Aansprakelijkheid voor nietondergeschikte. vertegenwoordigers. Een zoektocht naar de grenzen van het bereik

Aansprakelijkheid voor nietondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers Een zoektocht naar de grenzen van het bereik gezien de huidige stand van zaken                                 Naam:   Studentnummer:  Adres:  E‐mail:  Opleiding:   Onderwerp:  

Eerste begeleider:   Tweede beoordelaar:   Datum:  Datum eindgesprek:  Plaats:    

S.J. Schultze  850238296  Van Borselenstraat 210, 6826 NS Arnhem  schultze2‐[email protected]    rechten  Aansprakelijkheid voor niet‐ondergeschikte hulppersonen en  vertegenwoordigers. Een zoektocht naar de grenzen van het bereik  gezien de huidige stand van zaken.   mw. mr. dr. M.L.H. Reumers  mw. prof. mr. A.L.H. Ernes  18 december 2014  22 december 2015  Heerlen 

1   

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: inleiding 1.1 Aanleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Onderzoeksmethoden 1.4 Opbouw Hoofdstuk 2: algemene informatie met betrekking tot art. 6:171 BW 2.1 Inleiding 2.2 Het historisch perspectief 2.2.1 Buiten contractuele aansprakelijkheid voor personen 2.2.2 Contractuele aansprakelijkheid voor personen 2.2.3 Incidentele gevallen van aansprakelijkheid voor personen 2.3 De parlementaire behandeling van art. 6:171 BW 2.4 Conclusie Hoofdstuk 3: de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 6:171 BW 3.1 Inleiding 3.2 Het vereiste: niet-ondergeschikte 3.2.1 Inleiding 3.2.2 Ondergeschikten 3.2.3 Niet-ondergeschikten 3.3 Het vereiste: functioneel verband 3.3.1 Eenheid van onderneming en het kenbaarheidsvereiste 3.3.2 Rechtspraak 3.3.3 Literatuur 3.3.4 Samenvattend 3.4 Het vereiste: het bedrijf 3.5 Het vereiste: fout 3.6 De geldende regresregels 3.7 De aansprakelijkheid voor vertegenwoordiger; het toepassingsgebied van art. 6:172 BW. 3.7.1 Algemeen 3.7.2 De parlementaire geschiedenis 3.7.3 wettelijke vereisten 3.7.4 Rechtspraak 3.7.5 Regresrecht 3.8 Conclusie Hoofdstuk 4 : een aantal uitzonderingen op art. 6:171 BW 4.1 Inleiding 4.2 Kwalitatieve aansprakelijkheid en de uitoefening van een beroep 4.3 Kwalitatieve aansprakelijkheid en de overheid 4.3.1 het overheidsbedrijf 4.4 De aansprakelijkheid van universiteiten en ziekenhuizen 4.4.1 De Universiteit 4.4.2 Het ziekenhuis 4.5 Conclusie Hoofdstuk 5: hoe valt art. 6:171 BW uit te leggen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief? 5.1 Inleiding 5.2 Kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen in het Engels recht 5.3 Kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen in het Duitse recht 5.4 Kwalitatieve aansprakelijkheid en The Principles of European Tort Law 5.5 Conclusie Hoofdstuk 6: conclusie 6.1 Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

2   

 

Hoofdstuk 1

1.1

Inleiding

De wetgever heeft in 1992 een uitbreiding van aansprakelijkheden voor personen in het Nieuw BW opgenomen. Het betreft onder andere de artikelen 171 en 172 van boek 6 BW inzake risicoaansprakelijkheid van opdrachtgevers voor fouten van niet-ondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers. Een belangrijke reden van de wetgever om deze bepalingen op te nemen was de steeds complexere ondernemende maatschappij waarbij niet altijd duidelijk is bij wie een slachtoffer een vordering tot schadevergoeding kan instellen.1

Artikel 6:171 BW bepaalt thans bijvoorbeeld: “Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk”.

In de praktijk blijkt de toepassing en interpretatie van deze aansprakelijkheidsregeling nog niet uitgekristalliseerd, omdat op grond van bestaande rechtspraak en literatuur nog steeds niet volledig duidelijk is wat de exacte criteria zijn bij risico-aansprakelijkheid voor nietondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers.

Ik zal allereerst aan de hand van een praktijkvoorbeeld uitleggen op welke bijzondere situatie art. 6:171 BW, en daarmee ook deze scriptie, betrekking heeft.

Mevrouw X loopt op een dag langs een in aanbouw zijnd appartementencomplex. Een werknemer van Z, welk bedrijf is ingehuurd door Y, is op de steigers aan het werk en bergt zijn gereedschap niet volgens de gestelde eisen op. Zijn hamer valt naar beneden en belandt op de voet van mevrouw X. Voordat zij flauwvalt, ziet zij nog snel een reclamebord met daarop

´Hier

bouwt

Y´.

Onder

de

naam

Y

staan

verschillende

namen

van

bouwondernemingen genoteerd.

                                                             1

Parl. Gesch. Boek 6, p. 719. 

3   

De vragen die dit praktijkvoorbeeld voor de opdrachtgever oproept, en de antwoorden op die vragen, staan centraal in dit onderzoek. Bijvoorbeeld de vraag wie is aansprakelijk jegens mevrouw X? De werknemer, diens werkgever Z, of toch (ook) Y? Interessant is tevens hoe de wet de aansprakelijkheid regelt wat betreft overige dienstverleningsrelaties bijvoorbeeld bij de vrije beroepen zoals advocaten, notarissen, makelaars en etc. Zij kunnen namelijk ofwel voor een bedrijf in een BV werkzaam zijn ofwel zelfstandig werken. Indien een zelfstandige niet bedrijfsmatig werkzaam is, kan geen beroep worden gedaan op art. 6:171 BW. Naast art. 6:171 BW geeft art. 6:172 BW een bijzondere regeling ter zake van de aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers. Dit artikel bepaalt: “Indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een fout jegens een derde inhoudt, is ook de vertegenwoordigde jegens de derde aansprakelijk”. Een terugkerend maatschappelijk vraagstuk blijft wat de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht zijn. Een uitbreiding van de grenzen van aansprakelijkheidsrecht vindt men in de artt. 6:170/171/172 BW.

Een daaraan gelieerd vraagstuk is hoe het aansprakelijkheidsrecht moet omgaan met de dreiging van massa-claims van in totaliteit zodanige omvang dat het honoreren ervan tot maatschappelijke ontwrichting zou kunnen leiden. Maatschappelijk bezien kunnen hier daarom vraagtekens worden gezet bij het te makkelijk aannemen van aansprakelijkheid op de voet van de hiervoor genoemde artikelen.

In de praktijk zullen de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht door advocaten worden beproefd en voor de rechter worden aangebracht. Is het tegenwoordig tegen de achtergrond van de meest recente ontwikkelingen rondom de crisis “ieder schuift zijn schade af “of “ieder draagt zijn eigen schade”?2 Uiteindelijk zullen bij rechterlijke oordeelsvorming van de Hoge Raad meerdere factoren een rol spelen voordat er tot een beslissing wordt gekomen. Zo zal de Hoge Raad de rechtsvragen dienen te beantwoorden in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.3 Een achterliggende gedachte die de rechter zal hebben is voorts wat de

                                                             2 3

Oldenhuis & Vorsselman, 2011, p. 61.  Art. 81 Wet RO. 

4   

maatschappelijke invloed is die een uitspraak heeft, want in het maatschappelijk verkeer is het redelijkerwijs niet mogelijk om alle risico´s uit te bannen.4

In dit hoofdstuk volgen eerst de probleemstelling en de methoden van onderzoek en daarna een uitleg over de verdere opbouw van de scriptie.

1.2 Probleemstelling

Uit het voorbeeld in de vorige paragraaf blijkt dat het soms onduidelijk is wie jegens de gelaedeerde aansprakelijk is bij de inschakeling van zelfstandige hulppersonen en/of vertegenwoordigers. In de literatuur bestaan verschillende stromingen over de uitleg van de risicoaansprakelijkheid die art. 6:171 BW meebrengt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever slachtofferbescherming op het oog heeft gehad.5 De vraag is enerzijds hoe ver die slachtofferbescherming gaat en anderzijds hoe ver de risicosfeer van het opdrachtgevend bedrijf reikt? Volgens sommige rechters dient de bepaling van art. 6:171 BW restrictief en aldus beperkt te worden uitgelegd, terwijl andere rechters weer een meer objectieve en daarmee een ruimere uitleg hanteren.6 Mijn probleemstelling is dan ook: wat is de reikwijdte van de Nederlandse regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het handelen van zelfstandige hulppersonen en vertegenwoordigers? Het doel van het onderzoek is de nog niet uitgekristalliseerde gezichtspunten van art. 6:171 BW nader kleur te geven, mede gezien de jeugdigheid van de bepaling. Een arrest dat tot 2010 als standaard arrest gold voor wat betreft de reikwijdte van art. 6:171 BW was het arrest in de zaak Delfland / Stoeterij de Kraal. Hierin concludeerde de Hoge Raad dat art. 6:171 BW restrictief moest worden uitgelegd, in die zin dat de er in voorkomende woorden: “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” een belangrijke beperking inhouden.7 De vraag is echter of de wetgever een dergelijke beperkte uitleg wel voor ogen

                                                             HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9290.   Parl. Gesch. Boek 6, p. 719-720.  6 Zie hiervoor de arresten uit noot 234.  7 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij de Kraal), r.o. 3.5.  4 5

5   

heeft gehad? Ik denk dan aan bijvoorbeeld de beroepsbeoefenaar; valt de zelfstandige beroepsbeoefenaar nu wel of niet onder het toepassingsbereik van art. 6:171 BW?

Daarnaast blijkt dat de Nederlandse regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte hulppersonen in Europees verband een vreemde eend in de bijt is.8 In Europa is er, op Polen na, geen land dat een specifieke gecodificeerde regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor niet-ondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers kent. Hoe verhoudt zich dit tot de initiatieven van de verschillende onderzoeksgroepen, waaronder de European Group on Tort Law die trachten te komen tot een eventuele harmonisatie van het Europese aansprakelijkheidsrecht? Geeft het recht van de omringende landen (ik bespreek in deze scriptie in dit kader het recht in Engeland en Duitsland) reden tot terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid voor nietondergeschikten of heeft de Nederlandse regeling juist meerwaarde? Een korte rechtsvergelijking is vanwege het hiervoor genoemde onmisbaar. Waarom is dit onderzoek nuttig? Voor ondernemingen die gebruik maken van de inschakeling van hulppersonen is het nuttig om het bereik van art. 6:171 (en art. 6:172) BW te kennen omdat de inschakeling van hulppersonen een risico-aansprakelijkheid meebrengt. Daarnaast is het onderzoek van belang voor de rechts- en verzekeringspraktijk. Mijns inziens is het ook belangrijk dat er een evenwicht bestaat tussen de belangenbescherming van de gedupeerde en die van de opdrachtgever.

1.3

Onderzoeksmethoden

In deze scriptie maak ik ten behoeve van de juridische analyse gebruik van literatuuronderzoek, en onderzoek naar relevante wetgeving en jurisprudentie. De opinies van auteurs en uitspraken van (lagere) rechters zijn de basis van dit onderzoek.

Omdat aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers in het verlengde ligt van de bepaling van art. 6:171 BW bespreek ik ook die regeling in dit onderzoek.

                                                             8

Oldenhuis & Kolder 2012, p. 4. 

6   

Om een antwoord te kunnen formuleren op de vraag wat de reikwijdte is van de Nederlandse regeling inzake kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het handelen van hulppersonen dienen de volgende deelvragen beantwoord te worden: 1. Wat was de gedachte achter en de reden voor de invoering van kwalitatieve aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor het handelen van zelfstandige hulppersonen en vertegenwoordigers bezien vanuit de parlementaire geschiedenis en vanuit een historisch perspectief? 2. Welke wettelijke vereisten liggen ten grondslag aan een geslaagd beroep op de artt. 6:171 en 6:172 BW? 3. Is er thans helderheid in de Nederlandse rechtspraak en literatuur omtrent de toepassing van de hiervoor genoemde artikelen? 4. Komt de maatstaf die de Hoge Raad sinds de uitspraak Koeman / Sijm Agro9 hanteert voor wat betreft de reikwijdte van artt. 6:171 en 6:172 BW, nog wel overeen met de bedoeling die de wetgever destijds voor ogen had?

Mijn rechtsvergelijkend onderzoek beperkt zich tot de rechtssystemen in Engeland, Duitsland en de regeling van de Principles of European Tort Law. Ik heb gekozen voor Engeland omdat daar een ander rechtsstelsel (de common law) geldt. Immers in Engeland is het systeem van wet- en rechtsvorming (in plaats van civil law) gebaseerd op gewoonterecht. In ons buurland Duitland bestaat een civil law systeem zonder een bepaling zoals verwoord in art. 6:171 BW. In het kader van de Europese eenwording besteed ik kort aandacht aan de ontwikkelingen voor wat betreft het onderwerp van aansprakelijkheid voor personen zoals die voorkomen in de Principles of European Tort Law. Uit de principles blijkt dat er expliciet voor wordt gekozen dat geen bepaling zoals art. 6:171 BW wordt opgenomen.

1.4

Opbouw

In hoofdstuk 2 zal ik art. 6:171 BW nader toelichten. Hierbij zal ik het historisch perspectief nader bespreken en ingaan op de gedachten die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het betreffende artikel.

                                                             9

HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro). 

7   

In hoofdstuk 3 zal ik ingaan op de deelvragen. Hierbij zal ik aan de hand van rechtspraak en literatuur met name uitgebreid ingaan op het vereiste van het functioneel verband en de daarmee samenhangende eenheid van onderneming.

In hoofdstuk 4 zal ik de uitzonderingen op art. 6:171 BW bespreken. Er zijn bepaalde situaties waarvoor art. 6:171 BW niet geldt. Ik zal deze uitzonderingen beschrijven en bekijken waarom deze in het leven zijn geroepen.

In hoofdstuk 5 zal ik een rechtsvergelijkend perspectief schetsen voor wat betreft art. 6:171 BW. Ik zal kort omschrijven hoe in Engeland en Duitsland wordt omgegaan met de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten.

In het laatste hoofdstuk 6 hoop ik uiteindelijk de centrale vraag die ten grondslag ligt aan deze scriptie te kunnen beantwoorden.

8   

Hoofdstuk 2: algemene informatie met betrekking tot artikel 6:171 BW

2.1

Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de huidige betekenis van art. 6:171 BW en waar relevant art. 6:172 BW onder de loep genomen. Door bestudering van de achtergrond van het leerstuk wordt duidelijk waarvoor het artikel bedoeld is. In het navolgende zal ik dan ook allereerst het historisch perspectief bespreken.

