9
Engels recht
Als inspiratiebron voor ons rechtsstelsel besteed ik hierna aandacht aan de wijze waarop in het Engelse recht wordt omgesprongen met exoneraties in ICT-contracten tussen professionele partijen. Ik doe dit bij wijze van een korte excursie om te leren van de verschillen in de manier waarop in Nederland en Engeland exoneraties worden getoetst. Ik beperk mij in dat verband tot een bespreking van het leerstuk van de Unfair Contract Terms Act 1977 (‘UCTA’) en op basis daarvan gewezen jurisprudentie.1
9.1
UCTA
De wijze waarop exoneraties moeten worden getoetst is volgens de UCTA afhankelijk van de aard van de geschonden verbintenis (‘negligence’ of geen ‘negligence’) en de aard van de overeenkomst waarin het betreffende beding voorkomt (koop en huurkoop van ‘goods’ of andersoortige overeenkomsten). Deze kwalificatie bepaalt welk regime op de toetsing van toepassing is. Daarbij is belangrijk voor ogen te houden dat toetsing van exoneraties aan de hand van de aan het einde van deze paragraaf te bespreken redelijkheidstoets plaats vindt aan de hand van de omstandigheden die bekend waren (of geacht kunnen worden bekend te zijn geweest) bij het sluiten van de overeenkomst (section 11.1). Verder vindt de toetsing plaats ongeacht of de aansprakelijkheid gegrond wordt op wanprestatie of onrechtmatige daad (section 1.3). Met de aard van de geschonden verbintenis doel ik op het volgende. Eerst moet sprake zijn van een verbintenis (i) (die uitdrukkelijk voortvloeit uit of ‘implied’ is in een overeenkomst) om redelijke zorg aan te wenden bij de uitvoering van de overeenkomst of (ii) een ‘common law duty’ redelijke zorg te betrachten. Pas als een zodanige verbintenis wordt geschonden, is sprake van ‘negligence’. Daarbij is niet relevant uit wat voor soort overeenkomst die verbintenis voortvloeit. Voor ‘negligence’ gelden de volgende regels. Exoneraties ten aanzien van dood of lichamelijk letsel veroorzaakt door ‘negligence’ zijn niet geoorloofd (section 2.1). Exoneraties ten aanzien van andere vormen van schade veroorzaakt door ‘negligence’ zijn niet geoorloofd, tenzij de exone-
1
Mijn onderzoek is uitsluitend gebaseerd op een Engelsrechtelijk ICT-recht boek en (de proefschriften van) Girot 2001 en Duyvensz 2003. Een uitgebreid onderzoek naar Engelsrechtelijke wetgeving, literatuur en jurisprudentie heb ik niet verricht.
164
Engels recht
ratie de redelijkheidstoets doorstaat (section 2.2). Duyvensz concludeert dat niet zozeer gekeken wordt naar de mate van schuld (opzet of bewuste roekeloosheid), maar of sprake is van ‘negligence’.2 Met de aard van geschonden overeenkomst wil ik tot uitdrukking brengen dat een apart regime geldt voor verbintenissen die voortvloeien uit koop of huurkoop van ‘goods’. Voor die verbintenissen geldt grosso modo dat exoneraties met betrekking tot titel niet geoorloofd zijn (section 6.1) en dat andersoortige exoneraties geoorloofd zijn mits de exoneratie de redelijkheidstoets doorstaat (section 6.3). Een soortgelijk regime geldt voor verbintenissen die voortvloeien uit contracten op grond waarvan het bezit of de eigendom van ‘goods’ op een ander overgaat anders dan door koop of huurkoop (sections 7.1 en 7.3). De bewijslast dat exoneraties die toets in die situaties doorstaan, rust – in tegenstelling tot het Nederlandse recht – op de leverancier. Dit blijkt uit de wijze waarop de betreffende sections zijn geformuleerd (‘exoneratie niet geoorloofd, tenzij’ of ‘exoneratie wel geoorloofd mits’). Daarnaast herhaalt section 11.5 de regel ‘wie stelt, bewijst’. De redelijkheidstoets houdt in dat getoetst wordt of een exoneratie redelijk is gezien de omstandigheden die bekend waren (of geacht kunnen worden bekend te zijn geweest) bij het sluiten van de overeenkomst (section 11.1). Dit wordt voor koop en huurkoop nader uitgewerkt door middel van de volgende (niet-limitatieve) richtlijnen (section 11.1 jo. schedule 2). Deze richtlijnen kunnen (en worden in de praktijk) echter ook toegepast voor andere gevallen (dan koop of huurkoop) waar de redelijkheidstoets moet worden doorstaan.3 1
