wat volgens mij wèl overblijft, is de mogelijkheid om in een ontbindingsverzoekschrift van werkgeverszijde aan te voeren – ofwel nevenschikkend ofwel primair, subsidiair en meer subsidiair – dat de hokjes d (gecommuniceerd disfunctioneren na verbetertraject), e (verwijtbaar gedrag), g (verstoorde verhoudingen) en/of h (hele andere omstandigheden dan die uit a tot en met g voortvloeien) geheel zijn vervuld. Je zou dat met wat fantasie een alternatieve cocktail kunnen noemen. Ik ben benieuwd hoe die in de nieuwe ontbindingsprocedure gaat smaken.

3.

stoorde verhoudingen – geheel is gevuld.6 (Daarmee kom ik op de door Sagel in zijn oratie uitvoerig besproken en door hem zo genoemde Asscher-escape.

Drie voorbeelden om de werking van de acht hokjes te illustreren

3.1 De imperfecte d-grond en de Asscher-escape Voor het geheel vullen van hokje d van art. 7:669 lid 3 BW is in de toekomst nodig dat aangetoond wordt dat (i) de werknemer – anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken – ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid; (ii) de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren; en (iii) de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Iedere werkgeversadvocaat zal onder het huidige recht wel eens – met de bibbers in de benen en met een dossier vol waarschuwingen aan de cliënt – een ontbindingsprocedure op basis van disfunctioneren zijn gestart waarbij niet aan element (ii) van hokje d was voldaan. Daarbij hoopt die werkgeversadvocaat natuurlijk op een welwillende kantonrechter, die de smaak van de zaak – de handelwijze van deze werkgever verdient geen schoonheidsprijs – altijd tot uitdrukking kan brengen in de C-factor die in zo’n geval (beduidend) hoger dan 1 kan uitvallen. Vanaf 1 juli 2015 is dat om twee redenen verleden tijd: (1) de kantonrechtersformule verdwijnt en maakt plaats voor de ‘gefixeerde’ transitievergoeding van art. 7:673 tot en met 7:673d BW en (2) bij een imperfecte dgrond moet de kantonrechter in de toekomst de ontbinding weigeren als niet een ander hokje – bijvoorbeeld g, de ver-

Tijdens de parlementaire behandeling is aan minister Asscher de vraag gesteld wat rechtens is als de werkgever een verstoorde verhouding – de g-grond – met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door een disfunctioneringsontslag van deze werknemer na te streven zonder dat aan alle drie de hiervoor aangeduide elementen van de d-grond is voldaan; er is bijvoorbeeld geen verbetertraject aangeboden en tijdens de grimmige briefwisseling tussen advocaten zijn de verhoudingen tussen partijen verziekt. Asscher antwoordde dat de werkgever in zo’n geval het risico neemt aan de werknemer een billijke vergoeding te moeten betalen – die van art. 7:671b lid 8 onder c BW – wegens ernstig verwijtbaar handelen van zijn kant, het spreekwoordelijke muizengaatje (Kamerstukken I, debat, p. 60). De hoogte van die vergoeding staat volgens de wetgever niet in relatie tot de gevolgen van het ontslag, maar uitsluitend tot de mate van verwijtbaarheid van de werkgever (MvT, p. 32 -33). Het ligt dan ook niet voor de hand ter berekening van de billijke vergoeding een kantonrechtersformule nieuwe stijl te ontwerpen (Nota naar aanleiding van het Verslag, 3.4). Sagel heeft in zijn oratie uitgelegd waarom hij van de Asscher-escape weinig heil verwacht: (i) hokje g is pas gevuld als van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en daarvan is niet snel sprake als de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding nu juist heeft uitgelokt door de d-grond niet op orde te hebben; (ii) wat blijft er over van de door de wetgever beoogde strenge en separate toetsing van de verschillende gronden als een g-grond al te gemakkelijk een imperfecte d-grond zou kunnen repareren?; (iii) het in dit soort gevallen op ruime schaal toepassen van de g-grond is een vrijbrief voor slecht werkgeverschap; en (iv) het vluchten in de g-grond bij een imperfecte d-grond en zonder dat de kantonrechter ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aanneemt, zou een uitholling van de ontslagbescherming van de werknemer opleveren, omdat deze in zo’n geval makkelijk ‘ontbonden’ zou kunnen worden zonder bijbehorende adequate compensatie, namelijk uitsluitend de lage transitievergoeding in plaats van een hoge C-factor van de kantonrechtersformule. Ik ben het met Sagel eens dat route (iv) uit den boze is: kantonrechters die met een ontbindingsverzoek van werkgeverszijde worden geconfronteerd waarin een imperfecte d-grond wordt gecombineerd met een g-grond, moeten naar mijn oordeel uiterst terughoudend zijn op die g-grond te ontbinden zonder daarbij tot de slotsom te komen dat de werkgever ernstig verwijtbaar aan het ontstaan van die ggrond heeft bijgedragen. Anders gezegd: in dat geval dient bij voorkeur een ontbinding te volgen in combinatie met 6

22


Kamerstukken I, 2013/2014, 33 818,C, p. 87



11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

DR A AIT DE REDELIJKE GROND DE ONTBINDINGSPROCEDURE OP SLOT?

het muizengaatje en dus met de additionele, aan de werknemer toekomende billijke vergoeding. Sagels argument (i), hoe terecht ook naar de letter, kan hopelijk in de toekomst toch niet beletten dat kantonrechters deze d-g-cocktails gaan shaken; doen zij dat niet, dan wordt de arbeidsovereenkomst bij verstoorde verhoudingen en dus onwerkbare situaties wel heel erg op slot gedraaid. 3.2 Hoeveel rek zit er in de h-grond? Stel: een management team bestaat uit drie (niet statutaire) bestuurders: twee willen bij belangrijke beleidsbeslissingen steeds linksaf en één wil steeds rechtsaf. Van verstoorde verhoudingen tussen hen drieën is geen sprake, en evenmin van verstoorde verhoudingen tussen de rechtsaf-man en diens werkgever. Toch gaat het op een bepaald moment schuren en wil de werkgever afscheid nemen van de rechtsaf-man. Kunnen deze verschillen van inzicht omtrent het te voeren beleid onder de h-grond worden gebracht?

wetgevingsproces gevraagd naar een voorrangs- of doorverwijzingsregel in gevallen als deze, maar de wetgever heeft daarvan niet willen weten en heeft geantwoord dat de werkgever maar het ‘loket’ moet kiezen waarbij hij de meeste kans van slagen verwacht te krijgen, waarbij de bij het andere loket behorende aspecten van de casus niet aan de orde mogen komen.8 In deze casus denk ik dat de werkgever bij het UWV nul op het rekest zal krijgen en dat de imperfecte d-grond hem ook niet gaat redden: áls er al sprake is van disfunctioneren – hetgeen niet het geval hoeft te zijn; er is door de fusie alleen een betere kandidaat op het toneel verschenen –, zal er stellig geen verbetertraject zijn ingezet. Van de h-grond kan in dit geval naar mijn oordeel geen heil worden verwacht; daarvoor vertoont de casus teveel trekken van (een imperfecte) d. De g-grond zou dan wonderen moeten verrichten en anders wel de onderhandelingstafel, waarbij in zo’n geval al snel the sky the limit is.

4. Naar mijn oordeel wel. Hoewel tijdens de hele parlementaire behandeling steeds dezelfde, vrij bizarre, voorbeelden zijn genoemd ter adstructie van de h-grond, lijkt het mij niet de bedoeling van de wetgever om een restgrond uitsluitend te vullen met situaties – als detentie en verlies van vergunningen – die niet bepaald talrijk zijn. Het moet, blijkens de wetsgeschiedenis, gaan om situaties die in voldoende mate verschillen van die genoemd onder a tot en met g.7 Verschillen van inzicht omtrent het te voeren beleid verschilt als ontslaggrond in mijn ogen in voldoende mate van het disfunctioneren uit de d-grond, al was het maar omdat bij die eerste figuur een verbetertraject zinloos is: iemands ‘bloedgroep’, visie op het bedrijf, valt niet te veranderen of te verbeteren. Zo denk ik dat ook de in het Frans met zo’n mooie term omschreven botsende karakters, waarbij geen sprake hoeft te zijn van verstoorde verhoudingen, maar ook uitsluitend sprake kan zijn van een gebrek aan klik tussen superieur en ondergeschikte, in de toekomst onder de h-grond zal kunnen worden gebracht. 3.3 De casus die naar UWV én kantonrechter wijst Stel: er vindt een fusie plaats tussen twee bedrijven. Beide bedrijven hebben een hoofd financiële administratie die leiding geeft aan tien werknemers. Na de fusie is er nog maar plaats voor één hoofd dat leiding moet geven aan 20 werknemers, geen ingrijpende verandering van de functie. Bovendien is er voor de vertrekkende man geen andere passende functie binnen de organisatie voorhanden, ook niet na scholing. Het hoofd financiële administratie van het ene bedrijf is langer in dienst dan het hoofd van het andere bedrijf, welke laatste jonger is en dynamischer wordt bevonden door beide fusiepartners. Beide bedrijven willen het jonge, dynamische hoofd behouden en de man met de langere diensttijd ontslaan. Deze casus vertoont trekken van a – en wijst daarmee naar het UWV – en van d en/of g en wijst daarmee naar de kantonrechter. Zowel de Raad voor de rechtspraak als de Raad van State heeft tijdens het 7

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 99.



Tot slot: de motie-Backer

Eén en ander maakt duidelijk dat het spannende tijden worden voor het ontslagrecht. De toekomst zal leren of de ontbindingsprocedure met art. 7:669 BW op slot zal worden gedraaid. Eerste Kamerlid Joris Backer heeft op 10 juni 2014 voor een motie gezorgd waarin de regering heeft toegezegd de Kamer uiterlijk op 1 juli 2016 te zullen informeren over wat het monitoren van art. 7:669 lid 3 BW heeft opgeleverd en of er aanleiding is voor het verruimen van de h-grond.9 Tot die tijd is het afwachten en onderhandelen geblazen.

8 9

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 4 (Advies RvS en NR), p. 30, 49 en 50 en Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, C , p. 92. Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, F.


23

11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

N. Jansen1

Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht? ArbeidsRecht 2014/52 Het cao-recht is complex; het is gevestigd op een contractuele bodem maar heeft institutionele trekken. Vakbonden zijn ledenorganisaties en kunnen alleen leden aan de cao binden, maar niettemin worden zij in de onderhandelingen over cao’s soms geacht op te komen voor de belangen van alle werkenden. In de WWZ lijkt de regering zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de contractuele grondslag van de cao. De WWZ maakt het mogelijk dat bij cao alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch ontslag worden vastgesteld. Het is echter maar de vraag of het cao-recht voldoende waarborgt dat alle werknemers in een onderneming zonder meer onder de werking van zo’n cao kunnen worden gebracht. Naar mijn mening is dat niet het geval. Dat zou betekenen dat de poging van de regering om bij bedrijfseconomisch ontslag meer maatwerk te kunnen leveren, voor de praktijk weinig op zal leveren.

1.

De polder als petrischaal

Het Nederlandse overlegmodel dat in de vorige eeuw heeft vorm gekregen, is – onbetwistbaar – van waarde geweest voor Nederland. Het heeft onder meer bijgedragen aan relatief lage werkloosheidscijfers, een goed gecoördineerde inzet van maatregelen om de arbeidsmarkt beter te laten functioneren en een goede concurrentiepositie van Nederland door een gematigde loonontwikkeling.2 Niettemin is er ook kritiek op het overlegmodel en die kritiek wordt luider.3 De achterban van werknemersverenigingen wordt kleiner en eenzijdiger, zodat de vraag blijft opkomen of het overlegmodel nog wel voldoet. Hebben de SER en de Stichting van de Arbeid, als belangrijkste instituties van het overlegmodel, nog voldoende legitimiteit om in het kader van sociaaleconomisch beleid en weten regelgeving afspraken te maken met de overheid en haar adviezen te geven, als een van de pijlers van het overlegmodel niet meer zo robuust lijkt? Voornoemde kritiek heeft ontegenzeggelijk effect op de samenwerking in de polder4 , maar van het einde van de polder kan zeker nog niet gesproken worden. Sterker nog: het in april 2013 tussen kabinet en sociale partners bereikte

1 2

3 4

Mr. N. Jansen, docent/onderzoeker arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam Zie onder meer: Kamerstukken II 2011/12, 33000 XV, nr. 70; Welvaartsgroei door en voor iedereen: Themadocument Arbeidsverhoudingen (advies van 20 oktober 2006, SER 06/08 II), Den Haag: SER 2006; Verschuivende economische machtsverhoudingen (advies van juni 2012, SER 12/04), Den Haag: SER 2012, pp. 83-88; Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013. Zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 391. Zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 33000 XV, nr. 70, p. 2.

24


Sociaal Akkoord met als doel de arbeidsmarkt klaar te stomen voor de uitdagingen van de 21ste eeuw5 , is door minister Asscher zelfs bestempeld als het begin van ‘hernieuwde samenwerking’. Volgens minister Asscher laat de ‘vernieuwde vitaliteit van de polder’ zien dat overheid en sociale partners ook in de 21ste eeuw samen bouwen aan de toekomst van Nederland.6 Voornoemd akkoord is de basis geweest voor de Wet werk en zekerheid (WWZ), waarin de speerpunten van het akkoord, waaronder de wijziging van het ontslagrecht, zijn uitgewerkt. Eén van de in het akkoord aangekondigde maatregelen die in de WWZ is verwezenlijkt, is het openen van de mogelijkheid bij cao geheel af te wijken van het afspiegelingsbeginsel teneinde bedrijven en sectoren mogelijkheden tot maatwerkoplossingen te bieden wanneer wegens bedrijfseconomisch redenen werknemers gedwongen moeten afvloeien.7 Het is in het Nederlandse poldermodel bepaald niet ongebruikelijk dat afspraken die in het algemeen belang worden gemaakt, nadere concretisering en invulling krijgen door het afsluiten van cao’s. Vanwege de contractuele grondslag van het cao-recht, rijst evenwel de vraag of de cao (of het sociaal plan) wel een geschikt middel is om af te wijken van de wettelijke, en daarmee voor iedere werknemer geldende, selectiecriteria bij ontslag. Alternatieve selectiecriteria bij ontslag lijken immers slechts zinvol wanneer alle werknemers van een onderneming daaraan zijn onderworpen en de vraag is of dat via het cao-recht te realiseren is. Kan een cao met afwijkende selectiecriteria zonder meer worden toegepast op alle werknemers in een onderneming?

2.

Het huidige ontslagregime bij bedrijfseconomisch ontslag en de wijzigingen in de WWZ

Een werkgever heeft de vrijheid beslissingen te nemen die hij nodig acht om zijn onderneming gezond te maken en te houden. Die vrijheid brengt meer concreet mee dat een werkgever zelf gaat over de vraag welke en hoeveel functies nodig zijn voor een gezonde bedrijfsvoering. Hij mag in dat kader de door hem noodzakelijk geachte beslissingen nemen, ook als die leiden tot het verval van arbeidsplaatsen. Vanwege deze ondernemingsvrijheid past een terughoudende toetsing van het UWV. De vrijheid van ondernemerschap gaat echter niet zo ver dat een werkgever ook de vrijheid heeft werknemers te selecteren die hij voor ontslag wenst voor te dragen. Bij die selectie dient de werkgever het zogenoemde afspiegelingsbeginsel in acht te nemen, dat bepaalt welke werknemers voor ontslag in 5 6 7

Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal en ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Kamerstukken II 2013/14, Kamerbrief 11 april 2013, Resultaten sociaal overleg. Artikel 7:669 lid 6 BW (nieuw).



11/10/2014 4:26:23 PM

Artikelen

HOUDT DE W WZ VOLDOENDE REKENING MET DE CONTR AC T UELE GRONDSL AG VAN HET CAO-RECHT?

aanmerking komen. Het afspiegelingsbeginsel voorkomt willekeur en heeft als voordeel dat de werkgever niet specifiek hoeft te motiveren waarom hij een bepaalde werknemer ontslaat en anderen niet.8 Gezegd kan worden dat dit beginsel de rechtszekerheid bij ontslag dient en bij die rechtszekerheid past dat alleen in nader omschreven gevallen van het afspiegelingsbeginsel kan worden afgeweken en dat die afwijkingsmogelijkheden beperkt zijn qua aantal en omvang. Het laat geen ruimte voor kwaliteitsselectie terwijl daaraan in de praktijk wel behoefte bestaat.9 In de WWZ is de regering aan deze behoefte tegemoetgekomen door de afwijkingsmogelijkheden van het afspiegelingsbeginsel te verruimen.10 Daarnaast is in de WWZ voorzien in de mogelijkheid dat sociale partners bij cao volledig andere selectiecriteria overeenkomen.11 Als sociale partners daarvoor opteren, dienen zij wel een onafhankelijke ontslagcommissie in te stellen die de ontslagtaak van het UWV overneemt.12 Zo’n cao kan overigens slechts tot stand kan komen met een vakbond die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder haar leden kent, ten minste twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid en opkomt voor de belangen van haar leden in de onderneming of bedrijfstak.13 Voor een goede werking van selectiecriteria bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dienen voor alle werknemers binnen een onderneming dezelfde criteria te gelden. Op dit uitgangspunt lijkt mij niet veel af te dingen en de vraag is of deze algemene werking van alternatieve selectiecriteria kan worden bereikt indien deze voortvloeien uit een cao.

3.

De grondslag van het Nederlandse caorecht

De cao is een bijzondere overeenkomst, omdat bij cao arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld die bestemd zijn te gelden voor individuele arbeidsovereenkomsten. Het bijzondere karakter van de cao roept evenwel vragen op met betrekking tot de invloed die de cao heeft (of zou moeten hebben) op de individuele arbeidsovereenkomst. Immers, voor welke arbeidsovereenkomsten geldt een cao? Deze vraag betreft de draagwijdte van de cao.14 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 1637n BW – en later de Wet CAO – stelde de regering zich op het standpunt dat een ruime draagwijdte van de cao, in die zin dat een cao voor alle arbeidsovereenkomsten die onder haar bereik vallen geldt, niet past bij een privaatrechtelijke regeling van de cao en dat de cao als overeenkomst slechts normerende werking kan hebben ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan tussen werkgevers en werknemers die rechtstreeks als partij of via het lidmaatschap van een

8 9 10 11 12 13 14

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 83. Zie onder meer: M.E. Lips en A. Meulenveld, ‘Stoelendans in het land van de bollebozen’, ArbeidsRecht 2011/22. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 83-84. Artikel 7:669 lid 6 BW (nieuw). Zie ook: Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 84. Artikel 7:669 lid 6 BW (nieuw) juncto artikel 7:671a lid 2 BW (nieuw). Artikel 7:671a lid 3 BW (nieuw). Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 6.



cao-sluitende vakvereniging aan de cao zijn gebonden.15 Een vakvereniging kan alleen werkgevers of werknemers binden die uit vrije wil lid van die vereniging zijn geworden. Van deze leden kan gezegd worden dat zij uit vrije wil de vakbond een mandaat hebben verleend namens hen te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.16 De cao heeft geen normerende werking ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan tussen werkgevers en werknemers die ‘buiten’ de cao zijn gebleven. De wetgever achtte een ruime draagwijdte van de cao, in die zin dat een cao ook geldt voor arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en werknemers die buiten de cao zijn gebleven, in strijd met de individuele contractsvrijheid.17 De gebondenheid aan de cao krachtens lidmaatschap van een vakvereniging volgt uit artikel 9 Wet CAO. Op grond van artikel 12 en 13 Wet CAO modelleert en fatsoeneert de cao arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen werkgevers en werknemers die beiden aan de cao zijn gebonden en met het oog hierop lijken gebonden werknemers zich niet tegen de toepasselijkheid van alternatieve selectiecriteria te kunnen verzetten, anders dan door opzegging van het lidmaatschap van hun vakbond voordat die een cao aangaat waarin alternatieve selectiecriteria worden opgenomen.

4.

Contractuele binding en de afwijking van driekwart-dwingend recht

De invloed van de cao blijft in de praktijk niet beperkt tot de arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en werknemers die beiden aan de cao zijn gebonden. Uit onderzoek blijkt dat ruim 80% van de werknemers onder de werking van een cao valt, terwijl maar ongeveer 20% van de werknemers lid is van een werknemersvereniging.18 De ruimere draagwijdte van de cao kan met name worden verklaard doordat cao’s in de praktijk door werkgevers en werknemers van toepassing worden verklaard op hun rechtsverhouding (contractuele binding).19 De mogelijkheid andere selectiecriteria bij een bedrijfseconomisch ontslag vast te stellen, is in de WWZ voorbehouden aan sociale partners doordat dit slechts bij cao kan geschieden. Wanneer bij cao gebruik is gemaakt van de mogelijkheid af te wijken van driekwart-dwingend recht en die cao vervolgens contractueel van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst, komt de vraag op of die afwijking ook werking heeft in de relatie tussen een gebonden werkgever en een ongebonden werknemer. Kan in zo’n geval immers nog gesproken worden van een afwijking bij cao? In het arrest TPG/Bollemeijer20 heeft de Hoge Raad deze vraag weliswaar bevestigend beantwoord, maar het arrest

15 16 17 18 19 20

Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 3. Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 5. Zie ook Bles 1907, Deel I, p. 500. Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013, p. 11 en 12. R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC maart 2012. HR 20 december 2002, JAR 2003, 19 (TPG/Bollemeijer).


25

11/10/2014 4:26:24 PM


roept wel een aantal vervolgvragen op.21 Een van die vragen is of het voor het beroep van een gebonden werkgever op een afwijking van driekwart-dwingend recht nodig is dat de ongebonden werknemer de toepasselijkheid van de cao uitdrukkelijk heeft aanvaard. Op basis van drie argumenten zou ik deze vraag bevestigend willen beantwoorden.22 In de eerste plaats verwijs ik naar rechtsoverweging 3.3 van het arrest TPG/Bollemeijer waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat partijen in die zaak de toepasselijkheid van de cao uitdrukkelijk waren overeengekomen. Op basis van deze rechtsoverweging kan gezegd worden dat het voor een beroep op een afwijking van driekwart-dwingend recht kennelijk noodzakelijk is dat de toepasselijkheid van de cao (waarin de afwijking is opgenomen) uitdrukkelijk is overeengekomen. Een tweede argument is dat de afwijking van driekwart-dwingend recht in de regel ongunstig is voor werknemers. De Hoge Raad heeft weliswaar overwogen dat in de bescherming van de werknemer (in het algemeen) is voorzien doordat vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest, maar in concreto hoeft daarvan geen sprake te zijn. Het is maar zeer de vraag – mede in het licht van de aard van de vakbond als ledenorganisatie – of de vakbeweging bij cao-onderhandelingen (altijd) rekening houdt met de belangen van (alle) werknemers. Vanwege de onduidelijkheid die daarover te allen tijde zal blijven bestaan, omdat onderhandelingen nu eenmaal achter gesloten deuren plaatsvinden, acht ik de eis dat ongebonden werknemers uitdrukkelijk moeten hebben ingestemd met de toepasselijkheid van een cao waarin wordt afgeweken van driekwart-dwingend recht, niet onredelijk. Tot slot wijs ik erop dat uitdrukkelijke instemming met de cao dogmatisch beter past bij de grondslagen van het Nederlandse cao-recht. Het cao-recht respecteert de individuele contractsvrijheid van werknemers, in die zin dat een cao slechts van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten met werknemers die uit vrije wil lid zijn geworden van een vakbond en daardoor aan de cao zijn gebonden (ik noem dat: goedkeuring vooraf) of wanneer ongebonden werknemers uit vrije wil hebben ingestemd met de toepassing van de cao (ik noem dat: goedkeuring achteraf). Als de goedkeuring vooraf (het lidmaatschap) niet stilzwijgend kan geschieden,

21

22

In de literatuur bestaat bijvoorbeeld discussie over het antwoord op de vraag of ook een ongebonden werkgever een beroep toekomt op een afwijking van driekwart-dwingend recht. Zie voor een bevestigend antwoord: W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO recht. Het recht met betrekking tot cao’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 96; W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Driekwartdwingend recht en de niet rechtstreeks toepasselijke CAO’, ArA 2003-2, p. 80. Zie voor een nog ruimere toepassing van cao’s met een afwijking van driekwart-dwingend recht: E. Koot-van der Putte & A. Bungener, ‘Arbeidsvoorwaardenvorming na het arrest TPG/Bollemeijer’, SR 2005-1, p. 23. Voor een negatief antwoord op deze vraag zie onder meer: E. Verhulp, ‘Komt de ongebonden werkgever een beroep toe op afwijking van driekwart dwingend recht?’, SMA 2008-2, p. 91 e.v. en R.A.A. Duk, ‘Art. 14 Wet CAO, incorporatie en driekwart dwingend recht’, TAP 2010-4, p. 162-166. Zie ook: R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC maart 2012; W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht in wetsvoorstel werk en zekerheid.’, in L.C.J. Sprengers & G.W. Van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: kluwer 2014, p. 83. Zie anders: R.A.A. Duk, ‘Art. 14 Wet CAO, incorporatie en driekwart dwingend recht’, TAP 2010-4, p. 162-166.

26


Artikelen

zou dat dan ook niet moeten gelden voor de goedkeuring achteraf?23 Ten aanzien van de toepasselijkheid van een in de cao opgenomen arbitraal beding op de rechtsverhouding met een ongebonden werknemer heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen dat, voor de toepasselijkheid van dat beding niet nodig was dat de werknemer uitdrukkelijk met het beding moest hebben ingestemd, omdat die eis ook niet geldt voor een gebonden werknemer, maar dat maakt mijn oordeel niet anders.24 Een arbitraal beding kan ook via een gewone overeenkomst worden gerealiseerd en betreft dus geen afwijking van driekwart-dwingend recht. In de tweede plaats heb ik niet betoogd dat werknemers uitdrukkelijk met een afzonderlijke cao-bepaling moeten instemmen, maar slechts met de cao waarin de cao-bepaling voorkomt en in het arrest ABN AMRO/Teisman was aan die voorwaarde wel voldaan. Tot slot lijkt het argument van de Hoge Raad, dat de eis van uitdrukkelijke instemming ook niet geldt voor de gebonden werknemer, niet helemaal goed doordacht. Voor een gebonden werknemer is niet nodig dat hij uitdrukkelijk met een cao instemt, omdat hij al uitdrukkelijk heeft ingestemd met (lees: heeft geopteerd voor) het lidmaatschap van de vakbond. Door het lidmaatschap is de werknemer aan de cao gebonden en als daarvan sprake is, is aparte instemming met de cao niet meer nodig.25 Voor de praktijk is relevant dat op basis van het voorgaande gezegd kan worden dat ongebonden werknemers niet zomaar onderworpen kunnen worden aan alternatieve selectiecriteria. Ongebonden werknemers kunnen zich verzetten tegen alternatieve selectiecriteria door niet in te stemmen met de toepasselijkheid van de cao waarin deze criteria zijn opgenomen.26 Toepasselijkheid van een cao met alternatieve selectiecriteria kan niet stilzwijgend geschieden of uit de loop der dingen worden afgeleid; voor toepasselijkheid is naar mijn mening steeds uitdrukkelijke instemming met de cao vereist.

5.

Het incorporatiebeding: uitdrukkelijke instemming, maar waarmee?

Het gebruik in de praktijk van zogenoemde dynamisch incorporatiebedingen komt tegemoet aan de hiervoor besproken bindingsproblematiek van ongebonden werknemers. Partijen – meestal op initiatief van de werkgever – kunnen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst – maar ook later – een beding opnemen dat niet alleen de op dat moment

23

24 25 26

Zie voor de goedkeuring vooraf en achteraf ook het werk van Lotmar: P. Lotmar, ‘Die Tarifverträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik, XV, 1900, p. 1-122. Zie ook J. Rückert, Philipp Lotmar Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und Rechtsphilosophie, Frankfurt am Mein: Keip Verlag 1992, p. 433-554. Zie anders HR 17 januari 2003, JAR 2003, 40 HR 17 januari 2003, NJ 2003/40 (ABN AMRO/Teisman). Zie ook: Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 5. Hoewel de zuivere artikel 14-werknemer (dat wil zeggen de ongebonden werknemer zonder incorporatiebeding) in de praktijk zeldzaam is, zal deze problematiek wel van belang zij bij een overgang van onderneming omdat in die situatie een incorporatiebeding ontbreekt, althans een bestaand incorporatiebeding niet ziet op de cao van de verkrijger. Zie ook: HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Rode Kruis/Te Riet).



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


geldende cao van toepassing verklaart, maar ook alle toekomstige versies van die cao (of nog ruimer: alle toekomstige cao’s waaraan de werkgever gebonden raakt). Van een werknemer die akkoord is gegaan met een dynamisch incorporatiebeding kan gezegd worden dat hij zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de toepasselijkheid van toekomstige cao’s, zodat niet steeds opnieuw zijn toestemming hoeft te worden gevraagd. De vraag welke toekomstige cao’s precies onder de reikwijdte van het beding vallen is echter niet eenvoudig te beantwoorden maar voor de praktijk wel erg relevant. Uit de rechtspraak blijkt dat dynamische incorporatiebedingen aan de hand van de Haviltex-norm ruim worden uitgelegd. Het Hof Amsterdam oordeelde in 2003 dat partijen met een expliciete verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar de cao voor het bankbedrijf, bedoeld hadden ook te verwijzen naar opvolgende cao’s.27 In 2006 oordeelde het Hof ’s-Gravenhage bovendien dat voor de reikwijdte van een incorporatiebeding de exacte naam van de cao waarnaar het beding verwijst niet doorslaggevend is.28 Volgens het Hof was voor de toepasselijkheid van een opvolgende cao (in casu werd een ondernemingscao opgevolgd door een branche-cao) van belang of bonden en werkgevers beoogd hadden in de branche-cao mede de rechtspositie van het zittende personeel van werkgever te regelen. Een ruime uitleg van incorporatiebedingen past bij een institutionele benadering van het cao-recht en kan worden verklaard door de waarde die in het algemeen aan collectieve arbeidsvoorwaardenvorming wordt toegekend en de kracht van de bonden. Op grond van een zuiver contractuele benadering van het cao-recht (een benadering die past bij de grondslag van het cao-recht) kunnen naar mijn mening nuances worden aangebracht op de ruime uitleg van incorporatiebedingen. Voor de praktijk zijn deze nuances (of beperkingen) van belang omdat daarmee de in paragraaf 4 behandelde bindingsproblematiek weer ten volle geldt. De eerste nuance ten aanzien van de reikwijdte van incorporatiebedingen houdt verband met de samenstelling van cao-partijen aan werknemerszijde. Van werknemers die akkoord gaan met een dynamisch incorporatiebeding kan gezegd worden dat zij vrijwillig hun arbeidsvoorwaardenlot in handen van de cao-partijen hebben gelegd.29 Deze redenering, die stoelt op een contractuele benadering van het cao-recht, brengt mee dat wanneer dezelfde cao-partijen een nieuwe cao aangaan, deze nieuwe cao in beginsel steeds valt binnen het bereik van het incorporatiebeding. Deze redenering schuurt echter wanneer aan werknemerszijde een wijziging van partijen optreedt bij het aangaan van een nieuwe cao.30 Onder verwijzing naar de grondgedachte van het cao-recht, dat wil zeggen het respecteren van de individuele contractsvrijheid bij de binding aan de cao (zie paragraaf 3), zou immers gezegd kunnen worden

27 28 29

30

Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004,/12. Hof ‘s-Gravenhage 31 maart 2006, JAR 2006/136. W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO recht. Het recht met betrekking tot cao’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 98. Zie in dit kader ook: Ktr. Hilversum 1 februari 2006, JAR 2006/57.



dat een ongebonden werknemer zijn arbeidsvoorwaardenlot slechts in handen heeft gelegd van de partijen die op het moment van aangaan van het incorporatiebeding onderhandelden over de arbeidsvoorwaarden. Het gaat te ver deze overdracht van de onderhandelingsbevoegdheid zodanig op te rekken dat daardoor iedere werknemersvereniging een onderhandelingsmandaat heeft gekregen. Een zodanige oprekking lijkt mij overigens moeilijk verenigbaar met de vrijheid van vakvereniging. De tweede nuance heeft betrekking op de inhoud van een nieuwe cao. De redenering dat een ongebonden werknemer zijn arbeidsvoorwaardenlot in handen van cao-partijen heeft gelegd, is naar mijn mening ook niet meer sluitend indien een opvolgende cao weliswaar door dezelfde cao-partijen is aangegaan, maar de rechtspositie van werknemers onvoorzienbaar wijzigt. Een werknemer die cao-partijen het mandaat heeft verleend te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden, weet of behoort te weten dat zijn rechtspositie op enig moment kan wijzigingen. Een rechtspositie is niet in beton gegoten. Problematisch wordt het in mijn ogen wanneer wijzigingen in de rechtspositie onvoorzienbaar waren. Als een werknemer op een wijziging niet bedacht had moeten zijn, kan dan nog gezegd worden dat een werknemer aan die wijziging zijn instemming heeft verleend?31 Een bevestigend antwoord op deze vraag doet naar mijn mening de individuele contractsvrijheid van een ongebonden werknemer te veel geweld aan. Voor een inbreuk op die contractsvrijheid zie ik nog minder aanleiding indien de onvoorzienbare wijziging voorts een fundamenteel onderdeel van de rechtspositie van de werknemer betreft.32 Het voorgaande brengt mee dat de uitleg van incorporatiebedingen naar mijn mening niet zo ruim zou moeten zijn dat toekomstige cao’s die zijn gesloten tussen andere cao-partijen dan die onderhandelden bij aanvang van het incorporatiebeding of die een wezenlijke en onvoorziene wijziging in de rechtspositie van werknemers meebrengen, ook onder de reikwijdte van het incorporatiebeding vallen. Dit heeft voor de praktijk tot gevolg – en daarmee spring ik terug naar de vorige paragraaf – dat een werkgever voor de toepasselijkheid van zo’n nieuwe cao afzonderlijk uitdrukkelijke instemming van zijn ongebonden werknemer moet vragen indien daarin wordt afgeweken van driekwartdwingend recht en hij op die afwijking een beroep wil doen. Los daarvan geldt dat een ongebonden werknemer ook een beroep zou kunnen doen op de redelijkheid en billijkheid teneinde te ontkomen aan de toepasselijkheid van een nieuwe cao, die wordt aangegaan door andere cao-partijen dan die onderhandelden bij aanvang van het incorporatiebeding of die een wezenlijke en onvoorziene wijziging in zijn rechtspositie. Overigens is er wel wat voor te zeggen in het (cao-)recht een soort terugtredingsrecht voor werkne-

31 32

Zie ook: J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76. Zie ook: R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 75.


27

11/10/2014 4:26:24 PM


mers met een dynamisch incorporatiebeding op te nemen.33 Gebonden werknemers worden door opzegging van hun lidmaatschap ongebonden en waarom zou iets soortgelijks niet voor werknemers met een dynamisch incorporatiebeding kunnen gelden? Het opnemen van alternatieve selectiecriteria bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen brengt een wezenlijke wijziging in de rechtspositie van werknemers.34 Deze wijziging was bovendien onvoorzienbaar voor werknemers die vóór invoering van de WWZ reeds hebben ingestemd met een dynamisch incorporatiebeding. Het een en ander brengt naar mijn mening mee dat, een werkgever niet zonder meer ervan zal kunnen uitgaan dat de toepasselijkheid van een nieuwe cao, waarin alternatieve selectiecriteria zijn opgenomen, volgt uit een reeds bestaand dynamisch incorporatiebeding en – als de toepasselijkheid daaruit wel volgt – dat een werknemer zich overigens niet tegen de toepasselijkheid van zo’n cao zal kunnen verzetten. Een gebonden werkgever die er zeker van wil zijn dat ook zijn ongebonden werknemers vallen onder de werking van alternatieve selectiecriteria doet er in de praktijk wat mij betreft verstandig aan uitdrukkelijke instemming van zijn ongebonden werknemers te vragen. Een werkgever zal deze instemming vermoedelijk sneller krijgen indien er voldoende draagvlak binnen de onderneming is voor de door hem gewenste alternatieve selectiecriteria. In dit verband zal een werkgever er goed aan doen bij de totstandkoming van deze criteria niet alleen vakbonden en de bij hem in dienst zijnde gebonden werknemers te betrekken, maar ook de ongebonden werknemers, teneinde het draagvlak voor de cao te vergroten.35 Een andere stimulans om werknemers te laten instemmen met een cao waarin alternatieve selectiecriteria zijn opgenomen is om daartegenover een flinke loonsverhoging te stellen.

6.

Varia

De bindingsproblematiek zou kunnen worden opgelost via de algemeenverbindendverklaring. Hoewel deze figuur met name bedoeld is om ongebonden werkgevers onder de werking van de cao te brengen, leidt algemeenverbindendverklaring er ook toe dat ongebonden werknemers in dienst van gebonden werkgevers automatisch onder de werking van een cao(-bepaling) worden gebracht. Cao-bepalingen komen voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking wanneer deze gelden voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Bij het berekenen van die meerderheid wordt rekening gehouden met het aantal werknemers dat werkzaam is bij gebonden werkgevers,

33

34

35

Teneinde de rechtspositie van de gebonden werknemer en de ongebonden werknemer meer in overeenstemming te brengen zou door de wetgever kunnen worden overwogen het incorporatiebeding een wettelijke basis te geven en ten aanzien van het incorporatiebeding op te nemen dat werknemers het recht toekomt dit beding eenzijdig te beëindigen. Van Slooten heeft het ontslagrecht gekwalificeerd als een fundamenteel onderdeel van het arbeidsrecht. Zie J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76. Zie in dit verband ook: Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013

28


Artikelen

dus inclusief ongebonden werknemers. De vraag is of deze berekening in het licht van de hiervoor besproken bindingsproblematiek en de mogelijkheden voor ongebonden werknemers om zich tegen de toepasselijkheid van een cao met afwijkende selectiecriteria te verzetten, overeind blijft, indien ongebonden werknemers (of vakbonden die niet hebben ingestemd met de cao) bedenkingen indienen tegen de algemeenverbindendverklaring wegens het ontbreken van het meerderheidsvereiste? Voor zover wel tot algemeenverbindendverklaring wordt gekomen, brengt dat overigens weer nieuwe problemen mee. Het leerstuk van nawerking van cao-bepalingen ziet namelijk niet op cao-bepalingen die door middel van algemeenverbindendverklaring van toepassing zijn, omdat deze bepalingen geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst worden. De werking van deze bepalingen eindigt in beginsel op het moment dat de algemeenverbindendverklaring afloopt. Het cao-recht noch de WWZ geeft antwoord op de vraag wat rechtens is wanneer een algemeenverbindendverklaring afloopt als een reorganisatieproces gaande is. De nawerkingsproblematiek speelt ook zonder algemeenverbindendverklaring. Van nawerking van cao-bepalingen is namelijk alleen sprake wanneer het cao-bepalingen betreft die bestemd zijn onderdeel te worden van de individuele arbeidsovereenkomst, de zogenoemde horizontale of normatieve cao-bepalingen, en het is zeer de vraag of alternatieve selectiecriteria (en de daaraan gekoppelde ontslagcommissies) als normatieve cao-bepalingen kunnen worden gekwalificeerd en dus nawerken.36

7.