2.2

Het historisch perspectief

Het huidige art. 6:171 BW luidt als volgt:

" Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk".

Het artikel is een aanvulling op de al langer bestaande aansprakelijkheidsregel voor personen, welke regel bepaalt dat een (rechts)persoon aansprakelijk is voor fouten van ondergeschikten. In het huidige BW is deze laatste vorm van aansprakelijkheid opgenomen in art. 6:170 BW.

Vervolgens regelt art. 6:172 BW de wettelijke aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers indien deze noch ondergeschikt zijn (als bedoeld in art. 6:170 BW), noch bedrijfsmatig werkzaam (als bedoeld in art. 6:171 BW). De tekst van artikel 6:172 BW luidt als volgt:

“Indien een gedraging van een vertegenwoordiger ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden een fout jegens een derde inhoudt, is ook de vertegenwoordigde jegens de derde aansprakelijk”.10

Bovengenoemde artikelen zijn pas in 1992 in ons BW opgenomen. De artikelen kennen geen lange historie. Op voorhand zou zelfs gesteld kunnen worden dat er geen rechtshistorische                                                              10

Art. 6:172 BW. 

9   

beschouwingen bestaan aangezien zowel art. 6:171 en 6:172 BW zijn wortels niet in het Romeinse recht heeft. Zo is er in het oud Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: “oud BW”) ook geen voorganger van deze artikelen te vinden.

In het oud BW bestond echter wel al het volgende onderscheid: 1. Buitencontractuele aansprakelijkheid; aansprakelijkheid zonder een onderliggende overeenkomst tussen de opdrachtgever en benadeelde (§2.2.1); 2. De contractuele tegenhanger van art. 6:171 BW: thans art. 6:76 BW; aansprakelijkheid met een onderliggende overeenkomst tussen opdrachtgever en benadeelde (§ 2.2.2), en 3. Vergelijkbare aansprakelijkheden in andere rechtsgebieden; aansprakelijkheid buiten een overeenkomst waarbij een uitzondering op het ondergeschiktheidsvereiste wordt gemaakt (§ 2.2.3).

2.2.1Buitencontractuele aansprakelijkheid; Bij gebreke van een overeenkomst werd de aansprakelijkheid voor personen tot de invoering van het nieuw BW op 1 januari 1992 gebaseerd op art. 1403 oud BW:

“Men is niet alleen verantwoordelijk voor de schade, welke men door zijne eigene daad veroorzaakt, maar ook voor die welke veroorzaakt is door de daad van personen voor welke men aansprakelijk is, of door zaken welke men onder zijn opzigt heeft”.

In lid 2 tot en met 4 van dit artikel worden drie groepen van personen opgesomd die aansprakelijk kunnen worden gehouden: 

Ouders en voogden voor kinderen (lid 2);



Meesters en degenen die anderen aanstellen voor dienstboden en ondergeschikten (lid 3);



Onderwijzers en werkmeesters voor leerlingen en knechten (lid 4).

Lid 3 van deze bepaling correspondeert met het huidige art. 6:170 BW:

"De meester en degenen, die anderen aanstellen tot de waarneming hunner zaken, zijn verantwoordelijk voor de schade, door hunne dienstboden en ondergeschikten veroorzaakt in de werkzaamheden waartoe zij dezelve gebruikt hebben". 10   

Het belangrijkste vereiste van deze bepaling was dat sprake moest zijn van “ondergeschiktheid”. Op dit punt heeft het huidige art. 6:171 BW verandering gebracht, nu aldaar de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten is geregeld. Om deze reden is het interessant om te bezien of er ook gevallen bestonden van aansprakelijkheid op grond van art. 1403 lid 3 oud BW zónder dat voldaan was aan het vereiste van ondergeschiktheid. Lubach11 wijst in dit kader op mogelijke uitzonderingen van vóór 1992 zoals gevallen waarin destijds feitelijk al sprake was van aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten. Hij stelt dat de argumenten die toen gehanteerd werden om het ondergeschiktheidsvereiste los te laten redengevend kunnen zijn geweest voor de invoering van het huidige art. 6:171 BW.

In dit verband zijn met name twee aspecten bij de toepassing van art. 1403 lid 3 oud BW van belang. Ten eerste de vraag wat destijds de grondslagen van aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander waren. Ten tweede de vraag wat het belangrijkste criterium inhield, namelijk het vereiste van “ondergeschiktheid”.

Het kwalitatieve karakter (de grondslagen) Uit het Romeins recht vloeit voort dat de grondslag van aansprakelijkheid voor het gedrag van andere personen (art. 1403 oud BW) was dat sprake moest zijn van schuld in de zin van verwijtbaarheid.12

Er worden twee soorten schuld onderscheiden; ten eerste schuld in de zin van het onvoldoende uitoefenen van toezicht (culpa in vigilando). Ten tweede schuld in de zin van het maken van een onzorgvuldige keuze van hulpkrachten (culpa in eligendo).13

De aansprakelijkheid van de schuldenaar verviel indien hij aantoonde dat de onrechtmatige gedraging niet had kunnen worden belet. Dit vermoeden van schuld met een omgekeerde bewijslast was geregeld in lid 5. Op dit punt week aansprakelijkheid van de meester af (lid 3) omdat aan hem niet werd toegestaan tegenbewijs te leveren. In de literatuur vond destijds de discussie plaats of schuld in de vorm van een onzorgvuldige keuze van de meester voor zijn bedienden wel een echte grondslag was of dat hiermee slechts een resultaat werd                                                              Lubach 2005, p. 13.  Oldenhuis 1998, nrs. 34-36.  13 Oldenhuis 1998, nrs 34-36, Klaassen 1991, p. 42-50.  11 12

11   

bewerkstelligd.14

In 1955 laat de Hoge Raad de voorgaande traditionele schuldgrondslag voor toepassing van art. 1403 lid 3 oud BW voor het eerst los.15 Door de ontwikkelingen in de nijverheid en industrie en veranderende maatschappelijke inzichten nam de betekenis van de schuldleer als grondslag af.16 Hierdoor werd in de zaak die ten grondslag lag aan deze uitspraak geconcludeerd dat de aansprakelijkheid van de meester niet berust op schuld in de vorm culpa in vigilando of culpa in eligendo. AG Langemeijer concludeert bij de motivering van de verwerping van het tweede cassatiemiddel: “dat het verantwoordelijk stellen in art. 1403 van den meester voor de schade door de onrechtmatige daad van de zijn ondergeschikte veroorzaakt in de werkzaamheden, waartoe hij hem heeft gebruikt (…) niet berust op een door den meester geschonden rechtsplicht”. Uit het arrest blijkt echter niet welke specifieke grondslag in de plaats van schuld is gekomen voor het aannemen van aansprakelijkheid van de opdrachtgever.17

Dit is het begin van de grondslagdiscussie geweest die uiteindelijk pas op 1 januari 1992 tot een wettelijke risicoaansprakelijkheid heeft geleid.

Het begrip ondergeschiktheid Onder de werkingsfeer van art. 1403 lid 3 oud BW viel in beginsel alleen degene die zijn taak niet zelfstandig vervulde en die onder directe leiding of aanwijzing (gezag) van de meester handelde. De achterliggende gedachte hiervan was dat de meester moest kunnen ingrijpen in de manier waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd.18

Door een toename in het scala van arbeidsverhoudingen zijn rechters in de loop van de twintigste eeuw het begrip “ondergeschiktheid” steeds ruimer gaan uitleggen. Ondergeschiktheid in de zin van art. 1403 lid 3 oud BW was ruimer dan het ondergeschikheidsvereiste uit het arbeidsrecht.19 Ook zonder de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst kon sprake zijn van ondergeschiktheid, als er maar een

                                                             Hoekzema 2000, p. 18-19 en Lubach 2005, p. 15-20.  HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552 (Het Noorden / NHL).  16 Klaassen 1991, p. 43-45.  17 Lubach 2005, p. 19-20.  18 Lubach 2005, p. 21   19 Lubach 2005, p. 21.  14 15

12   

gezagsverhouding was. Bijvoorbeeld de zoon die af en toe zijn vader in zijn garagebedrijf helpt staat in een feitelijke gezagsverhouding.20

Ondanks de ruime interpretatie hield de Hoge Raad voor het aannemen van aansprakelijkheid strak vast aan het vereiste van ondergeschiktheid.21 Indien een hulppersoon over wie de opdrachtgever geen zeggenschap had schade had aangericht bij een derde, werd art. 6:171 BW niet anticiperend toegepast. De reden hiervan was gelegen in het feit dat de aansprakelijkheid op grond van art. 1403 lid 3 oud BW was gebaseerd op de schuldleer. Op grond daarvan gold dat de opdrachtgever zelf een verwijt moest kunnen worden gemaakt met betrekking tot de onzorgvuldige keuze van de ondergeschikte hulppersoon of diens toezicht had ontbroken. Kortom een risicoaansprakelijkheid werd vóór 1 januari 1992 niet aanvaard.

2.2.2 De contractuele tegenhanger van art. 6:171 BW: art. 6:76 BW Het huidig art. 6:76 BW luidt als volgt:

“Maakt een schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk”.

Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel maakt het niet uit of een ondergeschikte of een zelfstandig persoon is ingeschakeld.22

Deze regeling was onder het oude recht, bij gebreke van een apart leerstuk, ingebed in het leerstuk van overmacht (artikelen 1280 en 1281 oud BW).23 Als een tekortkoming van een schuldenaar te wijten was aan een vreemde oorzaak, toeval of overmacht was hij niet gehouden de schade te vergoeden. Dit betekende dat indien een gedraging van een derde leidde tot een tekortkoming de schuldenaar een beroep kon doen op overmacht. Doordat het voor een opdrachtgever zo eenvoudig was om zich van zijn verbintenis om schade te vergoeden, te bevrijden, kwamen de belangen van het handelsverkeer in het gedrang.24

Uit een uitspraak van de Hoge Raad in 1947 volgde echter dat:                                                              Gerechtshof Amsterdam 30 december 1964, NJ 1966, 250.  HR 19 februari 1993, NJ 1996, 318 (Kube & Kubenz/Freriks) en HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 (NN & Royal / Van Lee).  Brunner & De Jong 2011, p. 147.  23 Lubach 2005, p. 23 e.v.  24 Lubach 2005, p. 23-28.  20 21 22

13   

“Aansprakelijkheid voor personen naast het onrechtmatige daadsrecht ook in contractuele context bestaat”.25

De aansprakelijkheid waarbij de schuldenaar in een contractuele verhouding moet instaan voor de daden van degenen die men tewerk stelt, wordt door deze uitspraak een algemene regel. Acceptatie van deze regel brengt mee dat de schuldleer langzaamaan meer op de achtergrond raakt en de risicoaansprakelijkheid meer op de voorgrond.

2.2.3 Vergelijkbare aansprakelijkheden in andere rechtsgebieden Niet alleen in de contractuele verhoudingen werd (in bepaalde gevallen) afgeweken van de algemene regel dat alleen aansprakelijkheid voor ondergeschikten hulppersonen bestond. Ook op een aantal andere rechtsgebieden ontstond behoefte aan centralisering en kanalisering van aansprakelijkheid.

De Wegenverkeerswet Doordat er in de 20e eeuw steeds meer auto´s op de weg verschenen nam het aantal autoongevallen toe en daarmee ook het aantal (dodelijke) verkeersslachtoffers. Het was voor een slachtoffer lastig om op grond van het oud BW de geleden schade te verhalen op een automobilist waardoor het slachtoffer vaak zelf met enorme schade bleef zitten. De wetgever heeft hierop gereageerd en in 1905 de Motor- en Rijwielwet vervaardigd (MRW).26

In 1924 heeft de wetgever bovendien een bijzondere regeling opgenomen ter bescherming van het slachtoffer (art. 25 MRW). Daarin was bepaald dat de eigenaar of houder van een motorrijtuig aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de hiermee veroorzaakte aanrijdingen. Echter, aansprakelijkheid kwam te vervallen indien sprake was van overmacht aan de kant van de eigenaar of houder, daaronder werd verstaan schuld van een persoon voor wie de eigenaar of houder niet aansprakelijk is. Het slachtoffer werd op deze manier niet goed beschermd want aansprakelijkheid voor andere personen bestond alleen voor de in art. 1403 oud BW genoemde personen.27

                                                             HR 21 maart 1947, NJ 1947, 383.   De MRW is vervolgens opgevolgd door de in 1951 inwerking getreden Wegenverkeerswet (WVW) (oud). De tekst van art. 25 MRW is vervolgens nagenoeg ongewijzigd opgenomen in art. 31 WVW (oud), de huidige regeling is art. 185 lid 2 WVW.   27 Zie paragraaf 2.2.  25 26

14   

Deze regeling werd vervolgens opgevolgd door art. 31 WVW oud:

“De eigenaar of houder, die het motorrijtuig niet zelf bestuurt, is aansprakelijk voor de gedragingen van degeen, door wie hij het motorrijtuig doet of laat rijden”.

Door de laatste zinsnede is het bereik van art. 31 WVW ruimer dan art. 1403 lid 3 oud BW. De eigenaar of houder is hierdoor voor zowel ondergeschikten als niet-ondergeschikten door wie hij het motorrijtuig doet of laat rijden aansprakelijk. De gedachtegang hierachter is dat het voor het slachtoffer niet mag uitmaken wie er toevalligerwijs in het schadeveroorzakende voertuig heeft gereden.28 Een vergelijkbare motivering bestaat bij het ontstaan van art. 6:171 BW.29

Zeerecht In het zeerecht bleek dat art. 1403 lid 3 oud BW ook niet langer toereikend was. Doorgaans droeg degene die schade leed deze zelf. Want op een schip en aan wal waren steeds meer mensen en bedrijven werkzaam, waardoor moeilijk te achterhalen was wie voor de schade kon worden aangesproken.30 Op grond van art. 321 oud WvK (oud) was de reder31 van een schip daarom sedert 1838 het centraal aanspreekpunt en aansprakelijk voor schadetoebrengende gedragingen aan derden door toedoen van andere personen dan de reder zelf.

Ten opzichte van art. 1403 lid 3 oud BW week de redersaansprakelijkheid af omdat er geen eis van ondergeschiktheid bestond. In de literatuur vond de discussie plaats of dit vereiste wel moest worden gesteld of dat sprake was van een bijzondere situatie op een schip, die het nietstellen van een ondergeschiktheidseis rechtvaardigde.