2
3
4
5
2 3
de onderhandelingspositie van partijen ten opzichte van elkaar, waarbij onder andere moet worden gekeken naar alternatieve methoden waarmee de eisen van de afnemer vervuld zouden kunnen worden; of er een prikkel was voor de afnemer met de exoneratie in te stemmen (bijvoorbeeld een lagere prijs) of dat er mogelijkheden bestonden met anderen een soortgelijke overeenkomst te sluiten zonder een soortgelijke exoneratie; of de afnemer wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat de exoneratie bestond en wat de exoneratie inhield, waarbij onder andere relevant is handelsgebruik en eerdere transacties tussen partijen; of de exoneratie geldt als aan een voorwaarde niet is voldaan en of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs verwacht kon worden dat het voldoen aan die voorwaarde praktisch zou zijn; of de ‘goods’ speciaal voor de afnemer zijn geproduceerd, verwerkt of aangepast.
Duyvensz 2003, p. 34. Girot 2001, p. 342.
Hoofdstuk 9
165
Verder geldt bij een aansprakelijkheidsbeperking (tot een bepaald bedrag) dat in acht moet worden genomen (section 11.4): 6
7
9.2
de voorzieningen die de leverancier geacht kan worden ter beschikking te hebben voor het doel de schade die ontstaat door zijn aansprakelijkheid te voldoen; in hoeverre het mogelijk was zich te verzekeren.
LITERATUUR
EN RECHTSPRAAK
De eerste vraag die rijst is of software naar Engels recht een ‘good’ is. Daarvoor is nodig dat het tastbaar is.4 Die vraag is onder andere van belang voor de toepasselijkheid van sections 6 en 7 UCTA. Die sections zijn immers alleen van toepassing als een ‘good’ wordt gekocht of daarvan het bezit wordt verschaft. Als die section niet van toepassing is (en er is geen sprake van ‘negligence’ (section 2)) hoeft de leverancier zich naar de letter van de UCTA niets gelegen te laten liggen aan de redelijkheidstoets. Hoewel de meningen in de literatuur verdeeld zijn, komen de meeste auteurs en de rechtspraak tot de volgende praktische oplossingen: software is een ‘good’ in de zin van de Sale of Goods Act 1979 (‘SGA’), software zou in ieder geval als een ‘good’ moeten worden behandeld of ‘common law warranties’ die gelijk zijn aan de ‘statutory warranties’ voorvloeiend uit de SGA moeten van toepassing zijn.5 Dit betekent dat exoneraties terzake de verkoop (section 6) of bezitsverschaffing (section 7) van software hetzij rechtstreeks, hetzij via een achterdeur, hetzij naar analogie alsnog de redelijkheidstoets moeten doorstaan. De redelijkheidstoets is in de rechtspraak verder uitwerkt. Opvallend is dat Lord Wilberforce in de uitspraak Photo Production v. Securicor Transport voorop stelt dat als partijen geen ongelijke onderhandelingspositie hebben en risico’s normaliter door een verzekering worden gedekt, rechtelijke interventie ongewenst is en er veel voor spreekt partijen vrij te laten de risico’s te alloceren zoals zij wensen.6 In de uitspraak Watford Electronics v. Sandersoin CFL Ltd. overweegt het Court of Appeal eveneens dat als partijen met gelijke onderhandelingspositie een risicoverdeling overeenkomen, de rechter terughoudend moet zijn te oordelen dat de overeenkomst niet ‘fair and reasonable’ is.7 Terughoudendheid bij gelijke onderhandelingsposities dus.