Tot slot

De contractuele grondslag van het Nederlandse cao-recht brengt mee dat niet iedere werknemer zonder meer gebonden is aan een cao die voor zijn onderneming of sector bestemd is. De vraag of een cao juridisch gezien wel of niet toepasselijk is op een arbeidsverhouding speelt altijd, maar het antwoord op die vraag blijkt in de praktijk vaker niet dan wel relevant. Zolang een cao louter voordelen voor werknemers biedt, dan zullen werknemers de toepasselijkheid van een cao niet ter discussie willen stellen en werkgevers zullen dat om hun moverende redenen ook niet snel doen. Geschillen kunnen ontstaan wanneer op enig moment een cao de bestaande rechtspositie van werknemers negatief gaat beïnvloeden, omdat werknemers dan een belang hebben de toepasselijkheid van een cao niet te accepteren. Wanneer een werknemer zich met succes verzet tegen de toepasselijkheid van een cao, leidt dat overigens nog niet meteen tot grote problemen in de onderneming. Of een werkgever in een incidenteel geval wel of geen beroep kan doen op een afwijking van de ketenregeling bijvoorbeeld, zal in de regel geen of weinig effect hebben op de bedrijfsvoering of het functioneren van de onderneming. Anders is dit met de in deze bijdrage besproken alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch ontslag. Een succesvol individueel verzet tegen deze alternatieve selectiecriteria raakt namelijk alle werknemers in de onderneming. In dit kader 36

Zie ook: R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 75.



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


hebben Plessen e.a. de ontslagvolgorde vergeleken met een dominospel: valt de ene om dan volgt de ander.37 Alternatieve selectiecriteria kunnen pas werkbaar zijn indien deze criteria zonder meer gelden voor alle werknemers in een onderneming en daarvoor biedt het cao-recht op voorhand onvoldoende garanties. Concluderend kan gezegd worden dat de WWZ op dit punt onvoldoende rekening houdt met de contractuele grondslag van het cao-recht, hetgeen in de praktijk ertoe kan leiden dat slechts zelden gebruikgemaakt gaat worden van alternatieve selectiecriteria.

37

W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht in wetsvoorstel werk en zekerheid.’, in L.C.J. Sprengers & G.W. Van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 83. Zie ook: J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76.




29

11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen

E.S. de Bock1

De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid ArbeidsRecht 2014/53 George Orwell leerde al “all animals are equal, but some animals are more equal than others”2 . Van oudsher bekleedt de bestuurder van een vennootschap in arbeidsrechtelijke zin een uitzonderingspositie, zij het veelal in de voor de bestuurder ongunstige zin. Onder de Wet werk en zekerheid (WWZ) wordt het aantal uitzonderingen op de wettelijke regel voor bestuurders uitgebreid, en ook wordt de categorie bestuurders waarvoor de uitzonderingen gelden vergroot. Dit artikel beschrijft de bijzonderheden ten aanzien van statutair bestuurders onder de WWZ en gaat ook in op de gevolgen voor de (ontslag)bescherming van de bestuurder onder de WWZ.

1.

Afwijken ketenbepaling

De kern van de nieuwe ketenregeling houdt in dat de duur waarbinnen twee of drie opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten zonder dat sprake is van conversie in een overeenkomst voor onbepaalde tijd terug wordt gebracht van drie naar twee jaar. Daarnaast geldt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden beschouwd als voortgezet na een onderbreking van maximaal zes maanden in plaats van de vertrouwde drie maanden. Op grond van art. 668a lid 5 BW is de mogelijkheid om bij CAO ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling beperkt. De tweejaarsperiode kan worden verlengd tot maximaal vier jaar en het aantal toegestane contracten voor bepaalde tijd dat van rechtswege eindigt kan worden verhoogd van drie naar zes, zij het in een beperkt aantal gevallen. Voor de bestuurder is art. 668a lid 7 BW relevant. Dit artikel bepaalt dat bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de bestuurder van een rechtspersoon kan worden afgeweken van de periode bedoeld in lid 1 onderdeel a van art. 7:668a BW. Kort gezegd kan de periode waarin contracten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen van twee jaar onbeperkt in de tijd worden verlengd, waarbij het maximum van drie contracten voor bepaalde tijd op grond van art. 7:668a lid 1 sub b BW wel voor de bestuurder van toepassing blijft. Het is dus mogelijk om bijvoorbeeld driemaal een contract voor vijf jaar te sluiten, waarbij nog steeds geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De memorie van toelichting is hierover betrekkelijk summier. De minister stelt dat ondernemingen erbij gebaat kunnen zijn om na verloop van tijd de arbeidsrelatie met een bestuurder te

1 2

Mr. E.S. de Bock is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. George Orwell, ‘Animal farm’, Secker and Warburgh, London, 1945.

30


kunnen beëindigen, “vanwege bijvoorbeeld een gewijzigde ondernemingsstrategie”. Volgens de wetgever speelt dit met name bij bestuurders die werken op basis van een arbeidsovereenkomst in (semi)publieke sector, zoals bestuurders van onderwijs- of zorginstellingen.3 Waar de wijziging van de ketenregeling is ingegeven door de behoefte om de positie van werknemers met opvolgende tijdelijke contracten te versterken, zou dit voor de bestuurders van rechtspersonen “niet in alle gevallen opgaan”. De minister stelt: “Het betreft hier doorgaans geen personen met een onvoldoende perspectief op de arbeidsmarkt. Ook de nadelen die zijn verbonden aan een langdurig verblijf in een flexibele schil, zoals minder toegang tot scholing en een onzekere positie op de woningmarkt, gelden in zijn algemeenheid niet voor deze groep. De regering acht het daarom aangewezen om voor bestuurders van rechtspersonen een afwijkingsmogelijkheid van de ketenbepaling bij CAO te creëren”.4 In de nota van wijziging is verduidelijkt dat ook in een individuele arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van art. 7:668a BW, omdat veelal bestuurders niet onder de reikwijdte van een CAO vallen.5 De minister overwoog nog: “Tegelijkertijd meent de regering dat afwijking van het maximale aantal tijdelijke contracten niet noodzakelijk is, omdat na meer dan drie termijnen een bestuursfunctie te hebben vervuld, verondersteld mag worden dat de band met de betreffende organisatie zodanig is dat de desbetreffende persoon de bescherming van een vast contract niet mag worden onthouden”.6 Dat geeft wel aan hoe arbitrair de redenering van de wetgever is. Na drie termijnen van bijvoorbeeld 2 jaar ieder is er wel voldoende band voor een contract voor onbepaalde tijd, maar na twee termijnen van bijvoorbeeld ieder vijf jaar, zou een dergelijke band ontbreken. Zelfs als de redenering van de regering juist zou zijn, valt niet goed in te zien waarom er daadwerkelijk behoefte bestaat aan het inperken van de bescherming van de ketenregeling ten aanzien van bestuurders van BV's of NV's waarvoor de preventieve ontslagtoets immers ook al niet geldt. De uitzondering op de nieuwe ketenbepaling geldt voor bestuurders van iedere Nederlandse rechtspersoon.7 Het maakt geen enkel verschil in welke vorm qua rechtspersoonlijkheid de werkgever is gegoten. Ook ten aanzien van bestuurders van verenigingen en stichtingen kan derhalve van de ketenregeling worden afgeweken.

3 4 5 6 7

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13 en 14. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 15 en 16. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13.



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen 2.

DE STAT U TAIR BEST UURDER ONDER WERK EN ZEKERHEID

Wel aanzegplicht

Er is geen uitzondering gecreëerd op de aanzegplicht van art. 7:668 BW voor de bestuurder. Ook bij de bestuurder dient de werkgever de bestuurder uiterlijk één maand voordat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en welke voorwaarden hebben te gelden bij voortzetting. Onduidelijk is hier welk orgaan invulling aan de aanzegverplichting moet geven. Nu een bestuurder van een BV of NV wordt benoemd door de AvA dan wel RvC indien sprake is van een structuurregime, ligt het op zichzelf voor de hand dat het tot benoeming c.q. ontslagbevoegde orgaan de bestuurder informeert conform artikel 7:668 BW. Anderzijds is een aanzegging een vertegenwoordigingshandeling zodat de bevoegdheid daartoe primair bij het bestuur zelf ligt. In verband met de regeling voor tegenstrijdig belang – ervan uitgaande dat een dergelijk tegenstrijdig belang zich ten aanzien van alle bestuurders voordoet voor zover sprake is van een meerhoofdig bestuur – ligt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit om tot aanzegging over te gaan bij de RvC (art. 2:146 BW). In de parlementaire geschiedenis is niet terug te vinden hoe de aanzegverplichting van art. 7:668 BW en de ketenbepaling zich verhouden tot Best Practice bepaling II.1.1 van de Code Frijns, waarin immers is bepaald dat een benoeming van een bestuurder plaatsvindt voor een periode van maximaal 4 jaar. Evenmin is in WWZ aandacht besteed aan de verhouding tot Best Practice bepaling II.2.7 waarin de vergoeding voor een onvrijwillig ontslagen bestuurder in beginsel is gemaximeerd op 1 jaarsalaris. Mijns inziens ligt het niet voor de hand om de vergoeding van art. 7:668 lid 3 wegens het niet nakomen van de aanzegverplichting in mindering te laten strekken op de maximale vergoeding onder de Code Frijns.

3.

Redelijke grond/herplaatsing

Op grond van art. 7:669 BW is opzegging door werkgever alleen mogelijk indien: 1) een redelijke grond aanwezig is; en 2) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Er is geen uitzondering opgenomen voor de bestuurder. Dit artikel biedt de bestuurder tot op zekere hoogte nieuwe mogelijkheden. Tot aan de inwerkingtreding van WWZ ontbreekt het de bestuurder immers grotendeels aan adequate mogelijkheden om zich te verweren tegen ontslag of om aan een adequate vergoeding te komen, zeker indien de werkgever zich heeft voorzien van deskundige rechtsbijstand. Op grond van de “15 april arresten”8 geldt immers dat de beëindiging in vennootschapsrechtelijke zin tevens heeft te gelden als opzegging van de arbeidsovereenkomst, tenzij sprake is van een opzegverbod of partijen anders overeenkomen. Bij zorgvuldige lezing der wet en de statuten is het vervaardigen van een rechtsgeldig ontslagbesluit op zichzelf 8

HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en HR 15 april 2005, JAR 2005/153.



geen “rocket science”. Het meest in het oog springt de verplichting de bestuurder eventueel te horen ex art. 2:8 BW en de verplichting de bestuurders in staat te stellen gebruik te maken van een adviesrecht bedoeld in art. 2:227 lid 4 BW. Gegeven het arrest “Van Hooff Elektra”9 is het nauwelijks de moeite waard om als (vennootschaprechtelijk reeds ontslagen) bestuurder een ontbindingsverzoek in te dienen gedurende de resterende periode van de opzegtermijn. Een dergelijk verzoek tot ontbinding ingediend door de werknemer is wel ontvankelijk maar zal niet snel tot succes leiden. De Hoge Raad eist immers dat sprake is van omstandigheden op basis waarvan de arbeidsovereenkomst dient te eindigen per een eerdere datum dan waartegen is opgezegd. Daar is niet snel sprake van. Bovendien moet de vergoeding worden bepaald met inachtneming van het feit dat er al is opgezegd, hetgeen in de visie van veel rechters erop neerkomt dat de werknemer alsnog dient te worden verwezen naar de procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, althans voor de eventuele vergoeding die niet ziet op de periode tussen het ontbindingsverzoek en de datum waartegen oorspronkelijk is opgezegd. Uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag is – een enkele uitzondering daargelaten – ook niet veel te verwachten.10 Van de mogelijkheid om een ontslagbesluit nietig te doen verklaren c.q. te doen vernietigen ex art. 2:14 en 2:15 BW wordt blijkens de gepubliceerde jurisprudentie maar relatief weinig gebruikgemaakt, waarschijnlijk vanwege het feit dat de ontslagronden in Boek 2 procedures niet kunnen worden getoetst.11 Dit leidt er in de praktijk vaak toe dat alle perikelen rondom een AvA sterk het karakter hebben van een rituele dans. Voor een “inhoudelijke” discussie bestaat veelal niet of nauwelijks meer ruimte. Veelal kiest de aandeelhouder ervoor om alle mogelijke ontslaggronden één voor één te noemen en deze te laten resulteren in een beweerdelijk “gebrek aan vertrouwen”, hetgeen dan de rechtvaardiging voor het ontslagbesluit vormt.

4.

Billijke vergoeding

De WWZ biedt hier mogelijk uitkomst. Weliswaar kan een bestuurder van een BV of NV niet om herstel van de arbeidsverhouding verzoeken gegeven art. 2:134 en 2:244 BW, wel is het mogelijk op grond van art. 7:682 lid 3 BW een verzoek in te dienen voor een billijke vergoeding niet alleen als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar ook als sprake is van strijdigheid met art. 7:669 BW. Juist waar een bestuurder overigens veelal met lege handen staat mag een kritische houding worden verwacht van de rechter ten aanzien van de vraag of sprake is van een “redelijke grond”. De tijd zal dat moeten leren. Wellicht biedt

9 10 11

HR 11 december 2009, JAR 2010/17. Zie hierover bijvoorbeeld: S.J. Sterk, ‘Over ontslagvergoeding van statutair bestuurders: hoge bomen en tegen-wind?’, ArbeidsRecht 2012/53. HR 26 oktober 1984, NJ 1985/375 m.nt. J.M.M. Maeijer (Sjardin). Zie hierover ook E.S. de Bock, ‘De vennoot-schapsrechtelijke aantasting van ontslagbesluiten’, TVVS 1998/98/12.


31

11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


art. 7:669 BW ondanks het Sjardin arrest ook meer mogelijkheden in het kader van een procedure ex art. 2:15 BW. Als een besluit naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de regel van art. 2:8 BW kan het besluit door de rechter worden vernietigd. Enerzijds kunnen de ontslaggronden als zodanig niet worden getoetst in een Boek 2 procedure en speelt schending van het arbeidsrecht bij de vennootschapsrechtelijke toetsing in beginsel geen rol. Anderzijds is het goed denkbaar dat de afwezigheid van een redelijke grond in arbeidsrechtelijke zin ertoe kan leiden dat (indien desondanks ontslag wordt gegeven) ook sprake is van strijdigheid met de norm van art. 2:8 BW in ieder geval wat betreft de totstandkoming van het ontslagbesluit. De toetsingsmaatstaf is of de AvA of RvC bij afweging van alle belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.12 . Als er geen redelijke grond in de zin van Boek 7 is valt niet makkelijk vol te houden dat bij afweging van alle belangen het besluit nog redelijk is. Wat de norm van art. 2:8 BW behelst wordt mede bepaald aan de hand van art. 3:12 BW waarbij rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen en de met de maatschappelijke en persoonlijke belangen van de bij het besluit betrokkenen. Ik vind het daarnaast niet zo een grote stap om aan te nemen dat de afwezigheid van een redelijke grond er bijvoorbeeld ook toe kan leiden dat geen daadwerkelijke invulling aan het adviesrecht van de bedreigde bestuurder wordt gegeven. Op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW is een besluit vernietigbaar als het genomen is in strijd met de redelijkheid en billijk die bij de totstandkoming van het besluit in acht moet worden genomen.13 Als er geen redelijke grond aanwezig is, is het moeilijk voorstelbaar dat de AvA de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van een besluit in acht moet worden genomen daadwerkelijk heeft gerespecteerd. Juist dan kan er in een dergelijk geval oprechte twijfel bestaan ofwel voldoende invulling is gegeven aan het adviesrecht dat de bestuurder dwingendrechtelijk toekomt. “Going trough the motions” is immers niet voldoende. Als een bestuurder mag adviseren over een voorgenomen ontslagbesluit dat een redelijke grond ontbeert en de AvA desalniettemin besluit tot ontslag, dan is voorstelbaar dat de spelregels zozeer met de voeten zijn getreden dat een toetsing aan de vennootschapsrechtelijke goeder trouw toch succesvol zou kunnen zijn.

5.

tutaire rol erbij doet” en er geen grote verandering in functie en werkzaamheden optreden na ontslag in vennootschapsrechtelijke zin is herplaatsing een reële mogelijkheid.15 Los van de vraag of de “15 april arresten” bij een functioneel bestuurder (zo deze al bestaat) moeten worden toegepast, hetgeen afhankelijk van het gekozen standpunt ertoe leidt dat het ontslagbesluit wel of niet intact blijft, biedt juist het al dan niet vermeende functioneel bestuurderschap op grond van art. 7:669 BW een mogelijke opening voor het verkrijgen van een billijke vergoeding. In de praktijk zal immers menig ontslagen bestuurder helemaal niets voelen voor een herplaatsing in een “passende functie” omdat dit nagenoeg altijd – gegeven het verlies aan statutaire bevoegdheden – toch als een demotie zal hebben te gelden, maar des te meer voor een billijke vergoeding.

6.

De WWZ heeft een tweetal bedenktermijnen geïntroduceerd. Op grond van art. 7:670a BW gelden de opzegverboden van art. 7:670 lid 1-4 en lid 10 BW (en daarmee naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden) niet indien de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging. Art. 7:670a lid 5 BW bepaalt dat de werknemer binnen 14 dagen zonder opgave van redenen schriftelijk zijn instemming kan herroepen. Op de herroeping van de instemming is het art. 671 lid 3-6 BW van overeenkomstige toepassing. De mogelijkheid de aanvankelijke instemming te herroepen geldt blijkens art. 670a lid 7 BW niet voor de bestuurder van een rechtspersoon indien herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 niet mogelijk is, noch voor een bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon. Op grond van art. 670b lid 5 BW kan een dergelijke bestuurder ook een beëindigingsovereenkomst niet met een buitengerechtelijke verklaring ontbinden. Ten slotte bepaalt art. 7:671 lid1 sub e BW dat de werkgever bij dit soort bestuurders de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. De hier bedoelde bestuurders hebben dus niet het recht terug te komen op 1) de aanvankelijk gegeven instemming met een opzegging in strijd met een opzegverbod (art. 7:670a BW); 2) op een aanvankelijk aangegane beëindigingsovereenkomst (art. 7:670b). De ratio is simpel:

Functioneel bestuurder “De achtergrond van deze keuze is dat het toekennen van een bedenktermijn zich niet verhoudt tot het kunnen herstellen van de arbeidsovereenkomst. De bedenktermijn is immers bedoeld om een onvoldoende bewuste instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen terugdraaien”.16

Wellicht krijgt het leerstuk van de functioneel bestuurder ook weer extra aandacht.14 Juist als een bestuurder zijn “sta12 13 14

Geen bedenktermijnen/geen preventieve toets

Kamerstukken II 17225, nr. 7, p. 16 en HR 21 mei 1943, NJ 1943, Baus/De Koedoe II. Vergelijk HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (JanssenPers). Zie hierover F.C. van Uden, ‘De functioneel statutair bestuurder’, ArbeidsRecht 2006/12 en F.C. van Uden, ‘De functioneel statutair bestuurder, nawoord bij de redactie’, ArbeidsRecht 2007/4 en H.T. ten Have, ‘De functioneel statutair bestuurder; een reactie’ ArbeidsRecht 2007/4, HR 3 februari 2006, JAR 2006/66.

32


15

16

Zie ook R.A.A. Duk, ‘De exceptie Timmerman en de functioneel directeur’, TRA 2013/67 en L.G. Verburg, ‘Reactie op R.A.A. Duk, De exceptie Timmerman en de functioneel directeur’, TRA 2013/67. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 17-18.



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


Op grond van art. 7:671 BW is instemming van een bestuurder met de opzegging in het geheel niet nodig. Zoals bekend is het BBA overgeheveld naar het BW en hieruit volgt dat het ontheffingsbesluit en de daaruit voortvloeiende afwezigheid van een preventieve ontslagtoets voor de bestuurder is gehandhaafd. Deze bijzondere bepalingen voor bestuurders gelden gegeven de wettekst voor bestuurders van NV's en BV's (art. 2:132 lid 3 en 2:244 lid 3 BW), voor bestuurders van verenigingen (art. 2:37 lid 6 BW) en voor onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties (art. 2:57a lid 1 BW). Op grond van het Bennenbroek-arrest17 gold al dat het bereik van het ontheffingsbesluit voor bestuurders van de NV en de BV van het BBA was uitgebreid naar bestuurders van vennootschappen naar vreemd recht, behalve wanneer de positie van de betrokken bestuurder wezenlijk verschilde van de positie van de bestuurder van een NV of BV. Als ratio voor het handhaven van de uitsluiting van bestuurders van de preventieve toets stelt de wetgever: “De ratio hiervan is dat het niet aan de overheid is om te oordelen over de vraag of de arbeidovereenkomst kan worden opgezegd, als de aandeelhoudersvergadering (AvA) of de raad van commissarissen (RvC) heeft besloten dat de bestuurder niet aan kan blijven. Statutair bestuurders vallen – voor zover zij een arbeidsovereenkomst hebben – ook nu al onder de bepalingen van Boek 7 van het BW. De arbeidsovereenkomst kan dus weliswaar zonder tussenkomst van UWV worden opgezegd, maar dat betekent niet dat een dergelijke opzegging ook kennelijk onredelijk mag zijn, of in strijd met een opzegverbod. Met andere woorden, ook nu al kan het zo zijn dat een rechter oordeelt over het ontslag van een statutair bestuurder (hetzij in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, hetzij in een ontbindingsprocedure als er een opzegverbod van toepassing is). De rechter kan in deze laatste procedure de ontbinding weigeren waarmee het dienstverband in stand blijft. Herstel van de arbeidsovereenkomst is op grond van de artikelen 2:134 en 2:244 BW niet mogelijk, waardoor het in de praktijk zo is dat als de AvA of RvC de bestuurder de wacht aanzegt, de rechter aan de bestuurder een schadevergoeding toekent als hij meent dat daar reden toe is (bijvoorbeeld de opzegging kennelijk onredelijk acht). Deze (in de jurisprudentie aanvaarde) praktijk wordt met het onderhavige wetsvoorstel bestendigd.”18 Ten aanzien van een bestuurder van een beursvennootschap wordt bovendien gesteld dat het ontslag in beginsel koersgevoelige informatie omvat welke (vanwege de verplichtingen die de beursgenoteerde vennootschap heeft) openbaar moet worden gemaakt en dat een bedenktermijn een dergelijke verplichting niet mag doorkruisen. De regering wijst er

terecht op dat – nu bestuurders op grond van art. 2:132 lid 3 BW vanaf 1 januari 2013 behoudens het overgangsrecht niet meer werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten – dit alleen nog relevant is voor bestuurders die reeds een arbeidsovereenkomst met een beursfonds hadden vóór 1 januari 2013. Bovendien speelt dit argument nauwelijks gegeven het geringe aantal bestuurders van beursfondsen en ligt de koersgevoeligheid toch vooral in het vennootschapsrechtelijke ontslag en niet in de eventuele arbeidsrechtelijke afwikkeling. Gegeven het feit dat bestuurders van een NV en een BV al decennia zijn uitgesloten van het BBA op grond van het ontheffingsbesluit verandert er voor deze categorie bestuurders niets. De codificatie van het Bennenbroek-arrest brengt ook geen echte wijziging met zich. Voor de bestuurder van verenigingen of onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties geldt dat er definitief duidelijkheid is. Waar diverse auteurs wel hebben gepleit voor analoge toepassing van het ontheffingsbesluit BBA of zelfs de mening waren toegedaan dat het ontheffingsbesluit BBA ook voor stichtingsbestuurders geldt19 is er thans duidelijkheid. De wetgever heeft er kennelijk voor gekozen om bewust de stichtingbestuurder anders te behandelen dan de overige categorieën bestuurders waarop de art. 7:670a, 670b en 671 BW betrekking hebben.

7.

Helaas heeft de wetgever WWZ niet aangegrepen om art. 7:670 BW te verduidelijken ten aanzien van de bestuurder. Als belangrijke uitzondering op de 15 april arresten geldt immers dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit niet het einde van de arbeidsovereenkomst met zich brengt indien sprake is van arbeidsongeschiktheid. Als sprake is van ziekte dient de vennootschap te wachten tot het moment waarop het opzegverbod niet meer geldt. De vraag is hoe het zit indien de bestuurder zich ziek meldt kort voor een AvA nadat de bestuurder wel de oproep voor de AvA c.q. uitnodiging om zijn adviserende stem uit te brengen heeft ontvangen. Uit het arrest “MAB/Levison” was al gebleken dat de opzegverboden van toepassing zijn op een bestuurder.20 Noch het “Levison-arrest” noch de 15 april arresten gaan expliciet in op de “strategische ziekmelding” kort voor een AvA.21 Er is weliswaar de nodige jurisprudentie waaruit blijkt dat ziekmelding na ontvangst van de oproep voor de AvA de bestuurder niet zou baten, de Hoge Raad heeft er zich niet over uitgelaten.22 In een deel van de eerdere jurisprudentie waarbij de bestuurder in dergelijke gevallen de bescherming van het opzegverbod bij ziekte werd ontzegd 19 20 21

22 17 18

HR 15 september 1995, NJ 1996/234. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27 en 28.



Geen helderheid bij arbeidsongeschiktheid

Zie hierover: R.J. van der Ham, ‘De benoeming en het ontslag van stichting bestuurder (2), arbeidsrechtelijke aspecten’, ArbeidsRecht 2008/50. Zie HR 24 oktober 1986, NJ 1987/292. Zie M. Holzer in zijn noot onder Rb. Utrecht 11 juni 2008, JOR 2008/25 en R.J. van der Ham, ‘Het ontslag van de statutair bestuurder’, TAP Special 1 juni 2010. Zie Rb. Breda (pres.) 15 februari 2008, JAR 2000/76, Hof Den Bosch 22 augustus 2000, JAR 2000/207, Rb. Haarlem (pres.), 3 oktober 2001, JAR 2001/231 en Rb. Zwolle (pres.), 9 oktober 2001, Praktijkgids 2002/5814.


33

11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


werd aangenomen dat de wetgever zich bij de parlementaire behandeling van de wet flexibiliteit en zekerheid niet zou hebben gerealiseerd dat de uitzondering van art. 7:670 lid 1 sub b BW niet op bestuurders van toepassing zou zijn. De gedachte was dat als de wetgever zich dit effect had gerealiseerd er een voor bestuurders vergelijkbare regeling zou zijn gekomen inhoudende dat geen opzegverbod zou gelden bij ziekmelding na oproeping AvA. Los van het feit dat deze premisse onjuist is (omdat de wetgever wel degelijk bij flexibiliteit en zekerheid was gewezen op het feit dat de uitzonderingen op het opzegverbod niet automatisch zouden gelden voor werknemers die niet onder de reikwijdte van het BBA vielen) is het maar de vraag of die gedachte nog steeds geldt nu de wetgever opnieuw geen regeling heeft getroffen waarbij de reikwijdte van het opzegverbod wordt beperkt voor werknemers die niet onder de preventieve ontslagtoets vallen. In dat geval zou nog altijd kunnen worden opgezegd voor zover geen sprake is van “echte” arbeidsongeschiktheid23 zoals de Rechtbank Den Haag overwoog in een geval waarbij de rechter ervan uitging dat geen sprake was enige relevante medische beperking. Ik denk nog steeds dat de beperking van art. 7:670 BW van het opzegverbod bij ziekte analoog op de bestuurder moet worden toegepast. In 2008 behandelde het Gerechtshof Amsterdam een zaak die weliswaar niet over een bestuurder ging maar wel over een werknemer die niet onder de reikwijdte van het BBA viel. Het Hof overwoog: “Voor de relatief beperkte groep werknemers, op wie het BBA niet van toepassing is, is (voor zover hier van belang) geen overeenkomstige wettelijke regeling getroffen. Een dergelijke regeling kon ‘….. in beginsel ook achterwege blijven omdat er, anders dan bijvoorbeeld bij werknemers op wie het BBA van toepassing is of directeuren van vennootschappen het geval is, geen wettelijke bepaling is op grond waarvan een voornemen tot opzegging niet onmiddellijk kan worden gerealiseerd……’ Die Cao regeling zou dus tot gevolg kunnen hebben dat voor werknemers op wie deze regeling van toepassing is de mogelijkheid bestaat ontslag te voorkomen of de ontslagprocedure aanzienlijk te vertragen door zich ziek te melden nadat zij kennis hebben genomen van het voornemen hen te ontslaan. Het Hof is van oordeel dat gevallen als hier aan de orde, waarin ook sprake is van het kenbaar maken van een voornemen tot ontslag en het daaruit voortvloeiende gevaar van misbruik door ziekmelding vóór het ontslag – zozeer op een lijn te stellen met het in art. 7:670 lid 1 aanhef en onder b BW geregelde geval, dat overeenkomstige toepassing van laatstgenoemde bepaling gerechtvaardigd is”.24

“voorkomen van ontslag of vertraging” ook voor de bestuurder geldt.

8.

Geen transitievergoeding beursbestuurders nieuwe stijl

Wellicht ten overvloede wijs ik er nog op dat bestuurders van een beursfonds vanaf 1 januari 2013 niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dus ook geen aanspraak kunnen maken op een “transitievergoeding”. Dat lijkt een overkomelijk probleem omdat analoge toepassing van WWZ in de overeenkomst van opdracht die grotendeels van regelend recht is eenvoudigweg kan worden overeengekomen en de meeste bestuurders van een beursfonds wel in staat zullen zijn een adequate afvloeiingsregeling (al dan niet in de vorm van een transitievergoeding) te bedingen.

9.

Geen uitzondering WMCO

Aanvankelijk kende het nieuwe art. 2 Wet Melding Collectief Ontslag nog een uitzondering voor vennootschapsbestuurders. Deze werden buiten het bereik van de WMCO gehouden. Swelheim wees erop dat het maar de vraag was of deze uitzondering wel was toegestaan na een inbreukprocedure tegen Italië, waarin duidelijk werd dat het begrip “workers” in de richtlijn waarop de WMCO is gebaseerd niet behoort tot het discretionaire terrein van de lidstaten.25 Wellicht gewaarschuwd door Swelheim is deze uitzondering geschrapt bij de nota van wijziging. 26 De bestuurder telt dus voortaan mee bij de bepaling of aan de eisen van de Wet Melding Collectief Ontslag moet worden voldaan.

10.

Conclusie

De WWZ brengt voor de rechtspositie van de meeste bestuurders geen wereldschokkende wijzigingen met zich, en al helemaal niet voor het ontslagrecht met betrekking tot bestuurders. Wel zet art. 7:669 BW de deur voorzichtig open voor bestuurders om een billijke vergoeding te kunnen claimen als geen sprake is van een redelijke grond en in mindere mate indien de bestuurder niet wordt herplaatst. Dat opent mogelijk ook de deur naar meer vorderingen uit hoofde van art. 2:15 BW. Nu bestuurders overigens betrekkelijk rechteloos zijn vind ik het (zeker in de hoedanigheid van advocaat) te billijken dat de WWZ de bestuurder enige additionele mogelijkheid lijkt te bieden.

Weliswaar wordt de directeur hier weer als uitzondering genoemd maar dat lijkt toch vooral op de Boek 2 bepalingen te zien, terwijl de ratio van het hof (voorkoming van het)

25 23 24

Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 3 maart 2008, JAR 2008/87. Hof Amsterdam 29 augustus 2008, JAR 2008/217.

34


26

Zie A.J. Swelheim, ‘Het wetsvoorstel Werk en Zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil’, TAP 2014/1. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 20.



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen

T.M.J. Wegener-Belinfante1

De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht ArbeidsRecht 2014/54 Per 1 juli 2015 geldt een nieuw stelsel van ontslagvergoedingen. De meest voorkomende nieuwe vergoeding wordt de transitievergoeding. Uitgangspunt is immers dat – in beginsel – iedere werknemer na 24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op deze vergoeding. De regeling van art. 7:673-673d BW kent echter vele voorwaarden en uitzonderingen. Dit artikel biedt een overzicht. Daarnaast worden enkele aanbevelingen gedaan: hoe kunnen werkgevers en werknemers zich op de komst van de transitievergoeding voorbereiden?

telijke regeling van de transitievergoeding is de praktische toepassing. Dit artikel biedt een praktijkgericht overzicht. Eerst komt aan de orde wanneer het recht op een transitievergoeding bestaat en hoe deze vergoeding moet worden berekend. Daarna wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid om gedane investeringen in de werknemer op de transitievergoeding in mindering te brengen. Uitzonderingen en overgangsregelingen komen vervolgens per categorie van werknemers of werkgevers aan bod. Ten slotte worden de mogelijkheden om bij cao van de transitievergoeding af te wijken en het overgangsrecht besproken. Afgesloten wordt met een conclusie met enkele actiepunten ter voorbereiding op de komst van de transitievergoeding.

2. 1.

De transitievergoeding in het nieuwe stelsel van ontslagvergoedingen

De transitievergoeding vervangt de huidige ontbindingsvergoeding en de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Ook nieuw is de billijke vergoeding, waaraan in dit nummer een apart artikel is gewijd.2 Naast deze nieuwe vergoedingen blijft de vergoeding wegens voortijdige beeindiging van de arbeidsovereenkomst bestaan. De vergoedingen kunnen cumuleren, maar ook los van elkaar worden toegekend. Verder blijft het mogelijk om bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst en bij een beëindiging met wederzijds goedvinden een afwijkende beëindigingsvergoeding af te spreken. De transitievergoeding is primair gericht op het bieden van compensatie voor baanverlies en vergemakkelijking van de transitie van-werk-naar-werk.3 Daarnaast wordt met de invoering van een meer eenduidig vergoedingensysteem beoogd rechtszekerheid te vergroten en het huidige onderscheid tussen de UWV-route en de ontbindingsroute en tussen werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd zo veel mogelijk weg te nemen.4 Over deze doelen en over de vraag of zij daadwerkelijk zullen worden bereikt, zijn al verschillende bijdragen verschenen.5 Nog wat onderbelicht bij de lange en weinig inzich-

1

2 3 4 5

Mevr. mr. T.M.J. Wegener-Belinfante is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Met dank aan mr. P.G. Vestering en mr. J.S. Engelsman voor hun commentaar op eerdere versies van dit artikel. Zie over de billijke vergoeding in dit themanummer A. van Zanten-Baris ArbeidsRecht 2014/55.] Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 69. P. Kruit, ‘Artikelen 673, 673a, 673b en 673c’ in: L.G. Verburg e. a. (red.), Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 119-126, M.A. Goldschmidt, ‘Naar een nieuw ontslagrecht (5): van kantonrechtersformule naar transitievergoeding’, Bb 2014/41, A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014/28, P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014 p. 52-59.



Recht op transitievergoeding

Het recht op een transitievergoeding bestaat als (i) de totale duur van het dienstverband ten minste 24 maanden heeft bedragen; en (ii) de arbeidsovereenkomst voor de werknemer onvrijwillig is geëindigd (art. 7:673 lid 1 BW). Bij de berekening van de totale duur worden opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van ten hoogste zes maanden bij elkaar opgeteld (art. 7:673 lid 4 sub b BW). Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen als voor arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Hierbij wordt aldus een ruimer criterium gebruikt dan het huidige Van Tuinen-criterium.6 Let wel: in tegenstelling tot de samentelling bij de ketenregeling, worden in het kader van de transitievergoeding de tussenpozen niet meegeteld.7 Bij de tweede voorwaarde geldt dat de arbeidsovereenkomst voor de werknemer onvrijwillig is geëindigd, indien: a. de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet; of b. de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet, als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Geen transitievergoeding is verschuldigd bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Het gaat dan immers om een vrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst. Wel verwacht de wetgever dat hierbij enige reflexwerking zal uitgaan van de transitievergoeding.8 De wetgever benadrukt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet snel sprake zal zijn.9 Het gaat dan bijvoorbeeld om het ontstaan van een onwerkbare situatie als gevolg van laakbaar (seksueel) gedrag van de werkgever, discriminatie of grove veronachtzaming van

6 7 8 9

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 14-15. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C , p. 14. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C , p. 82. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 63.


35

11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen

DE TR ANSITIEVERGOEDING: EEN PR AK TIJKGERICHT OVER ZICHT

re-integratieverplichtingen.10 Onder meer in art. 7:673 lid 9 BW is geregeld dat de kantonrechter in dergelijke gevallen een billijke vergoeding kan toekennen. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten speelt ook een rol bij de werknemer. Indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, heeft deze werknemer geen recht op de transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 sub c BW). De kantonrechter kan de transitievergoeding toch geheel of gedeeltelijk toekennen, indien het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW). Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.11 Mogelijk geldt dit ook indien tevens aan de werkgever een verwijt kan worden gemaakt: de werknemer heeft bijvoorbeeld in strijd met de gedragsregels geld geleend uit de bedrijfskas, terwijl de leidinggevende zich ook niet altijd aan de gedragsregels heeft gehouden. Overigens lijkt het logisch dat de gevolgen van het ontslag niet bij dit billijkheidsoordeel betrokken mogen worden, gezien de aard van de transitievergoeding. Het gevolgencriterium uit het huidige art. 7:681 lid 1 sub b BW wordt immers in de transitievergoeding ‘geforfaiteerd’.12

3.

Berekening van de transitievergoeding

In de huidige ontslagpraktijk bestaan (behalve voor de gefixeerde schadevergoeding) geen wettelijke formules of rekenmethodes voor ontslagvergoedingen. De kantonrechtersformule is tenslotte geen wet. Aan deze rekenvrijheid komt met de invoering van de WWZ een einde. De hoogte van de transitievergoeding moet worden bepaald overeenkomstig door de wetgever vastgelegde rekenregels. Over de eerste 120 maanden van de (samengetelde) arbeidsovereenkomst, bedraagt de transitievergoeding per volledige periode van zes maanden steeds een zesde van het loon per maand (art. 7:673 lid 2 BW). Na deze tien jaar arbeidsduur wordt dit een kwart van het maandloon. Daarnaast wordt de transitievergoeding gemaximeerd tot € 75.000 (welk bedrag zal worden geïndexeerd: art. 7:673 lid 3 BW) of tot een jaarsalaris, indien dit hoger is. Dit maximum zal niet snel worden bereikt: in een standaardgeval duurt het ruim 27 jaar om een jaarsalaris bij elkaar te sparen. Overigens heeft de wetgever ervoor gekozen om aan te sluiten bij het loonbegrip zoals dat nu in de kantonrechtersformule wordt gehanteerd.13 Nadere regels van deze strekking omtrent de definitie van ‘loon’ bij de berekening van de transitievergoeding zullen in een algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd.

4.

De WWZ biedt de mogelijkheid om kosten van investeringen in de werknemer in mindering te brengen op de transitievergoeding (art. 7:673 lid 6 BW). Deze mogelijkheid wordt in lagere regelgeving nader uitgewerkt. Op 3 juli jl. heeft de minister het Ontwerpbesluit transitievergoeding aan de Tweede Kamer gestuurd.14 Dit Ontwerpbesluit bevat de voorwaarden voor het recht om gemaakte kosten met de transitievergoeding te verrekenen. Zo moeten de kosten zijn gemaakt door de werkgever die ze wil verrekenen en moet de betreffende werknemer er daadwerkelijk gebruik van hebben gemaakt (art. 3 sub a Ontwerpbesluit). Twee soorten kosten kunnen worden verrekend met de transitievergoeding: transitiekosten en inzetbaarheidskosten. Transitiekosten zijn gericht op de transitie van-werknaar-werk en staan in verband met het (dreigende) einde van de arbeidsovereenkomst. Inzetbaarheidskosten staan los van het einde van de arbeidsovereenkomst en de eigen functie en zijn gericht op de versterking van de bredere inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt. 4.1 Schriftelijke instemming Voor beide typen kosten geldt dat de werknemer schriftelijk moet instemmen met het in mindering brengen van gespecificeerde kosten voordat de kosten zijn gemaakt (art. 2 lid 1 Ontwerpbesluit). Werkgevers zullen daarom met de werknemer om de tafel moeten gaan voordat zij kosten gaan maken. De uitkomsten van deze afspraken zullen schriftelijk moeten worden vastgelegd, mogelijk in een opleidingsovereenkomst of in (een addendum bij) de arbeidsovereenkomst. Opvallend is dat de instemming ook collectief kan worden geregeld. Schriftelijke instemming van de individuele werknemer is dan niet nodig (art. 2 lid 2 Ontwerpbesluit). In dit kader springen twee zaken in het oog. Ten eerste blijkt uit de toelichting dat hierbij gedacht kan worden aan afspraken in een cao, een sociaal plan of een overeenkomst met de ondernemingsraad.15 Enkel is vereist dat de betreffende werkgever aan deze afspraken is gebonden. Kennelijk is niet vereist dat de betreffende werknemer aan de afspraken is gebonden. Normaliter bindt instemming van de ondernemingsraad de individuele werknemer niet. Ook is een werknemer gewoonlijk niet gebonden aan een cao, wanneer hij geen vakbondslid is en de cao evenmin in zijn arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd. Ten aanzien van de verrekening van gemaakte kosten met de transitievergoeding kan gebondenheid van de individuele werknemer echter gebaseerd worden op de gebondenheid van de werkgever in samenhang met art. 2 lid 2 Ontwerpbesluit. Dit creëert een afwijkingsbevoegdheid die onder het huidige recht niet bestaat: afwijking van een wettelijk recht van de werknemer (namelijk op volledige transitievergoeding) bij collectieve afspraak die de werknemer niet direct of indirect bindt 14

10 11 12 13

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 113. Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 65. Kamerstukken II 2013/14, 33/988, nr. 6, p. 46.