De Hoge Raad ging ervan uit dat de reder in geval van de zeevaart moest instaan voor gedragingen van zelfstandige hulppersonen.32 Het belangrijkste vereiste was dat de hulppersoon aan boord van het schip werkzaam was ten behoeve van het schip of de lading.                                                              28

Art. 185 lid 2 WVW: “de eigenaar of houder, die het motorrijtuig niet zelf bestuurt, is aansprakelijk voor de gedragingen van de degene, door wie hij het motorrijtuig doet of laat rijden”.   29 Klaassen 1990, p. 188.  30 Lubach 2005, p. 58-67  31 Het begrip ‘reder’ betekende destijds ‘exploitant’.  32 HR 28 mei 1971, NJ 1971, 327. 

15   

Ondergeschiktheid was niet vereist. Lubach noemt de redersaansprakelijkheid dan ook een “vroege voorloper van art. 6:171 BW”.33

2.3

De parlementaire behandeling van art. 6:171 BW

De wetsgeschiedenis van art. 6:171 BW bestaat vanaf het moment dat de opdracht aan E.M. Meijers werd verstrekt om een Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) te ontwerpen tot aan het moment van de invoering ervan in 1992. Hierna bespreek ik eerst dit wetgevingsproces waarna ik zal aangeven welke argumenten ter rechtvaardiging van art. 6:171 BW bestaan.

Ontwerp Meijers In het eerste wetsontwerp, het Ontwerp Meijers uit 1961 (hierna te noemen: “OM”) was de hoofdregel dat alleen aansprakelijkheid van een opdrachtgever bestond voor het handelen van ondergeschikte hulppersonen. De makers waren voor handhaving van deze al lang bestaande regel en hadden er moeite mee om de schuldleer te laten varen omdat het loslaten daarvan zou leiden tot ongewenste situaties.34 Het voorbeeld dat ter motivering hiervan werd genoemd is de passagier die een opdracht geeft aan een taxichauffeur. De passagier (als opdrachtgever van de taxichauffeur) zou dan aansprakelijk zijn voor schade aan een derde, die door de taxichauffeur (als opdrachtnemer) is veroorzaakt.

Wel maakte het OM in art. 6.3.10 voor het eerst een uitzondering op de hoofdregel. Ook foutief gedrag van niet-ondergeschikte hulppersonen kon onder voorwaarden tot aansprakelijkheid van de opdrachtgever leiden.35 Aansprakelijkheid kwam echter te vervallen indiende opdrachtgever kon aantonen dat hem geen verwijt kon worden gemaakt met betrekking tot de zorgvuldige keuze voor een bepaalde hulppersoon en het uitgevoerde toezicht.36 Deze uitzondering bleek toch een zeer beperkt bereik te hebben omdat voor het afbakenen van deze aansprakelijkheid weer aansluiting werd gezocht bij het schuldbeginsel.

Deze ontsnapping van de opdrachtgever aan aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten is tegenstrijdig met hetgeen ik hiervoor in het historisch perspectief (zie hiervoor paragraaf 2.2) heb opgemerkt. Daar heb ik namelijk opgemerkt dat de ontwikkeling van de                                                              Lubach 2005, p. 66.  Parlementaire Geschiedenis, boek 6, p. 712 en 713.  35 Parl. Gesch. Boek 6, p. 719.  36 Parl. Gesch. Boek 6, p. 720.  33 34

16   

schuldaansprakelijkheid (in contractuele verhoudingen) steeds minder invloed kreeg. Daarnaast kon een opdrachtgever op specifieke rechtsgebieden (zoals genoemd in paragraaf 2.2.3) ook voor niet-ondergeschikten aansprakelijk worden gehouden(zonder dat sprake was van schuld). Art. 6.3.10 OM bouwt evenwel weer voort op het onrechtmatige daadsbegrip uit art. 1403 oud BW.

Het Gewijzigd Ontwerp In de literatuur werd kritiek geuit op de keuze voor de schuldaansprakelijkheid. Door Schut werd betoogd dat “verantwoordelijkheid” en niet “schuld” het uitgangspunt van aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor niet-ondergeschikten moet zijn.37

Onder andere door deze kritiek is in 1976 het Gewijzigd Ontwerp (hierna te noemen: “GO”) ontstaan.

Door het tijdsverloop tussen het OM (1954-1961) en het GO (1971-1976) ontstonden inmiddels andere maatschappelijke inzichten en omstandigheden.38 Dit is terug te zien in de opvallende wijzigingen zoals die dat de aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen zoals genoemd in art. 6.3.2.3 GO niet langer een uitzondering is maar een zelfstandige regel.39 Voorts werd deze vorm van aansprakelijkheid een kwalitatieve (risico) aansprakelijkheid, de opdrachtgever kon zich niet meer disculperen zoals in het OM nog wel mogelijk was.

Rechtvaardiging van de aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen In de parlementaire geschiedenis worden tal van argumenten genoemd ter rechtvaardiging van de aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen (en vertegenwoordigers). Om een goed beeld van de doelstelling van art. 6:171 BW te krijgen, zet ik een aantal belangrijke argumenten op een rij.

Door toenemende specialisatie in de maatschappij kwam het steeds vaker voor dat ondernemingen hulppersonen inzetten. Doordat de ondernemingen van de opdrachtgever en de door hem ingeschakelde hulppersonen aldus naar buiten toe optreden als één onderneming

                                                             Schut 1963, p. 326.  Lubach 2005, p. 128 en Schut 1997, p. 12-14.  39 Parl. Gesch. Boek 6, p. 728.  37 38

17   

werd het als rechtvaardig gezien dat de opdrachtgever instaat voor schades die daaruit kunnen voortvloeien.40

In aansluiting hierop is het tweede argument slachtofferbescherming. Dit kwam ook al naar voren bij de aansprakelijkheid voor motorrijtuigen.41 Om ervoor te zorgen dat de benadeelde, die al vaak in een zwakkere positie zat niet met zijn schade achterbleef, heeft de wetgever een centraal aanspreekpunt gecreëerd. Dit motief was ook te vinden in het zeerecht.42

De verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid van de ondernemer wordt ook gerechtvaardigd doordat mogelijke schades kunnen worden gezien als bedrijfsrisico.43 De kosten van schades kunnen dan beter worden gespreid. Indien de ondernemer verzekerd is, wordt de schade afgewenteld op de verzekeraar en zal hij de premies als bedrijfskosten calculeren in de prijzen die aan de afnemers wordt berekend.

Een andere reden ter rechtvaardiging van deze aansprakelijkheid was de zogenaamde profijttheorie. Hiermee werd bedoeld dat tegenover de winst (of het profijt) die een opdrachtgever heeft van de inschakeling van een hulppersoon, hij het risico moet dragen dat door deze persoon fouten worden gemaakt.44 Dit beginsel is minder duidelijk in de parlementaire geschiedenis terug te vinden. In tegenstelling tot de verwante contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen (art. 6:76 BW) wier totstandkoming wel aan dit argument is ontleend.45

2.4 Conclusie

Door de toenemende specialisatie van ondernemingen in de maatschappij werd het voor het slachtoffer steeds lastiger een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Hier heeft de wetgever ingegrepen door het instellen van een centraal aanspreekpunt.

                                                             Parl. Gesch. Boek 6, p. 719.  Zie paragraaf 2.2.3.  42 Brunner 1980, p. 17.  43 Parl. Gesch. Boek 6, p. 718.  44 Klaassen 1991, p. 46.  45 Parl. Gesch. Boek 6, p. 269.  40 41

18   

Zoals uit het historisch perspectief blijkt is art. 6:171 BW (inzake aansprakelijkheid voor nietondergeschikten) een aanvulling op art. 6:170 BW (inzake aansprakelijkheid voor ondergeschikten). Artikel 6:172 BW ligt vervolgens in het verlengde hiervan en is een uitbreiding van de kwalitatieve aansprakelijkheden voor personen. Beide artikelen zijn op 1 januari 1992 in het Nieuw Burgerlijk Wetboek opgenomen.

De bedoeling van uitbreiding van kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen is dat het voor een slachtoffer geen verschil mag maken of de schade die hij lijdt is veroorzaakt door een ondergeschikte werknemer van de werkgever of door één van zijn zelfstandige hulppersonen dan wel zijn vertegenwoordiger (art. 6:172 BW). Tot slot: nauw verwant met deze aansprakelijkheid voor buitencontractuele relaties is art. 6:76 BW, dat artikel geldt voor contractuele relaties.

19   

Hoofdstuk 3: de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 6:171 BW en art. 6:172 BW

3.1

Inleiding

Om de reikwijdte van art. 6:171 BW te bepalen is het allereerst van belang om stil te staan bij de wettelijke vereisten die het artikel stelt aan aansprakelijkheid van opdrachtgevers voor niet-ondergeschikten.

Een opdrachtgevend bedrijf kan aansprakelijk worden gehouden voor fouten die gemaakt zijn door niet-ondergeschikte hulppersonen als voldaan is aan de volgende vereisten: 1. Niet-ondergeschiktheid van de hulppersoon aan de opdrachtgever; 2. Functioneel verband; 3. Bedrijf; 4. Fout.

Ik zal hierna dan ook bespreken welke personen niet-ondergeschikte hulppersonen zijn (§3.2), wat het functioneel verband is (§3.3), wat verstaan wordt onder een bedrijf (§3.4) en wanneer sprake is van een fout als voornoemd (§3.5). Ook de rol van de zogenoemde eenheid van onderneming en het kenbaarheidsvereiste (§ 3.3.1), beide relevant in het kader van het vaststellen van het functioneel verband, worden in dit hoofdstuk besproken. In de één na laatste paragraaf van dit hoofdstuk bespreek ik de kwalitatieve aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde (§ 3.7). Tot slot volgt de conclusie van dit hoofdstuk (§ 3.8).

3.2

De niet-ondergeschikte

3.2.1 Inleiding

Omdat art. 6:171 BW een aanvulling is op 6:170 BW en er in de literatuur veel over de ondergeschikte (art. 6:170 BW) is geschreven richt ik mij eerst daarop.

Artikel 6:170 BW lid 1 luidt als volgt:

20   

“Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en in degene wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen”.

In het historisch perspectief is al aan de orde gekomen dat de uitleg van het begrip “ondergeschikte” ruim is.46 Van ondergeschiktheid in de zin van art. 1403 lid 3 oud BW was in elk geval sprake indien er een zeggenschapsverhouding tussen de meester en de ondergeschikte aanwezig was. Het ging bij die gezagsverhouding niet alleen om een dienstbetrekking uit een arbeidsovereenkomst.

Door maatschappelijke ontwikkelingen rees echter de vraag of bij veel beroepen nog wel sprake was van zeggenschap. In het bijzonder artsen, hoogleraren en bepaalde vaklieden werden zo deskundig dat het niet langer mogelijk was deze personen aanwijzingen te geven met betrekking tot hun werkzaamheden.

Als gevolg hiervan ontstonden er twee soorten zeggenschap. Bij feitelijk zeggenschap kan en mag de “meester” opdrachten of instructies geven of het recht hebben om deze te geven met betrekking tot de werkzaamheden.47 Bij formeel zeggenschap gaat het over de organisatorische kant van de werkzaamheden zoals aanstelling, ontslag en vakantiedagen.48

Naast bovengenoemde varianten bestaat er nog een derde soort zeggenschap, namelijk “juridische zeggenschap”. Vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt dient voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst voldaan te zijn aan het criterium “ondergeschiktheid” .49 Hiermee wordt de aanwezigheid van een “juridische gezagsverhouding” bedoeld.50

Naast het aansprakelijkheidsrecht kent ook het arbeidsrecht voor de invulling van de juridische gezagsverhouding, i.e. de juridische zeggenschap, het onderscheid tussen feitelijke (ook wel materiële) en formele zeggenschap.51                                                              Zie paragraaf 2.2.2.  Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 170, aant. 7.  48 Oldenhuis 1998, nr. 39.  49 Zie art. 7:610 BW.  50 Lubach 2005, 189.  51 Lubach 2005, 189.  46 47

21   

Een invloedrijke (arbeidsrechtelijke) uitspraak van de Hoge Raad over de zeggenschapsvormen is de zaak Groen / Schoevers.52 De feiten waren als volgt: de heer Groen was werkzaam als belastingadviseur en gaf op basis van een mondelinge overeenkomst, naast zijn “gewone baan”, les bij onderwijsinstelling Schoevers. Hij liet zich door Schoevers uitbetalen aan zijn eigen vennootschap zonder dat daarbij premies werden afgedragen. De vraag was of er een arbeidsovereenkomst tussen hem en Schoevers aanwezig was.

De Hoge Raad concludeerde dat het enkele feit dat de heer Groen op bepaalde tijden aanwezig moest zijn onvoldoende is om een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Mijns inziens illustreert de Hoge Raad hiermee dat het enkel aanwezig zijn van het formele zeggenschap niet leidt tot werknemerschap. Volgens de literatuur is dit arrest in het arbeidsrecht maatgevend voor de afbakening tussen werknemer en zelfstandige.53 Het arrest illustreert dat de Hoge Raad dit formele zeggenschapsbegrip in het arbeidsrecht erkent. De Hoge Raad concludeerde dat de formele benadering van het juridische gezagsbegrip alleen niet doorslaggevend is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst.

In voornoemde casus zou de heer Groen, ondanks dat er geen sprake is van een juridische gezagsverhouding voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst wel als ondergeschikte onder het ruime gezagsbegrip van art. 6:170 BW kunnen vallen.

Ook in het aansprakelijkheidsrecht wordt het begrip gezagsverhouding en later zeggenschap gehanteerd als afbakenend criterium voor de ondergeschikte. Het arrest HR Groen/Schoevers is relevant voor de uitleg van art. 6:170 BW omdat bij de uitleg van deze bepaling evenals in het arbeidsrecht een onderscheid wordt gemaakt tussen feitelijke en formele zeggenschap.

Echter in het aansprakelijkheidsrecht is de invulling van het zeggenschapscriterium veel ruimer, want ofwel er bestaat een materiële gezagsverhouding ofwel een formele gezagsverhouding.54

                                                             HR 14 november 1997, (Groen / Schoevers) NJ 1998, 149.  Loonstra & Zondag 2001, p. 8  54 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV, 2011/183.  52 53

22   

Uit de rechtspraak blijkt dat het ondergeschiktheidsbegrip zoals opgenomen in artikel 6:170 BW een zeer ruim toepassingsbereik heeft. 55 Zo kon een ingeleende werknemer of een bestuurder van een vennootschap worden aangemerkt als een onderschikte op grond van art. 6:170 BW.