4 5 6 7
Section 61 van de Sale of Goods Act 1979. Newton 2000, p. 15-16; Rowland & Macdonald 2000, p. 172-191; Girot 2001, p. 145-148. Photo Production v. Securicor Transport, te kennen uit Rowland & Macdonald 2000, p. 152-153; Duyvensz 2003, p. 27-28; Van Dunné 2004, p. 406 en 452-453. Watford Electronics Ltd. v. Sandersoin CFL Ltd., te kennen uit Duyvensz 2003, p. 202; Van Dunné 2004, p. 454-455.
166
Engels recht
Daartegenover staat dat Engelse rechters zich in IT-zaken (mislukte automatiseringen) waar partijen gelijke onderhandelingsposities hebben minder terughoudend opstellen.8 In The Salvage Association vs. CAP (ontwikkeling en implementatie van boekhoudsoftware door CAP voor The Salvage Association) hebben partijen een gelijke onderhandelingspositie9 en heeft The Salvage Association juridisch advies en advies van haar verzekeraars en accountants ingewonnen. In St Albans City and District Council v. ICL (ICL levert software om lokale autoriteiten te helpen bij het berekenen van belastingen) hebben de afnemers extern onafhankelijk IT-advies en intern juridisch advies ingewonnen.10 Andere factoren maken dat de rechter toch tot het oordeel komt dat de exoneratie de redelijkheidstoets niet met succes doorstaat. In The Salvage Association v. CAP werd relevant geacht dat The Salvage Association geprobeerd had zich te verzekeren, maar verzekeren erg moeilijk was en dan alleen tegen (te) hoge kosten, terwijl CAP verzekerd was tegen de claim van The Salvage Association. Verder kon CAP niet verantwoorden hoe zij tot haar aansprakelijkheidsbeperking van GBP 25.000 kwam – deze beperking werd als arbitrair bestempeld – terwijl het hogere management van CAP al had besloten de aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden te verhogen tot GBP 1.000.000. Tot slot was relevant dat CAP niet had gewaarschuwd dat er een risico was dat het project zou mislukken. In St Albans City and District Council v. ICL werd relevant geacht dat ICL een grote partij is die veel voorzieningen heeft om de schade te voldoen die ontstaat door zijn aansprakelijkheid en bovendien een productaansprakelijkheidsverzekering bezit voor GBP 50.000.000 wereldwijd. Verder kon ICL niet verantwoorden hoe zij tot haar aansprakelijkheidsbeperking van (het lagere van) de betaalde prijs of GBP 100.000 kwam. De aansprakelijkheidsbeperking werd (te) laag geacht, zowel in verhouding tot de mogelijke schade alsook in verhouding tot de daadwerkelijk geleden schade. Tot slot was relevant dat de afnemer een overheidsinstantie was en als de schade door haar gedragen zou moeten worden, deze schade uiteindelijk door de lokale bevolking zou moeten worden betaald, hetzij door verhoogde belastingen, hetzij door verminderde dienstverlening. De laatste overweging is fel bekritiseerd.11 Girot meent dat deze twee uitspraken benchmark cases zijn.12 Zoals hierboven al bleek hecht de Engelse rechter veel waarde aan het antwoord op de vraag wie de meest gerede partij is zich tegen eventuele
8 9
Girot 2001, p. 351-352. The Salvage Association vs. CAP Financial Services 1995, te kennen uit Girot 2001, p. 342346; Duyvensz 2003, p. 202; Van Dunné 2004, p. 455. Girot komt op p. 352 tot de conclusie dat de rechter zelf vaststelde dat partijen een gelijkwaardige onderhandelingspositie hadden. 10 St Albans City and District Council v. ICL 1995 (eerste aanleg) en 1996 (hoger beroep), te kennen uit Girot 2001, p. 346-348; Duyvensz 2003, p. 201-202. Girot stelt op p. 352 vast dat St Albans City and District Council deze vormen van advies hadden ingewonnen. 11 Newton 2000, p. 22, voetnoot 18; Girot 2001, p. 351-352. 12 Girot 2001, p. 349.