36


Minus transitie- en inzetbaarheidskosten

15

Kamerstukken II 2013/14, 33/818, nr. 59. Bij het ter perse gaan van dit artikel had het toen voor 14 oktober 2014 geplande algemeen overleg van de vaste commissie SZW over (o.a.) de aanbieding van het Ontwerpbesluit transitievergoeding nog niet plaatsgevonden. Toelichting bij het Ontwerpbesluit, p. 6.



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


en welke afwijking niet op de formele wet, maar op lagere regelgeving is gebaseerd. Deze vorm van arbeidsrechtelijk regelend recht zou wellicht 9/16-dwingend recht genoemd kunnen worden. Ten tweede lijkt de collectieve instemmingsvariant aan minder strenge eisen te zijn onderworpen dan de individuele variant. Collectieve afspraken moeten blijkens de tekst van art. 2 lid 2 Ontwerpbesluit wel zien op de te maken kosten, maar niet op de verrekening van die kosten met de transitievergoeding. Ook hoeft het niet te gaan om gespecificeerde kosten, zolang de werkgever zich heeft verplicht om ‘bepaalde trajecten aan te bieden’ en de betreffende werknemer hiervan daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.16 Het is de vraag of een dergelijk verschil tussen de twee varianten is bedoeld, terwijl ook het potentiële bereik van de binding aan de collectieve variant zo groot is. 4.2 Voorwaarden inzetbaarheidskosten Extra voorwaarden worden gesteld ten aanzien van inzetbaarheidskosten (art. 4 Ontwerpbesluit). Centraal staat hierbij dat de kosten niet mogen zien op betere inzetbaarheid in de eigen functie of zelfs binnen de organisatie van de eigen werkgever. De te volgen cursussen moeten ofwel zeer algemeen zijn dan wel gericht zijn op een niet-passende functie of een functie buiten de organisatie van de werkgever. Uit de toelichting blijkt dat kosten ook achteraf hun kwalificatie als inzetbaarheidskosten kunnen verliezen. Bijvoorbeeld: als een werknemer zonder uitzicht op een managementfunctie een managementcursus volgt, zijn de betreffende kosten niet meer aftrekbaar indien de werknemer onverwacht toch manager wordt. Een bruikbaar handvat bij de beoordeling van de inzetbaarheidskosten is wellicht te vinden in de huidige beleidsregels van het UWV omtrent herplaatsing.17 Bovengenoemde centrale voorwaarde kan dan als volgt worden geherformuleerd: om de kosten als inzetbaarheidskosten van de transitievergoeding te mogen aftrekken, mag de investering niet leiden tot (versterking van) passendheid van functies binnen de organisatie van de werkgever. Zo zal een cursus Frans aftrekbaar zijn voor een sales-medewerker, indien zijn werkgever geen zaken doet met Franstalige landen. Dezelfde cursus is niet-aftrekbaar indien de werkgever een andere sales-afdeling heeft die zich richt op Frankrijk, terwijl de afdeling van onze sales-medewerker niet op Franstalige landen is ingezet. In de tweede situatie wordt een functie op die andere afdeling immers passender met een cursus Frans. Lastiger wordt het bij cursussen die zien op meer algemene vaardigheden. Wat te denken van een cursus ‘effectief beinvloeden’? Of ‘presenteren en argumenteren’? Bedacht zal moeten worden of deze cursussen een competentie versterken die nodig is voor de eigen functie of andere (passende) functies binnen de organisatie. Bij grote werkgevers met diverse functies en afdelingen zal dit waarschijnlijk snel het geval zijn. Men kan zich daarom afvragen of grote werkge-

vers veel gebruik zullen kunnen of willen maken van deze verrekeningsmogelijkheid. Uiteraard is het wel nog steeds mogelijk om ter zake van dergelijke cursussen een studiekostenbeding overeen te komen. Ten slotte kennen inzetbaarheidskosten een houdbaarheidsdatum: alleen de kosten die maximaal vijf jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, mogen van de transitievergoeding worden afgetrokken.

5.

De transitievergoeding kent uitzonderingen en overgangsregelingen. Deze zijn met name gericht op specifieke groepen werknemers of werkgevers: jongere werknemers, oudere werknemers en (kleine) werkgevers in financiële problemen. 5.1 Jongere werknemers Een transitievergoeding is – kort gezegd – niet verschuldigd bij het einde van een ‘bijbaantje’ (art. 7:673 lid 7 sub a BW). Indien de arbeidsovereenkomst eindigt voordat de werknemer achttien jaar oud is en hij gemiddeld maximaal twaalf uur per week werkte, ontstaat geen recht op een transitievergoeding. Als de arbeidsovereenkomst na de achttiende verjaardag eindigt, telt de tijdens deze ‘bijbaantjestijd’ opgebouwde duur van het dienstverband niet mee voor de berekening van de totale duur van het dienstverband (art. 7:673 lid 4 sub a BW). Als voorbeeld dient vakkenvuller Jan die vanaf zijn vijftiende verjaardag gemiddeld twaalf uur per week voor onbepaalde tijd bij Supermarkt A werkt. Situatie 1: Supermarkt A zegt op en de arbeidsovereenkomst eindigt voor Jan 18 jaar oud is. Situatie 2: Supermarkt A zegt op als Jan 19,5 is. Situatie 3: Supermarkt A zegt op als Jan 21 is. In situatie 1 is geen transitievergoeding verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst voor de achttiende verjaardag is geëindigd. Ook in situatie 2 is geen transitievergoeding verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst sinds de achttiende verjaardag nog geen 24 maanden heeft geduurd. In situatie 3 is wel een transitievergoeding verschuldigd, maar alleen over de arbeidsduur sinds de achttiende verjaardag. 5.2 Oudere werknemers en (bijna-)gepensioneerden Ook werknemers wier arbeidsovereenkomst eindigt in verband met het bereiken van de AOW-leeftijd of ‘een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat’, hebben geen recht op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 sub b BW). Twee aspecten vragen hierbij de aandacht. Ten eerste is niet voorzien in een aftopping van de transitievergoeding tot de AOW-leeftijd. De aanbeveling van Kruit hieromtrent is door de wetgever niet overgenomen.18 De werkgever zal zich daarom moeten bedenken of hij de bijna-gepensioneerde wel wil ontslaan als de transi-

18 16 17

Toelichting bij art. 2 en 3 Ontwerpbesluit. Beleidsregels Ontslagtaak UWV, hfdst. 20.



Uitzonderingen en overgangsregelingen voor specifieke groepen

P. Kruit, ‘Artikelen 673, 673a, 673b en 673c’ in: L.G. Verburg e. a. (red.), Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 126.


37

11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


tievergoeding hoger uitvalt dan het loon dat de werknemer tot zijn pensionering nog zal ontvangen. Ten tweede: wat kan worden verstaan onder ‘een andere leeftijd waarop recht op pensioen ontstaat?’ Ziet dit ook op de leeftijd waarop de werknemer een VUT-vervangend (voorwaardelijk) prepensioen laat ingaan? Uit de parlementaire stukken kan worden geconcludeerd van wel. De zorgplicht waaraan de transitievergoeding invulling geeft, strekt zich volgens de wetgever niet uit tot gepensioneerden, nu zij – ook indien zij willen doorwerken na pensionering – niet langer afhankelijk zijn van het verrichten van arbeid om in hun inkomen te voorzien.19 Los van pensionering voorziet art. 7:673a BW tot 1 januari 2020 in een overgangsregeling voor oudere werknemers bij de berekening van de transitievergoeding. Vanaf de vijftigjarige leeftijd gaat het bij een dienstverband van tien jaar of langer niet om een kwart van het maandloon per periode van zes maanden, maar om de helft. Nog onduidelijk is wanneer de nieuwe rekenmethode ingaat: begint de teller van periodes van zes maanden op de vijftigste verjaardag direct bij nul?20 Overigens zijn kleine werkgevers met minder dan 25 werknemers van deze overgangsregeling uitgesloten (art. 7:673a lid 2 BW). Deze uitsluiting is op bepaalde categorieën werkgevers weer niet van toepassing. Hierbij zal het naar verwachting onder meer gaan over werkmaatschappijen in concernverband.21 5.3 Werkgevers in financiële problemen De WWZ voorziet tevens in uitzonderingen op het transitievergoedingsrecht voor werkgevers die in financiële problemen verkeren. Er zijn drie categorieën, aflopend in ernst van de financiële problemen. De eerste categorie bestaat uit werkgevers die reeds failliet zijn verklaard, aan wie surseance van betaling is verleend of op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is (art. 7:673c lid 1 BW). Deze werkgevers zijn geen transitievergoeding verschuldigd. De tweede categorie bestaat uit kleine werkgevers die de arbeidsovereenkomst beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen welke het gevolg zijn van de slechte financiële situatie van de werkgever (art. 7:673d BW). Deze werkgevers mogen tot 1 januari 2020 – onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden – de maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten beschouwing laten bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dan dat tot 1 mei 2015 de transitievergoeding nihil zal zijn. Daarna is de hoogte van de transitievergoeding gering. De derde categorie bestaat uit werkgevers die op korte termijn niet in staat zijn de gehele transitievergoeding te betalen (art. 7:673c lid 2 BW). Zij krijgen de mogelijkheid om – wederom onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden – in termijnen te betalen.

19 20 21

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 79, Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 96-97. K. Hakvoort & P. Kruit, ‘Nooit te oud om te leren: de transitievergoeding voor de 50-plusser’, TAP 2014, p. 332-337. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 114.

38


6.

Afwijking bij cao

Van de gehele regeling van de transitievergoeding kan bij cao met gekwalificeerde vakbonden worden afgeweken (art. 7:673b BW). Voorwaarde hiervoor is wel dat de cao tenminste voorziet in een gelijkwaardige voorziening voor de werknemers die anders recht zouden hebben op een transitievergoeding. Onder een gelijkwaardige voorziening wordt verstaan een (som van) op geld waardeerbare voorziening(en) welke het equivalent vormt van de transitievergoeding die anders verschuldigd was geweest.22 Het vereiste dat de voorziening moet zijn gericht op het voorkomen of bekorten van werkloosheid is uit het wetsvoorstel geschrapt. Toch kan uit de parlementaire stukken worden geconcludeerd dat de gelijkwaardige voorziening tot doel moet hebben baanmobiliteit in het kader van ontslag te bevorderen.23 Overigens kan bij cao ook een voorziening worden toegekend indien dit wettelijk niet verplicht is, zoals in geval van faillissement van de werkgever.24

7.

Overgangsrecht

Denkbaar is dat een werknemer in verband met het einde van zijn arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 zowel recht heeft op een transitievergoeding als op een voor 1 juli 2015 overeengekomen ontslagvergoeding of -voorziening. Denk hierbij aan een vergoeding of outplacementtraject op grond van zijn arbeidsovereenkomst of een sociaal plan. Conform de meest recent voorgestelde versie van art. XXII lid 7 kan de transitievergoeding dan tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd zijn.25 Nadere voorwaarden voor dit overgangsrecht zullen worden vastgelegd in een algemene maatregel van bestuur. Naar verwachting wordt hierin bepaald vanaf welke datum en voor hoe lang deze tijdelijke anti-cumulatiebepaling zal gelden.26 De invulling van deze voorwaarden is echter nog onbekend. Daarbij is de laatste versie van art. XXII lid 7 nog niet door het parlement aangenomen. Het lijkt daarom riskant om op dit overgangsrecht te rekenen. Raadzaam is om zelf af te spreken dat een eventueel verschuldigde transitievergoeding in mindering wordt gebracht op vergoedingen uit hoofde van een collectieve of individuele afspraak.

8.

Conclusie: welke afspraken zijn al te maken?

De transitievergoeding kent eenduidige hoofdregels, maar een veelheid aan uitzonderingen, overgangsregels en overgangsrecht. De uitwerking hiervan in de lagere wetgeving is in het algemeen nog niet bekend. Nu 1 juli 2015 steeds naderbij komt, is het goed om de volgende zaken alvast voor te bereiden. – Sociale partners kunnen afspreken om bij cao: 22 23 24 25 26

Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 24. Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 62-63. Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 99-100. Kamerstukken II 2014/15, 33988, nr. 11, onderdeel 15. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 127.



11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen


–

–

–

gelijkwaardige voorzieningen toe te kennen in plaats van de transitievergoeding, – bovenwettelijke voorzieningen toe te kennen, en – eventueel hiertoe een fonds op te richten; Werkgevers en werknemers, vakbond of ondernemingsraad kunnen individuele of collectieve afspraken maken over verrekening van transitie- en inzetbaarheidskosten met de transitievergoeding; Sociale partners, werkgevers en werknemers kunnen een beding opnemen in sociale plannen of individuele afspraken van voor 1 juli 2015 om cumulatie van vergoedingen met de transitievergoeding te voorkomen.




39

11/10/2014 4:26:24 PM

Artikelen

A. van Zanten-Baris1

De billijke vergoeding in volle omvang ArbeidsRecht 2014/55 In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals die wordt geïntroduceerd met de WWZ ook weer decennialang verwordt tot een tombola met bijbehorende onzekerheden voor de rechtspraktijk.

1.

Inleiding

Tijdens de op het Nationaal ArbeidsRecht Diner van 12 juni 2014 naar aanleiding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) gevoerde discussie werd door advocate Charbon aan kantonrechter Ulrici de vraag gesteld waarom de kantonrechtersformule niet als leidraad zou kunnen worden gebruikt ter begroting van de ‘billijke vergoeding’ die na de invoering van de WWZ naast de transitievergoeding kan worden toegekend indien sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen’ van de werkgever. Het antwoord van Ulrici was dat uit de wetsgeschiedenis2 in de eerste plaats duidelijk blijkt dat de kantonrechtersformule structureel te hoog wordt geacht en dat de aard van de billijke vergoeding een andere vergoeding is dan de vergoeding naar billijkheid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst waarvoor de kantonrechtersformule is opgesteld. Onder de WWZ is immers sprake van een billijke vergoeding die wordt toegekend na ernstig verwijtbaar handelen, terwijl de (neutrale) vergoeding die wordt begroot aan de hand van de kantonrechterformule een vergoeding is die wordt toegekend nadat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens veranderingen in de omstandigheden. In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals die wordt geïntroduceerd met de WWZ ook weer decennialang verwordt tot een tombola met bijbehorende onzekerheden voor de rechtspraktijk.

2.

De billijke vergoeding na ‘ernstig verwijtbaar handelen’

Het systeem van de WWZ is relatief eenduidig over de aan de werknemer uit te keren transitievergoeding. Als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd volgens art. 7:671 a BW en wanneer de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt ontbonden ex art. 7:671 b of c BW, is de werkgever aan de werknemer ex art. 7:673 BW een forfaitaire transitievergoeding verschuldigd. Over de eerste 120 maanden

bedraagt de vergoeding 1/6 maandsalaris voor elke periode dat de arbeidsovereenkomst zes maanden heeft geduurd. Na 120 maanden is de vergoeding gelijk aan ¼ maandsalaris voor iedere zes maanden die de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.3 De transitievergoeding moet de werknemer in staat stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.4 Voor wat betreft de billijke vergoeding biedt de WWZ minder duidelijkheid en houvast. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de kant van de werkgever. De billijke vergoeding kan worden toegekend naast de transitievergoeding, mits uiteraard aan de voorwaarden voor het toekennen van een transitievergoeding is voldaan. Deze additionele billijke vergoeding is voor werkgeversverzoeken geregeld in art. 7:671 b lid 8, sub c BW en voor werknemersverzoeken geregeld in art. 7:671 c lid 2, sub c BW. Indien sprake is van een einde van rechtswege kan de rechter naast de transitievergoeding, of indien de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toekennen. Deze mogelijkheid is geregeld in art. 7:673 lid 9 BW. De billijke vergoeding kan dus alleen in uitzonderlijke situaties worden toegekend. Voor de transitievergoeding is in de recente wetsgeschiedenis duidelijk verwoord dat het gevolgencriterium van art. 7:681 BW geen afzonderlijke rol meer speelt bij het begroten van de transitievergoeding die de werknemer los van de vraag of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid dient te ontvangen. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geacht te zijn geforfaiteerd in de transitievergoeding.5 Hiermee is echter niet gezegd dat andere aspecten uit de leer over het kennelijk onredelijk ontslag bij het toekennen van de billijke vergoeding die kan worden toegekend nadat is vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen geen rol mogen spelen. Mijns inziens bestaan er zelfs hele goede argumenten om de leer omtrent het toekennen van vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 BW (gedeeltelijk) toe te passen op het toekennen van de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de WWZ . Het criterium dat sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen wil een werknemer aanspraak kunnen maken op een billijke vergoeding vertoont namelijk in grote mate overeenkomsten met de voorwaarden waaronder een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag kan worden toegekend.

3

4 1

2

Mr. dr. A. van Zanten-Baris is werkzaam als docent arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en houdt zich bezig met arbeidsrechtelijk onderzoek, vooral op het gebied van ontslagrecht. Zie o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.

40


5

Voor werknemers ouder dan 50 jaar geldt tijdelijk een aangepaste vergoeding, geregeld in art. 7:673 a BW. Dit aspect wordt hier buiten beschouwing gelaten. De vraag die hierbij kan worden gesteld is wat nog het bestaansrecht van de transitievergoeding is op het moment dat de transitie van baan naar baan door werknemers (veel) gemakkelijker kan worden gemaakt dan in het huidige economische tij het geval is. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen 3.

DE BILLIJKE VERGOEDING IN VOLLE OMVANG

Het gevolgencriterium is niet het uitsluitende criterium

Ondanks het feit dat het gevolgencriterium wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, doen de in de memorie van toelichting bij de billijke vergoeding genoemde voorbeelden juist erg denken aan situaties die onder het huidige recht zouden kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681 BW. Als eerste voorbeeld wordt genoemd dat er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds!) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag.6 Verder wordt in de memorie van toelichting als voorbeeld genoemd de situatie waarin een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Het opzeggen onder aanvoering van een voorgewende of valse reden wordt in het huidige art. 7:681 lid 2, sub a BW ook genoemd als voorbeeld van een opzegging die door de rechter kennelijk onredelijk kan worden geacht. Het gevolgencriterium zoals verwoord in art. 7:681 lid 2, sub b BW is met andere woorden niet het enige criterium dat kan leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en alleen dat deel van het kennelijk onredelijk ontslag wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Ondertussen lijken de voorbeelden die in de memorie van toelichting worden genoemd bij de billijke vergoeding erg op situaties die een ontslag ook kennelijk onredelijk kunnen maken. De vraag is dus of er reflexwerking kan uitgaan van de criteria die gelden bij kennelijk onredelijk ontslag op de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat een billijke vergoeding kan rechtvaardigen. In het verlengde daarvan is interessant te bezien of de schadevergoeding zoals we die kennen bij kennelijk onredelijk ontslag kan worden gebruikt als uitgangspunt bij de begroting van de billijke vergoeding.

4.

‘Kennelijk onredelijk’ en ‘ernstig verwijtbaar’

Voor de beantwoording van de vraag of reflexwerking van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op de billijke vergoeding kan worden aangenomen dienen allereerst de begrippen ‘kennelijk’ en ‘onredelijk’ en ‘ernstig’ en ‘verwijtbaar’ met elkaar te worden vergeleken. Vervolgens moet worden bezien of er aanleiding bestaat voor de begroting van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Bij de invoering van wat momenteel wordt verstaan onder kennelijk onredelijk ontslag was – kort samengevat – de gedachte dat een ontslag de algemene toets voor ontslag kon hebben doorstaan, maar dat het ontslag desondanks als kennelijk onredelijk kon worden beschouwd. De ontwerper 6

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.



van wat wij tegenwoordig kennen als art. 7:681 BW meende uit de term ‘kennelijk’ te mogen afleiden dat de rechter niet zijn eigen oordeel omtrent onredelijkheid dient te hanteren, maar dat sprake moet zijn van handelen dat in de heersende opvattingen over verhoudingen tussen werkgevers en werknemers duidelijk over de schreef gaat.7 Uiteindelijk wordt de definitie door de minister getypeerd als ‘schromelijk onbillijk’.8 Zelfs met gebrek aan enige creativiteit kan wat bij de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag werd bedoeld met de term kennelijk, vrij gemakkelijk worden vertaald naar wat in het kader van de billijke vergoeding wordt verstaan onder ernstig. Het gedrag moet door een weldenkend mens als ernstig kunnen worden beschouwd. De onredelijkheid van de opzegging kon ook volgens de wetgever in 1953 in veel gronden zijn gelegen, waarbij veel vragen zijn gesteld over in hoeverre de kennelijkheid en de onredelijkheid met elkaar samenhangen. Of het ontslag kennelijk onredelijk is hangt niet alleen samen met de getroffen voorzieningen, maar met alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang beschouwd, waarbij in eerste instantie de kennelijkheid van de onredelijkheid dient te worden getoetst. De kennelijkheid van de onredelijkheid kan bovendien niet per definitie worden gecompenseerd door het aanbieden van een vergoeding voorafgaand aan het ontslag.

5.

Rechtspraak over kennelijke onredelijkheid

In Van der Grijp/Stam is overwogen dat éérst moet worden bepaald of het ontslag kennelijk onredelijk is, voordat kan worden toegekomen aan de vergoedingsvraag.9 Vertaald naar ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de WWZ moet dus eerst worden vastgesteld of sprake is van ernstig over de schreef gaan. Pas daarna kan worden toegekomen aan de vraag of een vergoeding dient te worden betaald. Voor de berekening van de billijke vergoeding lijkt dit uitgangspunt bij uitstek geschikt: eerst dient te worden vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en vervolgens dient de rechter de billijke vergoeding te begroten. In Rutten/Breed10 is over de begroting van de vergoeding door de Hoge Raad overwogen dat de rechter de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene – lees: forfaitaire – formule. In de parlementaire geschiedenis van de WWZ wordt niets concreets opgemerkt over eventuele toepasselijkheid van de kantonrechtersformule bij het begroten van de additionele billijke vergoeding.11 Toepassing van de kantonrechtersformule lijkt in eerste instantie niet

7 8

9 10 11

M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samson 1954, p. 49. Handelingen I, 881, 1953/54, p. 2056. Zie over de wetshistorie van het kennelijk onredelijk ontslag uitvoerig mijn beschouwing in A. van ZantenBaris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 2. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, NJ 2010/493. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, NJ 2010/494. Er wordt slechts opgemerkt dat de rechter de hoogte van de vergoeding bepaalt, maar hierbij wordt niet verwezen naar eventuele toepasselijkheid van de kantonrechtersformule, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.


41

11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


voor de hand te liggen, omdat de ontslagvergoedingen uit het verleden – die veelal werden begroot aan de hand van de kantonrechtersformule – kennelijk te hoog worden geacht12 , maar is door de wetgever ook niet expliciet uitgesloten. De aard van de additionele billijke vergoeding geeft aanleiding aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie met betrekking tot de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Dit blijkt uit de vergelijkbare genoemde voorbeelden, maar ook uit de hiervoor beschreven vergelijkbaarheid van de criteria kennelijk en ernstig. Voor een concrete schadeberekening, in plaats van een schadeberekening aan de hand van een forfaitaire formule zoals de kantonrechtersformule, zijn ook argumenten te vinden in het algemeen verbintenissenrecht. Dit hangt samen met het feit dat de Hoge Raad in Rutten/Breed heeft overwogen dat de algemene regels voor schadeberekening uit Boek 6 BW ook in arbeidsrechtelijke zin van toepassing zijn. Als de algemene regels van schadeberekening van toepassing zijn, zouden dan ook niet (minstens) de algemene regels van verwijtbaarheid van toepassing moeten zijn? Dit lijkt vreemd genoeg niet het geval te zijn.

6.

Discrepanties in definities

De definities die worden gehanteerd in de bepalingen over de billijke vergoeding volgens de WWZ lijken op het eerste gezicht met elkaar in tegenspraak.13 In geval van ernstige verwijtbaarheid is ruimte voor het toekennen van een billijke vergoeding. De wetgever legt niet uit waarom alleen een additionele billijke vergoeding kan worden toegekend als sprake is van ernstige verwijtbaarheid en waarom die vergoeding niet ook kan worden toegekend wanneer sprake is van verwijtbaarheid, of toerekenbaarheid zonder dat die verwijtbaarheid als ernstig kan worden aangemerkt. Hieruit leid ik af dat de wetgever vooral lijkt te willen benadrukken dat de mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen dient te worden beschouwd als een ultimum remedium waar overige wettelijke voorzieningen – lees de transitievergoeding – niet leiden tot een redelijke uitkomst. Deze formulering lijkt moeilijk te rijmen met de regels omtrent toerekenbaarheid en schadevergoeding die gelden in het algemeen verbintenissenrecht. Bovendien dekt de transitievergoeding in beginsel alleen de gevolgen van het ontslag14 en de transitie naar een nieuwe baan, maar dat zijn zoals gezegd niet de enige aspecten die een rol spelen bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van het ontslag, dus al die andere aspecten kunnen, of dienen misschien zelfs wel (te) worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag (ernstig) verwijtbaar is. In het algemeen verbintenissenrecht geldt als criterium voor vergoeding dat sprake moet zijn van een toerekenbare

12 13

14

Het doel van de wet is immers het beperken van te hoge vergoedingen, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24. Aan dit aspect heb ik al eerder aandacht besteed in A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA 2014/28 en wordt in deze bijdrage nader uitgewerkt. Het gevolgencriterium wordt immers geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.

42


tekortkoming in de nakoming. De begrippen ‘tekortkoming’ en ‘tekortschieten’ hebben een neutrale betekenis. Zij omvatten alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. De tekortkoming is slechts niet toerekenbaar indien sprake is van overmacht.15 Het bestaan van een ‘toerekenbare tekortkoming’ is dus een veel minder zware voorwaarde voor vergoeding dan ‘ernstige verwijtbaarheid’. Dit is zacht uitgedrukt opmerkelijk te noemen, omdat de eis van ernstige verwijtbaarheid wordt gesteld in het arbeidsrecht, waar wordt uitgegaan van machtsongelijkheid tussen partijen.16 Deze machtsongelijkheid zou juist aanleiding kunnen geven een tekortkoming eerder toe te rekenen dan wanneer sprake is van een gelijkwaardige verhouding tussen partijen zoals waarvan onder het algemeen verbintenissenrecht wordt uitgegaan. Het door de WWZ geïntroduceerde criterium van ernstige verwijtbaarheid lijkt op het eerste gezicht ook veel zwaarder dan onder het huidige ontslagrecht waar ex art. 7:681 BW een billijke vergoeding wordt toegekend als sprake is van een opzegging die kennelijk onredelijk is, of als ex art. 7:685 lid 8 BW de rechter dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Hoewel ik hierboven heb toegelicht dat voor de uitleg van het begrip ernstig aansluiting kan worden gezocht bij het begrip kennelijk, klinkt ernstig in eerste instantie toch zwaarder dan kennelijk. Ook in de WWZ zelf lijkt de soep niet zo heet te worden gegeten als hij in terminologische zin wordt opgediend. In de toelichting bij de mogelijkheid een billijke vergoeding toe te kennen nadat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd wordt namelijk opgemerkt dat van de billijke vergoeding sprake kan zijn in geval van een einde van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding die de werkgever is te verwijten.17 In dit voorbeeld lijkt de nadruk toch vooral te liggen op de verwijtbaarheid en minder op de (mate van) ernstigheid van de verwijtbaarheid. De voorbeelden die in de algemene toelichting worden genoemd lijken op de normen zoals die ons bekend zijn voor het aannemen van kennelijk onredelijk ontslag en/of ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de daarbij behorende (schade)vergoedingen. In vier van de vijf voorbeelden wordt immers gesproken over een ‘verstoorde arbeidsrelatie’, of een ‘onwerkbare situatie’.18 Dit alles beschouwend denk ik dat de ernstigheid van de verwijtbaarheid mag worden aangenomen op het moment dat de verwijtbaarheid vaststaat, terwijl andere criteria dan het gevolgencriterium een rol spelen bij de verwijtbaarheid van het ontslag. Alleen dan wordt namelijk recht gedaan aan het algemeen verbin-

15 16

17 18

Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 74 boek 6 BW, aant. 3 en 6. Wie twijfelt aan de vraag of vandaag de dag nog wel sprake is van machtsongelijkheid tussen werkgevers en werknemers verwijs ik naar CBS/SCP, ‘Armoedesignalement 2013, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2013. Onder ‘arm’ wordt verstaan dat iemand minder dan € 1042,-- per maand verdient. Zie ook CBS, ‘Economie groeit met 0,1 procent 46 duizend banen minder’, persbericht 14 november 2013, te raadplegen via: www. cbs.nl/nl-NL/menu/themas/dossiers/conjunctuur/publicaties/artikelen/ archief/2013/2013-070-pb.ht m. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 113. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


tenissenrecht en de heersende jurisprudentie omtrent het kennelijk onredelijk ontslag, waarbij de billijke vergoeding qua terminologie zo dicht in de buurt komt.

7.

Welke vergoedingssystematiek past bij de billijke vergoeding?

Omdat de wetgever, gelijk Ulrici heeft aangegeven, kennelijk van mening is dat de algemene vergoedingsnorm die wordt gehanteerd bij een neutrale ontbinding in de vorm van de kantonrechtersformule te hoog is lijkt mij in eerste instantie toepassing van de kantonrechterformule bij de begroting van de billijke vergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen niet op zijn plaats. Naar verwachting zal de (kanton)rechter die deze norm toch toepast van de wetgever op zijn kop krijgen als de wet wordt geëvalueerd zoals is beloofd in de toelichting waar enerzijds wordt aangegeven dat de jurisprudentie in de praktijk invulling zal moeten gaan geven aan het begrip, maar anderzijds een evaluatie in het vooruitzicht wordt gesteld waaruit in samenspraak met de Stichting van de Arbeid in 2017 conclusies zullen worden getrokken die aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.19 Mijns inziens kan uit deze belofte worden afgeleid dat een toepassing van de kantonrechtersformule door de rechter uit den boze is. De transitievergoeding is immers veel lager genormeerd dan de neutrale kantonrechtersformule en de wetgever heeft aangegeven dat de vergoedingen uit het verleden te hoog worden geacht. 20 Het zal echter voor de wetgever moeilijk zijn uit te leggen waarom de billijke vergoeding niet hoog (of hoger) mag uitvallen als hieraan een gedegen onderbouwing en schadebegroting ten grondslag ligt zoals die in de thans voor het kennelijk onredelijk ontslag geldende jurisprudentie als voorwaarde wordt gesteld voor de berekening van de schadevergoeding. Toerekenbare schade dient volgens het algemeen verbintenissenrecht te worden vergoed. Ook in het arbeidsrecht. Als deze schade dan ook nog eens deugdelijk wordt onderbouwd en begroot, conform de voorwaarden die in Rutten/Breed zijn gesteld, kan de wetgever in zijn evaluatie niet anders dan de rechter belonen voor zorgvuldige toepassing van het geldende recht. Een andere conclusie zou immers leiden tot het niet langer van toepassing verklaren van het algemeen verbintenissenrecht in het arbeidsrecht en dat kan zelfs deze wetgever niet voor ogen hebben met de invoering van de WWZ .

8.

lijkheid, wettelijk wordt geregeld en dichtgetimmerd, maar ergens moet toch nog ruimte zijn voor redelijkheid en toerekenbaarheid van tekortkomingen. In deze wet heet die ruimte de billijke vergoeding. 107 jaar na de invoering van de eerste Wet op de Arbeidsovereenkomst weten de arbeidsrechtjuristen samen met de minister dat redelijkheid nóóit volledig, laat staan forfaitair, in wettelijke normen kan worden verdisconteerd. Voor de situaties waarin de hoofdnormen van de wet de redelijkheid niet volledig tegemoet kunnen komen is gelukkig een muizengaatje gecreëerd om recht te kunnen doen in geval van bijzondere omstandigheden. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst was ooit een noodluik, een muizengaatje. Zo was het in ieder geval door de wetgever bedoeld. Iedereen weet dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst uiteindelijk door de praktijk is ontwikkeld tot een hoofdroute voor ontslag, naast opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het kennelijk onredelijk ontslag bood een mogelijkheid om een redelijkheidstoetsing van ontslagen toe te passen waar de oorspronkelijke hoofdroute van het ontslagrecht haar dienst had bewezen, maar ook niet volledig recht had gedaan aan de casuïstiek in het concrete geval. Moge het nieuwe muizengaatje van de billijke vergoeding dat de wetgever heeft gecreëerd, met de toepassing van de ons bekende normen en jurisprudentie omtrent het kennelijk onredelijk ontslag door onze arbeidsrechtelijke muisjes maar dusdanig worden uitgeknaagd dat er voldoende ruimte blijft voor een fatsoenlijke redelijkheidstoetsing van ontslagen. De wetgever heeft gesproken, lang leve de praktijk! Ik nodig u allen uit.

Een oud (redelijkheids)gaatje in een nieuw jasje

Geconcludeerd mag worden dat onze minister opnieuw heeft bedacht wat ruim 60 jaar geleden al uitvoerig en vol bezieling is bedacht en uitgewerkt. Hij heeft een wet ontworpen waarin liefst alles, inclusief de redelijkheid en bil19 20

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. Dit leid ik af uit de opmerking dat het doel van de wet is te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen, terwijl de transitievergoeding veel lager is genormeerd dan de huidige kantonrechtersformule, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.




43

11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen

P.A. Charbon1

Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding door de rechter (7:681, 682 en 682a BW) ArbeidsRecht 2014/56 De mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is met ingang van 1 juli 2015 verleden tijd. Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de werknemer daartegen wil opkomen, moet hij naar de rechter met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW of herstel van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 BW. Beide artikelen voorzien ook in de mogelijkheid om, in plaats van vernietiging of herstel, een billijke vergoeding te vragen.

1.

Afschaffing buitengerechtelijke verklaring

De wetgever heeft er (blijkens de memorie van toelichting2 ) voor gekozen om de bevoegdheid tot vernietigen van een opzegging bij de rechter neer te leggen en niet (meer) bij de werknemer. Daarmee is het vanaf 1 juli 2015 niet meer mogelijk om een opzegging buitengerechtelijk te vernietigen. Bij een buitengerechtelijke vernietiging, zo licht de wetgever toe, doet de werknemer een beroep op de vernietigingsbevoegdheid in een brief aan zijn werkgever. Als de werkgever daardoor op zijn schreden zou terugkeren, dan is daarmee de opzegging vernietigd. Meestal zal de werkgever dit echter naast zich neerleggen en simpelweg het loon niet meer betalen. Vervolgens zal de werknemer zich tot de rechter moeten wenden om een loonvordering in te stellen. Door nu de bevoegdheid om te vernietigen bij de rechter te leggen is er, aldus nog steeds de wetgever, maar één route. De werknemer hoeft dan niet eerst af te wachten of de werkgever aan zijn buitengerechtelijke vernietiging al dan niet gehoor geeft alvorens verdere stappen te kunnen nemen. Daarmee wordt het systeem, zo vindt de wetgever, vereenvoudigd. Artikel 7:681 BW beschrijft de vernietiging en artikel 7:682 BW gaat over het aantasten van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen. In beide gevallen blijft er, versimpeld gezegd, dus een arbeidsovereenkomst bestaan maar de manier waarop dat wordt bereikt is verschillend. Suggesties van VAAN om het systeem zo in te richten dat er alleen een vernietigingsmogelijkheid in de wet komt (eventueel aan te vullen met de mogelijkheid van gedektverklaring van de nietigheid en vervanging door een schadevergoeding) zijn door de wetgever van de hand gewezen. Het behouden van de mogelijkheid van herstel

1 2

Mevr. mr. P.A. Charbon is advocaat te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 116-117.

44


naast vernietiging is met name van belang, aldus de regering, voor de situatie waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV heeft opgezegd. Als het UWV toestemming heeft gegeven is het uitgangspunt dat de werkgever ervan mag uitgaan dat er een redelijke grond bestond. In dat licht zou een vernietiging van de opzegging door de rechter te veel nadelige consequenties voor de werkgever met zich brengen (zoals loondoorbetaling over de periode waarin als gevolg van het ontslag niet is gewerkt). Bij een herstel kan wel rekening gehouden worden met belangen van partijen doordat de rechter zelf voorzieningen kan treffen met betrekking tot de rechtsgevolgen van de onderbreking.

2.

Verschil

Er is inderdaad een noemenswaardig verschil. Vernietiging van de opzegging leidt ertoe dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst in feite heeft doorgelopen. De werknemer zal een eventueel aan hem betaalde transitievergoeding moeten terugbetalen; die is dan immers onverschuldigd betaald. Daar tegenover staat de loonvordering die dan ontstaat; verrekening ligt dan voor de hand. Bij herstel is dat anders; de rechter moet de werkgever in de beschikking opdragen een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Lid 6 van artikel 7:682 BW schrijft het aldus voor; de rechter bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en moet voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. De rechter zal dan ook iets moeten zeggen over een eventueel betaalde transitievergoeding. Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt hersteld vanwege schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde dan heeft de rechter niet de vrijheid om het tijdstip van herstel te bepalen; op grond van lid 5 sub a wordt hersteld met ingang van de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Overigens is er bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde – dus – geen sprake van een ‘dubbel rechtsmiddel’ (vernietiging en herstel) omdat de ontbindingsbeschikking al formele rechtskracht heeft gekregen en niet meer kan worden vernietigd.3

3

Kamerstukken II, 33818, memorie van antwoord, p. 112.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen 3.

VERNIETIGING OPZEGGING, HERSTEL ARBEIDSOVEREENKOMST OF BILLIJKE VERGOEDING DOOR DE RECHTER

Art. 7:681 BW: verzoek tot vernietiging opzegging (of billijke vergoeding)

Artikel 7:681 BW voorziet in vijf vernietigingsgronden geformuleerd in vier onderdelen (a t/m d).4 Eerste lid onderdeel a De kantonrechter kan de opzegging door de werkgever op verzoek van de werknemer vernietigen (of in plaats daarvan een billijke vergoeding toekennen) indien er is opgezegd in strijd met een opzegverbod zoals beschreven in artikel 7:670 BW (ziekte, zwangerschap etc.) of een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift of artikel 6:671 BW (opzegging zonder instemming). Opzegverboden in andere wetten vallen er ook onder zoals bijvoorbeeld het opzegverbod bedoeld in artikel 104 van de Pensioenwet. Eerste lid onderdeel b Dit onderdeel geeft de rechter de mogelijkheid de opzegging te vernietigen wanneer de werkgever heeft opgezegd in strijd met de discriminatieverboden zoals opgenomen in de artikelen 7:646, 7:648 en 7:649 BW of met de discriminatieverboden zoals onder meer opgenomen in de AWGB, de WGBCZ, de WGBLA en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Ook hier geldt dat de rechter kan worden verzocht aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Dit geldt ook indien de opzegging verband houdt met het feit dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op een discriminatieverbod of ter zake bijstand heeft verleend. In het huidige recht is slechts een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging mogelijk. Daaraan is nu dus toegevoegd dat de werknemer in plaats daarvan een vergoeding kan vragen. Eerste lid onderdeel c Hierin staat de mogelijkheid voor de werknemer om de rechter te verzoeken de opzegging te vernietigen als de werkgever (niet zijnde een uitzendwerkgever zoals bedoeld in artikel 7:690 BW) binnen 26 weken nadat hij heeft opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen, een andere werknemer in dienst neemt of een arbeidsverhouding aangaat met een ander, voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de opzegging en hij de werknemer niet het aanbod heeft gedaan om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Met “een ander” wordt niet bedoeld iemand die werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep. Het UWV zal deze zogeheten wederindiensttredingsvoorwaarde niet opnemen in de toestemming voor opzegging. In plaats daarvan is – daarom – deze vernietigingsmogelijkheid (of

herstel conform artikel 7:682 BW, zie hierna) in de wet opgenomen.5 Eerste lid onderdeel d Dit onderdeel bevat een vergelijkbare regeling voor uitzendwerkgevers gebaseerd op de zogeheten premisse, bedoeld in hoofdstuk 22 onder 3. van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Het betreft het voordragen van een kandidaat voor de terbeschikkingstelling. In de Beleidsregels staat de tekst van de premisse nu (nog) als volgt: ”Ik heb daarbij overwogen dat werkgever heeft toegezegd dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, deze werknemer door werkgever zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voorgedragen.”