Zowel in het arbeidsrecht als in het aansprakelijkheidsrecht heeft het ondergeschiktheidsbegrip een beschermend karakter.56 In het arbeidsrecht gaat het om de bescherming van de werknemer en in het aansprakelijkheidsrecht ligt de nadruk op het beschermen van de benadeelde (en in mindere mate van de hulppersoon). Vanuit deze gedachte doorgeredeneerd is het logisch om de afhankelijke hulppersoon als ondergeschikte aan te merken en onder het ruime ondergeschiktheidsbereik van art. 6:170 BW te brengen.57

Overigens is er geen sprake van ondergeschiktheid (art. 6:170 BW) als de overige omstandigheden erop wijzen dat de hulppersoon een juridisch en economisch zelfstandige is. Art. 6:171 BW komt in principe pas in beeld indien zeggenschap nagenoeg ontbreekt. Om het verschil tussen de artt. 6:170 en 6:171 BW verder te duiden ga ik hierna in op de ondergeschikten en niet-ondergeschikten.

3.2.2 Ondergeschikten

De grootste groep van werkende personen in Nederland die als ondergeschikten onder het toepassingsbereik van art. 6:170 BW vallen zijn degenen die op basis van een arbeidsovereenkomst werken.58

Echter door de intrede van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is het aantal flexibele arbeidsrelaties toegenomen.59 Flexibilisering van arbeidsrelaties is de flexibele inzet van eigen “vast” personeel, het gebruik van intermediairs bij de inzet van werknemers (detachering en uitzendarbeid) en tijdelijke inzet van personeel (tijdelijke contracten en thuisarbeid).60 De vraag is of in de verschillende arbeidsrelaties altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst.                                                              55

HR 13 mei 1988, NJ 1989, 896 (Staat / Rotterdam) en HR 4 november 1988, NJ 1989, 244 (Shell / Van Dooren) en HR 2 oktober 1989, NJ 1989, 852 (Aquaphalt / De Staat).  Boot 2005, p. 39-50 en Van der Heijden 1999. p. 3 en Parl. Gesch. Boek 6, p. 719.  57 Lubach 2005. p. 199-204.  58 Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 170, aant. 8.  59 Wet Flexibiliteit en Zekerheid van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300) die op 1 januari 1999 in werking is getreden (bij Koninklijk Besluit van 2 juni 1998, Stb. 1998, 332).  60 Heerma van Voss 1998, p. 10.  56

23   

De uitzendovereenkomst is op grond van art. 7:690 BW een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Sinds o.a. het arrest in de zaak Nieuw Rotterdam/Kruk en Goktas is meer duidelijkheid ontstaan over de ondergeschiktheidsverhouding tussen de uitlener, inlener en arbeidskracht.61 Vanuit het oogpunt van de slachtofferbescherming is het uitgangspunt cumulatieve aansprakelijkheid van de werkgever en de inlener.62

Een andere categorie werkende personen zonder speciale wettelijke regeling zijn de thuiswerkers.63 Onder thuiswerk wordt niet verstaan dat een werknemer zijn normale (kantoor)werkzaamheden thuis verricht. Hiermee wordt bedoeld eenvoudige arbeid waar geen vooropleiding voor nodig is.64 Er kan niet per definitie worden aangenomen dat zij ondergeschikten in de zin van art. 6:170 BW zijn omdat de juridische aanduiding van de thuiswerkovereenkomst ofwel een arbeidsovereenkomst zal zijn ofwel een overeenkomst tot opdracht ofwel een overeenkomst tot aanneming van werk. Voor een beoordeling hiervan geldt welke afspraken zijn gemaakt tussen de thuiswerkverschaffer en de thuiswerker en hoe daaraan uitvoering wordt gegeven. In principe zal de opdrachtgever of werkgever naast enkele instructies weinig zeggenschap over deze personen hebben en er geen arbeidsovereenkomst bestaan. Daarom zijn thuiswerkers in beginsel geen ondergeschikten als bedoeld in art. 6:170 BW, tenzij langere tijd voor eenzelfde werkgever wordt gewerkt.

Een andere hulppersoon is de ambtenaar, die werkt niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op grond van een aanstelling krachtens publiekrecht.65 De wettekst van art. 1 lid 1 van de Ambtenarenwet luidt:

“Ambtenaar in de zin van deze wet is degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn”.

Er bestaat in de literatuur en rechtspraak overeenstemming over dat een ambtenaar een ondergeschikte in de zin van art. 6:170 BW is.66

                                                             HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607 (Rotterdam / Kruk en Goktas) en HR 13 mei 1998, NJ 1998, 896.  Vgl. ook Hoekzema 2000, p. 53, Oldenhuis 1998, nr. 40 en Klaassen 1991, p. 54.  63 Verhulp e.a. 2002, p. 151.  64 Verhulp e.a. 2002, p. 147.  65 Bakels 2011, p. 10.  66 Lubach 2005, p. 229.  61 62

24   

Een leerstuk dat vooral in het ambtenarenrecht voorkomt vanwege de bijzondere positie van een ambtenaar is “vereenzelviging”. Dit ontstaat als de gedraging van de ambtenaar in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van een publiekrechtelijk rechtspersoon.67 Hiermee wordt hetzelfde effect bereikt als beoogd met art. 6:170 BW en daarom zal een beroep hierop bij ambtenaren minder vaak voorkomen.

3.2.3 Niet-ondergeschikten

Een niet-ondergeschikte is een zelfstandig (economisch) onafhankelijk opdrachtnemer voor wie de gezagsverhouding uit art. 6:170 BW ontbreekt, zoals de aannemer, onderaannemer, vervoerder en ondervervoerder.68

In een uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch werd geoordeeld over de rechtsverhouding tussen twee bedrijven waarbij bepaalde werkzaamheden door bedrijf A en ten behoeve van bedrijf A aan bedrijf B werden uitbesteed. Deze situatie is volgens het hof een klassiek voorbeeld van onderaanneming zoals dat door de wetgever is genoemd als voorbeeld van een situatie waarin art. 6:171 BW toepassing kan vinden. 69

Voorts blijkt uit de wet dat een niet-ondergeschikte in opdracht van een ander werkzaam moet zijn.70 De betekent dat de enkele aanstelling of benoeming van een opdrachtnemer onvoldoende is.71

De juridische basis van voornoemde opdrachtverhouding kan zijn: 1. de overeenkomst van opdracht (art.7:400 BW); 2. de overeenkomst van aanneming van werk (art. 7:650 BW); 3. de overeenkomst van lastgeving (art. 7:414 BW); 4. de overeenkomst van bewaarneming (art. 7:600 BW).

De tussenpersoon in een keten van overeenkomsten die als doorgeefluik fungeert kan geen kwalitatief opdrachtgever zijn in de zin van art. 6:171 BW.72                                                              HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel).   Parl. Gesch. Boek 6, p. 719-720.  69 Hof ’s Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4732.  70 Vgl. Oldenhuis 1998, 39 sub b.  71 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196 (Van Bentum / Bos B.V.).   72 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631 (Emo / Witchin).  67 68

25   

Bepaalde categorieën personen zijn moeilijker te kwalificeren, voor hen geldt dat niet op voorhand is aan te geven of zij binnen het bereik van art. 6:170 of 6:171 BW vallen. Dit komt omdat niet altijd duidelijk is of dat er een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst aanwezig is. Het gaat om hulppersonen zoals journalisten, personen die in de IT branche werken, freelancers, zzp’ers, timmerlieden en stucadoors.

In deze groep kan een onderscheid worden gemaakt op basis van de economische afhankelijkheid van de hulppersonen.73 Enerzijds zijn er hulppersonen die langdurig opdrachten uitvoeren voor dezelfde opdrachtgever, waardoor zij eigenlijk in dezelfde positie komen te verkeren als een werknemer. Ze zijn hierdoor economisch afhankelijk maar in tegenstelling tot de werknemer hebben ze geen recht op arbeidsrechtelijke bescherming.74 Anderzijds zijn er ook personen die voor verschillende opdrachtgevers werken en onafhankelijk zijn van één opdrachtgever. Zij zijn eerder aan te merken als nietondergeschikte als bedoeld in art. 6:171 BW, dan de voornoemde personen die langdurig voor één opdrachtgever werken.75

In aansluiting op het voorgaande komt in de literatuur daardoor de vraag naar voren of de economisch afhankelijke zelfstandige niet toch recht heeft op een werknemerstatus (en daarmee onder het bereik van art. 6:170 BW valt).76 De Hoge Raad heeft in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid geconcludeerd dat als de onafhankelijk onderaannemer een zzp’er is, hij zich in sommige gevallen in een met de werknemer (ondergeschikte) vergelijkbare positie kan bevinden. In dat geval is geen sprake meer van een zelfstandige.77

In situaties waarin het niet duidelijk is of er sprake is van een ondergeschikte in de zin van art. 6:170 BW of van een niet-ondergeschikte in de zin van art. 6:171 BW zal onderzocht moeten worden in hoeverre de hulppersoon economisch afhankelijk is van de opdrachtgever. Die economische afhankelijkheid wordt bepaald door meerdere factoren.78 Eén van de factoren die daarbij meespeelt is of de hulppersoon meerdere opdrachtgevers heeft of niet.

                                                             Lubach 2005, p. 232-236 en Verhulp 2002, p. 33.  Jansen & Van der Lely 1998, p. 229.  75 Bakels 2011, p. 10 en Lubach 2005, p. 236.  76 Van der Heijden 1999, p. 1-19.  77 Zie HR 23 maart 2012, ECLI:NL:BV0616 (Davelaar/Allspan).  78 Lubach 2005, p. 233-235.  73 74

26   

Vooralsnog vallen op een enkele uitzondering na deze moeilijk te kwalificeren hulppersonen meestal onder het bereik van art. 6:171 BW vanwege het feit dat zij bewust ervoor hebben gekozen om zelfstandig te gaan werken.79

De positie van de ZZP’er is kort geleden nog ter discussie gesteld in het kader van de behandeling van de begroting van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het ging over de verplichte verzekering tegen arbeidsongeschiktheid voor zelfstandigen.80 Dit voorstel is afgewezen. Ik ben van mening dat hieruit kan worden afgeleid dat in de maatschappij nog steeds de primaire gedachte is dat een ZZP’er bewust gekozen heeft voor het werken voor eigen rekening en risico.

Kortom: uit het voorgaande volgt een eerste duidelijke begrenzing van de reikwijdte van art. 6:171 BW, namelijk het bepalen of sprake is van een niet-ondergeschikte. Daarvoor is ondergeschiktheid als afbakenend begrip gehanteerd om aan te geven waar het toepassingsgebied van art. 6:170 BW eindigt en dat van art. 6:171 BW begint.

3.3

Het functioneel verband

Met het vereiste van een functioneel verband wordt in beginsel bedoeld dat de fout van de niet-ondergeschikte in voldoende verband moet staan met de opgedragen werkzaamheden.81

Omdat art. 6:171 BW een aanvulling is op art. 6:170 BW geef ik eerst kort de vereisten van het functioneel verband van art. 6:170 BW weer. De voorwaarden die gesteld worden aan het functioneel verband van art. 6:170 BW zijn: 1. dat door de dienstbetrekking de kans op de fout moet zijn vergroot (kansvergroting); 2. de werkgever zeggenschap moet hebben gehad over de gedraging (zeggenschap). Van kansvergroting is bijvoorbeeld sprake als een ondergeschikte werknemer s’nachts inbreekt bij een klant, met behulp van informatie die hij tijdens de werkzaamheden heeft verkregen, de werkgever kan hiervoor worden aangesproken.82

                                                             Oldenhuis 1998, nr. 48 en Lubach 2005, p. 318.  R. Weurding, ‘Verplichte verzekering ZZP’ers geen goed idee’, Volkskrant 27 november 2014, www.volkskrant.nl en H. de Zeeuw, ‘PvdA bepleit verplichte verzekering zzp’ers’, NRC 26 november 2014.  81 Lubach 2005, p. 219. 81 Parl. Gesch. Boek 6, p. 728.  82 Parl. Gesch, Boek 6, p. 719.  79 80

27   

In de wettekst van art. 6:171 BW wordt het functioneel verband als volgt aangeduid: “bij die werkzaamheden begane fout”. Dit betekent dat tussen de fout van de ondergeschikte en de taak die hem is opgedragen voldoende verband moet bestaan.

Ook de situatie dat de fout is gelegen in een gedraging van de niet-ondergeschikte die strijdig is met de aan de opdrachtnemer opgedragen taak kan een functioneel verband inhouden.83

Omdat de wetgever niet hetzelfde criterium van kansvergroting heeft gekozen zoals in de wettekst van art. 6:170 BW is het de vraag hoe ruim het verband van art. 6:171 BW is. De wettekst van art. 6:171 BW gebruikt de aanduiding “bij”, dat betekent dat de fout tijdens de werkzaamheden moet zijn begaan.84 Hierdoor lijkt, alhoewel de wetsgeschiedenis dit niet duidelijk maakt, sprake te zijn van een vernauwing van het verband ten opzichte van het verband van art. 6:170 BW.85 Immers bij aansprakelijkheid van ondergeschikten (art. 6:170 BW) staat een fout van de ondergeschikte buiten werktijd niet in de weg aan aansprakelijkheid van de werkgever.86

In de literatuur overheerst desalniettemin de opvatting dat voor de uitleg van dit “klassieke” functionele verband van art. 6:171 BW dezelfde maatstaf moet worden aangelegd als voor art. 6:170 BW.87 Klaassen geeft aan dat een andere uitleg strijdig zou zijn met de achterliggende gedachte van de bepaling.88

Hierbij is wel van belang dat het zeggenschapsvereiste bij art. 6:171 BW niet speelt. Het gaat bij art. 6:171 BW juist om een zelfstandig hulppersoon. Dat is anders bij art. 6:170 BW. Hierdoor blijft voor de invulling van het functioneel verband van art. 6:171 BW alleen het element van kansvergroting over. Bij dit element zijn van belang het tijdstip, de plaats waarop de gedraging heeft plaatsgevonden en de aard van de gedraging.