Hoofdstuk 9
167
schade te verzekeren. Lord Diplock oordeelt in Photo Production dat het in de regel het meest economisch is als de partij die de schade lijdt zich daartegen verzekert en de schade dus niet middels een aansprakelijkheidsverzekering moet worden vergoed.13 Het is interessant dat de Engelse rechter kijkt naar de verzekeringsmogelijkheden van beide partijen, terwijl section 11.4 alleen rept over de verzekeringsmogelijkheden van de leverancier. Dat de Engelse rechter verder gaat dan hetgeen statute voorschrijft, is op zichzelf geen probleem. De factoren genoemd in de UCTA, waaronder die van section 11.4, zijn immers niet limitatief.14
9.3
RECHTSVERGELIJKING
Exoneraties worden in Engeland getoetst aan de hand van de omstandigheden die bekend waren (of geacht kunnen worden bekend te zijn geweest) bij het sluiten van de overeenkomst (section 11.1 UCTA). Dit fixatiemoment doet denken aan de inhoudstoetsing van art. 6:233 sub a BW (omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst), in tegenstelling tot de uitoefeningstoetsing van art. 6:248 lid 2 BW (alle omstandigheden, dus ook degene die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan). Naar Engels recht is een aantal exoneraties per definitie onaanvaardbaar. Te noemen vallen onder andere exoneraties ten aanzien van dood of lichamelijk letsel veroorzaakt door ‘negligence’ (section 2.1 UCTA) en exoneraties met betrekking tot titel ingeval van koop/huurkoop (section 6.1 UCTA). In het Nederlandse recht zijn exoneraties per definitie onaanvaardbaar als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding (zie 3.5). In het Engelse recht is voor de vraag of een exoneratie per definitie onaanvaardbaar is, de aard van de geschonden verbintenis en de aard van de schade bepalend, in het Nederlandse recht vooral de zwaarte van de schuld. In andere gevallen die onder de werkingssfeer van de UCTA vallen zijn exoneraties alleen geoorloofd als ze de redelijkheidstoets doorstaan. Deze redelijkheidstoets houdt in dat de redelijkheid van de exoneratie wordt getoetst aan een aantal (in de UCTA neergelegde) niet-limitatief opgesomde omstandigheden (section 11 jo. schedule 2). Ook de Nederlandse rechter toetst aan een aantal (in de wet (art. 6:233 sub a BW) neergelegde en rechtspraak ontwikkelde) niet-limitatieve omstandigheden. De bewijslast dat exoneraties de redelijkheidstoets doorstaan, rust volgens het Engelse recht – in tegenstelling tot het Nederlandse recht – op de leverancier.
13 Photo Production v. Securicor Transport, te kennen uit Rowland & Macdonald 2000, p. 152-153l; Duyvensz 2003, p. 27-28; Van Dunné 2004, p. 406 en 452-453. 14 Duyvensz 2003, p. 27.
168
Engels recht
Hoewel de Engelse rechtspraak in beginsel terughoudend is bij de toetsing van exoneraties gesloten tussen partijen met een gelijke onderhandelingspositie (Photo Production v. Securicor Transport en Watford Electronics v. Sandersoin CFL Ltd.), lijkt de terughoudendheid ver te zoeken bij Engelse rechtspraak over ICT-zaken (The Salvage Association v. CAP en St Albans City and District Council v. ICL). Uit laatstgenoemde zaken blijkt dat de Engelse rechter veel belang hecht aan het verzekerd zijn althans de verzekerbaarheid aan de zijde van de leverancier. Ik heb ten aanzien van het Nederlandse recht hiervoor betoogd dat deze omstandigheden geen rol mogen spelen bij de toetsing van exoneraties (zie 5.2.4). Al met al spreekt het Engelse recht betreffende de toetsing van exoneraties mij niet aan. Ik kan mij met name niet vinden in de: ·
·
·
inhoudstoetsing (die te beperkt is want alleen ziet op omstandigheden die bekend waren (of geacht kunnen worden bekend te zijn geweest) bij het sluiten van de overeenkomst); bewijslast die op de leverancier rust (uitgangspunt behoort te zijn dat de contractueel overeengekomen risicoverdeling wordt gerespecteerd en dat degene die daar van af wil (de afnemer) moet bewijzen dat die risicoverdeling in de concrete omstandigheden onaanvaardbaar is); en de invloed van verzekering/verzekerbaarheid op exoneraties (die invloed behoort er niet te zijn).