4.

Eerste lid onderdeel a Wanneer een werkgever toestemming heeft gekregen van het UWV of een cao ontslagcommissie en opzegt, kan de werknemer, wanneer hij van oordeel is dat de toestemming ten onrechte is verleend, de rechter verzoeken om de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het is dus niet de rechter die de arbeidsovereenkomst herstelt; de werkgever moet dat zelf doen na veroordeling daartoe door de rechter. De rechter toetst daarbij aan dezelfde criteria als het UWV/de cao commissie.6 Eerste lid onderdeel b Dit onderdeel regelt dat de rechter, wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever bij een opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden waarbij herstel in redelijkheid niet mogelijk is, aan de werknemer op zijn verzoek (en dus niet ambtshalve), in plaats van herstel, een billijke vergoeding toe te kennen. Herstel is in redelijkheid niet mogelijk, aldus de Kamerstukken, wanneer bijvoorbeeld de opzegging vals is of voorgewend in de zin van het huidige artikel 7:681, tweede lid, onderdeel a BW.7 Eerste lid onderdeel c Onderdeel c regelt dat de rechter, wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor de werknemer langdurig ziek is geworden, aan

5 4

In het kader van reparatiewetgeving zullen de vijf vernietigingsgronden zoals ze nu zijn opgesomd in vijf onderdelen binnen het eerste lid van dit artikel worden ondergebracht (en dus niet in slechts vier onderdelen); Kamerstukken I, 2013/14, 33818, nr. C , p. 117.



Art. 7:682 BW: verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst (of billijke vergoeding)

6 7

In het kader van de reparatiewetgeving zal in de artikelen 681 en 682, in relatie tot de zogeheten wederindiensttredingsvoorwaarde, “in dienst nemen” worden vervangen door het neutralere “werkzaamheden laten verrichten.” Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 31. Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 118/119.


45

11/10/2014 4:26:25 PM


hem, op zijn verzoek, in plaats van herstel een billijke vergoeding kan worden toegekend. Het tweede lid Het tweede lid ziet op herstel (bij het ontbreken van een redelijke grond) of een billijke vergoeding (bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) in de situatie dat er sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die als huishoudelijk personeel werkzaam is voor een natuurlijk persoon of werkzaam is bij – kort gezegd – bijzonder onderwijs. Voor deze opzeggingen geldt geen preventieve toets maar er dient wel een redelijke grond voor ontslag te bestaan als bedoeld in artikel 7:669 BW. Het derde lid Dit is de pendant (van het tweede lid) voor de statutair bestuurder met dien verstande dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is voor deze werknemers gezien de artikelen 2:134 BW en 2:244 BW. Na ontslag kan de bestuurder de rechter verzoeken aan hem een billijke vergoeding toe te kennen als sprake is van het ontbreken van een redelijke grond of in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het vierde lid Dit onderdeel van artikel 7:682 BW regelt de situatie van herstel of een vergoeding indien de werkgever, niet zijnde een uitzendwerkgever als bedoeld in artikel 7:690 BW, na een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen 26 weken na de datum van de ontbindingsbeschikking een andere werknemer in dienst neemt of een arbeidsverhouding aangaat met een ander (niet zijnde een ander die werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf) voor diezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voor de ontbinding en hij de werknemer niet het aanbod heeft gedaan om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zoals hierboven al vermeld gaat het bij deze situatie om herstel met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Hiervoor is gekozen omdat de eerdere ontbinding door de kantonrechter al onherroepelijk kan zijn geworden. Het vijfde lid Dit bevat een vergelijkbare regeling voor de uitzendwerkgever (zie hetgeen hiervoor is opgemerkt bij artikel 681 BW: de vernietigingsmogelijkheid).8 Het zesde lid Op basis van dit artikellid bepaalt de rechter, wanneer hij de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen

8

De reparatiewetgeving zal erin voorzien dat wordt verduidelijkt dat de periode waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde van toepassing is, aanvangt na de datum waarop de rechter beslist dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Ik neem aan dat hier, gezien de tekst, wordt gedoeld op de datum van de beschikking. Maar het kan ook worden gelezen als de datum per wanneer de arbeidsovereenkomst is ontbonden.

46


Artikelen

op verzoek van de werknemer, op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Zoals hierboven al aangestipt wordt de arbeidsovereenkomst (anders dan bij een vernietiging van de opzegging) niet door de gerechtelijke beschikking zelf hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarde als de vorige. Op grond van artikel 7:672 lid 8 BW tellen voor de bepaling van het aantal dienstjaren, de dienstjaren uit vorige arbeidsovereenkomsten mee. Ook dient de rechter in de beschikking te bepalen of een eventueel aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.

5.

Art. 7:682a BW: nadere regels bij schending wederindiensttredingsvoorwaarde

De minister kan op grond van dit artikel nadere regels stellen met betrekking tot de artikelen 7:681, lid 1, onderdelen c en d en 682 leden 4 en 5 BW. In die nadere regels kan worden bepaald a. Wat mede onder werkgever wordt verstaan; b. In welke gevallen en onder welke voorwaarden die bepalingen niet van toepassing zijn; c. In welke volgorde de werknemers in de gelegenheid worden gesteld hun vroegere werkzaamheden te hervatten dan wel als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen. Blijkens de memorie van toelichting 9 zou na ontslag van meerdere werknemers onduidelijkheid kunnen bestaan over de vraag welke werknemer nu als eerste in aanmerking moet komen voor een arbeidsplaats die weer beschikbaar komt bij de voormalige werkgever, of, als het om uitzendwerk ging, voor ter beschikkingstelling bij een derde. Dit artikel biedt dus een grondslag voor een ministeriële regeling waarin dit verduidelijkt kan worden. Ook kan worden verduidelijkt in welke gevallen de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geldt als er een zelfstandige wordt ingehuurd voor de werkzaamheden die onderdeel uitmaakten van de vervallen arbeidsplaats. Onderdeel a biedt de mogelijkheid om ook ten aanzien van de wederindiensttredingsvoorwaarde te bewerkstelligen dat de bescherming tegen ontslag van werknemers die via een payroll bedrijf werkzaam zijn bij een werkgever, niet afwijkt van die werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van diezelfde werkgever.

6.

Procesrechtelijke aspecten

De procedures moeten worden ingeleid met een verzoekschrift en dus niet meer met een dagvaarding. De wetgever vond dit aangewezen omdat, zoals we weten, ‘alles sneller, eenvoudiger en soepeler moet’. Dat zal, mede gezien de geldende termijnen, bepaald een uitdaging worden met name wanneer bijvoorbeeld bewijslevering (getuigen!) nodig is. Een ander aandachtspunt is de vraag of een kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling nog wel mogelijk is in het nieuwe systeem. Vernietiging en herstel zijn immers 9

Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 119.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


vorderingen die naar hun aard niet bij wijze van voorlopige voorziening kunnen worden toegewezen. Wetzels heeft in TAP geschreven over het nieuwe arbeidsprocesrecht en daarin ook een aantal gedachten gewijd aan mogelijk ‘oplossingen’.10 Van der Kind bespreekt elders in dit nummer het ontslag op staande voet waarbij deze dilemma’s met name zullen spelen.

7.

Termijnen

Het verzoekschrift moet op grond van artikel 7:686a lid 4 BW binnen twee maanden te worden ingediend. Het gaat om een vervaltermijn, hetgeen betekent dat die termijn dus niet kan worden gestuit. De termijn eindigt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd of nadat de werknemer op de hoogte is of redelijkerwijze had kunnen zijn van de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde maar ten laatste twee maanden na de dag waarop de 26 weken zijn verstreken. De behandeling van het verzoek vangt niet later aan dan in de vierde week volgend op die waarin het verzoekschrift is ingediend. Dit alles levert een ‘strak’ schema op met, naar het zich laat aanzien, ‘no escapes’ (kan het een verzoek zijn op ‘nader aan te voeren gronden’?11) hetgeen past bij de wens van de wetgever om alles sneller te laten gaan, maar of het allemaal haalbaar (en eenvoudiger en soepeler?) is, zullen we gaan zien. Zowel advocaten/rechtshulpverleners als rechters zullen in ieder geval alle zeilen bij moeten zetten.

8.

10.

Overgangsrecht

Gezien artikel XXII van het Overgangsrecht blijft het oude recht van toepassing op procedures die zijn aangevangen, opzeggingen die zijn gedaan en verzoeken tot toestemming om op te zeggen die zijn gedaan (en de opzegging die daarop volgt en eventuele procedures) vóór inwerkingtreden van de WWZ . Eenvoudiger gezegd; het oude recht geldt voor beëindigingen die zijn ingezet voor 1 juli 2015.

11.

Afronding

Veel van het commentaar op en de vragen over dit onderdeel van de WWZ tijdens de parlementaire behandeling hadden betrekking op de zorgen dat het er helemaal niet eenvoudiger en soepeler op zou worden nu de gang naar de rechter onvermijdelijk is wanneer een werknemer het einde van de arbeidsovereenkomst wil aanvechten. De regering heeft – op een tamelijk hardnekkige manier – volgehouden dat de WWZ een vereenvoudiging en versnelling van het ontslagrecht beoogt en dat (ook) de aanpak zoals beschreven in de artikelen 7:681 BW en 7:682 BW daar in voorziet. We gaan het zien.

Billijke vergoeding

Zowel artikel 7:681 BW als 7:682 BW voorziet in de mogelijkheid om aan de rechter (in plaats van vernietiging of herstel) een billijke vergoeding te vragen. De opzegging blijft dan in stand. Hoe hoog die vergoeding moet/kan zijn zal de toekomst leren. Elders in dit nummer wordt aan de billijke vergoeding uitgebreid aandacht besteed door Baris. In het kader van dit artikel volsta ik met de volgende constatering. De billijke vergoeding is terug te vinden op veel plekken in de WWZ en (bijna) altijd gekoppeld aan ernstig verwijtbaar of nalatig gedrag van één van partijen. Bij artikel 7:681 BW is ernstig verwijtbaar handelen of nalatigheid van de werkgever echter geen vereiste voor het toekennen van een billijke vergoeding. Bij artikel 7:682 BW speelt dat wel bij de leden 1, 2 en 3 maar niet bij de leden 4 en 5.

9.

Dwingend recht

Beide artikelen bepalen in hun laatste lid dat bedingen, waarbij de bevoegdheid te verzoeken om vernietiging, herstel of een billijke vergoeding worden uitgesloten of beperkt, nietig zijn.

10 11

W.J.J. Wetzels, TAP januari 2014, p. 77 e.v. Dat lijkt niet het geval te zijn. Gezien de artikelen 359 jo. 278 Rv. moeten (ook) deze processtukken een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden omvatten.




47

11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen

C.P.R.M. Dekker1

Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk? ArbeidsRecht 2014/57 Herstel van de arbeidsovereenkomst betekent ook dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden. Herstel van het deelnemerschap leidt feitelijk tot een voortgezette deelneming in de pensioenregeling vanaf de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer tijdens het hoger beroep tegen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt te overlijden of dermate arbeidsongeschikt wordt dat herstel niet meer mogelijk is, kan een uitspraak dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd voor de nabestaanden of de werknemer nodig zijn om een schade vergoedingsactie jegens de werkgever te kunnen starten.

1.

Inleiding

In de januari 2013 editie van Arbeidsrecht schreef Lutjens2 een artikel over de pensioengevolgen van een ontslag. Hij concludeerde daarin dat een ontslag ook voor pensioenaanspraken belangrijke gevolgen kan hebben, waaronder het gemis aan verdere opbouw en het vervallen van op risicobasis verzekerde pensioenen. Inmiddels zijn we twee jaar verder en wijzigt de Wet werk en zekerheid (“WWZ ”) door de invoering van het hoger beroep en cassatie het arbeidsprocesrecht ingrijpend. Doordat het hoger beroep en cassatie de tenuitvoerlegging van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst 3 niet zullen schorsen, kan het antwoord op de vraag of de arbeidsverhouding tussen een werkgever en een werknemer definitief is geëindigd gedurende lange(re) tijd als een zwaard van Damocles boven de werkgever blijven hangen. Immers, als in hoger beroep of cassatie besloten wordt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden of dat de opzegging ten onrechte niet is vernietigd, dan is het de werkgever die met de nadelige gevolgen van een beëindiging wordt geconfronteerd indien de rechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden danwel indien de opzegging alsnog wordt vernietigd.

Los van het feit dat door de teruggedraaide beëindiging de werknemer weer in dienst komt van de werkgever4 kan de teruggedraaide beëindiging ook op een ander gebied tot problemen leiden indien de werknemer ook deelnemer was in een pensioenregeling. Het herstel van de arbeidsovereenkomst heeft dan ook tot gevolg dat het deelnemerschap in de pensioenregeling moet worden hersteld, tenzij sprake is van vernietiging van een opzegging. In dat laatste geval wordt de arbeidsovereenkomst, en dus het deelnemerschap in de pensioenregeling, geacht nooit te zijn geëindigd. Zowel bij herstel als bij vernietiging ontstaat dan de situatie dat het gemis aan pensioenopbouw over de periode tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg en het herstel of de vernietiging van de opzegging na hoger beroep moet worden hersteld. Dit lijkt eenvoudig, maar wanneer de werknemer gedurende het hoger beroep komt te overlijden of ziek wordt met een grote kans op arbeidsongeschiktheid, dan kunnen de gevolgen wel eens groter blijken te zijn. In dit artikel zal nader worden ingegaan op de invloed die het nieuwe arbeidsprocesrecht zal hebben op de pensioenopbouw van een werknemer. Alvorens daar nader op in te gaan zal in paragraaf 2 eerst een algemene beschrijving worden gegeven van pensioenregelingen zoals deze in de praktijk veel voorkomen zonder inhoudelijk in te gaan op de verschillende voorwaarden die per pensioensoort gelden. In deze paragraaf wordt ook beschreven wat de Pensioenwet (“PW ”)5 regelt in geval van beëindiging van het deelnemerschap in een pensioenregeling. In paragraaf 3 zal vervolgens nader worden ingegaan op de problemen die het nieuwe arbeidsprocesrecht kan hebben voor de pensioenopbouw van de werknemer, waarbij wordt uitgegaan van de situatie dat in hoger beroep de in eerste aanleg gewezen ontbindingsbeschikking wordt teruggedraaid en de rechter het herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt. Daarbij zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de situatie dat de werknemer gedurende het hoger beroep komt te overlijden of arbeidsongeschikt raakt. Een samenvattende conclusie zal het artikel afronden.

2.

Het pensioenrechtelijk kader

2.1 De inhoud van een pensioenregeling Artikel 1 Pensioenwet omschrijft “pensioen” als “ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen of nabestaandenpensioen, zoals tussen werkgever en werknemer 1

2 3

Mr. C.P.R.M. Dekker is pensioenrechtadvocaat bij Van Benthem & Keulen, advocaten & notariaat te Utrecht. Met dank aan mijn collega Wouter van der Boon voor zijn constructieve opmerkingen bij dit artikel. E. Lutjens, Pensioengevolgen van een ontslag, Arbeidsrecht, januari 2013. In dit artikel gebruik ik de term “beëindiging van de arbeidsovereenkomst”. Tenzij uit de tekst het tegendeel blijkt, wordt hier, voor de toepassing van dit artikel, onder verstaan zowel de opzegging als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

48


4

5

Opgemerkt wordt dat op grond van art. 7:682 lid 6 BW jo. art. 7:683 lid 3 BW de rechter de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst vast stelt en voorzieningen kan treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking. Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen, Stb. 2006, 705.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen

HET NIEU WE ARBEIDSPROCESRECHT; PENSIOENSCHADE ONVERMIJDELIJK?

overeengekomen” en geeft daarmee aan welke pensioenaanspraken een werknemer kan ontlenen aan de pensioenovereenkomst die de werknemer met zijn werkgever heeft gesloten. Kijkt men naar de praktijk, dan blijkt een pensioenregeling altijd te voorzien in: 1) 2) 3)

een ouderdomspensioen ten behoeve van de werknemer; een nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner en/of wezen van de werknemer;6 premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.

Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid houdt in dat de pensioenuitvoerder7 de premiebetaling voor het ouderdoms- en nabestaandenpensioen overneemt indien de werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is verklaard. De omvang van de premievrijstelling wordt daarbij gerelateerd aan het percentage arbeidsongeschiktheid krachtens de WIA zodat bij volledige arbeidsongeschiktheid ook volledige premievrijstelling wordt verleend. Naast de dekking voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid kan een pensioenregeling ook voorzien in een arbeidsongeschiktheidspensioen. Een dergelijk arbeidsongeschiktheidspensioen voorziet dan in een aanvulling op een WIA uitkering, zoals bijvoorbeeld een IVA-excedent pensioen. Zowel het arbeidsongeschiktheidspensioen als de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid zijn op risicobasis verzekerd. Dit houdt in dat er alleen gerechtigdheid tot het arbeidsongeschiktheidspensioen en/of de premievrijstelling ontstaat als het verzekerde risico (de arbeidsongeschiktheid) zich tijdens het dienstverband voordoet. Wordt het deelnemerschap van de werknemer beëindigd door beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt de werknemer nadien arbeidsongeschikt, dan vervallen deze dekkingen. Ook het partnerpensioen kan op risicobasis zijn verzekerd in welk geval dit partnerpensioen alleen wordt uitgekeerd als de werknemer tijdens zijn dienstverband overlijdt. Is de werknemer op de pensioendatum nog in leven of eindigt het deelnemerschap van de werknemer voor zijn pensioendatum, dan vervalt de dekking van dit op risicobasis verzekerde partnerpensioen. Door uitruil van een deel van het opgebouwde ouderdomspensioen in partnerpensioen kan in deze situaties alsnog worden voorzien in een partnerpensioen en in de praktijk blijkt dit ook te gebeuren. In afwijking van een partnerpensioen op risicobasis, kan het partnerpensioen ook op opbouwbasis worden verzekerd. Als het deelnemerschap van de werknemer voor zijn

6

7

In dit artikel zal verder alleen worden verwezen naar het partnerpensioen, d.w.z. het nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner van de deelnemer. Art. 1 PW definieert de “pensioenuitvoerder” als: een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, of een premiepensioeninstelling of verzekeraar die zetel heeft in Nederland.



pensioendatum eindigt, dan blijft het opgebouwde partnerpensioen behouden en hoeft er geen ouderdomspensioen te worden uitgeruild voor een partnerpensioen. Los van de hiervoor beschreven pensioenvormen (ouderdoms-, partner- en arbeidsongeschiktheidspensioen) kan een pensioenregeling ook voorzien in overgangsbepalingen voor nader gedefinieerde groepen deelnemers. Dergelijke overgangsregelingen worden in de regel opgenomen in het kader van de wijziging van een pensioenregeling en hebben tot doel om de (meestal negatieve) gevolgen van de gewijzigde regeling voor de gedefinieerde groep deelnemers te verzachten. Het is niet ongebruikelijk dat aan dergelijke overgangsregelingen nog voorwaarden worden gesteld waaraan een werknemer moet voldoen wil deze werknemer in aanmerking komen voor deze overgangsregelingen.8 2.2

Einde deelnemerschap – het behoud van de opgebouwde pensioenaanspraken Hoofdstuk 4 van de PW geeft algemene regels die voor iedere pensioenuitvoerder gelden. Een van deze bepalingen is artikel 55 PW. Dit artikel garandeert dat de werknemer bij beëindiging van de deelneming in de pensioenregeling aanspraak blijft houden op een (evenredig) vastgestelde pensioenaanspraak.9 Voor de toepassing van artikel 55 PW is de reden van beëindiging van het deelnemerschap niet relevant. De werknemer die – terecht – op staande voet wordt ontslagen, heeft dezelfde rechten als de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wegens, bijvoorbeeld, bedrijfseconomische omstandigheden wordt ontbonden. Als de pensioenregeling voorziet in een partnerpensioen dat op risicobasis is verzekerd, dan bepaalt artikel 55 lid 5 PW dat de dekking voor dit partnerpensioen in stand moet blijven gedurende de periode dat de werknemer een WWuitkering geniet. De hoogte van dit partnerpensioen wordt daarbij bepaald aan de hand van artikel 55 lid 5 PW. Hoewel artikel 55 PW geen bepaling bevat hoe deze voortgezette dekking moet worden gefinancierd, is het thans gebruikelijk dat een deel van het ouderdomspensioen wordt uitgeruild voor deze voortgezette dekking. Dit betekent dat aan de aanspraak op ouderdomspensioen een koopsom wordt ontrokken voor de financiering van het partnerpensioen; de aanspraak op ouderdomspensioen wordt daardoor verlaagd. Beëindiging van het deelnemerschap opent ook de deur tot de artikelen 54 PW en 71 PW. Artikel 54 PW biedt de

8

9

Het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2014 bood werkgevers de mogelijkheid om de in het verleden niet gebruikte fiscale ruimte alsnog te benutten. Deze aanspraken konden voorwaardelijk worden toegekend, waarbij de financiering werd uitgesteld. Wanneer deze aanspraken voorwaardelijk werden toegekend betekende beëindiging van het deelnemerschap ook verlies van deze voorwaardelijke aanspraak. In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat de datum van einde dienstbetrekking gelijk staat met de datum van einde deelneming in een pensioenregeling. Dit zal alleen anders zijn als de werknemer na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst het deelnemerschap in de pensioenregeling ex art. 54 PW op vrijwillige basis voortzet.


49

11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


gewezen werknemer de mogelijkheid om het deelnemerschap op vrijwillige basis voort te zetten. Artikel 71 PW waarborgt het wettelijk recht op waardeoverdracht. Indien de werknemer, na zijn uitdiensttreding, deelnemer wordt in de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever dan heeft de werknemer het wettelijke recht om de waarde van zijn opgebouwde aanspraken over te dragen aan de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever. 2.3 Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid Wanneer een deelnemer na twee jaar ziekte arbeidsongeschikt wordt verklaard, dan zorgt premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid ervoor dat het deelnemerschap in de pensioenregeling wordt voortgezet zonder dat verdere premiebetaling door werkgever en werknemer verschuldigd is. De premiebetaling wordt immers overgenomen door de pensioenuitvoerder. Is eenmaal premievrijstelling toegekend en wordt de arbeidsovereenkomst vanwege de arbeidsongeschiktheid beëindigd, dan blijft de werknemer aanspraak houden op premievrijstelling zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt. Is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan wordt de premievrijstelling gerelateerd aan de mate van arbeidsongeschiktheid. Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, blijft voor het arbeidsgeschikte deel gewoon premie verschuldigd. Wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden en is de werknemer nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan blijft de premievrijstelling in stand. Voor het overige zal de werknemer dan een evenredige aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen krijgen.

3.

Hoger beroep en cassatie in de WWZ – de invloed op het pensioen

3.1

Directe werking van de beschikking in eerste aanleg Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd of op verzoek van de werkgever door de rechter wordt ontbonden, dan heeft de opzegging respectievelijk de ontbindingsbeschikking onmiddellijke werking ook al gaat de werknemer in hoger beroep tegen deze ontbindingsbeschikking of de beschikking waarbij de opzegging niet is vernietigd. Dit volgt uit artikel 7:683 lid 1 BW. Voor het deelnemerschap van de werknemer in een pensioenregeling betekent deze directe werking dat het deelnemerschap wordt beëindigd, de werknemer door de pensioenuitvoerder als gewezen deelnemer zal worden aangemerkt en de deelnemer ex artikel 55 PW evenredige aanspraken toegekend krijgt.10

3.2

Herstel van de arbeidsovereenkomst en de voorziening ex artikel 7:682 lid 6 BW Herstel van de arbeidsovereenkomst moet door een werknemer worden verzocht, die daarbij tevens moet verzoeken per welk moment de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden een en ander op straffe van een dwangsom mocht de werkgever niet meewerken aan het herstel. Herstel betekent niet dat de arbeidsovereenkomst automatisch herleeft en dus evenmin dat het deelnemerschap in de pensioenregeling herleeft. Wanneer de rechter de werkgever veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wordt de werkgever verplicht om aan de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarbij geldt de verplichting dat deze nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden moet worden afgesloten als de vorige arbeidsovereenkomst.11 In tegenstelling tot herstel heeft vernietiging van de opzegging wel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst herleeft en geacht wordt nog steeds voort te duren. Toegepast op het deelnemerschap in de pensioenregeling, wordt dit deelnemerschap door de vernietiging geacht nooit te zijn beëindigd zodat ook het deelnemerschap in de pensioenregeling herleeft. Artikel 7:683 lid 3 BW geeft aan welke mogelijkheden de appel- of cassatierechter heeft als blijkt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is uitgesproken, het verzoek van de werknemer om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen of de kantonrechter ten onrechte de opzegging niet heeft vernietigd. De appel- of cassatierechter heeft daarbij de keuze tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of het toekennen van een vergoeding naar billijkheid. Wetzels12 stelt dat de billijke vergoeding alleen toegekend zal worden als blijkt dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt, bijvoorbeeld omdat de werknemer geen herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Toekenning van een billijke vergoeding heeft dan geen gevolgen voor het deelnemerschap in een pensioenregeling omdat het niet leidt tot herstel van de arbeidsovereenkomst en dus evenmin tot herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling.13 Anders is het als de appel- of cassatierechter concludeert dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden. Artikel 7:683 lid 4 BW verklaart artikel 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing en conform dit laatste artikel bepaalt de rechter op welk moment de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat de rechter voorzieningen treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Er kunnen zich nu twee situaties voordoen: de appel- of cassatierechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden per de datum van de ontbinding van de ar11 12

10

Voorziet de pensioenregeling ook in voorwaardelijke aanspraken als bedoeld in voetnoot 8, dan vervallen deze bij beëindiging van het deelnemerschap.

50


13

Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119. W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger? Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, januari 2014, p. 82. In dit artikel zal verder uitsluitend worden ingegaan op het herstel van de arbeidsovereenkomst.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


beidsovereenkomst, of de appel- of cassatierechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld per een datum die gelegen is na de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:682 lid 4 BW dan vindt herstel plaats per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 3.2.1

Herstel per de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst Zoals hiervoor al is aangegeven betekent een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst feitelijk dat de werkgever verplicht wordt om aan de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de “oude” arbeidsovereenkomst. Dit betekent logischerwijs ook een erkenning van de dienstjaren die tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn opgebouwd en die als deelnemersjaren in de pensioenregeling kwalificeren. Effectief zal dit ertoe leiden dat sprake is van een ononderbroken arbeidsovereenkomst en dit zal ook zijn weerslag hebben op het deelnemerschap van de werknemer in een pensioenregeling. Pensioenrechtelijk betekent dit herstel van de arbeidsovereenkomst dat het deelnemerschap in de pensioenregeling ook hersteld moet worden per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu effectief sprake is van een niet onderbroken deelnemerschap in de pensioenregeling, is de belangrijkste consequentie dat de pensioenuitvoerder in zijn administratie de status van werknemer van “gewezen deelnemer” moet vervangen in de status van “deelnemer” zonder dat de pensioenuitvoerder dit ziet als een nieuwe deelnemer in de pensioenregeling en dus de datum van herstel ziet als eerste datum indiensttreding. Doet de pensioenuitvoerder dat niet dan negeert de pensioenuitvoerder het herstel en dat kan nadelige gevolgen hebben voor die pensioenaanspraken die een eindloonkarakter hebben zoals een partnerpensioen ingaande bij overlijden voor de pensioendatum. Het negeren van het herstel leidt er dan toe dat salarisverhogingen niet terugwerken tot de oorspronkelijke datum in dienst terwijl dat door het herstel juist moet gebeuren. Belangrijkste gevolg van een herstel per de datum van beeindiging van de arbeidsovereenkomst is het feit dat over de periode tussen de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van de beschikking in hoger beroep waarbij het herstel van de arbeidsovereenkomst wordt bevolen alsnog pensioenaanspraken moeten worden toegekend. Kwalificeert de pensioenregeling als een uitkeringsovereenkomst in de zin van de PW, dan leidt het herstel ertoe dat over de periode tussen de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van de beslissing tot herstel van de arbeidsovereenkomst de uitkering moet worden bepaald die dan ingekocht dient te worden. Is sprake van een premieovereenkomst, dan zal het herstel ook verplichten tot vergoeding van het gemis aan rendement over de periode tussen de datum van de beëindiging



van de arbeidsovereenkomst en de datum per wanneer het herstel wordt bevolen. Een tweede gevolg van een herstel per de datum van beeindiging van de arbeidsovereenkomst is dat een door de pensioenuitvoerder uitgevoerde uitruil van ouderdomspensioen in partnerpensioen ongedaan moet worden gemaakt. Daarbij geldt dat de aanspraak op ouderdomspensioen, die na terugruil wordt toegekend, gelijk moet zijn aan de aanspraak op ouderdomspensioen per de datum van beeindiging van het deelnemerschap en voor de uitruil in het nabestaandenpensioen. De terugruil kan er niet toe leiden dat de werknemer qua ouderdomspensioen in een slechtere positie komt te verkeren. Een bijzonder probleem kan zich voordoen als de pensioenuitvoerder artikel 66 PW heeft toegepast. Op grond van dit artikel mag de pensioenuitvoerder de opgebouwde pensioenaanspraken afkopen onder terhandstelling van de afkoopsom aan de werknemer, omdat de pensioenaanspraken per de datum van einde deelneming minder bedragen dan het grensbedrag dat in artikel 66 PW wordt genoemd. Deze afkoopbevoegdheid ontstaat op zijn vroegst twee jaar na de beëindiging. Niet ondenkbaar is dat pas na verloop van twee jaar definitief komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden, maar dat de pensioenuitvoerder inmiddels wel is overgegaan tot afkoop van de pensioenaanspraken. Herstel van het deelnemerschap betekent dan ook dat deze afkoop teruggedraaid moet worden. De pensioenopbouw loopt namelijk door waardoor niet meer aan de voorwaarde van artikel 66 PW wordt voldaan. Het terugdraaien van de afkoop betekent dat de werknemer de door hem ontvangen afkoopsom dient terug te betalen en het is de vraag of dit zal lukken. Wanneer het deelnemerschap wordt hersteld per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan kan de werknemer zijn rechten uit hoofde van het herstel van het deelnemerschap naar mijn mening ook rechtstreeks uitoefenen jegens de pensioenuitvoerder. In zijn arrest van 3 februari 201214 bepaalde de Hoge Raad dat de pensioenaanspraken rechtstreeks voortvloeien uit het pensioenreglement en niet afhankelijk zijn van een daartoe strekkende (toekennings)handeling van de pensioenuitvoerder. Feitelijk komt het erop neer dat als de werknemer kan aantonen dat hij voldoet aan de voorwaarden die in het pensioenreglement zijn opgenomen, de pensioenuitvoerder het deelnemerschap moet erkennen en alsnog pensioenaanspraken of pensioenrechten moet toekennen. Vervolgens moet de pensioenuitvoerder kijken of de kosten van deze toekenning op de werkgever verhaald kunnen worden.

14

HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg/E. Labots.


51

11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


3.2.2

Herstel tot een datum gelegen na de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst Bepaalt de rechter dat het herstel plaatsvindt op een datum gelegen na de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan rijst de vraag of het herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden vanaf deze door de rechter bepaalde datum of dat het deelnemerschap hersteld wordt vanaf de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Leidt de in 3.2.1 beschreven situatie ertoe dat het deelnemerschap effectief niet wordt onderbroken, in de situatie die in deze paragraaf wordt besproken blijft er tussen de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het herstel ervan een vacuüm bestaan waarin, in beginsel, geen pensioenopbouw plaatsvindt. Nu herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt doordat de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst moet aanbieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst, zit de werknemer in een comfortabeler onderhandelingspositie dan de werkgever. Het herstel van het deelnemerschap in deze situatie kan op twee manieren worden uitgewerkt. Allereerst kan de werknemer vorderen dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld wordt per de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Effectief is deze situatie gelijk aan de situatie die in paragraaf 3.2.1 is besproken. De tweede mogelijkheid is dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld wordt per de door de rechter bepaalde datum van herstel en de werknemer gecompenseerd wordt voor het gemis aan pensioenopbouw over de periode tussen de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van herstel. De vraag daarbij is of dit niet op gespannen voet staat met het uitgangspunt van het herstel, namelijk dat de werkgever een arbeidsovereenkomst aan de werknemer een arbeidsovereenkomst moet aanbieden op dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst. Ook in deze situatie moet de werkgever de dienstjaren die de werknemer onder de vorige arbeidsovereenkomst heeft doorgebracht erkennen. Naar mijn mening is er in deze situatie geen reden om het deelnemerschap niet te herstellen per de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De compensatie die de werkgever moet bieden voor het gemis aan pensioenopbouw over de periode tussen de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de datum van herstel zal gelijk zijn aan de contante waarde van de gemiste pensioenopbouw. Met minder zou een werknemer geen genoegen hoeven nemen en een hogere compensatie zou betekenen dat de werknemer bevoordeeld wordt, hetgeen ook niet de bedoeling is van deze vergoeding. In plaats van deze contante waarde als vergoeding uit te betalen aan de werknemer, kan deze contante waarde ook aan de pensioenuitvoerder

52


worden betaald als koopsom voor de inkoop van de niet opgebouwde pensioenaanspraken. In essentie levert herstel van de arbeidsovereenkomst per een datum gelegen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft het herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling dan ook geen verschil op met het herstel van de arbeidsovereenkomst per de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 3.2.3 De voorziening van artikel 7:682 lid 6 BW Wanneer de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt, dan dient hij tevens voorzieningen te treffen voor de rechtsgevolgen omtrent de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Onduidelijk is met welke omstandigheden de rechter rekening zal houden bij de vaststelling van deze voorziening. In ieder geval zal de rechter rekening houden met het salaris dat aan de werknemer verschuldigd was. De toekomst zal moeten uitwijzen of de voorziening ook betrekking zal hebben op het pensioen van de deelnemer. Dit lijkt echter wel de bedoeling van de wetgever nu in de MvA15 wordt gerefereerd aan de mogelijke pensioenschade. Naar verwachting zullen partijen in de procedure de omvang van de voorziening ter discussie stellen waarbij niet uitgesloten wordt dat de nadruk op de gevolgen voor het pensioen wordt gelegd. Het probleem dat hierbij kan optreden is dat er onduidelijkheid blijft bestaan over de exacte pensioengevolgen en de rechter zich genoodzaakt voelt om een deskundige te benoemen die deze onduidelijkheid moet wegnemen. Dit leidt tot de nodige vertraging van de procedure en het is de vraag of de rechter een dergelijke vertraging wenselijk vindt omdat zowel de werkgever als werknemer gebaat zijn bij spoedige duidelijkheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst nog bestaat. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe de vaststelling van de voorziening zich gaat ontwikkelen. Mocht de rechter bij de bepaling van de voorziening rekening houden met de pensioengevolgen, dan moet de rechter daar mijns inziens de voorwaarde aan verbinden dat dit deel gebruikt wordt voor reparatie van het gemis aan pensioenopbouw. Doet de rechter dat niet, dan kan dit ertoe leiden dat de werknemer “dubbel” gecompenseerd wordt: enerzijds uit hoofde van de vergoeding en anderzijds doordat hij zijn rechten op herstel van het deelnemerschap rechtstreeks uitoefent jegens de pensioenuitvoerder die op zijn beurt de kosten wil verhalen op de werkgever. Dit is een ongewenst resultaat dat voorkomen moet worden. Los van de voorziening die de rechter kan bepalen, zal de werkgever zelf ook een voorziening op zijn balans moeten treffen om de mogelijke gevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst af te dekken.

15

Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 114.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen


3.3 Bijzondere situaties In deze paragraaf worden twee bijzondere situaties, overlijden en arbeidsongeschiktheid van de werknemer, nader bekeken. Hoewel herstel van de arbeidsovereenkomst in deze situaties onmogelijk dan wel moeilijk is, kunnen de nabestaanden van de werknemer of de werknemer wel belang hebben bij een uitspraak van de rechter of de ontbinding terecht is uitgesproken of de opzegging terecht niet is vernietigd.

beslissing van de rechter dat de ontbinding ten onrechte is uitgesproken of het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen. De rechtmatigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan namelijk aanleiding zijn om schade van de werkgever te vorderen. Daarbij moet de werkgever er rekening mee houden dat deze schade de lasten van het voortgezette deelnemerschap en uitkeringen uit hoofde van het arbeidsongeschiktheidspensioen.

3.3.1

Overlijden van de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure Wanneer een werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure komt te overlijden, dan zal de partner van de werknemer moeten bepalen of zij verder procederen. Hoewel herstel van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is, kunnen de nabestaanden wel een financieel belang hebben bij een beslissing van de rechter dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet terecht is.

Is herstel van de arbeidsovereenkomst nog wel mogelijk, dan kan het probleem zich voordoen dat herstel van het deelnemerschap voor de arbeidsongeschiktheidsdekkingen niet mogelijk is omdat het risico zich al heeft voorgedaan en dekking wordt geweigerd. Dit zal met name spelen als de pensioenregeling wordt uitgevoerd door een verzekeraar. In dat geval wordt de werkgever geconfronteerd met de lasten van het voortgezette deelnemerschap en de uitkeringen uit hoofde van het arbeidsongeschiktheidspensioen.

Een voorbeeld kan dit wellicht verduidelijken. Stel de arbeidsovereenkomst van een werknemer wordt ontbonden. Als deze ontbinding niet zou zijn uitgesproken zou de partner van de werknemer bij diens overlijden aanspraak hebben op een – levenslang – partnerpensioen van € 40.000 per jaar waarbij dit bedrag is bepaald over een te bereiken diensttijd van 40 jaar. Als de arbeidsovereenkomst na 3 jaar wordt ontbonden dan heeft de partner recht op “slechts” € 3.000 per jaar.

4.

Het belang in de geschetste situatie is € 37.000 levenslang zodat de partner zich genoodzaakt kan voelen om door te procederen teneinde een beslissing van de rechter over de rechtmatigheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te krijgen. Als in hoger beroep namelijk wordt vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden, dan levert dit voor de partner van de overleden werknemer een grond op om een vordering jegens de exwerkgever in te stellen tot vergoeding van het verschil aan partnerpensioen. Daarbij gaat het om de koopsom die nodig is om een levenslang pensioen van € 37.000 uit te keren.

Conclusie

Is pensioenschade door het nieuwe arbeidsprocesrecht onvermijdelijk? Naar het zich laat aanzien niet omdat herstel van de arbeidsovereenkomst ook leidt tot herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling. Hoewel er slechts in enkele omstandigheden sprake kan zijn van pensioenschade, zijn voldoende mogelijkheden om dit te repareren waarbij het wel de werkgever is die de lasten van deze reparatie moet dragen. Of de rechter daar bij de vaststelling van de voorziening van artikel 7:682 lid 6 BW rekening mee gaat houden, zal de toekomst uitwijzen.