Dit kansvergrotingselement is eenvoudig aan te nemen waardoor er al snel een functioneel verband en aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW bestaat. Omdat opgedragen werkzaamheden het risico op schade doorgaans sowieso wel vergroten.89                                                              Parl. Gesch., Boek 6, p. 729.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 729; Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), aant. 7; Asser/Hartkamp &Sieburgh (6-IV), nr. 200.  85 Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), aant. 7, Lubach 2005, p.313-314, Klaassen 1991, p. 68, Oldenhuis 1998, nr. 64.  86 Oldenhuis 1998, nr. 48.  87 Oldenhuis 1998, nr. 48; Lubach 2005, p. 318 en Lubach 2002, p. 138.  88 Klaassen 1991, p. 68.  89 Zie ook Lubach 2005, p. 319.  83 84

28   

Gelet op het vorenstaande speelt bij het afbakenen van aansprakelijkheid krachtens art. 6:171 BW naast het klassiek functioneel verband nog een extra vereiste. Het moet gaan om werkzaamheden ter uitoefening van het (beroep of) bedrijf van de opdrachtgever. Dit wordt nader aangeduid met eenheid van onderneming.

3.3.1 Eenheid van onderneming en het kenbaarheidsvereiste

Aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW bestaat niet wanneer de benadeelde de werkzaamheden van de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als zekere eenheid kan beschouwen.90 In dat geval komt de schade niet binnen de risicosfeer van de opdrachtgever. Dit verband en het daarmee samenhangende eenheidsvereiste hebben de rechtspraak en literatuur sinds de invoering van art. 6:171 BW geruime tijd en tot op de dag van vandaag in beweging gehouden.

Beide vereisten zijn nader ingevuld in de rechtspraak waarbij met name een viertal arresten bepalend is geweest:

1. Rechtbank Groningen 22 september 1995 en hof Leeuwarden 22 april 1998; de zaak die ten grondslag lag aan deze uitspraken ging over een geschil tussen Gasunie en verzekeraar Univé. Dit was het eerste arrest waarbij de reikwijdte van art. 6:171 BW expliciet aan de orde kwam; 91 2. Hoge Raad 11 mei 2001; de zaak Emo / Witchin ging in hoofdzaak om de doorwerking van wettelijke aansprakelijkheid. Tevens werd in dit arrest aandacht besteed aan de invulling van het functioneel verband en het daarmee samenhangend eenheidsvereiste;92 3. Hoge Raad 21 december 2001; de zaak Delfland / Stoeterij de Kraal is een belangrijke uitspraak geweest voor wat betreft de reikwijdte van art. 6:171 BW;93 4. Hoge Raad 18 juni 2010; de zaak Koeman / Sijm Agro houdt een nuancering in op eerder gedane uitspraken.94                                                              Parl. Gesch. Boek 6, p. 729 -730.  Rb. Groningen 22 september 1995, niet gepubliceerd, rolnr. 5230/HA ZA 94-1470 (Univé / Gasunie) en Hof Leeuwarden 22 april 1998, niet gepubliceerd, rolnr. 9600015 (Gasunie/ Univé). Besproken door F.T. Oldenhuis in A&V 1999/6, p.112-118 en Oldenhuis 1998, 63.   92 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631 (Emo / Witchin).  93 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland/ Stoeterij de Kraal).  94 HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro).  90 91

29   

Vanwege het grote belang van deze arresten voor de invulling van het functioneel verband van artikel 6:171 BW zal ik deze vier arresten uitgebreid bespreken.

3.3.2 Rechtspraak

1. Gasunie/ Univé De Nederlandse Gasunie (hierna te noemen: “Gasunie”) heeft als kernactiviteit het distribueren van aardgas. Zij bezit gastransportleidingen die regelmatig inspectie behoeven. Gasunie huurt hiervoor een helikopter met piloot om de gastransportleidingen eens in de veertien dagen voor haar te controleren. Dit gebeurt door de Belgische maatschappij Quitens Schots Helikopters N.V. (hierna te noemen: “QSH”). Ten gevolge van een te laag uitgevoerde inspectievlucht breekt een kudde schapen van Dijkhuis uit. De schapen veroorzaken schade aan een fruitboomkwekerij van kwekerij Oldenburger. De verzekeraar van Dijkhuis, Univé vergoedt de schade aan kwekerij Oldenburger. Vervolgens spreekt Univé Gasunie aan voor de door haar uitbetaalde schadevergoeding op grond van art. 6:171 BW.

Aan de orde was de vraag of de inspectievluchten werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van Gasunie. Gasunie verweert zich door te stellen dat aansprakelijkheid zich alleen kan voordoen als er een uiterlijke schijn van eenheid van onderneming aanwezig is. Volgens haar was daar niet aan voldaan vanwege haar bedrijfsactiviteit en het feit dat de helikopters van QSH geen opschrift hadden dat verwees naar Gasunie.

De rechtbank bevestigt dat “eenheid van onderneming” en “kenbaarheid” sleutelbegrippen vormen bij de beoordeling van aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW.95

Hiervoor dienen de schadeveroorzakende werkzaamheden (inspectievluchten) te worden vergeleken met de bedrijfsactiviteit van Gasunie (distributie van aardgas). De rechtbank is van mening dat het controleren van de leidingen en de distributie van aardgas een bepaalde verwevenheid vertonen.

Voor wat betreft kenbaarheid maakt de rechtbank een onderscheid in subjectieve- en objectieve kenbaarheid, waarbij uiterlijke kenmerken (zoals bijvoorbeeld een opschrift of                                                              95

Oldenhuis 1999, p. 115. 

30   

bedrijfskleding van Gasunie) niet doorslaggevend zijn.96 Zo stond vast dat bij Dijkhuis bekend was - vanwege de frequentie van de inspectievluchten - dat deze werden verricht ten behoeve van het bedrijf van Gasunie (subjectieve kenbaarheid). Ook aan objectieve kenbaarheid was voldaan nu voor het gemiddeld publiek duidelijk moest zijn dat de inspectievluchten voor Gasunie werden gedaan.

In hoger beroep bekrachtigt het gerechtshof het vonnis van de rechtbank. Het hof merkt in afwijking van het oordeel van de rechtbank op dat bij de bedrijfsmatige inschakeling van zelfstandige hulppersonen in beginsel sprake is van eenheid van onderneming. Dit komt omdat de ingeschakelde hulppersoon werkzaamheden verricht ten behoeve van het bedrijf van de opdrachtgever. Anders dan de rechtbank, voegt het hof hieraan toe dat indien voor het gemiddeld publiek wel duidelijk zichtbaar is dat er sprake is van gescheiden bedrijfsactiviteiten aansprakelijkheid ex artikel 6:171 BW zich niet aandient. Het onderscheid tussen subjectieve en objectieve kenbaarheid dat de rechtbank maakt, volgt het hof dus niet. Het hof oordeelt dat alleen objectieve kenbaarheid van invloed kan zijn op de reikwijdte van art. 6:171 BW. 97

Uit deze uitspraak blijkt dat beide instanties nog niet precies wisten hoe om te gaan met het criterium “ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever”.

Oldenhuis geeft aan dat deze kenbaarheid bij toepassing van art. 6:171 BW niet benadrukt moet worden.98 Hij geeft aan dat het niet juist is om aansprakelijkheid uit te sluiten als de uiterlijke kenmerken niet op een eenheid van onderneming wijzen. Vanuit dogmatisch oogpunt bestaan hiertegen bezwaren omdat bij toepassing van art. 6:170 BW een dergelijke eis ook niet wordt gesteld en de artt. 6:170 BW en 6:171 BW zo veel mogelijk hetzelfde dienen te worden uitgelegd.99

In mijn ogen kan het vereiste evenwel niet volledig worden overgeslagen en is het een hulpmiddel. Immers één van de belangrijkste argumenten voor de invoering van art. 6:171 BW is de gedachte van het beschermen van de onwetende benadeelde.100 Juist voor de                                                              Rb. Groningen 22 september 1995, rolnummer 5230 HA ZA, 94-147 (Univé / Gasunie), r.o. 5.3  Hof Leeuwarden 22 april 1998, niet gepubliceerd, rolnummer 9600015 (Gasunie / Univé), r.o. 24.  Oldenhuis 1999, p. 112-118.  99 Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:171 BW, aant. 7.  100 Parl. Gesch. Boek 6, p. 719.  96 97 98

31   

situaties dat het voor de benadeelde onduidelijk is wie voor wat verantwoordelijk is en hoe de precieze gezags-/ en toezichtrelaties liggen, geldt een centraal aanspreekpunt.

2. Emo / Witchin Pas drie jaar later (in 2001) staat de betekenis van art. 6:171 BW weer ter discussie. De zaak die aan deze uitspraak ten grondslag lag, is als volgt.

In 1992 meert het zeeschip Global Ling aan in de Rotterdamse haven aan de kade van Overslagbedrijf Emo. Dit bedrijf lost de hoofdlading van het schip voor ladingbelanghebbende Lorfonte. Emo geeft vervolgens via EBS (bemiddelaar) opdracht aan Interstevedoring (stuwadoorsbedrijf) om de restlading te lossen. Dit laatste bedrijf huurt hiervoor de Gigant I (een drijvende kraan) van Intercrane (eigenaar van de kraan). Deze Gigant I doorboort een oliebunkertank van de Global Ling, waardoor er olie van de Global Ling naar buiten toe stroomt. Twee andere schepen die in de haven liggen waarvan Witchin rompbevrachter was, leden hierdoor schade.

Witchin wil haar schade vergoed zien en spreekt Intercrane en Interstevedoring aan. Omdat zij een beroep doen op de speciale regeling van art. 8:750 BW zijn zij maar beperkt aansprakelijk en wordt er maar een beperkt bedrag uitgekeerd aan Witchin. Daarom spreekt Witchin vervolgens alle hulp- en tussenpersonen en opdrachtgevers van Interstevedoring aan op basis van art. 6:171 BW. Dat zijn Emo (het opslagbedrijf), EBS (de bemiddelaar), Manufrance B.V. (de ontvangstexpediteur) en Lorfronte S.A. (de ladingbelanghebbende).

Ten aanzien van EBS, Manufrance en Lorfonte wees de rechtbank de vorderingen af want zij hadden slechts gehandeld als tussenpersonen. Omdat Emo via EBS aan Interstevedoring opdracht heeft gegeven oordeelt de rechtbank dat art. 6:171 BW in beginsel voor toepassing in aanmerking komt.

De twee vragen die vervolgens in cassatie aan de orde kwamen betreffen de vragen of Emo als opdrachtgever van Interstevedoring diende te worden aangemerkt en of de werkzaamheden van Interstevedoring uitgevoerd zijn ter uitoefening van het bedrijf van Emo.

In cassatie stelt Emo dat om van een opdrachtgever te kunnen spreken het onvoldoende is dat bij de benadeelde de indruk bestond dat er sprake was van eenheid van onderneming. Dit 32   

argument gaat volgens A.G. Langemeijer niet op. Het hof heeft de vraag of Emo kon worden aangemerkt als opdrachtgever van Interstevedoring niet beantwoord aan de hand van het eenheidsvereiste maar aan de hand van de hoofdregel van art. 177 Rv.101 Uit de bewijsstukken viel op te maken dat Emo namens Manufrance en Lorfonte opdracht gaf aan Interstevedoring de restantlading te lossen. Daarbij kwam vast te staan dat Emo op eigen naam en niet in opdracht van hen handelde. De klacht van Emo treft geen doel.102

Ten aanzien van de tweede vraag geldt dat er een zeker mate van eenheid van onderneming dient te zijn tussen Emo en Interstevedoring. Omdat de lossingswerkzaamheden en / of daartoe voorbereidende activiteiten plaatsvonden aan de kade van Emo kon bij derden de indruk ontstaan dat deze ten behoeve van Emo waren. Volgens de rechtbank is daarmee voldaan aan de vereiste eenheid.103 Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.104

De belangrijkste overweging van de Hoge Raad in dit arrest is: “De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het vereiste van een zekere naar buiten blijkende eenheid van onderneming zijn door haar kennelijk bedoeld als uitwerking van het vereiste dat de werkzaamheden zijn verricht “ter uitoefening van het bedrijf” van de opdrachtgever. Zij geven, aldus opgevat, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting”.105

A.G. Langemeijer wijst erop dat de naar buiten toe blijkende eenheid van onderneming slechts gehanteerd wordt als hulpmiddel bij de invulling van het vereiste “ter uitoefening van diens bedrijf”.106 Annotator Haak wijst in zijn noot op de visie van Oldenhuis.107 Hij betoogt dat het “eenheidsvereiste” geen zelfstandige betekenis toekomt omdat dit niet uit de wettekst blijkt. De precieze rol van eenheid van onderneming is na deze uitspraak vooralsnog niet duidelijk.

3.

Delfland / Stoeterij de Kraal

Dit arrest wordt beschouwd als het standaardarrest met betrekking tot de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor zelfstandig hulppersonen.                                                              HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631 (Emo / Witchin) conclusie 2.8.  Conclusie A-G Langemeijer voor HR 11 mei 2001, 631 (Emo/ Witchin), onder 2.9.  103 Rb. Rotterdam 31 juli 1997, S&S 1998, 107.  104 Gerechtshof Den Haag 30 maart 1999, S&S 2000, 6.  105 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631, (Emo/ Witchin), m.nt. K.F. Haak, r.o. 3.6.  106 Conclusie A-G Langemeijer voor HR 11 mei 2001, 631 (Emo/ Witchin), onder 2.7..  107 K.F. Haak, noot bij HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631 (Emo / Witchin).   101 102

33   

In de zaak die aan deze uitspraak ten grondslag lag ging het om het volgende: Energiebedrijf Delfland (hierna te noemen: “Delfland”) schakelt Aannemingsbedrijf J. Baas B.V. (hierna te noemen: “Baas”) in om de door haar geëxploiteerde elektriciteitskabels te vernieuwen. De kabels liggen op het terrein van de Stoeterij. Tijdens de graafwerkzaamheden maakt één van de werknemers van Baas een fout waardoor één van de kabels beschadigd raakt en een stroomstoring ontstaat. De Stoeterij lijdt door deze stroomstoring schade en spreekt Delfland aan op grond van art. 6:171 BW. Volgens de Stoeterij is Delfland kwalitatief aansprakelijk voor de door haar ingeschakelde hulppersoon, Baas.

De belangrijkste rechtsvraag in deze casus was of de werkzaamheden van Baas ter uitoefening van het bedrijf van Delfland waren verricht. De kantonrechter beantwoordt de vraag ontkennend omdat duidelijk sprake was van verschillende bedrijfsactiviteiten. Zo is Delfland een energiebedrijf en Baas een aannemer die graafwerkzaamheden verricht. De Stoeterij gaat tegen dit vonnis in beroep.