3.3.2

Arbeidsongeschiktheid van de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure Wanneer een pensioenregeling mede voorziet in een arbeidsongeschiktheidspensioen, naast de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, dan leidt de directe werking van de ontbindingsbeschikking respectievelijk de beschikking houdende afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de opzegging ertoe dat deze arbeidsongeschiktheidsdekkingen vervallen. Immers, het zijn risico gebaseerde dekkingen die vervallen bij beëindiging van het deelnemerschap als het verzekerde risico zich niet heeft voorgedaan. Als de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure arbeidsongeschikt wordt en herstel van de arbeidsovereenkomst, gezien de ernst van de arbeidsongeschiktheid, onmogelijk is kan de werknemer toch belang hebben bij een




53

11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen

O. van der Kind1

Ontslag op staande voet onder de Wwz ArbeidsRecht 2014/58

1.2

De Wet werk en zekerheid (WWZ) brengt geen verandering in de bevoegdheid tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, het ontslag op staande voet. Art. 7:677 BW is wat de formele voorschriften van het ontslag betreft aangepast, maar zonder dat een materiële wijziging is beoogd en de art. 7:678 en art. 7:679 BW zijn ongewijzigd. Wel is in art. 7:677 BW de regeling van de gevolgen van een ontslag op staande voet, in de vorm van vergoedingen, veranderd. De nieuwe regeling leidt echter niet tot substantieel andere uitkomsten. De arbeidsrechtjurist die nu denkt dat er weinig met de invoering van de WWZ verandert ten aanzien van het ontslag op staande voet kan bedrogen uitkomen. De na een ontslag op staande voet eventueel te nemen acties kunnen – en soms: zullen – afwijken van die onder het huidige recht.

1.

Het nieuwe art. 7:677 BW

1.1

De termijn waarbinnen de ontslagreden moet worden medegedeeld Ook de WWZ geeft partijen met art. 7:677 BW de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen vanwege een dringende reden. Wel is de voorwaarde, gesteld in lid 1 van het huidige artikel, dat de ontslagreden gelijktijdig moet worden meegedeeld aan de wederpartij, gewijzigd in het voorschrift dat de reden onverwijld aan de wederpartij wordt meegedeeld. Daarmee lijkt de opzeggende partij dus iets meer tijd te hebben.2 Blijkens de MvT is de gedachte achter deze tekstuele wijziging echter geweest dat de wetsgeschiedenis en rechtspraak, ondanks het gebruik van het woord ‘gelijktijdig’ in het artikellid, al uitgaan van het criterium ‘onverwijld’.3 Sagel wees hier al op in zijn proefschrift4 waarbij hij overigens ook afwijkende standpunten in de literatuur en afwijkende rechtspraak heeft genoemd. Hoe het ook zij, volgens de regering zal deze wijziging de praktijk niet anders maken nu het slechts een tekstuele en dus niet een materiële wijziging betreft.5

1

2

3 4 5

Mr. O. van der Kind is redacteur van dit blad en advocaat te Amsterdam. Met dank aan mevrouw mr. Kim Hakvoort, advocaat te Amsterdam bij DingemansVanderKind. Volgens de regering is ‘een zeer korte tijdspanne’ tussen de opzegging en ontslagmededeling toegestaan, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115. Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 135 e.v.. Het belang van de toelichting van de regering voor de praktijk onder het huidige recht is groot. Het verschil tussen gelijktijdig en onverwijld kan immers cruciaal zijn, zie paragraaf 3.2.5.1 van het proefschrift van Sagel, p. 14-142. Afgaande op het standpunt van de regering is dus ook nu vereist een onverwijlde mededeling. Zie inmiddels ook HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806, waarin de Hoge Raad spreekt van het vereiste van onverwijlde opzegging, zie r.o. 3.3.2.

54


Vervanging van de gefixeerde schadeloosstelling/ volledige schadevergoeding In het nieuwe art. 7:677 BW is de aanduiding ‘schadeplichtig’ geschrapt. Die komt nu nog in alle leden van art. 7:677 BW voor. Het schrappen ervan houdt verband met de invoering van het nieuwe wettelijke vergoedingensysteem, waarin geen plaats is voor de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:680 BW en de volledige schadevergoeding.6 Straks bepaalt art. 7:677 BW door middel van lid 2, dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan die wederpartij ‘een vergoeding’ verschuldigd is als de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, terwijl het nieuwe lid 3 de hoogte van die vergoeding bepaalt: a. in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds kan worden opgezegd, is de vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren; b. in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, is de vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd. Dit maakt geen verschil met de wijze waarop onder huidig recht in bedoelde gevallen de gefixeerde schadevergoeding wordt berekend, zie art. 7:680 lid 1 BW en de jurisprudentie over toepassing van dit artikel in geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid.7 Ook in de situatie dat een partij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid in strijd met het eerste lid opzegt, dus zonder dat aan de vereisten van een rechtsgeldig ontslag op staande voet is voldaan, is geen sprake van een verschil tussen huidig en komend recht, zie het nieuwe lid 4. Dat geldt ook als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die wel tussentijds kan worden opgezegd, in strijd met het eerste lid is opgezegd, hoewel dat niet volgt uit art. 7:677 BW (nieuw) zelf. In dat geval moet volgens de MvT teruggevallen worden op de regeling van de onregelmatige opzegging in art. 7:672 BW (nieuw): “Voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd die wel een tussentijdse opzegbevoegdheid

6

7

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 49 en 50. De regering verwijst uitdrukkelijk naar het vervallen van ‘de kennelijk onredelijke ontslagprocedure’, wat niet juist lijkt. Zie ook p. 115, onderaan. Zie over de gefixeerde schadevergoeding D.F. Berkhout, ‘Volledige en gefixeerde schadevergoeding’, ArbeidsRecht 2008/31.



11/10/2014 4:26:25 PM

Artikelen

ONTSL AG OP STA ANDE VOET ONDER DE W WZ

kennen, wordt hetgeen dan tussen partijen geldt, geregeld in artikel 7:672, negende lid, BW (nieuw).”8 De partij die onregelmatig heeft opgezegd, is dan aan zijn wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

geld vastgesteld loon voor drie maanden, zie de tweede volzin. Dat de vergoeding bedoeld in lid 3, onderdeel b., onbeperkt kan worden gematigd en die van lid 4 met als ondergrens het bedrag gelijk aan drie maanden loon, komt vreemd over. Het betreft immers dezelfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eigenlijk niet tussentijds opgezegd had kunnen worden. Het feit dat een partij in het in lid 3, onderdeel b., bedoelde geval gebruik heeft gemaakt van de door zijn wederpartij door opzet of schuld gegeven dringende reden, mag geen verschil maken.

1.3 Matiging van de vergoeding Ten aanzien van de mogelijkheid van matiging van de vergoeding zijn wel enkele wijzigingen op te merken, hoewel het de vraag is of die wijzigingen zijn bedoeld; uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de regering heeft beoogd geen wijziging aan te brengen.9 Onder het huidige recht is het echter zo dat de rechter bevoegd is iedere gefixeerde schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepalen, maar niet op minder dan in het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn op grond van art. 7:672 BW, noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden (art. 7:680 lid 5 BW). Art. 7:672 lid 10 BW (nieuw), dat bepaalt dat de vergoeding vanwege onregelmatige opzegging zoals bedoeld in het negende lid van het artikel kan worden gematigd, komt hiermee overeen. Ook de vergoedingen genoemd in het nieuwe art. 7:677, leden 2 – uitgewerkt in lid 3, onderdelen a. en b. – en 4, BW kunnen worden gematigd, zie het nieuwe lid 5, aanhef en onder a., maar daarbij gelden verschillende ondergrenzen. Voor de vergoeding van lid 3, onderdeel a., schrijft lid 5 voor dat de vergoeding kan worden gematigd tot ten minste het bedrag van het in geld vastgestelde loon ‘over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij toepassing van de opzegtermijn, bedoeld in artikel 672 BW, had behoren voort te duren’.10 Ten aanzien van de vergoeding van lid 3, onderdeel b. (er is door opzet of schuld een dringende reden gegeven waarvan gebruik is gemaakt terwijl de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was en geen tussentijdse opzegmogelijkheid kende) lijkt geen beperking van de matigingsmogelijkheid te bestaan. Lid 5 verwijst voor wat betreft de ondergrens immers uitsluitend naar lid 3, onderdeel a. Daarmee lijkt de vergoeding bedoeld in lid 3, onderdeel b., gematigd te kunnen worden tot nihil. Dat zou een verschil opleveren met het huidige recht, waarin art. 7:680 lid 5 BW ook op de in onderdeel b. bedoelde situatie van toepassing is. In de situatie van het nieuwe lid 4 (er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid en een partij zegt ten onrechte onverwijld op), geldt weer als ondergrens het bedrag aan het in

1.4 Verhoging van de vergoeding Het nieuwe lid 5 van art. 7:677 BW bepaalt niet alleen dat de vergoeding bedoeld in lid 2 kan worden gematigd en tot welke hoogte, maar ook dat de vergoeding van lid 2 door de kantonrechter op een hoger bedrag kan worden gesteld, als de opzegging geschiedt door de werknemer en de kantonrechter het verhogen van de vergoeding gelet op de omstandigheden billijk voorkomt, zie de aanhef van het artikellid en onder b. Welke omstandigheden kunnen leiden tot een verhoging? Zijn dat zuiver financiële omstandigheden (de werknemer is gedwongen geweest onverwijld op te zeggen en de standaardvergoeding blijkt ontoereikend om zijn verlies aan inkomen in voldoende mate te compenseren) of gaat het (ook) om de ernst van het gedrag van de werkgever? Dat laatste ligt voor de hand omdat juist dat gedrag heeft geleid tot de opzegging door de werknemer. Zo geredeneerd kan de grond voor ontslagname een groot verschil maken. Als voorbeelden kunnen worden genomen de gedragingen genoemd in art. 7:679 lid 2, onder a. tot en met j., BW. De onder a. en b. genoemde gedragingen zijn naar mijn mening per definitie aan te merken als ernstig verwijtbaar, maar het is de vraag of dat ook geldt voor de onder c. tot en met j. genoemde gronden. Of heeft te gelden dat altijd sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever als de werknemer ontslag op staande voet neemt vanwege een dringende reden die door opzet of schuld van de werkgever is gegeven? Er zou dan geen relevante gradatie in verwijtbaarheid bestaan. Dat is moeilijk voorstelbaar omdat, zoals ook blijkt uit de lijst van art. 7:679 BW, de ene dringende reden de andere niet is. Mijn verwachting is dat de rechter, zoals vaak in het arbeidsrecht, rekening zal (moet) houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de gedraging, die nu eenmaal kan verschillen.11 Of ook de financiële gevolgen van de opzegging een rol kunnen spelen, zal mogelijk afhangen van de duur van het dienstverband. Als die duur 24 maanden of langer is, heeft de werknemer namelijk aanspraak op de transitievergoeding12 en die vergoeding heeft bij uitsluiting tot doel deze gevolgen te ondervangen. Bij een dienstverband van korter dan

8

11

9 10

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115, vierde alinea. Zie ook p. 110, tweede alinea. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 62. Lid 3, onderdeel a, bepaalt dat de vergoeding het bedrag is van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dat lijkt per definitie eenzelfde bedrag te zijn, maar is het niet. De MvT gaat immers bij de matiging uit van de wettelijke opzegtermijn en niet de contractuele, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 50.



12

In dit kader is de op 5 september 2014 door Sagel uitgesproken oratie bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar Arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden interessant (prof. dr. S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules, nog niet gepubliceerd). Sagel concludeert dat de WWZ op verschillende punten van het ontslagrecht maatwerk op basis van de omstandigheden van het geval onmogelijk maakt. Overigens behandelt hij niet de (verhoging naar billijkheid van de) vergoeding van art. 7:677 lid 2 BW (nieuw). Art. 7:673 lid 1, onderdeel b., onder ten eerste BW (nieuw).


55

11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


24 maanden is er geen recht op de transitievergoeding en lijken de financiële gevolgen van de opzegging dus (meer) gewicht in de schaal te kunnen leggen.

2.

De praktijk na een ontslag op staande voet

Na een ontslag op staande voet kan zich onder het huidige recht een veelheid aan procedures voordoen. De werknemer zal in de meeste gevallen binnen zes maanden door middel van een buitengerechtelijke verklaring de vernietigbaarheid van het ontslag inroepen op grond van art. 6 jo. 9 BBA 1945 en, naar alle waarschijnlijkheid in kort geding, aanspraak maken op loondoorbetaling en eventueel wedertewerkstelling. In reactie hierop verzoekt de werkgever vaak om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor het geval het ontslag op staande voet onverhoopt geen stand houdt. Daar hoeft het niet bij te blijven, want als de werknemer in de ontbindingsprocedure een vergoeding wordt toegekend, kan de vraag zich voordoen of hij die vergoeding direct kan incasseren – wat soms leidt tot een executiegeschil – of dat hij daarvoor eerst in een bodemprocedure voor recht verklaard moet krijgen dat hij terecht de vernietigbaarheid van het ontslag heeft ingeroepen en de arbeidsovereenkomst dus niet door het ontslag op staande voet is geëindigd. Van de uitspraak in die bodemprocedure kan hoger beroep worden ingesteld, en overigens van de beschikking tot (voorwaardelijke) ontbinding.13 In de meeste gevallen, zo is mijn ervaring, komt het niet tot deze wirwar van procedures, omdat na het door de werknemer gestarte kort geding, en anders na de voorwaardelijke ontbindingsprocedure, het voor partijen wel duidelijk is hoe door een rechter over hun standpunten wordt gedacht. Vaak kiezen zij er dan voor de zaak alsnog te schikken. Hoe zal dat zijn onder de WWZ? De mogelijkheid van een wirwar van procedures blijft bestaan en het aantal mogelijke procedures neemt zelfs toe. De buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging bestaat straks niet meer,14 zodat de werknemer die de opzegging vernietigd wil krijgen altijd de kantonrechter op grond van art. 7:681 BW (nieuw) daar om moet verzoeken. De termijn daarvoor is aanzienlijk korter dan de zes maanden die nu geldt op grond van art. 9 BBA 1945, namelijk twee maanden, terwijl stuiting ervan niet mogelijk is aangezien het een vervaltermijn betreft.15 Naast de vernietigingsprocedure kan de werknemer in kort geding loondoorbetaling en wedertewerkstelling vorderen. In die procedure kan hij niet, zoals nu, het standpunt innemen dat het ontslag al (buitengerechtelijk) door hem is vernietigd. Maakt dat zijn positie in het kort geding zwakker dan onder het huidige recht? Ik meen van niet. Onder het huidige recht heeft de voorzieningenrechter te beoordelen of het waarschijnlijk is dat de bodemrechter oordeelt dat het beroep van de werknemer op de vernietigingsgrond terecht is gedaan. Onder komend recht zal de voorzieningenrechter moeten oordelen of het waarschijnlijk is dat de rechter in 13 14 15

Of dat hoger beroep terecht is ingesteld, gelet op art. 7:685 lid 11 BW, valt dan nog te bezien. Zie ook het artikel van Charbon in dit nummer, ArbeidsRecht 56/2014. Art. 7:686a lid 4 BW (nieuw).

56


de bodemprocedure de opzegging zal vernietigen. In wezen betreft het dezelfde toets, namelijk of het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de bodemprocedure (die straks dus een verzoekschriftprocedure is) stand zal houden. De vraag is of het starten van een kort geding onder de WWZ noodzakelijk is. Op grond van art. 7:686a lid 5 BW (nieuw) moet de behandeling van het verzoekschrift strekkende tot vernietiging van de opzegging aanvangen niet later dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend.16 Dat is relatief snel, maar daarmee is niet gezegd dat de behandeling ook snel tot een (eind)uitspraak leidt. Mw. mr. Ulrici, kantonrechter te Amsterdam, merkte tijdens het Nationaal Arbeidsrecht Diner 2014 op, dat de verzoeken weliswaar binnen vier weken moeten worden behandeld, maar ook dat het bewijsrecht volledig moet worden toegepast. Dat is volgens haar op korte termijnen praktisch niet uitvoerbaar.17 In ontslag op staande voet zaken – waarin relatief vaak de noodzaak van bewijslevering bestaat – zal het starten van een kort geding dus waarschijnlijk nodig blijven om op korte termijn een rechterlijk oordeel te verkrijgen.18 Wat de tegenzet van de werkgever betreft lijkt er weinig te veranderen. Ook onder de WWZ kan de werkgever om een voorwaardelijke ontbinding verzoeken. Mogelijk zal hij dat doen bij wijze van tegenverzoek, opgenomen in zijn verweer tegen het verzoek van de werknemer om de opzegging te vernietigen.19 Wel is het de vraag of met het verzoek om voorwaardelijke ontbinding het gewenste resultaat wordt bereikt, namelijk op korte termijn duidelijkheid verkrijgen over het einde van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:683 BW (nieuw) maakt het immers mogelijk dat van de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld. Lid 3 voegt daaraan toe dat als de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassa-

16

17

18

19

Of dat betekent dat ook de inhoudelijke behandeling binnen vier weken aanvangt, is de vraag. Zie ook W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, nr. 11, p. 69 e.v. Wetzels vreest dat de termijn niet in alle gevallen gehaald zal worden. Zie A. van Zanten-Baris, ‘Verslag discussie Nationaal Arbeidsrecht Diner 2014: Wet werk & zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/36, p. 6. Volgens Ulrici wordt het een groot probleem. Onder huidig recht kan op grond van art. 223 Rv ook een provisionele voorziening worden gevraagd aangezien de hoofdzaak bij dagvaarding aanhangig wordt gemaakt. Of dat onder de WWZ ook kan, is onzeker omdat dan sprake is van een verzoekschriftprocedure en art. 223 Rv niet op die procedure van toepassing is verklaard. Den Besten heeft in 2007 betoogd dat aangenomen wordt dat art. 223 Rv naar analogie kan worden toegepast op de verzoekschriftprocedure (M. den Besten, ‘Samenloop van voorlopige voorzieningen in het burgerlijk procesrecht’, in: Reurich (red.), Samenloop, Deventer: Kluwer 2007, p. 211-238). De rechtspraak nadien is verdeeld. Wel: Hof 's-Gravenhage 28 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3486; Rb. Zutphen 29 juni 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5688; Rb. Utrecht 8 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU4692. Niet: Hof Leeuwarden 1 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6896; Hof Arnhem 19 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN4786; Rb Alkmaar 30 mei 2012, ECLI:RBALK:2012:BX6077; en Rb. Maastricht ECLI:NL:RBMAA:2012:BY7781. Het komt mij voor dat dan is voldaan aan het vereiste dat het tegenverzoek betrekking moet hebben op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek, het connexiteitsvereiste (art. 282 lid 4 Rv). Beide verzoeken betreffen immers de arbeidsovereenkomst tussen partijen. En anders bestaat de mogelijkheid van voeging van de zaken op grond van art. 285 Rv. Zie ook W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, nr. 11, p. 69 e.v.



11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


tie oordeelt dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, de werkgever kan worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het kan dus lang onzeker blijven of de arbeidsovereenkomst werkelijk is geëindigd. Kiest de werkgever voor het verzoeken van voorwaardelijke ontbinding, dan is hij gebonden aan de limitatieve lijst van gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 onder c. tot en met h. BW (nieuw).20 Als geen van die gronden zich voordoet, kan de ontbinding niet worden uitgesproken. Dat zal een groot verschil maken ten opzichte van de huidige praktijk, waarin de rechter in het kader van art. 7:685 BW ‘slechts’ moet beoordelen of sprake is van gewichtige redenen in de zin van dat artikel. Wat een gewichtige reden is, is niet limitatief opgesomd, wat de werkgever, en daarmee de rechter, ruimte geeft in het formuleren ervan. Vaak is het een ‘mix’ van allerlei omstandigheden, leidend tot de conclusie dat partijen hoe dan ook afscheid van elkaar moeten nemen.21 Onder de WWZ is die mix niet mogelijk nu de ontslaggronden zijn beperkt tot die van art. 669 lid 3 BW (nieuw) en afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Door werkgevers zal naar verwachting met name een beroep worden gedaan op de gronden genoemd onder e. en g., kort weergegeven verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding. Als de werknemer wegens diefstal/verduistering of andere (financiële) onregelmatigheden op staande voet is ontslagen, kan in het feitencomplex zonder veel moeite een verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werknemer worden gezien. Ook kan met enige goede wil worden geconcludeerd dat het gedrag van de werknemer heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding die maakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Maar hoe zit het als het ontslag op staande voet is gegrond op, bijvoorbeeld, het gegeven dat de werknemer in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden (art. 7:678 lid 2 onder b. BW). Is dan sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer? Het antwoord daarop lijkt mij niet per definitie bevestigend te zijn. Mogelijk kan dan art. 7:669 lid 3 onderdeel d. BW (nieuw) uitkomst bieden, maar dan moet vaststaan dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Niet in alle gevallen zal daarvan sprake zijn. Wellicht kan ook hier de grond ‘verstoorde arbeidsverhouding’ een oplossing bieden, maar ook tegen die grond kan de werknemer een niet bij voorbaat kansloos

verweer voeren, namelijk dat naar zijn idee geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat hij graag nog een kans krijgt. De gebondenheid in het kader van art. 7:671b BW (nieuw) aan de limitatieve lijst van ontbindingsgronden biedt wellicht nieuwe kansen voor art. 7:686 BW, dat ook straks voorziet in de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een tekortkoming in de nakoming, maar nu kan worden gezien als ‘dode letter’.22 Art. 7:686 BW kent immers geen limitatieve lijst van ontbindingsgronden, wat een mix van omstandigheden/gronden niet uitsluit. Wel moet die mix dan leiden tot de conclusie dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Daarvan zal niet snel sprake zijn, zo blijkt uit de jurisprudentie.23 Maar interessant is dat op grond van de aangekondigde reparatiewetgeving een geding op grond van art. 7:686 BW straks ook met een verzoekschrift moet worden ingeleid,24 wat een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming wellicht mogelijk maakt.25 Onder het huidige recht is de voorwaardelijke ontbindingsprocedure een redelijk veilig vangnet voor de werkgever. Het is de vraag of dat onder komend recht ook zo is. Een werkgever zal goed moeten nadenken over welke grond hij voor het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kiest.26 Hoe dan ook staat de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie open, zodat hij nog lang in onzekerheid kan verkeren.27

3.

‘De mogelijkheid van ontslag op staande voet blijft bestaan’, zo begint de regering de bespreking van het ontslag op staande voet in de MvT.28 Inhoudelijk zijn de wijzigingen weliswaar weinig opzienbarend, maar praktisch zal er waarschijnlijk veel veranderen.29 Is het nu zo dat werkge22 23 24 25

26

27

28 29 20

21

Uiteraard kan ook op grond van art. 7:671a BW (nieuw) toestemming van UWV worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk op te zeggen. In dat geval gelden de gronden van art. 7:669, lid 3, onderdelen a. of b. BW (nieuw). Zoals Sagel ook heeft aangegeven in zijn oratie. Hij sprak overigens van een cocktail van redenen, wat meer tot de verbeelding spreekt. Zie ook het artikel van A.J. Swelheim in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/51.



Dan maar geen ontslag op staande voet?

Zie over dit artikel C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004, p. 43. HR 20 april 1990, NJ 1990/702, m.nt. P.A. Stein; Hof 's-Hertogenbosch 23 mei 2006, RAR 2007/65; en Hof Amsterdam 15 januari 1998, JAR 2000/150. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 118. Uiteraard geldt ook hier dat moet zijn voldaan aan de eis van connexiteit. Het komt mij voor dat dan is voldaan aan het vereiste dat het tegenverzoek betrekking moet hebben op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek, het connexiteitsvereiste (art. 282 lid 4 Rv). Beide verzoeken betreffen immers de arbeidsovereenkomst tussen partijen. En anders bestaat de mogelijkheid van voeging van de zaken op grond van art. 285 Rv. Zie ook W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, nr. 11, p. 78-79, die in dit verband ook wijst op de rol van bewijslevering. Voor de mogelijke problemen bij ‘een deal rond een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet’ verwijs ik naar de eerste gedachten daarover van Verburg, die duidelijk maakt dat er haken en ogen aan zo'n deal kunnen zitten. Prof. dr. L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014-2, p. 7. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 51. In het kader van dit artikel is niet ingegaan op ‘de switch’. Niet valt in te zien dat onder de WWZ niet kan worden geswitcht. De switch moet dan wel binnen twee maanden plaatsvinden, in plaats van nu binnen zes maanden. Mogelijk blijkt deze termijn te kort voor ontwikkelingen die maken dat de werknemer wil switchen. Maar als hij wil switchen, moet hij binnen de tweemaandentermijn het verzoekschrift strekkende tot betaling van de verschuldigde vergoeding indienen, op straffe van verval van zijn aanspraak (art. 7:686a lid 4 BW (nieuw)).


57

11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


vers nog wel eens een ontslag op staande voet verlenen in de verwachting dat de vervolgens te starten voorwaardelijke ontbindingsprocedure snel tot een onherroepelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt, onder de WWZ zal die strategie niet altijd blijken te werken. Meer nog dan onder het huidige recht zal een werkgever zich moeten realiseren wat hij zich op de hals haalt als hij zijn werknemer op staande voet ontslaat. De afsluitende opmerking in de MvT bij de algemene bespreking van het ontslag op staande voet, ‘dat als een werkgever of een werknemer twijfelt of er voldoende reden is voor een ontslag opstaande voet, hij de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden’, kan in dit kader als onbedoeld advies worden gezien.

58




11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen

K.G.F. van der Kraats1

Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ ArbeidsRecht 2014/59 Vooralsnog kan binnen het arbeidsrecht uitsluitend een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift worden ingediend. Alle andere arbeidsrechtelijke kwesties kunnen uitsluitend bij dagvaarding aan de kantonrechter worden voorgelegd. In het kader van de WWZ zal dit veranderen; de dagvaardingsprocedure maakt baan voor de verzoekschriftprocedure. In dit artikel zal worden stilgestaan bij de vraag waarom de wetgever hiervoor heeft gekozen, welke kritiek dat heeft opgeroepen en welke betekenis dat zal (kunnen) hebben voor de toepasselijkheid van het bewijsrecht.

1.

Uitbreiding verzoekschriftprocedure

In artikel 7:686a, tweede lid BW (nieuw) is kort gezegd bepaald dat alle gedingen over de vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de dringende reden voor beeindiging van de arbeidsovereenkomst worden ingeleid bij verzoekschrift. Daarnaast is in het derde lid van voornoemd artikel bepaald dat in gedingen die daarmee verband houden of met een aan de kantonrechter verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst of met vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een daaraan te koppelen financiële vergoeding – allemaal ook ingeleid bij verzoekschrift – daarmee verband houdende andere vorderingen ook kunnen worden ingediend bij verzoekschrift. Wat onder ‘daarmee verband houdende andere vorderingen’ moet worden verstaan, wordt in de memorie van toelichting nader toegelicht. Het gaat ‘in beginsel om alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingediend’.2 Als voorbeeld worden genoemd vorderingen uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding.3 Bij kwesties aangaande het einde van de arbeidsovereenkomst lijken er dus weinig tot geen beperkingen te bestaan ten aanzien van hetgeen bij verzoekschrift kan worden ingeleid.

2.

Achtergrond

De wetgever noemt als reden om in de WWZ (vaker) te kiezen voor de verzoekschriftprocedure ten koste van de dagvaardingsprocedure dat de verzoekschriftprocedure laagdrempelig en goedkoop is, ‘waarbij de snelheid van de 1 2 3

Mr. drs. K.G.F. van der Kraats is kantonrechter in de Rechtbank MiddenNederland (Utrecht), lector civiel recht bij SSR en bestuurslid bij de NVvR. MvT, 33818, p. 37. MvT, 33818, p. 121.



procedure ook een factor van belang is’.4 Het zijn nagenoeg dezelfde redenen die in 2011 hebben geleid tot een competentiegrensverhoging van de kantonrechter ten koste van de civiele rechter.5 De kantonprocedure is dus kennelijk al laagdrempelig, goedkoop en snel – althans meer dan de civiele procedure – maar het kan volgens de wetgever nog laagdrempeliger, sneller en goedkoper in arbeidsrechtelijke procedures door de dagvaardingsprocedure te vervangen door een verzoekschriftprocedure. In het kader van de WWZ gaat het om de arbeidsrechtelijke procedure, maar de wens van de wetgever om de dagvaardingsprocedure te vervangen door de verzoekschriftprocedure is zichtbaar in het gehele civiele recht. Zo is een wijziging van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht aanstaande (KEI), waarvan onderdeel uitmaakt dat alle vorderingen en verzoeken kunnen worden ingeleid bij verzoekschrift. Als redenen hiervoor worden ook vereenvoudiging, toegankelijkheid en kostenbesparing genoemd.6 Waarom de wetgever meent dat de verzoekschriftprocedure laagdrempeliger en goedkoper is, wordt in de memorie van toelichting op de WWZ niet nader toegelicht en daarmee aan de lezer ter invulling overgelaten. Zo ligt het voor de hand dat de verzoekschriftprocedure laagdrempeliger is, omdat er geen deurwaarder nodig is om de dagvaarding uit te brengen, hetgeen in het wetsvoorstel KEI uitdrukkelijk is benoemd. Daarbij kunnen evenwel de nodige vraagtekens worden gesteld. Zo heeft kantonrechter Wetzels erop gewezen dat een leek de nodige problemen kan ondervinden bij het adequaat opstellen van een verzoekschrift en de vordering, hetgeen het verleden ook zou hebben uitgewezen.7 Die problemen zijn ook niet lastig voor te stellen wanneer men zich realiseert dat anders dan bij een dagvaarding bij het opstellen van een verzoekschrift geen bijstand (van tenminste een deurwaarder) is vereist, de indiener van het verzoekschrift zelf helder voor ogen moet hebben wat hij kan verzoeken (en dus bekend is met het ter beschikking staande arsenaal van herstel van de arbeidsovereenkomst en vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, tot vernietiging van een concurrentiebeding en betaling van een transitievergoeding dan wel een vergoeding naar billijkheid) en daarnaast voor bijvoorbeeld vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook vereist is dat expliciet vernietiging wordt verzocht. Daartoe kan de kantonrechter immers niet zelf overgaan, de kantonrechter is en blijft gebonden aan hetgeen is verzocht. De vraag is dus 4 5 6 7

MvT, 33818, p. 37. MvT, 32021, nr. 3. MvT, 33818, p. 1, p. 10-11. W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’, TAP 2004/1, p. 78.


59

11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen

BEWIJZEN VERMOEIT DE WA ARHEID, ALTHANS DE PROCEDURE?

of de laagdrempelige ingang bij verzoekschrift (anders dan bij dagvaarding zonder deurwaarder) niet leidt tot inadequate rechtsbescherming nu in de loop van de procedure de verzoeker geconfronteerd kan worden met de tekortkomingen in de formulering daarvan omdat geen initiatieven zijn ondernomen om naast de ‘ingang’ van de procedure ook het vervolg van de procedure laagdrempeliger te maken of te deformaliseren.

voeging van alle tussen partijen levende geschilpunten in één verzoekschriftprocedure.10

3.

De minister heeft in het wetsvoorstel op de vraag van de Raad van State als volgt geantwoord: “Op grond van die laatste passage [i.e. de tenzij-clausule van artikel 284, lid 1 Rv.] wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het kan wel. (…) Omwille van de snelheid van de procedure lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande schriftelijke wisseling van processtukken of het houden van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn (…) Een rechter kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan.”11

Ten aanzien van de kostenbesparing heeft Wetzels erop gewezen dat die mogelijk gering is, omdat alleen de explootkosten worden bespaard.8 Daarnaast kunnen evenwel ook nog kosten worden uitgespaard wanneer (wat nu is) vordering en verzoek kunnen worden gecombineerd in één procedure, daar waar die thans nog in twee verschillende procedures moeten worden beslecht. Door bijvoorbeeld de vordering tot betaling van achterstallig loon te combineren met het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – hetgeen onder de WWZ mogelijk wordt – kunnen de kosten van één procedure worden uitgespaard. Op dit aspect wordt in de memorie van toelichting op zowel de WWZ als KEI expliciet gewezen.9 Een verzoekschriftprocedure is gelet op het voorgaande dus in zekere opzichten – en met de nodige kritische kanttekeningen – laagdrempeliger en goedkoper dan een dagvaardingsprocedure. Maar waarom zou – zoals de wetgever veronderstelt – de verzoekschriftprocedure nu ook sneller zijn? Uitgangspunt is en blijft immers in beide type procedures een inleidend stuk, een reactie daarop en vervolgens een mondelinge behandeling waarna in beginsel uitspraak door de kantonrechter wordt gedaan. Het bewijsrecht is ingevolge artikel 284, lid 1 Rv. in beginsel op beide procedures van toepassing. Op het eerste gezicht lijkt in de verzoekschriftprocedure dus geen reden te zijn gelegen om te veronderstellen dat die sneller verloopt dan de dagvaardingsprocedure. Evenwel is het zo dat in de thans in het arbeidsrecht meest bekende verzoekschriftprocedure, die met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vrijwel altijd van het reguliere bewijsrecht wordt afgeweken. Dit gebeurt met een beroep op de laatste zinsnede van artikel 284, lid 1 Rv. Inhoudende dat het reguliere bewijsrecht van toepassing is ‘tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet’. Omdat in een ontbindingsprocedure groot belang bestaat bij een snelle uitspraak, wordt ervan uitgegaan dat de aard van die procedure zich tegen onverkorte toepassing van het bewijsrecht verzet en worden in beginsel geen nadere proceshandelingen aan partijen toegestaan en worden partijen niet in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren. Dit is anders in de dagvaardingsprocedure. In verband met dit verschil heeft de Raad van State in zijn advies de wetgever ook gevraagd om duidelijk te maken welke regels van het bewijsrecht nu van toepassing zijn in geval van samen-

8 9

W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’, TAP 2004/1, p. 78. MvT, 33818, p. 121.

60


Beoogde consequenties bewijsrecht

Die passage wijst erop dat er met de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in het arbeidsrecht daadwerkelijk een verandering in het bewijsrecht wordt beoogd. Immers, uitgangspunt lijkt te worden de wijze waarop de ontbindingsprocedure loopt – i.e. geen getuigen horen noch de gelegenheid bieden om anderszins bewijs te leveren – en voor het wel bieden van de mogelijkheid van bewijslevering lijkt vereist te worden dat sprake is van een bijzondere omstandigheid. Hiermee wordt eraan voorbijgegaan dat het gegeven dat gebruikelijkerwijs in de ontbindingsprocedure geen ruimte bestaat, althans wordt geboden voor bewijslevering, juist een uitzondering is en de ‘normale’ regels van het bewijsrecht in de dagvaardingsprocedure én (ingevolge artikel 284 Rv.) ook in de verzoekschriftprocedure in beginsel van toepassing zijn. De kantonrechter zou dus niet moeten uitleggen – zoals de wetgever beoogt – waarom een bijzondere omstandigheid aanleiding geeft om wel de gelegenheid te bieden tot bewijslevering, maar juist waarom hij die gelegenheid niet biedt. De manier waarop de wetgever het bewijsrecht in het kader van de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in de WWZ benadert, verschilt van de gekozen benadering in het wetsvoorstel KEI. In laatstgenoemd wetsvoorstel is immers bepaald dat hoewel de verzoekschriftprocedure de plaats inneemt van de dagvaardingsprocedure het onderscheid tussen vordering en verzoek blijft gehandhaafd en dus ook evenzeer de verschillende (voor zover daarvan al sprake is) procesrechtelijke bepalingen. Vordering en verzoek kunnen dus beide en gezamenlijk bij verzoekschrift aanhangig worden gemaakt, maar blijven ieder een eigen bewijsrechtelijke regime kennen. Kortom, wordt in het kader van de WWZ een verzoekschrift ingediend dan wordt het in alle opzich-

10 11

Advies RvS, 33818, nr. 4, p. 43. MvT, 33818, p. 36.



11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


ten (ook procesrechtelijk en bewijsrechtelijk) behandeld als een verzoek en wordt in het kader van KEI een verzoekschrift ingediend dan wordt daarbinnen een onderscheid gemaakt tussen verzoek en vordering met ieder hun eigen procesrechtelijke regime. Wie dat tot zich door laat dringen, kent geen verbazing meer rond het feit dat op het punt van de verruiming van de verzoekschriftprocedure juist in de WWZ – en anders dan in KEI – snelheid als ‘factor van belang’ wordt genoemd. Als immers het uitgangspunt geldt dat in het arbeidsrechtelijke verzoekschrift ongeacht de vraag wat dat verzoek allemaal behelst, wordt afgeweken van het reguliere bewijsrecht in die zin dat voor bewijslevering geen ruimte bestaat, heeft dat vanzelfsprekend een versnelling van de procedure ten gevolg.

4.

En onder meer Sagel en Kuier hebben zich afgevraagd hoe dit zich verhoudt met artikel 6 EVRM.14 Alt pleit er in het licht van voornoemde commentaren dan ook voor om bewijslevering in de ontbindingsprocedure wel toe te staan. Ondanks die kritiek is in de rechtspraktijk van de ontbindingsprocedure het wettelijk beginsel dat de rechter in een verzoekschriftprocedure niet volledig is gebonden aan het bewijsrecht en dus kan oordelen dat de procedure zich niet leent voor bewijs regel in plaats van uitzondering geworden. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 3 november 2009 overwogen, in lijn met hetgeen Huydecoper had opgemerkt: “De procesgang op de voet van artikel 7:685 BW is door de wetgever opgezet als een summiere en op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure. Het betreft een beslissing die aan de hand van relatief summier onderzoek, ‘discretionair’ bij wijze van een (dus evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.”15

Consequenties voor het bewijsrecht in de praktijk

Snelheid is kwaliteit; de meeste mensen willen een spoedig oordeel. Maar kwaliteit is breder dan snelheid alleen. Het recht zal ook moeten worden gedaan in overeenstemming met de fundamentele rechtsbeginselen en steeds breder geaccepteerd is de opvatting dat (ook) binnen het civiele recht de waarheidsvinding een fundamenteel rechtsbeginsel is. Voor waarheidsvinding kan feitenonderzoek noodzakelijk zijn en is dus de mogelijkheid om gestelde feiten te bewijzen essentieel, noch daargelaten welke eisen artikel 6 EVRM op dit gebied stelt. Waar in de verzoekschriftprocedure, althans de ontbindingsprocedure, daarvoor niet of nauwelijks gelegenheid bestaat en wordt geoordeeld op basis van hetgeen de kantonrechter aannemelijk vindt in plaats van wat bewezen is, kan de waarheidsvinding in gedrang komen. Op dit risico hebben meerdere geleerden in het verleden reeds gewezen en dit is recentelijk nog gememoreerd door mr. H.J.W. Alt.12 Advocaat-generaal Spier noemde het in zijn conclusie bij een arrest op 14 februari 2003 ‘moeilijk aanvaardbaar dat voor privépersonen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen’.13 Zijn ambtgenoot Huydecoper heeft in zijn conclusie bij een arrest van ruim een jaar later opgemerkt: “dat het enigszins kan verbazen dat aan de procesgang op de voet van art. 7:685 BW zulke betrekkelijk “lichte” eisen worden gesteld. Dat die eisen zo zijn, berust op het ooit bij de invoering van deze wettelijke regeling aanvaarde uitgangspunt dat het hier een beslissing betreft die aan de hand van relatief summier onderzoek, “discretionair” aan de hand van een (dus evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.”

Als daarin verandering moet komen dan is dat, aldus het hof, aan de wetgever en niet aan de rechter. In plaats van tot een dergelijke wijziging over te gaan lijkt de wetgever met de WWZ de ontbindingspraktijk juist tot regel te willen verheffen, ook in het geval van andersoortige verzoeken en zelfs verzoeken die in de regel bij dagvaarding worden ingeleid. Waar een summier billijkheidsoordeel gelet op de bijzondere aard van de ontbindingsprocedure wellicht nog te billijken valt, kan dat niet zonder meer gezegd worden in geval van geschillen die tot op heden en ook onder het nieuwe recht in beginsel bij dagvaarding moeten worden ingeleid, maar in combinatie met een geschil over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook bij verzoekschrift aanhangig kunnen worden gemaakt. In de memorie van toelichting staat weliswaar vermeld dat de rechter er altijd voor kan kiezen – zij het dan in bijzondere omstandigheden – om toch bewijslevering toe te staan, dus zou de vraag kunnen rijzen of het uitbreiden van de verzoekschriftprocedure nu wel gevolgen zal hebben voor (de hantering van) het bewijsrecht. Onder meer kantonrechter Wetzels vermoedt van niet; hij meent dat daar waar thans bewijs wordt opgedragen dat ook in de toekomst zal blijven gebeuren.16 Duk meent zelfs dat er onder de WWZ geen aanleiding is om ‘de huidige leer waarin het bewijsrecht bij ontbindingszaken veelal geen toepassing krijgt’ te handhaven, nu hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking

14 12 13

In: ‘Is het bewijsrecht van toepassing op de ontbindingsprocedure?’, ARBAC oktober 2012. HR 14 februari 2003, JAR 2003/72, r.o. 3.6.



15 16

M. Kuijer en S.F. Sagel, ‘Doorbreking van het appelverbod ex artikel 7:685 lid 11 BW in het licht van artikel 6 EVRM’, SR 2001-2. Gerechtshof Den Haag, 3 november 2009, LJN BK3057, r.o. 5. W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’, TAP 2004/1, p. 79.


61

11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


mogelijk wordt en dat de WWZ dus juist ook in de ontbindingsprocedure bewijslevering mogelijk maakt.17 Ondanks deze geruststellende woorden moet niet worden vergeten dat de afgelopen jaren al steeds minder bewijsopdrachten worden verstrekt en, zo signaleert onder meer Ahsmann, een tendens zichtbaar is om zaken op de stelplicht af te doen en zo een – tijdrovende – bewijsopdracht met bijbehorend getuigenverhoor te vermijden.18 Hierop wijst ook De Bock, die bepleit het gebruik van getuigenbewijs niet verder te beperken dan nu reeds het geval is.19 De Nederlandse Orde van Advocaten heeft er in haar advies inzake KEI op gewezen dat die waarheidsvinding nu reeds onder druk staat en ‘steeds meer het karakter van een sluitpost krijgt’. Zij maakt daartegen bezwaar met de volgende reden: ‘Het is vanuit het individuele belang van partijen onaanvaardbaar omdat het streven naar waarheidsvinding dat steeds prominenter wordt benoemd als een fundamenteel beginsel van procesrecht in het gedrang komt met als gevolg een reëel risico op uitspraken die onjuist zijn omdat zij niet of slechts gedeeltelijk op feiten zijn gebaseerd.’20 Wat de Orde hier over KEI opmerkt, geldt gelet op het voorgaande a fortiori voor de wijzigingen in het kader van de WWZ . Rechters voelen zich volgens prof. Ahsmann mede verantwoordelijk voor een snelle procesgang21 en de nadruk die (onder andere) door de wetgever ook in de WWZ op snelheid wordt gelegd kan de tendens om geen bewijslevering toe te staan versterken, mede nu de verruiming van de verzoekschriftprocedure ook de mogelijkheden vergroot om voorbij te gaan aan bewijs. Bovendien kan die nadruk op een snelle procedure ook bij partijen de indruk doen ontstaan en de verwachting scheppen dat voor bewijslevering geen ‘tijd’ is. Op grond van het spoedeisende karakter van de ontbindingsprocedure wordt daarin veelal voorbijgegaan aan de regels van het ‘gewone’ bewijsrecht.22 De door Duk opgeworpen vraag of de ontbindingsprocedure nog wel dermate spoedeisend is nu daartegen onder de WWZ hoger beroep kan worden ingesteld, zal in de praktijk beantwoording behoeven. Als die vraag al positief zou moeten worden beantwoord, blijft de vraag of de andere geschilpunten die bij verzoekschrift aan de kantonrechter worden voorgelegd evenzeer spoedeisend zijn. Het zal dus zaak zijn voor kantonrechters en procesdeelnemers om helder te hebben waar bij deze andersoortige verzoeken de lat der spoedeisendheid gelegd moet worden. In zekere zin is namelijk alles spoedeisend en niet alleen de vraag of de arbeidsovereen17 18

19 20

21 22

komst ontbonden of anderszins beëindigd wordt. Immers, partijen zullen er ook belang bij hebben om ten spoedigste te weten of een ontslag op staande voet stand kan houden en of een concurrentiebeding wordt gehandhaafd. Het is een glijdende schaal van spoedeisendheid en het zal aan de kantonrechter zijn, geassisteerd door hetgeen partijen daarover opmerken, om te beoordelen of in de spoedeisendheid van de zaak aanleiding kan worden gevonden om van het reguliere bewijsrecht af te wijken en om de effectieve rechtsbescherming – waarvoor de waarheidsvinding essentieel is – te bewaken. Daarvan moet duidelijk worden onderscheiden de kortgedingprocedure, die juist bedoeld is voor spoedeisende kwesties en waarbij voor bewijslevering om die reden geen plaats is. Een oordeel in kort geding is om die reden dan ook slechts een voorlopige voorziening in afwachting van een mogelijk te entameren bodemprocedure. Anders dan een kort geding is de verzoekschriftprocedure in de WWZ een bodemprocedure. Het is niet de bedoeling van de wetgever om een kort gedingprocedure bij verzoekschrift aanhangig te kunnen maken, daarop wijst de tekst in de memorie van toelichting niet, die duidt juist op bodemprocedures.

5.

Conclusie

De wetgever lijkt met de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in het kader van de WWZ een wijziging in het bewijsrecht te willen bewerkstelligen in die zin dat net als in de huidige ontbindingsprocedure in beginsel het bewijsrecht niet van toepassing is, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een dergelijke wijziging maakt een inbreuk op het fundamentele rechtsbeginsel van waarheidsvinding, de mogelijkheden tot een adequate rechtsbescherming en houdt geen rekening met de kritiek die juist om die reden in het verleden al is geuit op dit aspect van de ontbindingsprocedure. Het reguliere bewijsrecht zou ook in verzoekschriftprocedures uitgangspunt moeten zijn en er zou juist een bijzondere omstandigheid aanwezig moeten zijn om daarvan af te wijken. De behoefte van de wetgever en procespartijen aan een snelle procedure zou daaraan geen afbreuk mogen doen. Het is nu aan de kantonrechter – daarin hopelijk gescherpt door de procesdeelnemers – om de door iedereen, ook rechters, gewenste snelheid niet ten koste te laten gaan van waarheidsvinding en rechtsbescherming. En misschien dat daarvoor ook dit ‘muizengaatje’ van de bijzondere omstandigheid (aanzienlijk) moet worden opgerekt.

R.A.A. Duk, ‘Artikel 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26. Prof. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Informeren, stellen en bewijzen: hoe is het ermee gesteld?’, in: JBPR 20-11-2010, p. 360, p. 371-373; R. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, p. 284. R. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, p. 284. Consultatie wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, NOvA, 17 januari 2014, p. 8. Prof. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Informeren, stellen en bewijzen: hoe is het ermee gesteld?’, in: JBPR 20-11-2010, p. 371-372. Tekst & Commentaar, aant. 4.12.15 bij artikel 7:685 BW.

62




11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen

J.P.H. Zwemmer1

Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid ArbeidsRecht 2014/60 In de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (WWZ) wordt medegedeeld dat het kabinet en sociale partners willen voorkomen dat driehoeksrelaties, waaronder payrolling, oneigenlijk worden gebruikt. Gewezen wordt op de in het Sociaal Akkoord van 11 april 20132 opgenomen afspraak dat relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer, en naar de afspraak dat de speciale ontslagregels die nu bij payrolling gelden, zullen worden aangepast. Uit wat in het Sociaal Akkoord en in de memorie van toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld over payrolling zou kunnen worden afgeleid dat het kabinet en sociale partners een plaats zien voor de payrollconstructie binnen de bestaande arbeidsrechtelijke ordening als maar duidelijk is voor de werknemer dat het payrollbedrijf zijn werkgever is en wanneer zijn ontslagbescherming gelijkwaardig is aan die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever. Hiertegen zijn bezwaren aan te voeren.

1.

Driehoeksverhoudingen

In deze bijdrage start ik met een bespreking van de gevolgen van de WWZ voor de enige in Titel 10 Boek 7 BW gereguleerde driehoeksverhouding, de uitzendovereenkomst, en een beschrijving van de maatregelen van de regering ten aanzien van die andere nieuwe flexibele ‘werknemer’, de zzp'er. Daarna bespreek ik de visie van het kabinet en sociale partners op het gebruik van de payrollconstructie en analyseer ik de problemen die spelen bij de juridische kwalificatie van deze contractuele driehoeksverhouding op de voet van artikel 7:610 BW en artikel 7:690 BW. Ten slotte ga ik in op de vraag of payrolling, gelet op de daarbij door het kabinet en sociale partners gestelde voorwaarden, zou kunnen (en moeten) worden ingepast in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening.

2.

Flex minder flex, vast nog even vast

De regering acht het noodzakelijk dat onvrijwillig langdurig verblijf in de flexibele schil zo veel mogelijk wordt teruggedrongen, in het bijzonder waar dit wordt veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Door oneigenlijk gebruik van flexconstructies kunnen collectieve afspraken en

1 2

Mr. dr. J.P.H. Zwemmer, universitair docent arbeidsrecht aan de UvA en advocaat bij Stibbe te Amsterdam. Zie www.stvda.nl.



het arbeidsrecht worden ondergraven en kan het draagvlak onder de werknemersverzekeringen worden uitgehold.3 Met de in de WWZ opgenomen maatregelen die betrekking hebben op flexibele arbeidsovereenkomsten wordt beoogd de balans tussen vast en flexibel werk te herstellen door de doorstroom van flexibele naar vaste contracten te bevorderen. Vaste contracten worden echter niet minder vast in de WWZ. Integendeel, het ontslagrecht wordt meer rigide omdat straks sprake zal zijn van een limitatieve opsomming van redelijke gronden voor ontslag en de werkgever de kantonrechter en/of het UWV (of de bij cao ingestelde ontslagcommissie) zal moeten overtuigen van het bestaan van één of meer van deze redelijke gronden voor ontslag. Tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) benadrukt dat de huidige praktijk waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ook kan ontbinden wanneer het onderliggende dossier van de werkgever niet geheel op orde is en dit dan vertaalt naar een hogere vergoeding naar billijkheid ten einde komt.4 Daarnaast kan de werknemer straks beroep en cassatie instellen tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter en tegen de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV. Nu geen verlichting wordt aangebracht in de risico's en verplichtingen die thans op de werkgever rusten bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, acht ik aannemelijk dat ondernemers nog meer dan nu reeds het geval is hun toevlucht zullen zoeken in uitzend-, zzp- en payrollconstructies. De regering lijkt zich hiervan bewust te zijn geweest. In de memorie van toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld dat alle vormen van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeid moeten worden bestreden.5 Gewezen wordt op een in aanvulling op het wetsvoorstel WWZ aan de Tweede Kamer verzonden ‘Plan van aanpak schijnconstructies’6 dat met sociale partners verder zal worden uitgewerkt en naar de door de Staatssecretaris van Financiën aangekondigde maatregelen om misbruik van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aan te pakken.7 Voorts wordt tot twee keer toe onder verwijzing naar de afspraken in het Sociaal Akkoord medegedeeld dat moet worden “voorkomen dat driehoeksrelaties (uitzendarbeid, payrolling, contracting) oneigenlijk worden gebruikt” en relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt zodat er geen misverstand zal bestaan over de positie van de werknemer, en dat de ontslagregels bij payrolling op een zodanige manier worden aangepast dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig is aan die van

3 4 5 6 7

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 10. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 87. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 11. Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428. Kamerstukken II 2012/13, 31311, nr. 91.


63

11/10/2014 4:26:26 PM

UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID

de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij opdrachtgever.8

3.

Maatregelen regering ten aanzien van de uitzendovereenkomst en zzp-constructies

De regeling van de uitzendovereenkomst blijft goeddeels ongemoeid in de WWZ . Wat verandert, is dat in artikel 7:691 BW de mogelijkheid om bij cao ongelimiteerd af te kunnen wijken van de hierin genoemde periode van 26 weken – waarna de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing zal zijn en het uitzendbeding zijn kracht verliest – wordt beperkt tot een periode van ten hoogste 78 weken.9 Voorts kan in afwijking van artikel 7:628 BW bij cao worden afgesproken dat de uitzendwerknemer tot een periode van ten hoogste 78 weken geen recht heeft op een naar tijdruimte vastgesteld loon.10 Aan de andere kant wordt de tussenpoos van minder dan een jaar uit het huidige artikel 7:691 lid 4 BW teruggebracht naar ten hoogste zes maanden en kan hiervan niet meer bij cao worden afgeweken. Deze aanpassingen van artikel 7:691 BW sluiten aan bij de wijze waarop thans van dit artikel wordt afgeweken in (fase A) van de op dit moment algemeen verbindend verklaarde ABUcao.11 De regering achtte de langer bestaande inkomensonzekerheid, die als gevolg hiervan zou (blijven) bestaan bij uitzendwerknemers, toelaatbaar vanwege het bijzondere karakter van uitzendwerk. De allocatieve functie op de arbeidsmarkt brengt mee dat partijen bij een uitzendovereenkomst meer vrijheid krijgen bij het aangaan en beëindigen van de arbeidsovereenkomst, zo wordt medegedeeld in de memorie van toelichting.12 Na voormelde periode van ten hoogste 78 weken is de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. Bij uitzendovereenkomsten kan echter de periode van 24 maanden in het nieuwe artikel 7:668a lid 1 sub a BW bij cao worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan het aantal van drie contracten worden verhoogd naar ten hoogste zes. In de op dit moment algemeen verbindend verklaarde ABU-cao kunnen in deze periode (fase B) nu nog maximaal acht arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten met de uitzendwerknemer. Dit betekent, op grond van het overgangsrecht bij artikel 7:668a (nieuw) BW,13 dat op 1 juli 2016 een op dat moment in fase B lopend zevende of achtste contract van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden met het uitzendbureau. Een ander punt van aandacht is dat na de inwerkingtreding van de WWZ, op grond van artikel 7:668a lid 6 (nieuw) BW (en artikel 7:691 lid 8 sub b (nieuw) BW,) bij cao nog steeds ongelimiteerd kan worden afgeweken van het opvolgend werkgeverschap. Vakbonden zullen er alert op moeten zijn dat prudent met deze afwijkingsmo-

8 9 10 11

12 13

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 7-8 en 12. Zie artikel 7:691 lid 8 sub a (nieuw) BW. Zie artikel 7:691 lid 7 jo. lid 8 sub a (nieuw) BW. CAO voor Uitzendkrachten 2012-2017. Deze cao is door FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond, De Unie en LBV afgesloten met de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU-cao). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 20. Artikel XXIIe lid 1 WWZ .

64


Artikelen

gelijkheid wordt omgegaan.14 Anders zou de werknemer die op basis van contracten voor bepaalde tijd afwisselend in dienst is bij verschillende uitzendwerkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger moeten worden aangemerkt, tegen de bedoeling van de wetgever in toch nog langdurig of permanent verstoken blijven van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In navolging van het in de memorie van toelichting bij de WWZ genoemde ‘Plan van aanpak schijnconstructies’ met nadere maatregelen tegen uitbuiting en schijnzelfstandigheid in zzp-constructies, heeft de Minister van SZW op 4 juli 2014 het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies voor advies naar de Raad van State gezonden. Het wetsvoorstel voorziet onder meer in een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid; niet alleen de werkgever, maar ook de opdrachtgever wordt aansprakelijk voor het betalen van het cao-loon aan een werknemer,15 en maatregelen waarmee wordt bevorderd dat de werknemer niet alleen op papier maar ook feitelijk het minimumloon ontvangt. Naar verwachting wordt het wetsvoorstel dit najaar ingediend bij de Tweede Kamer. Voorts is op 22 september 2014 het wetsvoorstel Wet invoering Beschikking geen loonheffingen ingediend bij de Tweede Kamer.16 Dit wetsvoorstel voorziet in de vervanging van de huidige VAR door de Beschikking geen loonheffing (BGL). Met de invoering van de BGL wordt zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer verantwoordelijk voor de beoordeling van de vraag of feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. In dat geval moet de opdrachtgever loonbelasting en premies afdragen. Doel hiervan is het terugdringen van schijnzelfstandigheid bij zzp’ers.

4.

Visie kabinet en sociale partners op payrolling

Wat payrolling betreft, is het tot nu toe gebleven bij de hiervoor aangehaalde woorden van de regering in de memorie van toelichting bij de WWZ . In het Sociaal Akkoord is wel specifieker ingegaan op oplossingen voor de bij payrolling bestaande knelpunten. Opgemerkt wordt dat naast de vragen die met name aan vakbondszijde bestaan over de legitimiteit van onder meer het uitbesteden van het werkgeverschap door middel van payrollconstructies in relatie tot de gebrekkige rechtsbescherming van de betrokken werknemers, het in ieder geval de gezamenlijke wens is van de sociale partners om te bevorderen dat duidelijkheid bestaat over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot een heldere inkadering van het toenemend aantal driehoeksrelaties in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening.17 Medegedeeld wordt dat moet worden voorkomen dat onder meer de payrollconstructie vooral wordt benut voor ontduiking of ontwijking van al dan niet bij cao geregelde rechtsposi-

14 15

16 17

Zie Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 105. Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5161 en mijn commentaar bij deze uitspraak onder AR Updates 2013-560 op www. ar-updates.nl. Kamerstukken II 2014/15, 34036. Sociaal Akkoord 11 april 2013, p. 26-27.



11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


tionele regelingen en arbeidsvoorwaarden. Afgesproken is dat de bijzondere beleidsregels18 van het UWV ten aanzien van payrolling worden geschrapt en het kabinet en sociale partners stellen in het Sociaal Akkoord voor in het BW “de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te nemen voor situaties van payrolling waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten”. Het niet verstrekken van een dergelijke schriftelijke overeenkomst zou dan tot gevolg behoren te hebben dat een arbeidsovereenkomst met de inlener wordt aangenomen in plaats van met het payrollbedrijf. Omdat de overige vraagstukken met betrekking tot driehoeksrelaties om een uitgebreidere inventarisatie van problemen en mogelijke oplossingsrichtingen vragen, hebben het kabinet en sociale partners in het Sociaal Akkoord afgesproken dat op korte termijn in het kader van de Stichting van de Arbeid een werkgroep zou worden geformeerd – “met betrokkenheid van de relevante decentrale partijen” – die de opdracht zou krijgen te inventariseren hoe driehoeksrelaties zich op de Nederlandse arbeidsmarkt ontwikkelen, wat daarbij de ervaringen van werknemers en werkgevers zijn, en hoe kan worden bevorderd dat sprake is van duurzame arbeidsrelaties met perspectief die voorzien in gerechtvaardigde behoeften en belangen van werknemers en werkgevers. Over de gewenste oplossingen zou vóór 1 oktober 2013 advies moeten worden uitgebracht. Van een advies is het echter tot op heden niet gekomen.19

Payrolling is niet wettelijk gedefinieerd. De Vereniging Payroll Ondernemingen (VPO), de branchevereniging die de belangen van de aangesloten payrollondernemingen behartigt, stelt zich op het standpunt dat payrolling een “bijzondere vorm” van de arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW.22 Dat zou betekenen dat de payrollwerknemer voor de toepassing van Titel 10 Boek 7 BW in dezelfde juridische positie verkeert als de uitzendkracht. Met de in het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) in artikel 7:690 BW opgenomen definitie van de uitzendovereenkomst werd echter niet beoogd tegemoet te komen aan de wens van ondernemers (en de overheid) de aan het juridisch werkgeverschap verbonden verplichtingen uit te kunnen besteden aan een derde. De grond voor het opnemen van deze definitie vormde de allocatiefunctie die uitzendbureaus waren gaan vervullen op de arbeidsmarkt. Dat wil zeggen, het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid op de arbeidsmarkt. Artikel 7:690 BW fungeert als toegangspoort voor het in afdeling 11 van Titel 10 Boek 7 BW opgenomen verlichte arbeidsrechtelijke regime waarmee recht wordt gedaan aan de flexibiliteit die zo kenmerkend is voor uitzendarbeid en die inherent is aan de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever.

5.

6.

Payrolling als uitkomst voor ondernemers (en de overheid) om verlost te zijn van het juridisch werkgeverschap

In de op dit moment meest gebruikelijke vorm van payrolling werft en selecteert de ondernemer (de opdrachtgever) de werknemer, neemt het payrollbedrijf de werknemer in dienst en stelt het payrollbedrijf de werknemer vervolgens exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking aan die opdrachtgever. Ook komt voor dat de opdrachtgever zijn gehele personeelsbestand aan een payrollbedrijf overdraagt en het payrollbedrijf dit personeel vervolgens aan hem ter beschikking gaat stellen. Het payrollbedrijf fungeert dus als ‘papieren werkgever’ en speelt bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen zelfstandige en inhoudelijke rol. In de afgelopen jaren is het aantal payrollwerknemers stormachtig gegroeid. Op dit moment zijn er ongeveer 200.000. Ondernemers maken gebruik van payrolling omdat zij af willen van de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen en omdat zij streven naar een flexibeler werknemersbestand. Ook de (semi-)overheid maakt gebruik van payrolling.20 Voor overheidsorganisaties vormt, naast flexibiliteit, het 18 19 20

Zie Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 16, versie september 2012 (www.werk.nl). Eerder, op 11 mei 2012, kwam de STAR met een verdeeld advies over de ontwikkeling van payrolling. Zie www.stvda.nl. Eind 2011 constateerde onderzoeksbureau Ecorys dat 18% van de payrollwerknemers werkzaam is bij de overheid: Ecorys, J. de Wit en P. Donker van Heel, Payrollkrachten, Een onderzoek naar de kenmerken van payrollkrachten, Rotterdam 6 december 2011.



eigenrisicodragerschap voor de WW een belangrijke reden om personeel op basis van een arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf tewerk te stellen.21

De kwalificatie van de werkgever bij payrolling op grond van artikel 7:690 en 7:610 BW

De definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid 1 BW is van dwingend recht. Ook als partijen een arbeidsrelatie niet als een arbeidsovereenkomst betitelen, kan deze worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsrelatie voldoet aan de definitie van artikel 7:610 BW. Vormvereisten, zoals een schriftelijke overeenkomst, spelen geen doorslaggevende rol bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.23 In artikel 7:610 BW wordt de werkgever geduid als de partij in wier dienst de werknemer de arbeid verricht. Aan het door de werknemer in dienst van de werkgever verrichten van de arbeid ligt het uitgangspunt ten grondslag dat de werkgever de eigenaar of exploitant is van de onderneming, het bedrijf of de activiteit waarin de werknemer de arbeid verricht.24 Daarmee wordt

21

22 23 24

Bij het Rijk wordt hieraan sinds kort wel paal en perk gesteld. Op 15 april 2014 is de ‘Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling bij de sector Rijk’ gepubliceerd (Circulaire van 1 april 2014, Stcrt. 2014, 10082). Hierin wordt meegedeeld dat de inhuur van werknemers via payrolling bij het Rijk per uiterlijk 1 mei 2016 volledig moet zijn afgebouwd. Ter toelichting wordt medegedeeld dat deze circulaire aansluit aan bij het uitgangspunt van het kabinet dat structureel werk zoveel mogelijk structureel moet worden ingevuld via een passende arbeidsrelatie. Zie artikel 8.1 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling (www.vpo.nu). Zie hierover nader par. 2.3 van mijn dissertatie – Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012 – en de daar aangehaalde literatuur. Zie hierover nader par. 2.3.1 van mijn dissertatie.


65

11/10/2014 4:26:26 PM


tegemoetgekomen aan het (internationale) grondbeginsel25 dat arbeid geen handelswaar is en de ondernemer tegenover de in zijn dienst werkzame werknemers bepaalde verplichtingen in acht heeft te nemen. Wanneer sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW wordt het uitzendbureau wettelijk geduid als de werkgever van de aan de opdrachtgever/inlener ter beschikking gestelde uitzendwerknemer. Daardoor heeft de opdrachtgever van het uitzendbureau de zekerheid dat hij niet op grond van artikel 7:610 BW als werkgever van de in zijn onderneming werkzame uitzendkracht wordt gekwalificeerd. De grond voor het opnemen van een wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst in Titel 10 Boek 7 BW vormde als hiervoor gesteld de allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen op de arbeidsmarkt. Hoewel de allocatiefunctie niet is opgenomen in de tekst van artikel 7:690 BW, heeft de regering bij de parlementaire behandeling van de regeling van de uitzendovereenkomst verschillende malen op eenduidige wijze medegedeeld en benadrukt dat deze regeling alleen geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.26 In mijn dissertatie heb ik, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de plaats van artikel 7:690 BW in Titel 10 Boek 7 BW, betoogd en onderbouwd dat bij de thans meest gebruikelijke vorm van payrolling geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.27 Hoewel met de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW een ruimer toepassingsbereik werd beoogd dan de op dat moment – eind jaren ’90 – in de praktijk voorkomende traditionele uitzending door uitzendbureaus die zich richtten op terbeschikkingstelling bij ‘piek of ziek’, heeft de regering tijdens de parlementaire behandeling van de Wfz verschillende malen benadrukt dat doorslaggevend is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt en deze in alle gevallen vereist zou zijn voor het van toepassing zijn van de regeling van de uitzendovereenkomst.28

25

26 27 28

“Labour is not a commodity” werd in artikel I onder a van de Verklaring van Philadelphia van 10 mei 1944 (waarin het handvest van de huidige Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) is vastgesteld) opgenomen als één van de “fundamental principles” van de ILO. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10 en 33 en nr. 6, p. 16. Zie par. 4.12.1 van mijn dissertatie. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10 en nr. 6, p. 16. Dit volgt ook uit het antwoord van de regering op kritische vragen die de Raad van State voorafgaande aan de parlementaire behandeling van de Wfz stelde over het ruime bereik van de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. De Raad van State vroeg zich af of het wel de bedoeling kon zijn dat niet alleen traditionele uitzending door uitzendbureaus, maar ook het meer bestendige in- en uitlenen van personeel door uitleen- of detacheerbedrijven onder deze definitie zou gaan vallen. Het verschil tussen deze terbeschikkingstellingsvarianten bestond er destijds in dat bij in- en uitlening een doorlopend arbeidscontract werd gesloten met de werknemer en bij uitzending alleen gedurende de termijn dat de uitzendkracht ter beschikking was gesteld aan een opdrachtgever een arbeidscontract bestond met het uitzendbureau (eind jaren 90 was het onderscheid tussen uitzending en in- en uitlening echter reeds vervaagd omdat ook uitzendbureaus zich op langduriger vormen van terbeschikkingstelling waren gaan richten). De regering bevestigde dat allebei deze terbeschikkingstellingsvarianten zouden gaan vallen onder artikel 7:690 BW. De regering benadrukte daarbij echter dat het door de ter beschikking stellende werkgever vervullen van een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt in alle gevallen vereist was voor “toepassing van de uitzendovereenkomst” (zie Kamerstukken II 1996/97, 25263 B, p. 8-9 en 12).

66


Artikelen

Met de in artikel 7:690 BW opgenomen definitie werd dus niet beoogd ook arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen, waarbij geen sprake was van een allocatiefunctie, van een juridische basis te voorzien.29 Omdat bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW op eenduidige wijze werd toegelicht wat de aanleiding was voor de regeling van de uitzendovereenkomst en welk toepassingsbereik met deze regeling is beoogd30 , moet artikel 7:690 BW in lijn hiermee worden toegepast.31 Op grond hiervan heb ik betoogd dat de allocatiefunctie moet worden ‘gelezen’ in de definitie van artikel 7:690 BW.32 Als het payrollbedrijf wegens het ontbreken van een allocatiefunctie niet op grond van artikel 7:690 BW kwalificeert als de werkgever van de werknemer, is de vraag of het payrollbedrijf dan op grond van artikel 7:610 BW kan worden aangemerkt als de werkgever van de payrollwerknemer. In mijn dissertatie heb ik betoogd dat bij de kwalificatie van de werkgever in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen, waarbij geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, op eenzelfde wijze als bij de beantwoording van de vraag óf tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst, alleen dan betekenis toekomt aan de door partijen gemaakte contractuele afspraken wanneer deze corresponderen met de wijze waarop hieraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven.33 Hoewel werkgever en werknemer als partijen vrij zijn in de keuze met wie zij een overeenkomst aangaan, brengt het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW mijns inziens mee dat de rol van de contractuele werkgever bij de totstandkoming en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis moet hebben, wil hij kunnen worden gekwalificeerd als de werkgever ex artikel 7:610 BW.34 Mijns inziens is dat niet het geval bij de thans meest gebruikelijke vorm van payrolling. Hierbij wordt de uitbesteding de aan het werkgeverschap verbonden juridische en administratieve verplichtingen én het bewerkstelligen van een flexibelere arbeidsverhouding met de werknemer beoogd. De payrollconstructie wordt opgezet omdat de op29 30

31

32 33 34

Zie anders Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling: overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011/36. Zie over de rol die de toelichting op een wetsbepaling speelt bij de uitleg van deze bepaling o.a. F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming: een rechtstheoretisch onderzoek naar wetsinterpretatie en rechtsvorming door de rechter in het bestuursrecht en het privaatrecht (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: BJu 2006 en J.W.A. Fleuren, Wetshistorische interpretatie en ‘de bedoeling van de wetgever’, in: De staat van wetgeving (liber amicorum C.A.J.M. Kortmann), Deventer: Kluwer 2009, p. 153-174. Zo ook: Ktr. Enschede 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108; Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257; Ktr. Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063; Ktr. Almelo 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214; en Ktr. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356. Zie anders Rb. Amsterdam 1 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0820; en Ktr. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783. In een arrest van de Belastingkamer van de Hoge Raad van 17 juni 2011 (BNB 2011/235) werd in een procedure over de sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen in het kader van de Wet financiering sociale verzekeringen geoordeeld dat intraconcern detachering (door een personeels-BV) kon worden gekwalificeerd als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. Zie par. 4.5.2, 4.9 en 4.12.1 van mijn dissertatie. Zie par. 2.3.5 van mijn dissertatie. Zie p. 30-31 van mijn dissertatie.



11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


drachtgever ‘op papier’ niet, maar feitelijk wel de werkgever wil zijn van ‘zijn’ werknemers. Het payrollbedrijf fungeert dus zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer uitsluitend als ‘contractueel verlengstuk’ van de opdrachtgever. Omdat de payrollwerknemer en de opdrachtgever in werkelijkheid van meet af aan een arbeidsovereenkomst met elkaar beogen, is hier niet de vraag wanneer gedurende de looptijd van de overeenkomst de opdrachtgever het payrollbedrijf als werkgever is gaan vervangen – en zich als zodanig met de werknemer heeft verbonden.35 Van een ‘geruisloze vervanging’ van de ene door de andere partij als werkgever bij de arbeidsovereenkomst, waarbij voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip deze zich zou hebben voltrokken, is bij payrolling dus geen sprake.36 De omstandigheid dat bij payrolling een schriftelijke overeenkomst ontbreekt tussen de werknemer en de opdrachtgever staat er in verband met het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW niet aan in de weg dat kan worden geoordeeld dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, ook niet wanneer de werknemer goed geïnformeerd akkoord is gegaan met de payrollconstructie.37 In de lagere rechtspraak wordt op uiteenlopende wijze geoordeeld over payrolling. Daarbij wordt tot nog toe in de meeste gevallen geoordeeld dat door de payrollconstructie moet worden heengekeken bij de kwalificatie van de werkgever.38 De opdrachtgever is dan, ondanks het door de werknemer met het payrollbedrijf gesloten arbeidscontract, als werkgever ex artikel 7:610 BW aansprakelijk (gebleven) voor de nakoming van uit de arbeidsovereenkomsten van de betrokken payrollwerknemers voortvloeiende verplichtingen. In andere gevallen wordt echter op basis van de door partijen gemaakte contractuele afspraken geoordeeld dat de werknemer een arbeids- of uitzendovereenkomst heeft met het payrollbedrijf.39

35 36 37

38

39

Zie ook E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6. Anders dan aan de orde was in het arrest ABN AMRO/Malhi (HR 5 april 2002, NJ 2003/124). HR 13 juli 2007, NJ 2007/449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Zie anders L.G. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, AA december 2013/12 en M.W.A.M. van Kempen, Over de zoektocht naar een eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer, TAP 2013/6. Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27; Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861; Ktr. Almelo 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ510;, Ktr. Almelo 13 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA1178; Rb. Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749; Ktr. Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063; Ktr. Almelo 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214; en Hof Arnhem-Leeuwarden 25 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2340. Hof Leeuwarden 23 maart 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9881; Ktr. Rotterdam 21 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BZ1299; Ktr. Amsterdam 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3887 (in deze uitspraak werd niet geoordeeld dat de sprake was van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever, onder andere omdat niet vaststond dat het uitsluitend de opdrachtgever was die de werving en selectie van de werknemer verzorgde); en Ktr. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783.



7.

Het Ministerie van SZW en het UWV over payrolling

In de memorie van toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld dat de opkomst van de payrollconstructie niet was voorzien bij de invoering van de Wfz.40 Bij payrolling is, zo stelt de Minister van SZW, een werknemer “in dienst bij een payrollbedrijf en verricht hij of zij exclusief structureel werk bij één inlener door wie hij in de regel ook wordt geworven (de feitelijke werkgever)”. In de afgelopen jaren hebben ook de voorgangers van de huidige Minister van SZW zich uitgelaten over payrolling. In 2010 deelde toenmalig Minister van SZW Donner naar aanleiding van Kamervragen over de toelaatbaarheid van payrolling mee, dat de payrollconstructie naar zijn mening onder het bereik van artikel 7:690 BW kon worden gebracht omdat naar de letter van de wet niet als vereiste wordt gesteld dat sprake is van een allocatieve functie. De minister benadrukte echter dat het bij een geschil over de kwalificatie van een payrollovereenkomst aan de rechter is om te beoordelen of een payrollovereenkomst kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst.41 De opvolger van Donner, Kamp, herhaalde dit in zijn brief aan de Tweede Kamer van 30 mei 201142 naar aanleiding van kritische vragen van het Kamerlid Hamer (PvdA) over de groei van payrolling. Uit deze uitlatingen van voormalige Ministers van SZW blijkt dat zij menen dat het payrollbedrijf op grond van artikel 7:690 BW kwalificeert als de werkgever van de werknemer en de thans meest gebruikelijke vorm van payrolling dus gewoon past binnen de bestaande arbeidsrechtelijke ordening. Deze uitlatingen van ministers ná de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW spelen echter geen rol bij de wijze waarop artikel 7:690 BW door de rechter moet worden uitgelegd en bij de beantwoording van de vraag of de payrollconstructie als (een bijzondere vorm van de) uitzendovereenkomst moet worden gekwalificeerd. In zijn arrest van 19 december 201143 overweegt de Hoge Raad immers dat aan de beantwoording door de minister van Kamervragen over de uitleg van een wettelijke bepaling, nadat deze bepaling kracht van wet heeft verkregen, voor de uitleg van deze bepaling echter geen bijzondere betekenis toekomt “aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet”. Het UWV gaat ervan uit dat bij payrolling sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer en heeft met ingang van 1 december 2009 een nieuw hoofdstuk (16) ‘Payrolling’ toegevoegd aan zijn Beleidsregels ontslagtaak UWV.44 Kort gezegd vormt op grond van deze beleidsregels de enkele opzegging door de opdrachtgever van de payrollovereenkomst met het pay-

40 41 42 43 44

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 9. Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 2006. Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2713. HR 19 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7412 (r.o. 3.6.3). Besluit beleidsregels ontslagtaak 2010, Stcrt. 2010, 19010. Dit besluit is met ingang van 1 september 2012 vervangen door het Besluit beleidsregels ontslagtaak 2012, Stcrt. 2012, 16614.


67

11/10/2014 4:26:26 PM


rollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het ontslag van de payrollwerknemer door het payrollbedrijf. Om in aanmerking te komen voor een ontslagvergunning hoeft het payrollbedrijf slechts aannemelijk te maken dat de opdrachtgever de opdracht heeft beëindigd.45 Hoewel het kabinet en sociale partners in het Sociaal Akkoord afspraken dat “in ieder geval nu reeds moet worden besloten de bijzondere beleidsregels van het UWV ten aanzien van payrolling te schrappen”, is dat nog niet gebeurd. Indien het UWV erbij blijft dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer, zal voordat daartoe wordt overgegaan, moeten worden nagedacht over wat na de afschaffing van deze beleidsregels moet gebeuren in de situatie waarin de opdrachtgever de payrollovereenkomst opzegt zonder dat hij daarvoor een redelijke grond heeft, bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever volhardt in de beëindiging van de tewerkstelling van een payrollwerknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel niet in aanmerking komt voor ontslag (of omdat een door de opdrachtgever gesteld disfunctioneren van de payrollwerknemer niet kan worden onderbouwd). Het UWV kan in deze situatie niets ondernemen tegen de opdrachtgever wanneer alle bij de opdrachtgever werkzame werknemers worden ingeleend via een payrollbedrijf.46 Weliswaar kan het UWV in deze situaties weigeren een ontslagvergunning te verlenen aan het payrollbedrijf, maar de payrollwerknemer is als gevolg van de opzegging van de payrollovereenkomst door de opdrachtgever wel zijn werk kwijt. Als het payrollbedrijf uitsluitend fungeert als juridisch en administratief werkgever van de bij hem op de payroll staande werknemers, en dus niet beschikt over herplaatsings- of omscholingsmogelijkheden voor de payrollwerknemer, zal het ook in de situatie waarin de opdrachtgever zonder goede reden overgaat tot een beëindiging van de payrollovereenkomst vroeg of laat moeten komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer met het payrollbedrijf.

45 46

Zie over deze beleidsregels nader p. 69-70 van mijn dissertatie. In de memorie van toelichting wordt inzake de toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen (artikel 7:671a (nieuw) BW) opgemerkt, dat de verplichting van de werkgever om eerst andere arbeidsrelaties, o.a. met ingeleende personen, te beëindigen (artikel 7:671a lid 5 sub c (nieuw) BW) geldt, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald. Vervolgens wordt medegedeeld dat bij ministeriële regeling zal worden voorzien in een uitzondering voor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn bij de desbetreffende werkgever. De opdrachtgever zou dan op grond van een dergelijke ministeriële regeling geen toestemming voor ontslag van eigen werknemers krijgen wanneer hij in de afspiegeling niet ook de bij hem werkzame payrollwerknemers betrekt. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 44, 46 en 48 en nr. 7, p. 68 en 92 en Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 21. Zie ook Kamerstukken II 2014/15, 33988, nr. 11, p. 7. Ook voor de toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde zou de payrollwerknemer dan in deze ministeriële regeling gelijk worden gesteld aan een (voormalige) eigen werknemer van de opdrachtgever. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 19.

68


8.

Artikelen Payrolling inpassen in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening of is het slechts een symptoom van een dieperliggende kwaal?