De rechtbank beantwoordt de rechtsvraag anders en oordeelt dat er wel aansprakelijkheid bestaat op grond van art. 6:171 BW. In rechtsoverweging 3.2 overweegt de rechtbank:

“De graafwerkzaamheden die Baas in opdracht en ten behoeve van Delfland heeft verricht strekten er – onweersproken – toe dat door Delfland geëxploiteerde elektriciteitskabels die zich onder het terrein van de Stoeterij bevinden, konden worden vernieuwd. De graafwerkzaamheden hingen derhalve zo direct samen met de vernieuwing van de kabels, dat er geen grond is voor het oordeel dat deze graafwerkzaamheden door de Stoeterij als losstaand van de bedrijfsvoering van Delfland hadden dienen te worden opgevat.”108

De rechtbank geeft een ruime uitleg aan het vereiste “ter uitoefening van diens bedrijf”. Ook ondersteunende bedrijfsactiviteiten of werkzaamheden die een directe samenhang vertonen vallen onder het bereik van art. 6:171 BW. Hiertegen richt zicht ook het cassatiemiddel.

De belangrijkste overweging van de Hoge Raad is r.o. 3.5, waarin is bepaald:

                                                             108

HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij De Kraal) r.o. 3.2.Accentuering SJS. 

34   

“Aansprakelijkheid kan niet worden aangenomen indien de benadeelde de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als zekere eenheid kan beschouwen. De schade behoort dan niet tot de risicosfeer van de opdrachtgever” (…) “Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt valt eronder”.109

De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank een onjuiste uitleg van art. 6:171 BW heeft gegeven die niet overeenstemt met de strekking van het artikel. Zo is de rechtbank voorbij gegaan aan: 1. het feit dat sprake is van twee verschillende bedrijfsactiviteiten en; 2. de omstandigheid dat de Stoeterij bekend is met het feit dat verschillende bedrijven werkzaam zijn.

A.G. Spier pleit voor een restrictieve benadering van art. 6:171 BW en de Hoge Raad neemt zijn advies over. Spier wijst op de fragmenten uit de parlementaire geschiedenis die hierop zouden wijzen.110 In zijn optiek zijn de consequenties bij een te ruime uitleg op lange termijn niet meer te overzien111 en levert dit geen bijdrage aan de Europese ontwikkelingen om tot een gemeenschappelijk Europees privaatrecht te komen. 112

Ook geeft Spier aan dat de ontwikkelingen van het aansprakelijkheidsrecht moeten worden beperkt tot een maatschappelijk gevoelde behoefte. Dit standpunt wijkt ten eerste enigszins af van de parlementaire geschiedenis waar immers wordt gewezen op de toenemende specialisaties in de maatschappij.113 Ten tweede wijst ook Lubach op de in de jaren ´90 van de vorige eeuw toegenomen groei voor wat betreft de groep van zelfstandige hulppersonen zoals ZZP´ers.114 Het hanteren van een restrictieve benadering op grond van het feit dat daaraan geen maatschappelijke behoefte bestaat houdt daarom naar mijn mening dan ook geen stand.

De restrictieve lijn van art. 6:171 BW wordt jarenlang gevolgd. Dat betekende dat het artikel toepassing mistte indien voor de benadeelde kenbaar was (dit wordt ook wel subjectieve

                                                             HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij De Kraal) Conclusie 3.5.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 719 en 720.  111 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij De Kraal) Conclusie 3.3 en 3.4.  112 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij De Kraal) Conclusie 3.2.  113 Parl. Gesch. Boek 6, p. 719.  114 Lubhach 2005, p. 233.  109 110

35   

kenbaarheid genoemd) dat sprake is van gescheiden bedrijfsactiviteiten en verschillende bedrijven. Dit blijkt uit de uitspraken van verschillende instanties.115

4. Koeman / Sijm Agro In 2010 doet de Hoge Raad vervolgens een verrassende uitspraak en worden de scherpe kantjes afgeslepen van de genoemde strenge en beperkte uitleg van art. 6:171 BW.

De zaak die aan deze uitspraak ten grondslag lag was als volgt: Kwekerij Koeman (hierna te noemen: “Koeman”) heeft een voor de bloembollenteelt bestemd perceel met bestrijdingsmiddelen laten bespuiten door firma De Wit. Omdat De Wit hierbij een fout heeft gemaakt, ontstaat er schade aan de gewassen van Sijm Agro. De gewassen van Sijm Agro worden namelijk gekweekt op een aangrenzend perceel.

Sijm Agro spreekt op grond van art. 6:171 BW opdrachtgever Koeman aan voor de door De Wit gemaakte fout.

De vraag die in deze zaak met name speelt is of de werkzaamheden van De Wit kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van Koeman. Immers, De Wit heeft een bedrijf dat zich bezig houdt met bespuitingswerkzaamheden en Koeman heeft een bedrijf dat zich bezig houdt met het teelen van bloembollen.

De rechtbank oordeelt in het voordeel van Sijm Agro en geeft aan:

“Het telen van bloembollen brengt mee dat het land daarvoor geschikt moet worden gemaakt. Nu uit verklaringen van De Wit blijkt dat Koeman het spuiten ook zelf kon doen maar om hem moverende redenen voor heeft gekozen dat werk uit te besteden, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zogenoemde eenheid van onderneming.”116

De rechtbank oordeelt dat het voor Sijm Agro niet te onderscheiden was of de bespuitingswerkzaamheden door een ondergeschikte of niet-ondergeschikte van Koeman

                                                             115 Bijvoorbeeld: Rechtbank Arnhem, 28 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA4252; Rechtbank Arnhem, 19 januari 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AS6086; Hof Den Bosch 5 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8214.  116 Af te leiden uit: HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro), r.o. 2.2.1.waarin wordt verwezen naar r.o. 4.11 van het eindvonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 20 december 2006. 

36   

werden verricht, zodat de rechtbank tot de conclusie komt dat sprake is van een zekere bedrijfseenheid. De schade behoort hierdoor tot de risicosfeer van Koeman.

Er wordt door Koeman hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld. Als argument voert Koeman aan dat bespuitingswerkzaamheden niet tot de (kern)bedrijfsactiviteit behoren en dat Sijm Agro ermee bekend was dat De Wit een zelfstandig hulppersoon was. Het hof gaat niet mee in dit betoog en oordeelt net zoals de rechtbank.117 Koeman stelt vervolgens cassatieberoep in. De vraag die in cassatie centraal staat is of de rechtbank en het hof een juiste uitleg hebben geven aan art. 6:171 BW.

De Hoge Raad heeft in dit arrest duidelijkheid verschaft over wanneer sprake is van het vereiste “werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf”.

In cassatie houdt het oordeel van het hof stand dat vanwege de verwevenheid van de activiteiten van Koeman als kweker met die van De Wit als bespuiter beide bedrijven als een zeker eenheid kunnen worden beschouwd. Ook de mate van betrokkenheid van Koeman en het feit dat hij de werkzaamheden zelf had kunnen verrichten waren omstandigheden die hierbij een rol speelden.

De kernoverweging van het arrest is te vinden in r.o. 4.1.2:

“Weliswaar berust art. 6:171 BW onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte.” 118

Uit deze overweging volgt dat uiterlijke eenheid nog steeds een vereiste is, maar dat dit niet meebrengt dat art. 6:171 BW in een concreet geval toepassing zou missen als de benadeelde weet dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte.                                                              117 Af te leiden uit: HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro), r.o. 2.4.2.waarin wordt verwezen naar r.o. 3.4 van het gerechtshof Amsterdam van 24 juli 2008 en af te leiden uit: HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro) r.o. 2.4.3. het eindvonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 20 december 2006.

  118

HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman / Sijm Agro), r.o. 4.1.2. 

37   

De Hoge Raad gaat aldus in de zaak Koeman / Sijm Agro een stapje verder. In vergelijking met eerdere uitspraken valt op dat de restrictieve uitleg van het vereiste “eenheid van onderneming” met deze uitspraak uitdrukkelijk is afgewezen.119

Zo was sinds de uitspraak in de zaak Delfland / Stoeterij de kenbaarheid van de eenheid van onderneming voor een derde van doorslaggevend belang voor toepassing van art. 6:171 BW. In de zaak Koeman/ Sijm Agro wordt het vereiste en de vraag of de werkzaamheden zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Dat betekent dat ook al heeft de benadeelde er weet van dat de hulppersoon een zelfstandig ondernemer is een opdrachtgever toch aansprakelijk kan zijn op grond van art. 6:171 BW. De uitleg van art. 6:171 BW is hiermee ten gunste van de benadeelde verruimd. In een noot onder dit arrest hebben Harryvan en Oldenhuis commentaar gegeven.120 Zij zijn van mening dat de grondtoon van de toepassing van art. 6:171 BW zelfs na de uitspraak Koeman / Sijm Agro restrictief blijft. Ook uit rechtspraak van nadien blijkt dat niet doorslaggevend is, of een benadeelde weet heeft dat sprake is van meerdere bedrijven, maar dat hieraan ook niet te gemakkelijk voorbij mag worden gegaan.121 Enerzijds gaat het dus om een risico-aansprakelijkheid waarbij de benadeelde extra beschermd wordt anderzijds is de aanwezigheid van de wetenschap van meerdere bedrijven bij de benadeelde een factor die een restrictieve toepassing van art. 6:171 BW rechtvaardigt.

3.3.3 Literatuur

De kernvraag uit de wettekst van art. 6:171 BW is wanneer sprake is van “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf”.

Tot aan de uitspraak in de zaak Koeman / Sijm Agro werd aangenomen dat naast de wettelijke criteria voldaan moest zijn aan het eenheidsbeginsel. Dit beginsel werd lange tijd zo begrepen dat toepassing van art. 6:171 BW een belangrijke beperking inhield omdat het artikel – zo                                                              Gregoor 2011, p.1-6 .  Harryvan & Oldenhuis JA 2010/106, nr. 6.  121 Hof Den Bosch 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI8702 (Gestruikelde dochter) en Hof ’s Gravenhage 15 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4732.  119 120

38   

begreep men uit fragmenten uit de parlementaire geschiedenis - rustte op de gedachte dat er sprake moest zijn van een naar buiten toe kenbare bedrijfseenheid.

De literatuur was tot aan de uitspraak in de zaak Koeman / Sijm Agro over de uitleg van dit eenheidsvereiste niet eenduidig. Eén van de eerste publicaties waarin hierop uitgebreid werd ingegaan was het proefschrift van Klaassen.122 Zij ging er op basis van de parlementaire geschiedenis vanuit dat bedoeld werd dat het naar buiten toe kenbaar moest zijn of er een bedrijfseenheid was of dat het ging om verschillende bedrijven.

Hartkamp sloot zich (in zoverre) aan bij de mening van Klaassen omdat hij ervan uit ging dat er wel een “gedachte” van eenheid van onderneming was. Hij ging verder niet in op het feit of er sprake moest zijn van een naar buiten toe blijkende eenheid. 123

De auteurs Jansen en Van der Lely hadden een terughoudende opstelling voor wat betreft toepassing van art. 6:171 BW. 124 Eén van de argumenten was dat bedrijven steeds vaker waren aangewezen op zelfstandige dienstverleners. Kortom: als een zelfstandige als zodanig herkenbaar is dan diende er geen toepassing van art. 6:171 BW plaats te vinden.125 Zo verwezen zij naar de regels uit het common law stelsel, daar vindt toepassing van aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen zo min mogelijk plaats.

Volgens Oldenhuis moest de beoordeling daarentegen ruim zijn als het ging om de vraag of de aan de zelfstandig hulppersoon gegeven opdracht binnen de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever viel.126 De achterliggende gedachte van de regeling was dat het voor een benadeelde in dit geval niet te moeilijk mocht zijn om een vordering in te stellen. Hij stelde dat de wetgever deze regeling juist geschapen heeft om te voorkomen dat het slachtoffer op zoek moet naar interne rechtsverhoudingen.127 Volgens hem dient de bedrijfsmatige activiteit van het opdrachtgevend bedrijf centraal te staan, want noch uit de wettekst noch uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een naar buiten blijkende eenheid vereist is. Hij noemde als voorbeeld de bouwplaats waar iedereen door elkaar loopt en waar het juist lastig is om te zien wie bij wie in dienst is, waardoor er eigenlijk al snel een eenheid ontstaat.128                                                              Klaassen 1991, p. 64-71.  Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-IV) 2011, nr. 199  124 Jansen & Van der Lely 1998, p. 226-229.  125 Jansen & Van der Lely, 1998, p. 229 en Klaassen 1991, p. 68.  126 Oldenhuis 1998, p. 84.  127 Oldenhuis 1997, p. 273.  128 Oldenhuis 1998, nr. 63.  122 123

39   

Ter illustratie noemt hij in zijn artikel ook de volgend casus:129 Postorderbedrijf Wehkamp schakelt wegens Sinterklaasdrukte een zelfstandig vervoersbedrijf in. De aflevering van het bestelde artikel geschiedt op zodanig ruwe wijze dat daarbij een eigendom van de afnemer wordt beschadigd. De vraag is of de inschakeling van de hulppersoon (het vervoersbedrijf) in het kader van het bedrijf van de opdrachtgever (Wehkamp) is gebeurd. De bedrijfsactiviteiten van een postorderbedrijf zijn verkopen, vervoeren en afleveren. Dat de hulppersoon (het vervoersbedrijf) is ingeschakeld in het kader van de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever, kan bevestigend worden beantwoord. Wehkamp is op grond van art. 6:171 BW kwalitatief aansprakelijk voor het vervoersbedrijf.

Lubach wees erop dat voor de uitleg van het begrip “eenheid” een onderscheid gemaakt kan worden: enerzijds is het een afbakenend criterium voor het bedrijfsrisico van de opdrachtgever waarbij verschillende factoren al dan niet wijzen in de richting van een eenheid,anderzijds is eenheid een argument ter rechtvaardiging voor aansprakelijkheid.130

3.3.4 Samenvattend

Uit de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Koeman / Sijm Agro blijkt dat de bekendheid bij de benadeelde met het feit dat er meerdere bedrijven werkzaam zijn niet doorslaggevend is voor het bestaan van aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW. De vraag blijft dan welke feiten en omstandigheden bepalen of bepaalde werkzaamheden binnen het bedrijfsrisico (de bedrijfseenheid) van de opdrachtgever vallen. Daartoe zijn er in de rechtspraak en literatuur een aantal gezichtspunten ontstaan die al dan niet in de richting van (bedrijfs)eenheid wijzen.131

Die gezichtspunten zijn de volgende:

                                                             Oldenhuis 1998, nr. 64.  Lubach 2005, p. 271.   131 Van Doorn en Van Gulijk 2013, p 375-383 en Lubach 2005, p. 281.  129 130

40   

1. hoedanigheid / deskundigheid; bij dit vereiste speelt de vraag of de opdrachtgever toezicht en controle had kunnen houden, als dat bevestigend kan worden beantwoord lijkt eerder sprake van een bedrijfseenheid;132 2. aard van de werkzaamheden; bij de beoordeling hiervan is het van belang of het werkzaamheden betreft die qua specialisme direct in elkaars verlengde liggen en/of nauw op elkaar aansluiten.133 Een verband van eenheid wordt eerder aangenomen indien gelet op de aard van het bedrijf de opdrachtgever de werkzaamheden ook zelf had kunnen uitvoeren. Een opdrachtgever kan namelijk vanwege logistieke of economische redenen een ondergeschikte inschakelen in dat geval dient hij ook het risico voor deze inschakeling te dragen;134 3. promotionele activiteiten; bepaalde verkoopactiviteiten zoals het maken van reclame of websites kunnen worden gezien als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf; 4. frequentie van de werkzaamheden; eenheid wordt eerder aangenomen indien sprake is van een terugkerende activiteit;135 5. uiterlijke kenmerken; wordt er bijvoorbeeld bedrijfskleding gedragen of is er enige vooraankondiging van de werkzaamheden geweest zoals in de vorm van reclame.136 Voorts kan in de richting van uiterlijke eenheid meewegen of dezelfde naam door de bedrijven wordt gevoerd; 6. feitelijke plaats: hiermee wordt de locatie en het tijdstip van de werkzaamheden bedoeld; de rechtbank en het hof achtten dit punt van doorslaggevend belang in de zaak Emo / Witchin (zie paragraaf 3.3.1). In die zaak was het feit dat het schip aldoor in de haven van Emo had gelegen mede bepalend om aan te nemen dat sprake was van eenheid.137 Uiteindelijk heeft de Hoge Raad het arrest van het hof bekrachtigd.138

Kortom voor toepassing van art. 6:171 BW dient er een verband te bestaan tussen de schadetoebrengende werkzaamheden van de zelfstandige en de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. De invulling van dit verband gebeurt aan de hand van bovengenoemde factoren die al dan niet wijzen op de aanwezigheid van een dergelijk verband.                                                              132

Hof Den Bosch 16 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI8702 (Gestruikelde dochter) en HR 18 juni 2010, NJ 2010,389, zie ook:

Rechtbank Dordrecht, 14 september 2011,ECLI:NL:RBDOR:2011:BT7072.  133 Zie ook. Gerechtshof ‘-Hertogenbosch, 26 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2823; een beroep op art. 6:171 BW faalt vanwege o.a. de mate van het specialisme van de werkzaamheden, zie ook Rb. Leeuwarden, 4 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX6737.  Hartlief 2002a, p. 462-463.  135 Losbl. Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:171 BW, aant. 8.  136 Rb. Maastricht 8 februari 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV2506 (Magnovit 2000/Vakinrichting Groep B.V.) en Ktr. Zwolle 16 december 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AO0061, NJF 2004, 87 (Gemeente Almelo/ Podium).   137 RB. Rotterdam 31 juli 1997, S&S 1998, 107, r.o. 8.13, Gerechtshof Den Haag 30 maart 1999, S&S 2000, 6 en zie ook Lubach 2005, p. 278.   138 HR 11 mei 2001, NJ 2001, 631.  134

41   

3.4 Het bedrijf

Het vereiste van de aanwezigheid van een “bedrijf” hangt heel nauw samen met het vorige vereiste van het functioneel verband; de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. De uitleg van “bedrijf” heeft betrekking op de hoedanigheid van de opdrachtgever.

In de wetsgeschiedenis is geen definitie van de term “bedrijf” te vinden, wel blijkt dat het niet eenvoudig is geweest de term ´bedrijf´ te vinden. In het Ontwerp Meijers werd de term “onderneming” gebruikt. Een kanttekening hierbij was dat het als onderscheidingskenmerk veel onzekerheid met zich mee bracht en tot verwarring zou kunnen leiden. Het begrip “onderneming” werd namelijk ook gebruikt als rechtsobject, een voorwerp van rechten en verplichtingen.139 Later is in de memorie van antwoord het begrip vervangen door “ter uitoefening van diens bedrijf”.140

De wetgever volstaat met het geven van uitzonderingen die niet onder het begrip “bedrijf” vallen.141 De uitoefening van het (vrije) beroep valt bijvoorbeeld niet onder het bereik van art. 6:171 BW, behalve als zij werkzaam zijn in een B.V.142 In hoofdstuk 4.3 ga ik verder in op de kwalitatieve aansprakelijkheid en de uitoefening van een beroep. Verder valt de overheid voor wat betreft haar overheidstaak niet onder het bereik van de aansprakelijkheidsregeling van art. 6:171 BW.143 Het overheidsbedrijf daarentegen is wel een bedrijf en valt dus onder het bereik van art. 6:171 BW. In hoofdstuk 4.4 zal ik hier verder op ingaan.

Een stichting of een vereniging oefenen in beginsel geen bedrijf uit en zijn dan geen opdrachtgever in de zin van art. 6:171 BW. 144

Dat het begrip “bedrijf” of “bedrijfsmatige uitoefening” lastig is te definiëren blijkt ook uit een uitspraak van het Hof Arnhem.145 In de zaak die ten grondslag lag aan deze uitspraak werd een vereniging aangesproken tot schadevergoeding voor fouten veroorzaakt door een

                                                             Parl. Gesch. Boek 6, p. 721-723.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 726.  141 Parl. Gesch. Boek 6, p. 729-730 (MO)  142 Parl. Gesch. Boek 6, p. 729.  143 Parl. Gesch. Boek 6, p. 730.  144 Parl. Gesch. Boek 6, p. 729-730.  145 Hof Arnhem, 9 maart 2004, NJF 2004, 354 (Program Trading).  139 140

42   

door haar ingeschakelde hulppersoon. Het hof achtte de vereniging niet aansprakelijk omdat de fout niet was begaan in de bedrijfsuitoefening van de vereniging.

Hetgeen niet duidelijk uit deze uitspraak volgt is of het hof van mening is dat in het algemeen een vereniging geen bedrijf kan zijn in de zin van art. 6:171 BW. Een vereniging kan immers wel een onderneming in stand houden, in dat geval wordt gesproken over een commerciële vereniging. Daarvoor geldt inschrijving in het handelsregister, de mogelijkheid om winst te maken en het betalen van vennootschapsbelasting. In principe oefent een vennootschap steeds een bedrijf uit.146

Een andere vraag in deze zaak is of het hof het heeft over de vraag of de werkzaamheden (beleggingsactiviteiten) van de hulppersoon binnen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever (vereniging) plaatsvonden. Vanwege het feit dat het hof in zijn overwegingen verwees naar de statuten van de vereniging is Lubach van mening dat bedoeld wordt dat de beleggingsvereniging geen bedrijf is.

Het hof oordeelt dat niet voldaan is aan de voor de toepassing van art. 6:171 BW vereiste bedrijfsuitoefening, echter niet blijkt aan welk vereiste van het artikel niet is voldaan.147

Lubach geeft aan dat de term “bedrijf” in de zin van art. 6:171 BW een zelfstandige betekenis heeft omdat een nadere toelichting in de parlementaire geschiedenis ontbreekt. Daarom moet het begrip “bedrijf” worden uitgelegd tegen de achtergrond van de argumenten die aan art. 6:171 BW ten grondslag liggen. 148

3.5 De fout

Dit is het meest overzichtelijke vereiste. Er moet sprake zijn van een toerekenbare onrechtmatige gedraging.149

De opdrachtnemer moet zelf ook aansprakelijk zijn, hij behoeft niet zelf ook echt een fout te hebben begaan, maar hij moet aansprakelijk zijn voor de fout.150 Zo heeft De Hoge Raad                                                              Parl. Gesch. Boek 3, p. 1003.  Zie ook Lubach 2005, p. 284.  148 Lubach 2005, p. 293.  149 Art. 6:162 BW.  146 147

43   

geoordeeld dat indien er geen sprake is van eigen onrechtmatig handelen van de opdrachtnemer art. 6:171 BW toepassing mist.151 De casus die ten grondslag lag aan de uitspraak van de Hoge Raad ging als volgt: een school organiseert een trendsportweek waarbij leerlingen kennis kunnen maken met verschillende sporten, waaronder klimmen in een klimhal. De school maakt gebruik van het klimcentrum Klimmuur. Eén van de leerlingen valt tijdens het klimmen en stelt de school aansprakelijk op grond van art. 6:171 BW. Vast komt te staan dat Klimmuur niet onzorgvuldig heeft gehandeld, waardoor ook de school niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het handelen van de klimaccommodatie.  

Voorts kan de opdrachtnemer op zijn beurt aansprakelijk zijn voor zijn eigen ondergeschikten of door hem ingeschakelde vertegenwoordigers (artt. 6:170 of 6:172 BW).

Art. 6:171 BW mist toepassing indien de aansprakelijkheid van de hulppersoon niet gekoppeld is aan een fout en bijvoorbeeld berust op aansprakelijkheid voor zaken, opstallen of dieren (art. 173-179). In dat geval is art. 6:181 BW van toepassing. 152 De hoofdregel van art. 6:181 BW is dat, zodra de in art. 6:173, 6:174 en 6:179 BW bedoelde zaken, opstallen of dieren in de uitoefening van een bedrijf worden gebruikt, de kwalitatieve aansprakelijkheid uit die artikelen rust op degene die het bedrijf uitoefent.

3.6 De geldende regresregels

De vraag die centraal staat in de onderlinge verhouding, de regresverhouding tussen opdrachtgever en hulppersoon, is wie uiteindelijk de financiële gevolgen van een gemaakte fout moet dragen.

Deze vraag komt voort uit het gegeven dat zowel de opdrachtgever (o.g.v. art. 6:171 BW) als de hulppersoon zelf (o.g.v. artt. 6:170 of 6:162 BW) voor dezelfde schade aansprakelijk kunnen zijn.153 Deze situatie, waarbij sprake is van meerdere schuldenaren, wordt medeaansprakelijkheid genoemd.

                                                                                                                                                                                           Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), aant. 7.  HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5354 (Mondriaan College/Klimmuur), vgl.ook: Rb. Rotterdam, 22 januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:627.  152 Parl. Gesch. Boek 6, p. 727.  153 Klaassen 1991, p. 69.  150 151

44   

Art. 6:171 BW geeft in tegenstelling tot de wettekst van art. 6:170 lid 3 BW geen specifieke regresregels. Wel staat in art. 6.3.10 van het Ontwerp Meijers (de voorganger van art. 6:171 BW) dat de opdrachtgever aansprakelijk is “onverminderd het verhaal tegen de opdrachtnemer”.154 Uit deze bewoordingen kan worden opgemaakt dat de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen van invloed is op de uiteindelijke draagplicht.155 Deze regel was volgens de parlementaire geschiedenis van regelend recht waardoor het er eigenlijk om ging wat partijen onderling hadden afgesproken.156

De zinsnede uit het Ontwerp Meijers is echter niet overgenomen en staat dus niet in art. 6:171 BW. De wetgever achtte het niet nodig in het bijzonder naar de rechtsverhouding tussen partijen te verwijzen. In de memorie van antwoord wordt daartoe het volgende opgemerkt:

“De woorden “onverminderd het verhaal tegen de opdrachtnemer” in art. 6.3.10 lid 1 keren in het onderhavige artikel niet terug. Wat hier geldt zal van de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer afhangen. Een verwijzing daartoe is overbodig”.157

In de praktijk is het gebruikelijk dat partijen een beding opnemen in de algemene voorwaarden waarin staat dat de opdrachtnemer de opdrachtgever (of andersom) zal vrijwaren tegen aanspraken van derden.158 Het ligt dan voor de hand dat de opdrachtnemer dit risico doorberekent in de prijs die hij vraagt voor zijn diensten.159

Bij gebreke van een contractuele regeling en/of aanwijzingen uit de aard of inhoud van de overeenkomst over de regresverhouding gelden de algemene regresregels van de artt. 6:101 en 102 BW.160

In art. 6:102 BW (en 101 BW) wordt een regeling gegeven voor het geval van samenloop van aansprakelijkheid van verschillende personen voor dezelfde schade. In dat geval zijn beide partijen hoofdelijk verbonden jegens de gelaedeerde en in beginsel allebei verplicht de schade te voldoen (art. 6:7 lid 1 BW). Indien één partij de schade vergoedt, is hierdoor de andere partij bevrijd van zijn schuld (art. 6:7 lid 2 BW). De vraag is vervolgens voor welk bedrag de                                                              Parl. Gesch. Boek 6, p. 710.  Lubach 2005. P. 387.  156 Parl. Gesch. Boek 6, p. 720.  157 Parl. Gesch. Boek 6, p. 729 (MvA).  158 Klaassen 1991, p. 69.  159 Lubach 2005, p. 391.  160 Asser/Hartkamp/Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 200.  154 155

45   

medeschuldenaar regres kan nemen op de ander. In art. 6:10 lid 1 BW is bepaald dat ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in de onderlinge verhouding aangaat verplicht is bij te dragen.

Bij toepassing van de maatstaf van artt. 6:102/101 BW jo. 6:10 BW wordt algemeen aanvaard dat de opdrachtnemer geheel draagplichtig is.161 In de literatuur wordt hierover opgemerkt dat de achterliggende gedachte hiervan waarschijnlijk is dat de opdrachtgever in beginsel geen schuld heeft aan de door de opdrachtnemer gemaakte fout.162

De vraag is hoe de onderlinge draagplicht in dit kader dan vervolgens wordt bepaald en verdeeld? Voor beantwoording van deze vraag moet worden aangesloten bij de verdelingsmaatstaf van de regeling van art. 6:101 BW.163 Dit artikel bestaat uit twee elementen; het bepalen van de wederzijdse veroorzaking van de schade (causale bijdrage) en de zogenaamde billijkheidscorrectie.