Als gezegd praten sociale partners sinds september 2013 in een vanuit de STAR geformeerde werkgroep over onder andere het inpassen van payrolling in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening. De kans dat dit nu wel tot een unaniem advies leidt lijkt klein wanneer de payrollbranche vast blijft houden aan het huidige bedrijfsmodel. De Minister van SZW heeft medegedeeld het advies af te wachten maar daaraan toegevoegd dat hij, wanneer dit te lang duurt, zelf zal bekijken hoe met payrolling moet worden omgegaan en hij dan mogelijk ook met maatregelen zal komen.47 De minister zal zich daarbij rekenschap moeten geven van het feit dat het huidige bedrijfsmodel bij payrolling tot bloei heeft kunnen komen omdat ondernemers het arbeidsrecht een te zware last vinden en zij de aan het juridische werkgeverschap verbonden verplichtingen niet meer willen dragen. In payrolling hebben zij een manier gevonden om dit tegen een vaste prijs weg te contracteren. Als steeds meer werkgevers het juridisch werkgeverschap uitbesteden, ondanks de extra kosten en het risico op gerechtelijke procedures en sociale onrust, dan moet wellicht worden nagedacht over het arbeidsrecht zelf, of het huidige pakket van regels en voorschriften nog wel te dragen is voor ondernemers, in plaats van over het inpassen van payrolling in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening. De door het kabinet en sociale partners voorgestelde verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf, zou betekenen dat wordt geaccepteerd dat het huidige scala aan verplichtingen dat in de wet wordt verbonden aan het werkgeverschap kan worden ‘weggecontracteerd’ naar een verder activiteitenloze derde. Dat zou neerkomen op een erkenning van de kwaal – het juridisch werkgeverschap is voor ondernemers een te zware verplichting geworden – maar in plaats van deze kwaal proberen te verhelpen, het symptoom hiervan – payrolling – te wettigen. Dat is niet alleen de wereld op zijn kop, maar tevens in strijd met de dwingendrechtelijke kwalificatie van de arbeids- en uitzendovereenkomst op grond van artikel 7:610 en artikel 7:690 BW en de daaraan ten grondslag liggende beginselen en uitgangspunten. De werknemer zou dan als sociaal-economisch zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst gedwongen kunnen worden met één pennenstreek afstand te doen van het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij de arbeid verricht. Door deze opsplitsing van het contractuele en het feitelijke werkgeverschap verkeert de werknemer in een slechtere arbeidsrechtelijke positie. Dat wordt niet opgelost door de beleidsregels van het UWV ten aanzien van payrolling bij het verlenen van ontslagvergunningen te schrappen. Ten eerste omdat daarvoor wel

47

Zie Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 21 en 54. Dit naar aanleiding van de motie van het Kamerlid Hamer (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 43).



11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen


eerst sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met het payrollbedrijf. Als wordt aangenomen dat payrolling kwalificeert als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, kunnen ook na de inwerkingtreding van de WWZ nog 5,5 jaar flexibele arbeidsovereenkomsten worden gesloten met de payrollwerknemer. Ten tweede omdat de geringe ontslagbescherming van de payrollwerknemer niet het enige is dat knelt bij payrolling. Doordat de contractuele werkgever bij payrolling een ander is dan de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij de arbeid verricht, zou de in verschillende bepalingen in en buiten Titel 10 Boek 7 BW neergelegde arbeidsrechtelijke bescherming die is gekoppeld aan het civielrechtelijke werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer de arbeid verricht hier niet het daarmee beoogde effect hebben. Ik noem in dat kader de verplichtingen van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW, de reïntegratieverplichtingen van werkgever en werknemer bij arbeidsongeschiktheid op grond van artikel 7:658a BW en artikel 7:660a BW, de overgang van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen bij overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW, de bijzondere opzegverboden van artikel 7:670 BW en de toepassing van de Wet aanpassing arbeidsduur, de Wet arbeid en zorg en de Wet melding collectief ontslag. Dat geldt ook voor de toepasselijkheid van (algemeen verbindend verklaarde) cao's. Payrollwerknemers kunnen in beginsel geen beroep doen op de voor de opdrachtgever geldende bedrijfstak-cao en de daarin gemaakte afspraken die specifiek betrekking hebben op het werken in een onderneming als die van de opdrachtgever (zoals voorzieningen op het gebied van pensioen, kinderopvang en scholing). De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer zou dan dezelfde zijn als die van in de onderneming werkzame uitzendkrachten, zij het dat zij niet contractueel in dienst zijn van een werkgever met een ‘eigen’ op allocatie van arbeidskrachten gerichte onderneming. Wanneer alle bij de opdrachtgever werkzame werknemers in dienst zijn op basis van een payrollconstructie zal een beroep op de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs voor hen veelal geen zin hebben.48

dienst zou zijn getreden (of gebleven) bij de opdrachtgever. Als de payrollwerknemer zich hiervan bij het aangaan van de overeenkomst met het payrollbedrijf al bewust is geweest, zal hij doorgaans geen andere keuze hebben gehad dan in te stemmen met de payrollconstructie. Ik heb hiervoor betoogd dat deze vorm van payrolling niet kan en ook niet zou behoren te worden ingepast in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening. Dat zou anders zijn wanneer de payrollbranche zichzelf opnieuw uitvindt en payrolling een vorm van dienstverlening wordt waarbij de focus niet uitsluitend gericht is op het door de ondernemer uit handen geven van de aan het juridisch werkgeverschap verbonden verplichtingen. Kan men zich bij een overheidsdienst of een grote onderneming afvragen waarom een payrollconstructie nodig is, in het midden- en kleinbedrijf kan payrolling van toegevoegde waarde zijn voor zowel de ondernemer als de werknemer. Dat zou het geval zijn wanneer payrollbedrijven zorg gaan dragen voor, en knowhow gaan ontwikkelen op het gebied van, onder meer de (tussentijdse) scholing van de payrollwerknemer, de herplaatsing van de payrollwerknemer (bijvoorbeeld in de vorm van arbeidspools) en, in geval van arbeidsongeschiktheid, de reïntegratie van de payrollwerknemer.49 Daarmee zou ook het probleem van de ontslagbescherming van de payrollwerknemer kunnen worden opgelost. Indien een opdrachtgever de payrollovereenkomst met een dergelijk payrollbedrijf zou beëindigen, zou de kans van de werknemer op herplaatsing bij een nieuwe opdrachtgever (of indiensttreding bij een nieuwe werkgever) immers aanzienlijk groter zijn en zou beëindiging payrollovereenkomst – anders dan nu – niet ook einde arbeidsovereenkomst hoeven te betekenen.

Om payrolling te kunnen inpassen in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening moet het werkgeverschap van het payrollbedrijf naar mijn mening in ieder geval meer zijn dan een ‘papieren’ constructie. Payrollbedrijven voorzien thans voornamelijk in de behoefte van ondernemers (en overheid) aan het uitbesteden of ‘wegcontracteren’ van het juridisch werkgeverschap aan een ‘papieren werkgever’ die bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen zelfstandige en inhoudelijke rol speelt. Hoewel de payrollwerknemer krachtens een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf werkzaam is bij de opdrachtgever, verkeert hij als gevolg van zijn arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf als ‘papieren werkgever’ in een minder gunstige arbeidsrechtelijke positie dan wanneer hij in 48

Zie p. 343-345 van mijn dissertatie.



49

Zie p. 347 van mijn dissertatie.


69

11/10/2014 4:26:26 PM

Artikelen

E.T. Visser en R.M.R. Ngalle1

WWZ en gelijke behandeling ArbeidsRecht 2014/61

2.

Eén van de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is volgens de considerans het bevorderen van rechtsgelijkheid. 2 Vooroordelen moeten worden weggenomen en leeftijdsdiscriminatie moet worden bestreden.3 Bron van inspiratie lijkt het recht op gelijke behandeling bij de arbeid te zijn geweest. In dit artikel wordt besproken of de WWZ recht doet aan de verplichtingen die volgen uit de gelijke behandelingsregelgeving.

De WWZ introduceert een aantal regels met een koppeling naar bovengenoemde gronden: arbeidsduur, tijdelijkheid van de overeenkomst en leeftijd. Het gaat hier onder meer om: -

1.

Het kader

Ter bepaling van de gedachten bij het lezen van dit artikel eerst kort het volgende. Uit nationale en internationale regelgeving volgt dat er, onder andere, geen onderscheid gemaakt mag worden: op grond van leeftijd;4 op grond van een verschil in arbeidsduur;5 op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst.6 Ieder verbod kent een eigen reikwijdte. Zo is onderscheid naar arbeidsduur niet toegestaan in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd. Ten aanzien van werknemers met een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd is het verbod beperkt tot onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Het verbod op onderscheid naar leeftijd kent een eigen reikwijdte, het verbod geldt onder meer voor het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding en de arbeidsvoorwaarden. Het maken van onderscheid is soms toegestaan. Wanneer dit het geval is, hangt af van de betreffende bepaling. Onderscheid maken is toegestaan op het moment dat dit objectief gerechtvaardigd is.

1 2

3 4 5

6

Mr. E.T. Visser en mr. R.M.R. Ngalle zijn advocaat respectievelijk paralegal bij AKD te Amsterdam. Hierin staat onder meer “dat het wenselijk is om het ontslagrecht te vereenvoudigen, de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, de vergoeding bij ontslag te beperken en aanwending daarvan voor snelle werkhervatting te bevorderen, dat het wenselijk is de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met een arbeidsovereenkomst met wisselende uren te versterken’, Stb 2014, 216. Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 17. Richtlijn 2000/78/EG en Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. Richtlijn 97/81/EG en art. 7:648 BW, terug te voeren op art. 141 EG (voorheen art. 119 EEG-Verdrag) en de daarop gebaseerde richtlijnen met betrekking tot een verbod van onderscheid naar geslacht. Art. 7:649 BW, implementatie van Richtlijn 1999/70/EG.

70


Onderscheid in de WWZ

het concurrentiebeding (bepaalde/onbepaalde tijd); de ketenregeling (leeftijd en arbeidsduur); het pensioenontslag (leeftijd); ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (bepaalde/onbepaalde tijd, arbeidsduur, man/vrouw); transitievergoeding (bepaalde/onbepaalde tijd, leeftijd).

3.

Het concurrentiebeding

Ter bescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag een concurrentiebeding vanaf 1 januari 2015 in principe slechts worden overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor het onderscheid tussen bepaalde en onbepaalde tijd is bewust gekozen. De onzekerheid van het tijdelijke contract in combinatie met de beperking door een concurrentiebeding, levert volgens de wetgever een dubbel nadeel op en dit moet worden voorkomen.7 Er is overwogen te bepalen dat een concurrentiebeding niet is toegestaan in alle arbeidsovereenkomsten met een beperkte duur, ongeacht of het voor bepaalde of onbepaalde tijd is. Daarvoor is echter niet gekozen als gevolg van het dubbele nadeel, dat niet geldt voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.8 Met de nieuwe bepaling wordt onderscheid gemaakt naar tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst.9 Nu de bepaling dient ter bescherming van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst, kan de vraag worden opgeworpen of sprake is van verboden onderscheid. De aanpassing van de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding beoogt immers bescherming van dezelfde groep. Destijds is echter door de wetgever overwogen dat het verbod op onderscheid geldt zowel bij benadeling als bij bevoordeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.10 Dit volgt op zich niet uit de richtlijn en de raamovereenkomst, maar bij de implementatie is er bewust voor gekozen om art. 7:649 BW zo te formuleren dat het geldt voor ieder onderscheid. Dat betekent dat ook bij een gunstiger behandeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, sprake is van een

7 8 9

10

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16-17. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 18. Een concurrentiebeding valt voorts te beschouwen als arbeidsvoorwaarde in de zin art. 7:649 BW. Zo volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het non-discriminatiebeginsel ook van toepassing is op arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op het einde van de arbeidsovereenkomst omdat er in de aan richtlijn 1999/70/EG ten grondslag liggende raamovereenkomst geen onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de arbeidsvoorwaarden. Kamerstukken II 2001/02, 27661, nr. 10, p. 6. Kamerstukken II 2000/01, 27661, nr. 3, p. 9.



11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen

W WZ EN GELIJKE BEHANDELING

onderscheid en dat dient te worden gekeken of dit objectief kan worden gerechtvaardigd. De achterliggende ratio (het dubbele nadeel) duidt op een legitiem doel. De parlementaire geschiedenis laat zien dat is gekeken naar alternatieven, gezien de overweging een concurrentiebeding niet toe te staan in alle kortdurende contracten. Daarmee zou kunnen worden onderbouwd dat sprake is van een legitiem doel en dat de gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn. Er is echter een ander obstakel. Richtlijn 1999/70/EG heeft als doel het scheppen van een algemeen kader dat de gelijke behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd garandeert door: i) hen tegen discriminatie te beschermen; en ii) misbruik te voorkomen als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.11 Achterliggende gedachte van de richtlijn is dat het hebben van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de te prefereren situatie is. Zo wordt in de preambule van de aan Richtlijn 1999/70/EG ten grondslag liggende raamovereenkomst overwogen: ‘dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en bijdragen tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging ’. Om geen afbreuk te doen aan deze doelstelling en het nuttig effect, heeft het Hof van Justitie bepaald dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de clausules van de vorige overeenkomst niet wezenlijk worden gewijzigd in een voor de werknemer minder gunstige zin wanneer diens taken en de aard van de functie hetzelfde blijven.12 Hiermee dient te worden voorkomen dat een werknemer ervan afziet de nieuwe overeenkomst die hem wordt aangeboden, te aanvaarden. Dat zou namelijk tot gevolg hebben dat een arbeidsovereenkomst met een vaste duur minder aantrekkelijk wordt, terwijl dit juist wordt gezien als een essentieel onderdeel van werknemersbescherming.13 Hieruit volgt dat art. 7:653 BW mogelijk toch een verboden onderscheid maakt. Denk bijvoorbeeld aan een salesmanager aan wie na een jaarcontract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een concurrentiebeding wordt aangeboden. Als daarmee sprake is van een wezenlijke verandering in een voor de werknemer ongunstige zin ten opzichte van doorwerken op basis van een tweede jaarcontract, kan afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn. Aan dit vraagstuk is geen aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis.

Dit is nieuw. Het huidige art. 7:668a BW kent een dergelijke uitzondering niet. Onderscheid naar arbeidsduur is op grond van art. 7:648 BW niet toegestaan, als het gaat om het aangaan, voortzetten of opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Het al dan niet van toepassing zijn van de ketenregeling valt daaronder. Door de koppeling aan een arbeidsomvang van maximaal 12 uur per week, is sprake van onderscheid in de zin van art. 7:648 BW. De vraag is of dit in strijd is met de Richtlijn 97/81/EG. Deze richtlijn beperkt het verbod op maken van onderscheid bij deeltijdarbeid tot de arbeidsvoorwaarden. Alhoewel het Hof van Justitie14 een ruime uitleg van het begrip arbeidsvoorwaarden hanteert, is de vraag of de ketenregeling als zodanig kan worden beschouwd.15 Bouwens is van mening dat dit wel het geval is.16 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in overleg met sociale partners bewust is gekozen voor de grens van 12 uur.17 Daarmee zou worden gegarandeerd dat de arbeid van bijkomstige aard is en niet dient om in het levensonderhoud te voorzien. Dit geldt ook voor jongeren die wekelijks 8 uur op zaterdag werken. Daarom is het stellen van een grens bij vijf uur per week (zoals bij de Wet minimum loon en minimumvakantiebijslag het geval is) niet mogelijk. Het beoogde doel zou dan niet worden bereikt.18 Dit beoogde doel is tweeledig. Aan de ene kant wil men de werkgever niet opzadelen met onnodige lasten. Aan de andere kant wil de wetgever de groep jongeren waar het hier om gaat, juist beschermen door de ketenregeling niet van toepassing te laten zijn.19 Als antwoord op vragen van de Tweede Kamer over de positie van supermarktmedewerkers en of deze nu niet juist na twee jaar al zullen worden vervangen, in plaats van na drie jaar, stelde de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat dit niet geldt voor deze jongeren omdat uit oogpunt van bescherming een speciale regeling is getroffen. Doordat de ketenregeling niet geldt, zouden werkgevers de jongeren namelijk in dienst houden, nu onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten.20 De gedachte dat jongeren die minder dan 12 uur per week werken en niet afhankelijk zijn van inkomsten, dienen te worden beschermd opdat zij aan het werk kunnen blijven,

4.

17

De ketenregeling (leeftijd en arbeidsduur)

Art. 7:668a lid 11 BW zal gaan bepalen dat de ketenregeling niet van toepassing is op werknemers die de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, indien de gemiddelde arbeidsomvang maximaal 12 uur per week heeft bedragen. 11 12 13

Punt 7-10 van de algemene overwegingen en clausule 1 van Richtlijn 1999/70/EG. HvJ EU 8 maart 2012, r.o. 46. HvJ EU 8 maart 2012, r.o. 44.



14 15

16

18 19

20

HvJ EU 10 juni 2010, JAR 2010/166 en HvJ EU 12 december 2013, C-361/12. Het verbod van art. 7:648 BW ziet ook op het voortzetten van een arbeidsovereenkomst. De richtlijn inzake deeltijdarbeid beperkt het discriminatieverbod echt tot arbeidsvoorwaarden. ‘Wet Werk en Zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht.’, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, NJB 2014/1677. ‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Verantwoordelijkheden nemen én dragen, kansen creëren én benutten’, Stichting van de Arbeid, 11 april 2013. Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9. Zie ook Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 15. Zie onder meer Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9 waar staat: ‘ (..) dat is, gegeven de groep die het betreft, ook niet in hun belang omdat werkgevers terughoudend zullen zijn als het gaat om het in dienst nemen van tot deze groep behorende jongeren, noch in het belang van de betreffende werkgevers nu zij alsdan zouden worden geconfronteerd met lasten die gezien de groep jongere werknemers die het betreft als onnodig moeten worden gezien’. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 10.


71

11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


is opmerkelijk. Jongeren die meer werken en wel afhankelijk zijn, hebben die bescherming misschien wel meer nodig. Over de gemaakte keuze kunnen voorts veel vragen worden gesteld. Is het bijvoorbeeld zo dat de jongere die 8 uur per week werkt, niet van de inkomsten afhankelijk is? Hoe verhoudt zich dat tot andere arbeidsovereenkomsten met een arbeidsduur minder dan 12 uur? Zoals Bouwens terecht opmerkt, kan het feit dat sprake is van bijkomstige arbeid, de uitsluiting niet rechtvaardigen.21 Dat een specifiek doel is gesteld, maakt dit niet anders nu geen sprake is van een concrete onderbouwing. Het is immers niet bekend of werkgevers inderdaad zullen afzien van het in dienst nemen van deze jongeren. Daarnaast wordt deze werknemers onthouden wat het meest begeerlijk wordt geacht: een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is in strijd met de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.22 De uitzondering op de ketenregeling maakt zowel onderscheid naar arbeidsduur als onderscheid naar leeftijd. Onderscheid naar leeftijd is evenmin toegestaan. De werkingssfeer van dit verbod is ruim en ziet ook op het beëindigen van de arbeidsverhouding. Uit Richtlijn 2000/78/EG en de WGBL volgt dat ook onderscheid naar leeftijd slechts is toegestaan, indien een objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Uit de memorie van toelichting volgt dat de wetgever van mening is dat het bestaan van de leer- of kwalificatieplicht tot het 18e jaar met zich brengt dat de arbeid voor de meeste jongeren onder de 18 jaar niet meer dan van bijkomstige aard kan en moet zijn. Bij een onverkorte toepassing van de ketenregeling zouden werknemer noch werkgever belang hebben.23 Onlangs heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen inzake de Wet Tijdelijke Verruiming Ketenregeling (‘WTVK’). Op grond van deze wet kon met werknemers tot 27 jaar een extra arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan. Het doel van de wet was om jongeren gedurende de economische crisis langer aan het werk te houden. Volgens het hof was dit niet in strijd met het Unierecht, omdat de wetgever de ruimte toekomt met wetgeving een poging te doen een legitiem doel te bereiken, ook als niet – op voorhand – evident is dat die wetgeving leidt tot het beoogde doel.24 De vraag is of de regeling van art. 7:668a lid 11 BW vergelijkbaar is met de WTVK. De WTVK was een tijdelijke maatregel om jeugdwerkloosheid te bestrijden en de arbeidsmarktparticipatie van jongeren te bevorderen. Houweling merkt in dit kader op dat uit de toelichting op de WWZ niet blijkt dat de onderhavige maatregel dergelijke doelen voor ogen heeft.25 Uit latere parlementaire stukken blijkt echter dat de wetgever onder andere tot doel heeft de groep jongeren 21 22 23 24 25

‘Wet Werk en Zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht.’, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, NJB 2014/1677. Idem Bouwens, NJB 2014/1677. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 15. Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164. ‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden.’, Prof. mr. A.R. Houweling, TAP 2014/3.

72


waar het hier om gaat te beschermen door de ketenregeling niet van toepassing te laten zijn.26 Zoals hier voor reeds is opgemerkt zouden werkgevers jongeren in dienst houden als er onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten.27 Daarnaast heeft de wetgever de werkgever niet willen opzadelen met onnodige lasten.28 Net als Bouwens zijn wij van mening dat het voorkomen van onnodige lasten voor het bedrijfsleven geen doelstelling van sociaal beleid is, maar een bedrijfseconomisch doel. Door Bouwens wordt verder terecht opgemerkt dat het voorkomen van negatieve gevolgen voor de arbeidsmarktpositie van de betreffende groep jongeren wel als een doelstelling van sociaal beleid is te beschouwen. De gekozen maatregelen zijn volgens hem echter niet passend om het doel te bereiken. Hij merkt in dit kader op dat door de regering niet is onderbouwd waarom een generieke uitzondering voor jongeren nodig is om eventuele negatieve gevolgen op de arbeidsmarktpositie van deze groep werknemers te voorkomen.29 30 Hij verwijst daarbij naar jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit blijkt dat eenvoudige, algemene beschouwingen ten betoge dat een bepaalde maatregel de arbeidsmarktpositie van een bepaalde groep werknemers bevordert, niet volstaan om aan te tonen dat het doel van de litigieuze bepaling niets van doen heeft met discriminatie en evenmin gegevens verschaffen op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld, dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel.31 Uit het Kücükdeveci-arrest 32 leidt hij af dat het bij maatregelen, die jongeren op grond van hun bijzondere positie uitzonderen van beschermende bepalingen, van belang is om vast te stellen of de gemaakte uitzonderingen ‘nawerken’. Als werknemers op latere leeftijd, wanneer zij niet meer in de bijzondere positie verkeren, nog met de gevolgen van de maatregel geconfronteerd zullen worden kan dit op grond van het arrest een indicatie zijn dat er sprake is van verboden onderscheid. Gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomsten van de betreffende groep jongeren na het bereiken van de 18-jarige leeftijd niet meetellen in de keten van contracten voor bepaalde tijd, is hier sprake van een dergelijke nawerking.

26

27 28 29 30

31 32

Zie onder meer Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9 waar staat: ‘ (..) dat is, gegeven de groep die het betreft, ook niet in hun belang omdat werkgevers terughoudend zullen zijn als het gaat om het in dienst nemen van tot deze groep behorende jongeren, noch in het belang van de betreffende werkgevers nu zij alsdan zouden worden geconfronteerd met lasten die gezien de groep jongere werknemers die het betreft als onnodig moeten worden gezien’. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 10. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 15 en Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9. ‘Wet Werk en Zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht.’, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, NJB 2014/1677. Aan de ene kant zegt de minister niet te weten of de verkorting van de duur van de ketenbepaling er toe leidt dat er geen vaste contracten worden aangeboden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 5). Aan de andere kant blijkt uit een evaluatie van de Wet Tijdelijke Verruiming Ketenregeling dat werkgevers vaak gebruik hebben gemaakt van de extra ruimte voor tijdelijke contracten, terwijl zij zonder die mogelijkheid juist een vast contract zouden hebben aangeboden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 4). O.a. HvJ EG 9 februari 1999, Jur. 1999, I-00623 (Seymour). HvJ EU 19 januari 2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).



11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


De Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (‘VAAN’) vraagt zich ook af of het middel passend is, nu de uitzondering algemeen is geformuleerd door werknemers onder de 18 jaar uit te sluiten. 33 Zij verwijst daarbij, net als Bouwens, ook naar het Mangold-arrest.34 In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben ten aanzien van de keuze van de maatregelen, die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid. Een uitzondering voor een hele groep gebaseerd op leeftijd was volgens het Hof van Justitie echter te algemeen en daarmee niet passend. Op deze stelling is door de wetgever niet ingegaan. Voor het onderscheid naar leeftijd lijkt een legitiem doel te bestaan. Gelet op het voorgaande lijkt er echter geen sprake te zijn van een passend middel. Daarmee valt de leeftijdsgrens niet te rechtvaardigen. Met Bouwens zijn wij van mening dat dit ook geldt voor het onderscheid naar arbeidsduur. De redenen voor dit onderscheid, namelijk het bijkomstige karakter van de werkzaamheden, is niet voldoende om een objectieve rechtvaardiging aan te nemen. Het is echter wel zo dat er in tegenstelling tot in het Mangold-arrest niet voor is gekozen om alle werknemers jonger dan 18 jaar uit te zonderen van de ketenregeling. De groep is specifieker gemaakt, doordat er is beperkt tot een arbeidsduur van 12 uur of minder. Dit laatste is echter lastig objectief te rechtvaardigen.

5.

Het pensioenontslag

5.1

Geen toestemming UWV vereist indien opzegging geschiedt op of na het bereiken van de voor de werknemer geldende AOW-leeftijd of – andere pensioenleeftijd Voor opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is nu nog toestemming van het UWV vereist. Toestemming wordt altijd verleend, omdat het UWV het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, gelet op het bepaalde in art. 7 lid 1 onder b WGBL, een algemene rechtvaardigingsgrond voor ontslag acht.35 Wordt een verzoek om toestemming echter pas ingediend nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, dan wordt de werkgever geacht zijn recht op deze rechtvaardigingsgrond te hebben verwerkt en wordt op deze grond geen toestemming verleend.36 Art. 7:669 lid 4 BW zal gaan bepalen dat geen toestemming is vereist, indien opzegging geschiedt op of na het bereiken van de voor de werknemer geldende pensioenleeftijd. 37 Het gaat hierbij om de leeftijd waarop de werknemer recht krijgt op een uitkering op grond van de AOW of op grond van een 33

34 35

36 37

Het wetsvoorstel Werk en zekerheid – dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking d.d. 28 januari 2014, Vakgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam. HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289, NJ 2006/227 (Mangold). Art.7 lid 1 onder b van de Wgbl staat toe dat een arbeidsverhouding wordt beëindigd wegens het enkele feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie april 2014, hoofdstuk 32, p. 4. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.



afwijkende pensioenregeling. De werkgever kan eenmaal een beroep doen op het bereiken of bereikt hebben van de pensioenleeftijd als ontslaggrond.38 Dat eenmalige beroep is echter niet beperkt tot een bepaald moment. Werkt de werknemer namelijk na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog een tijd door, dan kan de werkgever op ieder moment zonder toestemming opzeggen. Uit Richtlijn 2000/78/EG en de WGBL volgt dat onderscheid naar leeftijd verboden is bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Door art. 7:669 lid 4 BW wordt dit onderscheid wel gemaakt. Opzegverboden zijn ook niet meer van toepassing gezien art. 7:670a lid 2 onder e BW. Dit in tegenstelling tot de huidige situatie waar een werkgever bij het bestaan van een opzegverbod, de kantonrechter zal moeten verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De preventieve toets vervalt dus geheel. De Raad van State heeft zich afgevraagd of dit verenigbaar is met het verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. Het bevorderen van het in dienst nemen of houden van oudere werknemers kan volgens de Afdeling ook op een minder ingrijpende wijze worden bereikt, namelijk door de werking van het Ontslagbesluit aan te passen of regels uit dit besluit buiten toepassing te verklaren bij ontslag op of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.39 De wetgever is echter van mening dat voor het onderscheid een rechtvaardigingsgrond bestaat. Deze rechtvaardiging wordt gevonden in de noodzaak van het bestaan van een natuurlijk moment waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder nadere procedurele voorschriften kan eindigen. Bij het ontbreken van dit moment zouden werkgevers minder bereid zijn oudere werknemers in dienst te nemen. Het op eenvoudige wijze kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zou het voor werkgevers aantrekkelijk maken het dienstverband bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te continueren.40 Als ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet mogelijk zou zijn, zou dat voorts een verslechtering van de arbeidsmarktpositie van ouderen tot gevolg hebben.41 Relevant in dit kader is de jurisprudentie van het Hof van Justitie over nationale regelingen die bepalingen over gedwongen pensioenontslag in arbeidsovereenkomsten en cao’s toelaten. Uit het Palacios-arrest42 en Rosenbladt-arrest43 volgt dat in dit kader de bevordering van volledige werkgelegenheid door verbetering van de toegang tot de arbeidsmarkt een legitiem doel is. Een dergelijk doel is te scharen onder ‘doelstellingen van beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding’, die op grond van de richtlijn als legitiem zijn aan te merken. Gelet hierop lijkt het argument van het bestaan van

38 39 40 41 42 43

Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 37-38. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55-56. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 61. Zie ook Handelingen I 2013/14, nr. 32, item 14, p. 15. HvJ EG 16 oktober 2007, nr. C-411/05. HvJ EU 12 oktober 2010, NJ 2011/2.


73

11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


een “natuurlijk moment” op zich niet voldoende voor een rechtvaardiging. De wetgever tracht echter met de maatregel te bereiken dat werkgevers eerder bereid zijn oudere werknemers in dienst te nemen of te houden. Dat is wel een legitiem doel.44 In het aansluiten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan aldus een objectieve rechtvaardiging worden gevonden.45 Het kan echter zo zijn dat de pensioenleeftijd lager is dan de AOW-leeftijd. Ook dan kan worden opgezegd krachtens 7:669 lid 4 BW, maar – al staat dit niet in het artikel – dan is wel een objectieve rechtvaardiging nodig volgens de wetgever.46 Dat geldt niet als een werknemer doorwerkt na de pensioengerechtigde leeftijd.47 Of nu wordt doorgewerkt gedurende een maand, zes maanden of anderhalf jaar maakt daarbij niet uit. In alle gevallen is het zo dat de betreffende werknemer kan worden opgezegd zonder toets door het UWV of de kantonrechter en zonder dat een objectieve rechtvaardiging van de werkgever nodig is. Dit lijkt in strijd met het verbod op het maken van onderscheid naar leeftijd. Allereerst geldt dat voor een legitiem doel niet enkel mag worden gekeken naar de belangen van de werkgever. Dit volgt uit het Age Concern-arrest.48 Doordat de werkgever zelf het moment kan kiezen waarop hij gebruikmaakt van de opzegmogelijkheid en dit daarmee losstaat van het tijdstip waarop de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt, valt te betwijfelen of er nog een objectief doel is uit hoofde van een nationaal beleid. De werkgever kan immers een werknemer nog twee jaar en drie maanden laten doorwerken en dan om welke reden dan ook opzeggen. Dit maakt ook dat de opzegmogelijkheid naar willekeur kan worden gebruikt. Uit het Petersen-arrest volgt dat een maatregel ertoe moet strekken om het doel op een coherente en stelselmatige wijze te bereiken.49 Daarvan is in dit geval geen sprake. Art. 7:669 lid 4 BW is dus problematisch voor zover het de opzegging na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd mogelijk wil maken. Dit is mogelijk op te lossen door aan te nemen dat de werkgever om gebruik te maken van de opzegmogelijkheid na het verstrijken van de pensioengerechtigde leeftijd, ook een objectieve rechtvaardigingsgrond moet hebben. 5.2 Ragetlie-regel niet van toepassing De Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW wordt aangepast door de WWZ . De regel blijft dat indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die niet door opzegging door de werkgever of ontbinding is geëindigd, wordt voortgezet 44 45

46

47 48 49

HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289, NJ 2006/227 (Mangold). Richtlijn 2000/78/EG overweging 15, al wordt over de Wgbl weleens getwijfeld of dit wel in lijn is met de richtlijn. Zie ‘Zijn pensioenontslag en leeftijdsgebonden bedrijfsregelingen ‘Europe-proof’?’, Mr. dr. A.G. Veldman, TRA 2009/86. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 100. Dit is overigens in overeenstemming met wat bij de totstandkoming van de Wgbl is overwogen. Kamerstukken I 2003/04, 28170, C , p. 2. Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 53. HvJ EG 5 maart 2009, JAR 2009/93. HvJ EU 12 november 2010, JAR 2010/52 r.o. 53. Zie ook A.G. Veldman, Contouren van het Europese Leeftijdsdiscriminatierecht, TRA 2012/4.

74


door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze laatste overeenkomst niet van rechtswege eindigt. Daaraan wordt toegevoegd dat dit niet geldt indien het gaat om een voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op grond van een daartoe strekkend beding. Indien partijen met elkaar verdergaan na een pensioenontslag, maar dan nu op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan eindigt de laatste overeenkomst van rechtswege. Een werknemer die op die manier doorwerkt na de pensioengerechtigde leeftijd, heeft daarmee minder ontslagbescherming dan andere werknemers. Er wordt dus onderscheid gemaakt. In de parlementaire geschiedenis is niet terug te vinden dat men zich bewust is geweest van het feit dat deze regel onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Er is dan ook niet getoetst of er een objectieve rechtvaardiging voor bovengenoemd onderscheid is. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het ontbreken van een gebrek aan precisie met betrekking tot het nagestreefde doel van de betrokken nationale regeling, niet automatisch uitsluit dat een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat. Bij ontbreken van een dergelijke precisie is wel van belang dat het onderliggende doel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, aldus het Hof van Justitie in het Palacios-arrest.50 Met het buiten toepassing laten van de Ragetlie-regel lijkt de wetgever te willen bevorderen om oudere werknemers ook na een pensioenontslag in dienst te houden. Er zou daarom een beroep kunnen worden gedaan op doelstellingen van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid (art. 7 lid 1 onder a WGBL). Ook zou kunnen worden aangehaakt bij de arresten van het Hof van Justitie, waaronder het Mangoldarrest. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt acht het Hof van Justitie51 de bevordering van de werkgelegenheid van oudere werknemers een legitiem doel.

6.

Ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (bepaalde/onbepaalde tijd, arbeidsduur, man/vrouw)

Art. 7:671a BW regelt het al dan niet verlenen van toestemming voor opzegging door het UWV. Deze mag op grond van het vijfde lid alleen worden verleend, indien de werkgever eerst de arbeidsovereenkomsten beëindigt met personen werkzaam op de vervallen arbeidsplaatsen i) met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; en ii) met een arbeidsovereenkomst ex art. 7:628a BW. Daarnaast dient de werkgever overeenkomsten met betrekking tot ingeleende krachten op de vervallen arbeidsplaatsen te beëindigen. Art. 7:671a lid 5 BW staat niet op gespannen voet met het verbod op het maken van onderscheid naar de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst, omdat dit verbod niet ziet op

50 51

HvJ EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288. HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289, NJ 2006/227 (Mangold).



11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


de opzegging. Dit ligt anders voor de verwijzing naar art. 7:628a BW, dat betrekking heeft op werknemers met een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week met wisselende arbeidstijden of arbeidsuren. Vaak wordt dit een ‘oproepcontract’ genoemd, zoals ook in de parlementaire geschiedenis het geval is. Dat is echter een te beperkte uitleg. Los van de vraag wat juridisch gezien onder een oproepcontract moet worden verstaan,52 onder art. 7:628a BW valt in ieder geval ook de werknemer met een vaste arbeidsovereenkomst voor 12 uur per week, waarbij de uren elke week wisselend worden ingeroosterd. Dit kun je niet als oproepcontract zien, want de werknemer werkt iedere week. Het valt echter wel onder art. 7:628a BW. Door in de wet op te nemen dat een werkgever eerst alle flexibele arbeidsovereenkomsten voor minder dan 15 uur per week moet beëindigen, wordt onderscheid gemaakt naar arbeidsduur. Dit onderscheid is verboden daar waar het gaat om het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en is alleen mogelijk als het objectief is gerechtvaardigd. Art. 7:671a BW is in de parlementaire behandeling uitvoerig aan de orde gekomen. Als voorbeelden zijn onder meer aangehaald de uitzendkracht of de werknemer met een contract voor bepaalde tijd dat op korte termijn afloopt.53 Over de werknemer ex art. 7:628a BW wordt echter niets gezegd. Het enige algemene argument dat is te vinden, is dat het ook nu al zo is.54 Dit is opmerkelijk om meerdere redenen. Allereerst vanwege de doelen van de WWZ . In de considerans staat dat het wenselijk is om de rechtspositie van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor wisselende uren te versterken en om de doorstroom van flexibele naar vaste arbeid te bevorderen. Deze doelen worden niet bereikt door in de wet op te nemen dat werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst voor minder dan 15 uur per week, het eerst voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht. Daarnaast blijkt dat men zich wel heeft bekommerd om de status van payrollmedewerkers en aandacht heeft gegeven aan ‘onwenselijke’ constructies. Per ministeriële regeling zal namelijk een uitzondering worden gemaakt, waardoor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn dezelfde bescherming krijgen als een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De keuze voor een ministeriële regeling is bewust: uit bezorgdheid voor het ontstaan van meer payrollachtige constructies is voor deze delegatiebepaling gekozen opdat snel kan worden gehandeld als dat nodig is.55 Men heeft dus wel aandacht gehad voor kwetsbare groepen op de arbeidsmarkt, maar niet voor de positie van werknemers met kleine flexibele arbeidsovereenkomsten.

52

53 54 55

Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999, is de mogelijkheid om te werken met oproepcontracten beperkt doordat het uitsluiten van de loondoorbetalingsplicht is beperkt en het rechtsvermoeden is geïntroduceerd. Gebruik van oproepcontracten in de vorm van minmaxcontracten en de MUP, de arbeidsovereenkomst met een uitgestelde prestatieplicht, werd daardoor ontmoedigd dan wel minder praktisch. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 68. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 44. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 127.



De vraag is of dat objectief te rechtvaardigen valt. Het is in ieder geval in strijd met het doel van de WWZ . Dat het ‘ook nu al zo is’ is geen objectieve rechtvaardiging en, laat onverlet dat de wetgever een andere keus kan maken. In ieder geval had de wetgever een eigen afweging moeten maken bij het overnemen van regels uit het beleid van het UWV. Dit is wel gebeurd ten aanzien van payrollwerknemers waar een nieuwe regel wordt geïntroduceerd, maar niet ten aanzien van werknemers ex art. 7:628a BW. De vraag is daarnaast wie door deze wettelijke bepaling wordt getroffen. Het zou immers zo kunnen zijn dat naar verhouding meer vrouwen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:628a BW dan mannen. Als dat zo is, dan kan ook sprake zijn van indirect onderscheid naar geslacht.56 Om het onderscheid naar arbeidsduur dan wel het indirecte onderscheid naar geslacht te kunnen rechtvaardigen, dient er een legitiem doel te zijn en passende en noodzakelijke middelen, terwijl het doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Nu geen afweging op dit punt heeft plaatsgevonden, zal de objectieve rechtvaardiging achteraf moeten plaatsvinden. Gezien het doel van de WWZ en het feit dat op andere plekken er wel voor wordt gekozen om werknemers met contracten ex art. 7:628a BW te beschermen, lijkt dat niet eenvoudig. Dit kan worden geïllustreerd door het volgende. Stel dat het doel van art. 7:671a BW is het beschermen van werknemers voor onbepaalde tijd door ingeleende en tijdelijke krachten het eerst voor ontslag in aanmerking te laten komen. Dan is de vraag of die bescherming niet hoeft te gelden voor de werknemers met een contract ex art. 7:628a BW dat net zo goed voor onbepaalde tijd kan zijn aangegaan. Bij een helpdesk kan er een medewerker zijn met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die al 15 jaar 12 uur per week op wisselende tijden wordt ingeroosterd. Daarnaast kan er een payrollwerknemer zijn die sinds een half jaar dezelfde taken verricht voor 20 uur per week, maar dan op vaste tijden. Waarom zou de eerste moeten vertrekken en minder bescherming moeten krijgen dan de payrollwerknemer?

7.

Transitievergoeding

7.1 Transitievergoeding en bepaalde/onbepaalde tijd Met art. 7:673 BW wordt de transitievergoeding geïntroduceerd. Een werkgever is deze alleen verschuldigd aan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd. Met de eis van twee jaar wordt geen direct onderscheid gemaakt naar de tijdelijkheid van een arbeidsovereenkomst. Dit komt ook in de memorie van toelichting ter sprake. De eis van twee jaar zou in overeenstemming zijn met Richtlijn 1999/70/EG omdat deze eis geldt, ongeacht of een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd heeft.57

56 57

Zie bijvoorbeeld HVJ EG 12 oktober 2004, JAR 2004/279 waarin dit aan de orde was. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 41 en p. 75.


75

11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


De reden dat de grens op twee jaar is gesteld, heeft echter wel te maken met de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst. Hierover is namelijk gezegd: “De termijn van twee jaar brengt dan ook tot uitdrukking dat een werkgever alleen bij langer durende arbeidsrelaties gehouden is tot het betalen van een vergoeding en sluit aan – als het gaat om tijdelijke werknemers – bij de voorziene (nieuwe) termijn voor de ketenbepaling waarna een vast dienstverband ontstaat.”58 Dat betekent dat bewust is aangesloten bij het moment dat een tijdelijke overeenkomst overgaat in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, wat kan worden begrepen als het maken van onderscheid. Dit is eens te meer zo, indien in de praktijk meer werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding.59 Art. 7:649 BW bepaalt dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen bepaalde en onbepaalde tijd als het gaat om de arbeidsvoorwaarden. Het is in dat kader van belang om na te gaan of de transitievergoeding valt te beschouwen als een arbeidsvoorwaarde. Wij zijn van mening dat dit wel het geval is, nu de wetgever dit zo heeft aangemerkt in de memorie van toelichting bij de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen. Daarin wordt namelijk overwogen dat het kabinet de transitievergoeding kwalificeert als een vaste beloning.60 Daarmee kan de transitievergoeding worden gekwalificeerd als een arbeidsvoorwaarde. Dit sluit ook aan bij wat is overwogen bij de totstandkoming van art. 7:649 BW.61 Indien wordt aangenomen dat met de voorwaarden voor een transitievergoeding onderscheid wordt gemaakt naar de tijdelijkheid van een arbeidsovereenkomst, is de vraag of dit objectief te rechtvaardigen valt. Volgens de wetgever is sprake van een zorgplicht van de werkgever uit hoofde waarvan hij de transitievergoeding moet betalen. De zorgplicht zou echter niet zover gaan dat een werkgever deze moet betalen bij arbeidsrelaties die korter duren dan twee jaar.62 Deze zorgplicht is nieuw in de zin dat het tot nu toe niet automatisch zo is dat een werkgever een financiële voorziening moet treffen bij ontslag van een werknemer.63 Er bestaat dan ook geen algemeen recht op een ontslagvergoeding. De tweejaarseis borduurt daarmee niet voort op een algemeen beginsel van zorgplicht van de werkgever. 58 59

60 61 62 63

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 11. Zie ook de MvT, waarin ter sprake komt dat het hanteren van een drempel in de vorm van een wachttijd ertoe kan leiden dat hoofdzakelijk of in overwegende mate werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden benadeeld en dat dit ertoe leidt dat sprake is van indirect onderscheid. Kamerstukken II 2000/01, 27661, nr. 3, p. 9. Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 27. Kamerstukken II 2001/02, 27661, nr. 10, p. 6. Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. 32, p. 12. HR 12 februari 2010, JAR 2010/72. Zie ook A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, waarin wordt geconcludeerd dat een algemene grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding ontbreekt.

76


Dat ervoor is gekozen lijkt een gevolg van een compromis tussen werkgevers en werknemers. Daarmee is echter nog niet gezegd dat het onderscheid objectief te rechtvaardigen valt. Argumenten zullen echter achteraf moeten worden bedacht. De wetgever heeft immers slechts gesteld dat geen onderscheid wordt gemaakt en heeft dus geen aandacht besteed aan een objectieve rechtvaardiging. Het onderscheid kan volgens het Hof van Justitie in ieder geval niet worden gerechtvaardigd met het argument dat het volgt uit een wettelijke regeling. Het begrip objectieve rechtvaardiging verlangt: “dat de in geding zijnde ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd door de aanwezigheid van precieze en concrete gegevens, die kenmerkend zijn voor de betreffende arbeidsvoorwaarde, in de bijzondere context waarin deze voorwaarde is gesteld en op grond van objectieve en transparante criteria, zodat kan worden nagegaan of deze ongelijkheid beantwoordt aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken, en daartoe noodzakelijk is.”64 Relevant is verder nog dat het verschuldigd raken van een transitievergoeding na twee jaar ertoe kan leiden dat een werkgever minder snel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal willen aangaan.65 Dit is in strijd met het doel de raamovereenkomst, nu deze juist het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wil ontmoedigen. De minister heeft gezegd dat hij niet denkt dat werkgevers zullen afzien van vaste dienstverbanden.66 Het kan echter anders uitpakken. Het gevolg daarvan kan zijn dat toch sprake is van een verboden onderscheid. 7.2

Transitievergoeding en pensioengerechtigde leeftijd Als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is geen transitievergoeding verschuldigd.67 Hiermee wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. Het doel van de regeling is het voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, nu zij een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen ontvangen. De VAAN heeft de minister verzocht in te gaan op de stelling dat het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers die pensioengerechtigd zijn, in strijd is met Europese rechtspraak en dan met name het Odar-arrest.68 De minister heeft geantwoord dat het volledig uitsluiten van de transitievergoeding gerechtvaardigd is. Er zou sprake zijn

64 65 66 67 68

HvJ EU 22 april 2010, JAR 2010/129. Voorbeeld discussie in parlementaire stukken en in media. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 9-10. Art. 673 lid 7 onder b. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97.



11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


van een legitiem doel. Het Odar-arrest wordt als een andere situatie gezien.69 In de arresten Toftgaard70 en Andersen71 van het Hof van Justitie stond een regeling centraal op grond waarvan geen wachtgeld werd toegekend, ingeval aanspraak kon worden gemaakt op ouderdomspensioen. Geoordeeld werd dat sprake was van legitieme doelen waaronder het beschermen van diegenen die de bescherming nodig hebben. Het gekozen middel werd ook geschikt geacht, maar niet noodzakelijk. Er was namelijk geen sprake van een verplichting om met pensioen te gaan. Werknemers konden ervoor kiezen om langer door te werken en zo meer pensioen op te bouwen. Dat ligt in het Nederlandse geval anders, omdat sprake is van een nationale regeling in de vorm van de AOW en na het bereiken van de AOW-leeftijd over het algemeen geen pensioen meer wordt opgebouwd. Gezien de overwegingen van het Hof van Justitie is aannemelijk dat een legitiem doel kan worden aangenomen en dat passende en noodzakelijke middelen zijn gekozen. Betwijfeld kan overigens wel worden of uit het ontvangen van pensioenuitkeringen volgt dat iemand niet meer is aangewezen op arbeid om in zijn leeftijdsonderhoud te voorzien. Een werknemer die alleen een AOW-uitkering ontvangt, zal daar wellicht anders over denken. 7.3 Transitievergoeding en jongeren De transitievergoeding is niet verschuldigd ten aanzien van werknemers jonger dan achttien jaar met een gemiddelde arbeidsomvang van twaalf uur of minder per week.72 Daarnaast tellen de maanden waarin de werknemer voor het bereiken van de 18-jarige leeftijd gemiddeld 12 uur of minder per week arbeid heeft verricht niet mee bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.73 Deze uitzondering is om dezelfde redenen ingevoerd als de uitzondering op de ketenregeling voor werknemers onder de 18 die ten hoogste 12 uur per week arbeid verrichten.74 Nu de bepaling verwijst naar een bepaalde leeftijd, levert dit onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden en het beëindigen van de arbeidsverhouding op. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de VAAN de vraag gesteld hoe de uitsluiting van de gewerkte jaren voor de achttienjarige leeftijd bij het berekenen van de transitievergoeding zich verhoudt tot het Kücükdeveci-arrest.75 In dit arrest ging het om een Duitse regeling op grond waarvan voor de berekening van de duur van de opzegtermijn bij ontslag tijdvakken van arbeid die voor het bereiken van de leeftijd van 25 jaar waren vervuld, niet in aanmerking werden genomen. Achtergrond van de bepaling was de inschatting van de Duitse wetgever dat jongere werknemers

69 70 71 72 73 74 75

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 97. HvJ EU 26 september 2013, JAR 2013/266. HvJ EU 12 oktober 2010, JAR 2010/296. Art. 673 lid 7 onder a Art. 673 lid 4 onder a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 95.



doorgaans sneller en met minder moeite erin slagen om op het verlies van hun arbeidsplaats te reageren en de opvatting dat van hen een grotere flexibiliteit mag worden verwacht. Verder zouden jongere werknemers sneller in dienst worden genomen als voor hen een kortere opzegtermijn geldt en zou een kortere opzegtermijn de flexibiliteit op het gebied van het personeelsbeheer verhogen. Het Hof van Justitie stelde vast dat deze doelstellingen vallen onder een beleid op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt. De kortere opzegtermijn werd echter niet passend geacht om de doelstellingen te bereiken. Zoals hiervoor reeds bij de ketenregeling is opgemerkt speelde het feit dat de maatregel na het bereiken van de leeftijd van 25 jaar nawerkte een grote rol bij de beoordeling van de maatregel. De conclusie was derhalve dat de regeling niet objectief gerechtvaardigd is en dus in strijd met het Unierecht. De regering antwoordde: “Met de regeling wordt beoogd werkgevers geen overbodige verplichtingen op te leggen in verband met wat niet meer kan zijn dan bijbaantjes van jongeren. Op een enkele groep na is iedereen tot 18 jaar immers gebonden aan de leer- of kwalificatieplicht. Gelet op het arrest Kücükdeveci, mag worden aangenomen dat dit als een legitiem doel geldt. Anders dan de Duitse regeling, werkt deze regeling ook niet door op arbeidsrelaties van meer dan 12 uur.”76 Qua objectieve rechtvaardiging en mogelijke problemen geldt hier hetzelfde als is opgemerkt bij het uitsluiten van de ketenregeling voor deze groep jongeren, zodat daarnaar wordt verwezen.

8.

Strijd met gelijke behandeling, en dan?

De wetgever kan worden aansprakelijk worden gesteld, bij invoering van wetten die in strijd zijn met Europese regelgeving.77 Het Hof van Justitie beschouwt echter het recht op gelijke behandeling bij de arbeid als een algemeen beginsel van Unierecht.78 Werknemers kunnen hier dan ook een beroep op doen in de relatie met de werkgever.79 Als dat gebeurt, zal moeten worden vastgesteld in hoeverre sprake is van een verboden onderscheid en of dit objectief kan worden gerechtvaardigd. Volgens het Hof van Justitie is dat uiteindelijk de taak van de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen, de toepasselijke nationale wetgeving uit te leggen en om de reden voor de handhaving van de betrok-

76 77 78

79

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 95-96. Dit volgt uit HvJ EG 19 november 1991, NJ 1994/2 (Francovich). Uit HvJ EG 10 juni 2010, JAR 2010/166 volgt dat het verbod op discriminatie naar arbeidsduur dient te worden beschouwd als een beginsel van sociaal recht van de Unie dat niet restrictief mag worden uitgelegd (r.o. 32). In HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/251 (Del Cerro Alonso) werd eerder al overwogen dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie tot de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht behoren (r.o. 27). Dit volgt uit HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289 (Mangold) en HvJ EU 19 januari 2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).


77

11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen


ken maatregel vast te stellen en aldus de daardoor nagestreefde doelstelling te bepalen.80 Dit doel is wellicht niet altijd eenvoudig vast te stellen, maar dat hoeft ook niet. Ook als het doel onduidelijk is en/of onvoldoende gepreciseerd, kan het worden gerechtvaardigd.81 Uit statistische gegevens kan op een gegeven moment blijken dat sprake is van onderscheid, bijvoorbeeld als blijkt dat minder arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden aangegaan. Het is aan het nationale recht om daar conclusies aan te verbinden.82 De nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in geding is, dient de volle werking daarvan te waarborgen.83 Daarbij dienen de met dit beginsel van Unierecht strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing te worden gelaten als een richtlijnconforme interpretatie onvoldoende waarborg voor bescherming biedt.84 WWZbepalingen die een verboden onderscheid blijken te maken, kunnen aldus richtlijnconform worden uitgelegd dan wel buiten beschouwing worden gelaten.

9.

Conclusie

De WWZ maakt op meerdere plaatsen onderscheid naar arbeidsduur, tijdelijkheid van contracten en leeftijd. Diverse voorbeelden zijn in dit artikel besproken. Bij het nalezen van de parlementaire geschiedenis valt op dat de wetgever zich niet op alle punten bewust was van het feit dat onderscheid werd gemaakt. Nog opvallender is echter dat sommige doelen van de WWZ, zoals het versterken van de rechtspositie van werknemers die wisselende uren werken, worden ondermijnd door bepalingen die het tegenovergestelde tot gevolg hebben. Na inwerkingtreding van de WWZ is het aan de nationale rechter om vast te stellen in hoeverre sprake is van een legitiem doel en passende en noodzakelijke middelen om dat doel te bereiken. Of dit onderscheid altijd objectief kan worden gerechtvaardigd, is nog de vraag.

80 81 82 83 84

HvJ EU 12 november 2010, JAR 2010/52. HvJ EU 5 juli 2012, JAR 2012/211 (Torsten Hörnfeldt) en HvJ EU 6 november 2012, JAR 2012/315 (Commissie/Hongarije). HvJ EG 9 februari 1999, JAR 1999/75. HvJ EU 22 november 2005, JAR 2005/289 (Mangold) en HvJ EU 19 januari 2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci). Leeftijdsdiscriminatie. Lastige vragen – complexe antwoorden, mr. D.J.B. de Wolff, Arbeidsrecht 2010/50.

78




11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen

M. Meijer1

Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen in de WWZ ArbeidsRecht 2014/62 Per 1 januari 2015 is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen geldig wanneer de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang heeft, én dat zwaarwegende belang in de arbeidsovereenkomst wordt benoemd. 2 Wanneer van zo’n zwaarwegend belang sprake zal zijn, zal volgens de minister in de rechtspraak moeten worden uitgemaakt. In dit artikel wordt uiteengezet hoe de rechtspraak tot nu toe aankeek tegen een concurrentiebeding in kortlopende arbeidsovereenkomsten en worden voorspellingen gedaan welke betekenis deze rechtspraak heeft voor de nieuwe regeling.

een tijdelijk contract een belangenafweging op grond van art. 7:653 lid 2 BW werd gedaan. In acht van deze zaken heeft de rechter niets overwogen over de korte duur of tijdelijkheid van het contract. In vierentwintig zaken heeft de rechter deze omstandigheid wel meegewogen en dit al dan niet van belang geacht voor zijn beslissing. In twee van deze vierentwintig zaken is overgegaan tot handhaving, in twaalf zaken werd het concurrentiebeding gematigd en in tien zaken geheel vernietigd. In de twee zaken waarin werd gehandhaafd werd de omstandigheid dat het contract tijdelijk was dan wel kort had geduurd niet relevant geacht. In de zaken waarin niets is overwogen over de korte duur of tijdelijkheid van het contract werd twee keer gehandhaafd, één keer vernietigd en vijf keer gematigd.

2. 1.

Rechtspraakanalyse

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet duidelijk wanneer er sprake is van zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. De regering wilde geen algemene uitspraak doen over wat precies onder zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen moet worden verstaan.3 Wel is opgemerkt dat het bijvoorbeeld kan gaan om de bescherming van heel specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer tijdens zijn dienstverband kan opdoen. Meer inzicht geeft de wetgever echter niet.4 Om toch nader inzicht te krijgen in een mogelijke invulling van het begrip zwaarwegend bedrijfsbelang kan worden gekeken naar rechtspraak uit het verleden over het concurrentiebeding in een tijdelijk contract. Aan te nemen valt immers dat in het kader van de belangenafweging rechters tot op heden ook al rekening hielden met de omstandigheid dat een werknemer ergens maar korte tijd had gewerkt en aan een concurrentiebeding was gebonden. Aan de hand van een analyse van de rechtspraak hierover vanaf het jaar 2000 zal worden geprobeerd een invulling te geven aan het begrip zwaarwegend bedrijfsbelang. Ook een tweetal zaken waarin een contract voor bepaalde tijd is overgegaan in een contract voor onbepaalde tijd is meegenomen, omdat in die zaken het dienstverband uiteindelijk maar kort, maximaal drie jaar, heeft geduurd. Zaken waarin het gaat om een concurrentiebeding in een contract voor onbepaalde tijd zijn buiten beschouwing gelaten. In totaal zijn tweeëndertig zaken gevonden waarin met betrekking tot een concurrentiebeding opgenomen in 1 2

3 4

Concurrentiebeding in tijdelijk arbeidscontract gerechtvaardigd

Mevr. mr. M. Meijer is masterstudente aan de Universiteit Leiden. Dit artikel is een bewerking van haar masterscriptie arbeidsrecht aldaar. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 4. Zie over deze wijziging eerder in dit tijdschrift: D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk 2014/37. In het vervolg van dit artikel wordt gesproken over zwaarwegend bedrijfsbelang. Daaronder wordt ook verstaan een zwaarwegend dienstbelang. Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C., p. 103-104.



Indien de rechter de omstandigheid dat een contract tijdelijk of van korte duur was relevant acht, gaat hij in de bij de rechtspraakanalyse betrokken zaken altijd over tot vernietiging, dan wel matiging van het concurrentiebeding. In de gevallen waarin de rechter het concurrentiebeding matigt, gebeurt dit over het algemeen met betrekking tot de duur, waarbij in bijna alle gevallen wordt aangesloten bij de duur van het tijdelijke contract. Het wordt namelijk niet redelijk gevonden om een concurrentiebeding langer te laten duren dan dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. ‘Naar redelijkheid zal de duur van het beding de duur van de arbeidsovereenkomst niet mogen overstijgen, bijzondere omstandigheden daargelaten’, zo overwoog de Kantonrechter Hilversum.5 De rechter accepteert een concurrentiebeding in een tijdelijk contract dus niet zonder meer. Het feit dat de rechter in bepaalde gevallen matigt, en dus niet vernietigt, betekent echter dat het in bepaalde omstandigheden wel gerechtvaardigd is dat een concurrentiebeding, weliswaar gematigd in duur of geografisch bereik, in een tijdelijk arbeidscontract wordt opgenomen. Bij deze constatering passen een paar opmerkingen. In een aantal van de onderzochte zaken geldt namelijk dat een deel van de periode waarin het concurrentiebeding na matiging nog bleef gelden, al bijna was verstreken op het moment dat de uitspraak wordt gedaan. Hierdoor is de feitelijke matiging nog groter en is de werknemer nog maar kort aan het beding gebonden. Wel geldt ook hier dat de rechter het geoorloofd vindt om een concurrentiebeding te laten bestaan. Immers, voor die periode die al is verstreken, kan het zijn dat de werknemer in strijd met het beding gehandeld heeft en hier kunnen consequenties aan worden verbonden. Daarbij dient een werknemer die een andere baan heeft waardoor in strijd met het beding wordt gehandeld, direct zijn werkzaamheden te staken. Matiging 5

Ktr. Hilversum 25 juli 2006, nr. KK 06-78, JAR 2006/218.


79

11/10/2014 4:26:27 PM

INV ULLING VAN HET BEGRIP Z WA ARWEGENDE BEDRIJFS- OF DIENSTBEL ANGEN IN DE W WZ

heeft voor de werknemer in een dergelijke situatie een nadeliger effect dan vernietiging.

3.

Uitspraken

Eén van de zaken waarin een concurrentiebeding werd gematigd betrof die van een werknemer die door het vervullen van de functie van Benelux salesmanager over concurrentiegevoelige informatie en contacten beschikte, welke informatie hij bij zijn nieuwe werkgever, waar hij in dienst was getreden als salesmanager international, ten nadele van zijn ex-werkgever kon aanwenden. De Kantonrechter Lelystad matigde het concurrentiebeding in duur en geografisch bereik.6 In een andere zaak oordeelde de kantonrechter ook dat de werknemer, een accountmanager, kennis had kunnen nemen van essentiële bedrijfsgegevens, ook al had de werknemer slechts zes weken bij werkgever gewerkt. Bovendien was de werknemer van plan om in dienst te treden bij een bedrijf dat op hetzelfde terrein actief was. De duur van het concurrentiebeding werd gematigd van één jaar naar zes maanden.7 De Kantonrechter Almelo oordeelde dat een werkgever die optreedt in een kleine markt belang heeft bij bescherming van haar bedrijfsdebiet. Grote waarde moest daarom worden gehecht aan het concurrentie- en relatiebeding, ook al voeren de concurrerende bedrijven niet precies dezelfde producten. De werknemer was op de hoogte van de prijsstelling en de werkwijze.8 In een andere zaak was de angst van de werkgever reëel dat de werknemer kennis over alle ins en outs van het bedrijf naar de concurrentie zou lekken. Deze werknemer, werkzaam als fiscaal redacteur, zou bij de concurrent, een vroegere opdrachtgever van zijn ex-werkgever, deels dezelfde taken gaan uitvoeren.9 De Rechtbank Groningen schorste een concurrentiebeding niet geheel, omdat de werknemer slechts werd beperkt om bij een naastgelegen horecagelegenheid te werken.10 Hierbij speelde dus vooral de zeer geringe beperking die het concurrentiebeding met zich meebracht een rol bij de gedeeltelijke beperking van het beding. Ook de Kantonrechter Zutphen ging tot matiging en niet tot gehele schorsing over, mede dankzij de investeringen die de werkgever in de werknemer had gedaan en het feit dat de werknemer op eigen initiatief vertrok op het moment dat de werkgever van zijn investeringen zou kunnen profiteren.11 Ook in de zaken waarbij niets over de tijdelijkheid of korte duur van het contract werd overwogen, bleef het concurrentiebeding in een aantal gevallen (gedeeltelijk) in stand. Zo oordeelde het Hof Amsterdam in een zaak waarin werkneemster werkzaam was als Commercial Editor, dat door een beperking van het concurrentiebeding naar vijf maanden recht werd gedaan aan het belang van zowel werkgever als werkneemster. Zo zou worden voorkomen dat de werk-

6 7 8 9 10 11

Ktr. Lelystad 22 september 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR2697, RAR 2005/24. Ktr. Hilversum 25 juli 2006, nr. KK 06-78, JAR 2006/218, Ktr. Almelo 4 november 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO3261. Rb. Den Haag 24 januari 2012, nr. KG ZA 11-1527, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV6210. Rb. Groningen 4 december 2003, ECLI:NL:RBGRO:2003:AN9486. Ktr. Zutphen 6 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AO8926, Prg. 2004, 6269.

80


Artikelen

neemster met recente informatie naar een directe concurrent zou kunnen overstappen. Na niet al te lange tijd, vijf maanden, zou de werkneemster dan weer vrij zijn om een andere baan te aanvaarden. De termijn van vijf maanden werd gehanteerd omdat de werkneemster dan niet meer over recente informatie zou beschikken.12 De Kantonrechter Amsterdam handhaafde een concurrentiebeding vanwege het feit dat de werknemer over cruciale kennis beschikte. Hij wist hoe de werkgever, een online hotel-boekingsbedrijf, bij het op Google intypen van plaatsnaam en hotel, op de eerste plaats zou komen. Dergelijke informatie was cruciaal voor zowel de werkgever als voor een concurrent. Het leek er daarmee op dat de nieuwe werkgever, een directe concurrent, door het aannemen van werknemer kennis inkocht.13

4.

Verwachtingen Wet werk en zekerheid

Hierboven is een korte weergave geschetst van de rechtspraak met betrekking tot het concurrentiebeding in tijdelijke arbeidscontracten. Vooral is gekeken naar de gevallen waarin de rechter het gerechtvaardigd acht dat een concurrentiebeding, weliswaar gematigd, wordt opgenomen in een contract voor bepaalde tijd. Deze analyse heeft geleid tot een verwachting omtrent de invulling van het criterium zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen, zoals opgenomen in de Wet werk en zekerheid, en aan de hand waarvan de werkgever schriftelijk de noodzaak van het beding dient te motiveren. Bedacht moet worden dat het de bedoeling is van de Wet werk en zekerheid om het opnemen van een concurrentiebeding in tijdelijke arbeidscontracten te bemoeilijken. Het ligt daarom niet voor de hand dat de vroegere jurisprudentie onverkort gehandhaafd zal blijven, maar eerder strenger zal worden. In de eerste plaats zal de werkgever al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst moeten aantonen dat hij een zwaarwegend belang heeft, wat lastig kan zijn.14 In de tweede plaats geldt onder de WWZ dat een concurrentiebeding nietig zal zijn als het zwaarwegende belang ontbreekt. 4.1. Bedrijfsgevoelige informatie Uit de analyse van de huidige rechtspraak is gebleken dat een concurrentiebeding vooral (gedeeltelijk) in stand kon blijven vanwege de gevoelige bedrijfsspecifieke informatie waarover de werknemer beschikte. Maar kennis van dergelijke informatie zal onder de Wet werk en zekerheid niet zonder meer voldoende reden zijn om een concurrentiebeding in een tijdelijk contract op te kunnen nemen. Deze wet schrijft namelijk een zwaarwegend belang voor. Wanneer zou daarvan sprake kunnen zijn? Het kan ten eerste gaan om een situatie waarin werknemer een zeer hoge functie bekleedt, bijvoorbeeld de functie van managing di-

12 13

14

Hof Amsterdam 6 april 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY3521, JAR 2006/280, JIN 2007/1. Ktr. Amsterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1404, JAR 2014/90, RAR 2014/128. In hoger beroep is deze uitspraak bevestigd (nog niet gepubliceerd). Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.



11/10/2014 4:26:27 PM

Artikelen

INV ULLING VAN HET BEGRIP Z WA ARWEGENDE BEDRIJFS- OF DIENSTBEL ANGEN IN DE W WZ

rector. Hierdoor beschikt de werknemer over alle essentiele bedrijfsgegevens. Ten tweede kan worden gedacht aan het geval waarin de werknemer beschikt over belangrijke strategische kennis, zoals een accountmanager, verkoopvertegenwoordiger of sales manager die op de hoogte is van prijstactieken en prijsstellingen. Indien deze bij de concurrent gaat werken, kan de werkgever hierdoor ernstig nadeel lijden. Ten slotte kan het gaan om een werknemer die op de hoogte is van vitale kennis, inside information. Hierbij wijs ik op de al besproken zaak van de kantonrechter en het Hof Amsterdam, waarin het beding geheel in stand bleef, vanwege het feit dat de werknemer wist hoe werkgever bij een zoekmachine als Google op de eerste plaats kon komen.15 Het feit dat werknemer over zulke cruciale kennis beschikt, zou mijn inziens een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang kunnen opleveren. Mijn verwachting is dat in bovenstaande gevallen daarnaast moet worden aangetoond dat nadeel kan worden toegebracht aan de ex-werkgever. Dit zal bijvoorbeeld eerder het geval zijn bij bedrijven die in een kleine markt opereren. 4.2. Gedane investeringen Uit de rechtspraak blijkt dat ook gedane investeringen ertoe leidden dat het concurrentiebeding gedeeltelijk in stand bleef. Kunnen investeringen een zwaarwegend bedrijfsbelang vormen dat een concurrentiebeding rechtvaardigt? Bedacht moet daarbij worden dat de werkgever, door te kiezen voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in beginsel ook kiest voor een korte afschrijvingstermijn. Zeker indien de werkgever tijdens de looptijd van het contract al van de investeringen kan profiteren en de werknemer niet veel perspectief op voortzetting van de arbeidsrelatie heeft, valt het mijn inziens dan ook niet te verwachten dat gedane investeringen zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen opleveren. 4.3. Minder beperkend beding Ten slotte blijft een concurrentiebeding in de huidige rechtspraak gedeeltelijk in stand in een geval waarin een werknemer slechts een minimale beperking kreeg opgelegd. Hierbij kan de vraag worden gesteld of eerder sprake zal zijn van een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang, indien een minder beperkend beding wordt opgenomen. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld het relatiebeding. Als wordt gekeken naar de belangenafweging zal een beperkend beding eerder overeind blijven, aangezien zo’n beding minder snel onbillijk benadelend zal zijn voor de werknemer. Echter, op grond van het nieuwe art. 7:653 BW wordt bij tijdelijke arbeidscontracten eerst getoetst of er een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang is, voordat de ‘gewone’ belangenafweging plaatsvindt: lid 2 (met daarin de noodzaak van het zwaarwegend bedrijfsbelang) gaat vooraf aan lid 3 (de gewone belangenafweging). Niet duidelijk is of de belangenafweging de noodzakelijkheidtoets kan beïnvloeden. Betoogd kan worden dat in het geval waarin een minder bezwarend

15

Ktr. Amsterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1404, JAR 2014/90, RAR 2014/128.



beding voldoende is voor de bescherming van de belangen, deze belangen wel niet zo zwaarwegend zullen zijn. Toch zou ik ervoor willen pleiten dat voor een minder beperkend beding eerder zwaarwegende belangen bestaan. Goed te verdedigen valt dat voor een beding met bijvoorbeeld een wereldwijd bereik de werkgever grotere zwaarwegende belangen dient te hebben, dan voor een beding waarin alleen de beperking wordt opgelegd dat werknemer niet bij een naastgelegen horecagelegenheid aan de slag mag gaan.

5.

Conclusie

Indien de rechter de omstandigheid dat een contract tijdelijk of van korte duur was relevant acht, gaat hij tot op heden in de bij de rechtspraakanalyse betrokken zaken altijd over tot vernietiging dan wel matiging van het concurrentiebeding. Ondanks, of misschien juist dankzij, de kritische blik die de rechter al heeft tegenover het concurrentiebeding in tijdelijke arbeidscontracten, is er in de Wet werk en zekerheid voor gekozen om het opnemen van een concurrentiebeding in een tijdelijk contract te bemoeilijken door te bepalen dat werkgever hiertoe zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen dient te hebben. Echter, onduidelijk is hoe dit begrip dient te worden ingevuld. Dat op zich heeft een negatief effect op de rechtszekerheid. Aan de hand van een rechtspraakanalyse heb ik geprobeerd om een aantal verwachtingen omtrent de invulling van de noodzakelijkheidtoets te schetsen. Zo zou een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang aanwezig kunnen zijn, indien er sprake is van specifieke bedrijfskennis die de werknemer tijdens zijn dienstverband zal opdoen, waarbij de werknemer een hooggeplaatste functie zal gaan uitoefenen binnen het bedrijf van werkgever en hierdoor over de belangrijkste bedrijfsgegevens beschikt. Ook kan gedacht worden aan een situatie waarin werknemer in een andere functie zal gaan beschikken over belangrijke strategische kennis of een situatie waarin de werknemer vitale, cruciale kennis, oftewel inside information, zal verkrijgen. Bij bovenstaande situaties geldt daarbij de verwachting dat de werkgever ook moet aantonen dat de werknemer daadwerkelijk nadeel kan toebrengen. Het plegen van investeringen in de werknemer zal niet snel zijn aan te merken als zwaarwegend belang. Ik zou verder willen betogen dat de werkgever eerder zal kunnen aantonen dat hij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft in geval van een minder beperkend beding, zoals een relatiebeding. Juist de omstandigheid dat het concurrentiebeding heel specifiek wordt omschreven, zoals het geval is bij een relatiebeding, maakt het aannemelijk dat de werkgever daarbij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft. Het zal voor werkgevers wel lastig zijn al bij het aangaan van het contract te moeten aantonen dat sprake is van een zwaarwegende belang, terwijl in de praktijk vaak pas gaandeweg duidelijk wordt welke informatie tot de beschikking van werknemer komt. Dus ook de hierboven genoemde conclusies over wat op grond van de oude jurisprudentie in de toekomst als zwaarwegend bedrijfsbelang is op te vatten, kunnen niet meer zijn dan aanwijzingen.


81

11/10/2014 4:26:27 PM

Algemene w et bestuursr 1. Onder bes echt, Ar tike tuursorgaan wordt versta l 1:1. [Bestu a. een orgaan an : ur va

sorgaan] n een rechtssp ersoon die kr b. een ander achtens publ persoon of c iekrecht is in olllege, met e 2. De volgen gesteld, of nig openbaar de organen, gezag beklee personen en a. de wetgeve d . colleges word nde macht; en niet als be b. de kamers stuursorgaan en de verenig aangemerkt: de vergaderin c. onafhanke g d er State lijke, biijj de w ten-Generaa et ingestelde l; voor de rech o r g a nen die met tspraak en he r e c htspraak zijn t College van d. de Raad va belast, alsme afgevaardigd n State en zij d e d e Ra a d e n ; n afdelingen; e. de Algeme ne Rekenkam er; f. de Nationa le ombudsm an en de sub van de Wet N stituut-ombu ationale omb dssm mannen als udsman, en o l bedoeld in artikel 9:17, o mbudsmann artikel 9, eers nderdeel b; e n e n ombudscco te lid, g. de voorzit mmissies als ters, leden, g b e r d i f o À e ers en secreta ld in organen, de rissen van de procureur-ge i n d n e onderddelen eraal, de plaa raal bij de Ho tsver vangend b tot en met ge Raad, de b f bedoeld p ro cure estu t

wetsgeschiedenis

kesrcnh-rijving be

e i t n e d u jurispr

meneorgexveel tra’s!

parlementaire geschiedenis

Lexplicatie

De wetteksten worden doorlopend up-todate gehouden door Kluwer. Het commentaar is in handen van meer dan 160 auteurs. Zij verzorgen o.a. de volgende redactionele

Onderdeel van Kluwer Navigator Collecties

bewerkingen binnen Lexplicatie:

Lexplicatie is als losse online titel verkrijgbaar,

■

maar maakt ook onderdeel uit van Kluwer Navigator Collecties. Collecties zijn online totaalpakketten van

■

Kluwer waarin alle beschikbare bronnen die u voor

■

uw werk nodig heeft aan elkaar zijn gekoppeld. Al deze informatie is snel toegankelijk via de Kluwer

■

Navigator. Dat leidt tot meer zekerheid, meer tijd-

■

winst en meer inzicht.

■ ■ ■

NEEM NU EEN PROEFABONNEMENT www.kluwer.nl/collecties. MEER INFORMATIE OF BESTELLEN? www.kluwer.nl/lexplicatie

33473-1_adv A4 lexplicatie.indd82 1 T2_ARB_1411_bw_V03.indd

14-10-14 12:20 11/10/2014 4:26:27 PM

Maak uw Auteur@Kluwerprofiel aan!

Vergroot uw zichtbaarheid online Met ingang van dit jaar kunt u als Kluwer auteur een auteursprofiel maken binnen Auteur@Kluwer. Een persoonlijke profielpagina waarin actuele Kluwer uitgaven van uw hand automatisch ingelezen worden. Direct gelinkt aan de Kluwer shop en in de loop van dit jaar ook aan de online search portal Kluwer Navigator. Een ideale manier om uw zichtbaarheid online te vergroten.

Ga nu naar

auteur.kluwer.nl/voor-auteurs en maak in 5 eenvoudige stappen uw Auteur@Kluwer profiel aan!


11/10/2014 4:26:35 PM

PROEF HET VERSCHIL!

De zesde editie van Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering is nu verkrijgbaar! Probeer deze of een andere uitgave* ook eens online. Bent u tevreden en gaat u tot aankoop over? Dan ontvangt u een exclusieve porseleinen TEKST & COMMENTAAR COLOR COFFEE cadeau. Ga naar kluwer.nl/tekstencommentaar.

TEKST & COMMENTAAR Kunt u zonder?

T&C_BRV6_A4adv_55.indd 1 T2_ARB_1411_bw_V03.indd 84

15/07/2014 11:07 11/10/2014 4:26:35 PM

Iedere advocaat zijn eigen collectie Collectie Arbeidsrecht

De Collectie Arbeidsrecht bevat onder meer: Tekst

en Commentaar

Arbeidsovereenkomst

U stelt de hoogste eisen aan de kwaliteit van vakinformatie. In de Kluwer Collecties Advocatuur heeft Kluwer alle relevante bronnen per rechtsgebied aan elkaar gekoppeld. Zo ook in de Collectie Arbeidsrecht. Deze Collectie is toegankelijk via de gebruiksvriendelijke portal, Kluwer Navigator.

Vakbladen ArbeidsRecht

en TRA

`Tip: bekijk het uitgebreide overzicht op de site

Meer informatie of direct een proefabonnement afsluiten? kluwernavigator.nl

Kluwer Navigator. Sneller tot essentie. Kluwer Navigator is de online content portal (zoekmachine) die u toegang geeft tot een omvangrijke database met vakinformatie. Eenvoudig en gericht zoeken met de Kluwer Navigator zorgt ervoor dat u alle relevante en praktische informatie direct beschikbaar krijgt.


11/10/2014 4:27:21 PM

Rechts praak Burgerlijk Procesrecht Praktisch bewerkt

!10306765! 10306765

In dit nummer: RBP 2014/1 HvJ EU 26 september 2013 Exequatur. Heeft art. 34 onder 4 EEX-Vo ook betrekking op onverenigbare rechterlijke beslissingen die in dezelfde lidstaat zijn gegeven, d.w.z. in de lidstaat van herkomst van de ten uitvoer te leggen rechterlijke beslissing? RBP 2014/2 HvJ EU 3 oktober 2013 Rechterlijke bevoegdheid. Is de aangezochte rechter bevoegd te oordelen over een aansprakelijkheidsvordering tegen een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die daar auteursrechtelijk beschermd werk heeft gekopieerd op een materiële drager die vervolgens door in een derde lidstaat gevestigde ondernemingen is verkocht via een website die toegankelijk is in het rechtsgebied van de aangezochte rechter? RBP 2014/3 HR 4 oktober 2013 Beslagexploot. Geldt art. 66 lid 1 Rv ook voor een beslagexploot dat wordt bedreigd met nietigheid? RBP 2014/4 HR 4 oktober 2013 Verzet. Kan de in eerste aanleg en in hoger beroep bij verstek veroordeelde partij verzet instellen en daarbij zelfstandig appelleren? RBP 2014/5 Hof Amsterdam 8 oktober 2013 Fyra. Exhibitieplicht. Moeten NS c.s. en NMBS interne rapporten afgeven?

Voorlopig deskundigenbericht. Kan in hoger beroep een tweede voorlopig deskundigenonderzoek worden gehouden nadat in eerste aanleg reeds een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden? RBP 2014/7 Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 10 september 2013 Schorsing tenuitvoerlegging. Dient de onderhavige schadestaatprocedure te worden geschorst, gelet op gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor en een afweging van de belangen van partijen? RBP 2014/8 Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 12 september 2013 (Voorlopig) getuigenverhoor. Bepalen partijen of bepaalt de rechter in welke volgorde getuige worden gehoord? RBP 2014/9 Rb. Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) 2 oktober 2013 Verzet. Is het verzenden van een (automatische) ontvangstbevestiging een daad van bekendheid als bedoeld in art. 143 Rv? RBP 2014/10 Rb. Zeeland-West-Brabant (Vzr. Breda) 29 mei 2013 Executiegeschil. Levert het niet gebruiken van een andersluidend tussenvonnis in de bodemprodure door de voorzieningenrechter misbruik van recht op bij de executie van het kortgedingvonnis?

RBP 2014/6 Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 9 april 2013

Aflevering 1 Nrs. 1-10

Jaargang 2014 Januari

T1b_RBP_1401_lijm_V02.indd 1

1/9/2014 9:19:50 PM

Rechtspraakserie Alle belangrijke uitspraken binnen handbereik! • Heldere formulering van de centrale rechtsvraag • Samenvatting van de casus • Samenvatting van de rechtsoverweging • Verwijzing naar vergelijkbare casussen • Praktische tips over de betekenis van de uitspraak • Verwijzingen naar soortgelijke uitspraken, literatuur en parlementaire geschiedenis

32685-1_Adv. Rechtspraakserie.indd 3 T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 4

Meer informatie: kluwer.nl/rechtspraakserie

18-04-14 15:38 11/10/2014 4:27:21 PM

Arbeids Recht. Themanummer WWZ. Maandblad voor de praktijk. Jaargang Voorwoord themanummer WWZ. 55 De billijke vergoeding in volle omvang

Recommend Documents