Lubach geeft aan dat voordat aan deze tweeledige verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW wordt toegekomen eerst twee voorvragen bevestigend moeten worden beantwoord.164 De eerste vraag is: is de schade van de benadeelde mede een gevolg van een omstandigheid aan de zijde van de opdrachtgever in de zin van de in art. 6:98 BW (causaliteit) neergelegde maatstaf? Deze vraag zal bij toepassing van art. 6:171 BW bijna altijd bevestigend worden beantwoord. Voor toepassing van art. 6:171 BW is namelijk vereist dat de fout is gemaakt tijdens de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. De tweede vraag is: kan deze fout een aan de opdrachtgever toe te rekenen omstandigheid in de zin van art. 6:101 BW zijn? Ook dan zal het antwoord doorgaans bevestigend luiden, want eigen schuld kan op twee manieren worden uitgelegd. De fout kan zijn veroorzaakt door een omstandigheid die aan de schuld van de opdrachtgever te wijten is of een omstandigheid die krachtens de wet voor zijn risico komt.165

                                                             161

Asser/Hartkamp&Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 172; Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:171 BW, aant. 25; Asser/Hartkamp 2002 (4III), nr. 154; zie ook: Spier, Hartlief, Van Maanen &Vriesendorp 2003, nr. 93.  162 Lubach 2005, p. 395. Lubach verwijst in zijn noot naar Van Boom 1999, p. 119.  163 Lubach 2005, p. 389.  164 Lubach 2005, p. 396 en Emaus en Keirse 2013, p. 129-137.  165 Asser/Hartkamp & Sieburgh (6–II) 2013, nr. 114 

46   

Uit de jurisprudentie volgt dat voor de invulling van art. 6:101 BW niet zo zeer de feitelijke omstandigheden van belang zijn maar wat de veroorzakingswaarschijnlijkheid is geweest.166 Het is de vraag in welke mate partijen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Immers er zullen weinig directe oorzaken te vinden zijn aan de zijde van de opdrachtgever tenzij hij bijvoorbeeld een foutieve bouwtekening verstrekt aan de opdrachtnemer, waardoor een fout ontstaat. Doorgaans zal de opdrachtnemer in de grootste mate hebben bijgedragen en om deze reden moet de opdrachtnemer dan ook draagplichtig zijn.167

De rechter kan indien het voorgaande tot ongewenste resultaten leidt de opdrachtnemer op grond van art. 6:101 lid 1, laatste zinsdeel BW, (de billijkheidscorrectie) tegemoet komen.168 Dit houdt in dat de draagplicht van de opdrachtnemer kan worden beperkt indien de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of de overige omstandigheden van het geval dit eisen.169 Bijzondere omstandigheden zoals wederzijdse verwijtbaarheid, hoedanigheid van de hulppersoon en verzekeringspositie kunnen de draagplicht verschuiven naar de opdrachtgever.

Tot slot bestaat er in dit kader nog de rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW.170 De rechter kan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien volledige toekenning ervan tot “kennelijk onaanvaardbare” gevolgen zou leiden. De bevoegdheid dient de rechter met grote terughoudendheid toe te passen.171 Echter na toepassing van art. 6:102 jo. 6:101 BW zal art. 6:109 BW nog maar een beperkte rol hebben. Na toepassing van de wederzijdse veroorzakingswaarschijnlijkheid en billijkheidscorrectie kan een uitkomst niet vervolgens “kennelijk onaanvaardbaar” worden.172 Daarentegen kan art. 6:109 BW wel een uitkomst bieden indien partijen een contractuele risicoverdeling zijn overeengekomen.173

3.7

De vertegenwoordiger; art. 6:172 BW

3.7.1 Algemeen

                                                             166 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700 (Marloes de Vos) en in vervolg daarop Gerechtshof Arnhem 16-11-1999, VR 2000/22, HR 2 juni 1995, NJ 1997, 701 Quafa El Ayachi), HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 (Pierre Wilders).   167 Lubach 2005, 397.  168 Keirse 2003, p. 210 e.v.   169 Oldenhuis 1998, p. 88.  170 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp 2003, nr. 260-261.  171 Parl. Gesch. Boek 6, p. 451.  172 Lubach 2005, p. 400-401.  173 Spier, Hartlief, Van Maanen & Vriesendorp 2003, nrs. 258 en 259. 

47   

In het verlengde van de aansprakelijkheidregeling voor ondergeschikten (art. 6:170 BW) en niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW) ligt de regeling van art. 6:172 BW. Art. 6:172 BW beoogt daarmee een leemte te voorkomen in de wet.

Een vertegenwoordigde is jegens een derde aansprakelijk op grond van art. 6:172 BW als een gedraging van een vertegenwoordiger, ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden, een fout jegens een derde inhoudt.

De vereisten voor aansprakelijkheid zijn: 1. Vertegenwoordiging; 2. Fout; 3. Functioneel verband;

Art. 6:172 BW heeft als het ware een vangnetfunctie als geen beroep kan worden gedaan op de kwalitatieve aansprakelijkheid van een ondergeschikte (art. 6:170 BW) ofwel van een nietondergeschikte (art. 6:171 BW).

3.7.2 Parlementaire geschiedenis

Een regeling als art. 6:172 BW komt in het oude BW niet voor. Vóór de invoering van art. 6:172 BW in 1992 bestond er wel een andere mogelijkheid om een vertegenwoordigde aansprakelijkheid te stellen voor onrechtmatige gedragingen van vertegenwoordigers. Dat kon op grond van art. 1401 oud BW (het huidige art. 6:162 BW). De Hoge Raad heeft in het arrest Kleuterschool Babbel bepaald dat ten aanzien van organen van rechtspersonen een onrechtmatige daad aan de rechtspersoon kan worden toegerekend als ware het de rechtspersoon zelf die de onrechtmatige daad had begaan.174 In deze uitspraak werd bevestigd dat gedragingen van een persoon die in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van een rechtspersoon aan deze kunnen worden toegerekend. Echter het gaat dan om aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig gedrag. Daarentegen gaat het in het huidige art. 6:172 BW om andermans (dat van de vertegenwoordiger) onrechtmatig gedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat.

                                                             174

HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595 (Kleuterschool Babbel). 

48   

In het Ontwerp Meijers uit 1961 kwam een aansprakelijkheid voor het handelen van vertegenwoordigers nog niet ter sprake.175 Er werd door de Commissie voor het eerst gewezen op (het ontbreken van) een aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van vertegenwoordigers in het kader van de behandeling van de volmachtverlening, art. 3:60 BW.176 Bij vertegenwoordiging op basis van een volmacht geldt dat de door de vertegenwoordiger binnen de grenzen van zijn bevoegdheid verrichte handeling in haar gevolgen de volmachtgever treft. Het verschil met art. 6:172 BW is dat het in Titel 3 van Boek 3 BW (volmacht)gaat om de gevolgen van rechtshandelingen (art. 3:32 BW) waaronder niet wordt verstaan het plegen van een onrechtmatige gedraging.177

De Minister heeft de materie daarom vervolgens verwezen naar Boek 6 en in het Gewijzigd Ontwerp opgenomen omdat dit gezien de andere bepalingen over de kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen wellicht consequent is.178

3.7.3 De wettelijke vereisten

Om de reikwijdte van art. 6:172 BW te kennen is het van belang stil te staan bij de wettelijke vereisten die het artikel stelt. Ik zal hierna de voorwaarden behandelen. Allereerst de hoedanigheid van vertegenwoordiger (1), waarna ik de fout (2) en vervolgens het functioneel verband bespreek (3). 1. Vertegenwoordiger   Voor toepassing van art. 6:172 BW is vereist dat de handelende de hoedanigheid van vertegenwoordiger bezit.

In de volgende wettelijke bepalingen is een dergelijke vertegenwoordiging geregeld: art. 3:66 (volmacht) en 3:78 BW (deze regeling geldt voor vertegenwoordigers die hun bevoegdheid ontlenen aan de wet of rechterlijke uitspraak). Met een wettelijk vertegenwoordiger wordt bedoeld een voogd, curator bij curatele, faillissementscurator en de executeur-testamentair.179 Daarnaast bestaan de incidentele gevallen van vertegenwoordiging krachtens volmacht zoals                                                              Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 172 BW, aant. 1.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 609.  Oldenhuis 1998, p. 91-92.  178 Parl. Gesch. Boek 6, p. 609.  179 Parl. Gesch. Boek 6, p. 731-732.  175 176 177

49   

bijvoorbeeld het geval is bij advocaten en makelaars.180 Volledigheidshalve heeft het hof bepaalt dat een deurwaarder niet is aan te merken als een vertegenwoordiger.181

2. Fout  Voor toepasselijkheid van de bepaling is - evenals bij artt. 6:170 en 6:171 BW- vereist, dat de vertegenwoordiger een fout begaat (een toerekenbare onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW).182 De vertegenwoordiger moet zelf aansprakelijk zijn, dit wordt in de wettekst tot uitdrukking gebracht door invoeging van het woord “ook” vóór “de vertegenwoordigde”.183 3. Functioneel verband:   Evenals bij art. 6:171 BW is vereist geldt bij art. 6:172 BW dat er een verband moet bestaan tussen de fout enerzijds en de uitoefening van de aan de vertegenwoordiger als zodanig toekomende bevoegdheden anderzijds. Dit wordt in de wettekst als volgt aangeduid : "ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden". Dit criterium is beperkter van aard dan het functioneel verband in art. 6:170 en 6:171 BW want het moet in art. 6:172 BW gaan om de bevoegdheden die binnen de taakvervulling op foutieve wijze worden uitgevoerd.184

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de uitleg binnen enge grenzen moet worden gehouden, nu er over de aansprakelijkheid onder het oude recht veel twijfel bestond.185 Ook de voorbeelden die de wetgever geeft hebben gemeen dat de vertegenwoordiger telkens heeft gehandeld ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden.186 Dit wijst mijns inziens ook in de richting van een beperkte uitleg van het artikel.

In de parlementaire geschiedenis wordt een drietal situaties genoemd van fouten van vertegenwoordigers die tot aansprakelijkheid leiden (art. 6:172 BW). De eerste situatie is als de vertegenwoordiger die tot het sluiten van een overeenkomst bevoegd is, deze overeenkomst tot stand brengt door het plegen van bedrog, dwaling of

                                                            

Parl. Gesch. Boek 6, p. 731-732.  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6875.  182 Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:172 BW, aant. 5.  183 Parl. Gesch, Boek 6, p. 732, vgl. ook: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1775 en Rb. Gelderland, 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5476. in deze uitspraken was geen sprake van onrechtmatig handelen van de vertegenwoordiger, waardoor art. 6:172 BW toepassing mist.  184 Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 172 BW, aant. 5.  185 Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  186 Lubach, 2011, p. 227.  180 181

50   

misbruik van omstandigheden.187 De tweede situatie is het onrechtmatig handelen van een vertegenwoordiger in de precontractuele fase zonder dat hieruit een contract voortvloeit.188 De derde situatie ziet op de vertegenwoordigingsbevoegdheid die op de wet berust (o.a. de curator, voogd) en waarbij geldt dat iemand met een algemene beheersbevoegdheid bij de uitoefening van die taak onrechtmatig jegens derden handelt.

In de literatuur bestaat verdeeldheid over de reikwijdte van art. 6:172 BW. Asser merkt op dat er geen aansprakelijkheid op basis van dit artikel bestaat voor gedragingen van een vertegenwoordiger die niet zelf bestaan “uit het uitoefenen van de bevoegdheid”.189 Een voorbeeld ter illustratie hiervan is het geval dat de vertegenwoordiger tijdens een zakenrit op weg naar een locatie om een overeenkomst te sluiten een ongeval veroorzaakt.190De bevoegdheid van de vertegenwoordiger in dit geval bestaat uit het sluiten van een contract.

Oldenhuis daarentegen is van mening dat een dergelijke beperking (tot fouten begaan bij een rechtshandeling) niet dwingend uit de tekst van de bepaling volgt.191 De hiervoor genoemde casus waarbij de vertegenwoordiger tijdens een zakenrit een ongeval veroorzaakt zou dan wel binnen het bereik van art. 6:172 BW vallen.

Gesteld zou kunnen worden dat indien de vertegenwoordigde bepaald dat het contract op een bepaalde locatie moet worden gesloten de zakenrit daarom een uitvloeisel van de opgedragen taak is. Dit aspect betreffende de locatie komt overigens ook overeen met een van de eerder genoemde gezichtspunten die voor aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW gelden.192

3.7.3 Rechtspraak

Uit de rechtspraak volgt dat art. 6:172 BW restrictief moet worden uitgelegd en dat er sprake moet zijn van een “daad verricht bij de uitoefening van een (bestaande) bevoegdheid”. Dit

                                                             Parl. Gesch. Boek 6, p. 732.  Klaassen 1991, p. 73, vgl. ook: Gerechtshof Amsterdam, 1 april 2014; ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, het hof oordeelt dat het beroep op art. 6:172 BW faalt omdat een vertegenwoordigingsrelatie zich niet zonder meer voordoet.   189 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011/5 (6-IV), nr. 202.  190 Oldenhuis 2010 (Onrechtmatige daad III), art. 172 BW, aant. 6.  191 Oldenhuis 1998, p. 95-96.  192 Zie paragraaf 3.3.4.  187 188

51   

blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit 2011.193 De zaak die ten grondslag lag aan deze uitspraak was als volgt:

X is hypotheekadviseur en werkzaam bij Hypotheekwijzer B.V. Hypotheekwijzer B.V. heeft zijn kantoor op hetzelfde adres gevestigd als Van Zundert Assurantiën B.V. en assurantiekantoor Van Zundert. X adviseert vervolgens klanten om de overwaarde van hun woning door het aangaan van hypothecaire leningen te gelde te maken. Vervolgens instrueert hij met gebruik van briefpapier van Van Zundert de notaris om het vrijgekomen geld op zijn eigen rekening te storten. In een procedure voor de rechtbank ´s-Gravenhage vorderen zij schadevergoeding van Hypothheekwijzer B.V., van Van Zundert Assurantiën B.V., van Van Zundert zelf en van de notaris.

Hypotheekwijzer B.V. zou als werkgever kwalitatief aansprakelijk zijn (art. 6:170 BW). Verder stellen zij dat x zich als werknemer van Van Zundert zelf heeft voorgedaan en stellen zij Van Zundert zelf kwalitatief aansprakelijk (art. 6:170 als ook o.g.v. art. 6:171 en 6:172 BW). Daarnaast wordt Van Zundert zelf ook op grond van art. 3:61 lid 2 BW aansprakelijk gesteld, omdat in de beleving van de gedupeerden de adviesovereenkomst die zij zijn aangegaan gesloten is met Van Zundert. Voorts wordt Van Zundert B.V. aansprakelijk gesteld vanwege het gebruikte briefpapier waarop de bedrijfsnaam wordt vermeld (art. 6:171 BW). De notaris wordt aansprakelijk gehouden op grond van art. 6:74 BW, volgens de gedupeerden heeft de notaris zijn zorgplicht geschonden.

De rechtbank oordeelt dat Van Zundert privé op grond van kwalitatieve grondslag aansprakelijk is (art. 6:172 BW). Ook de vorderingen tegen Hypotheekwijzer B.V. worden toegewezen (op grond van art. 6:170 BW).

In hoger beroep ontkent het Hof hetgeen de rechtbank concludeert en oordeelt dat er geen sprake is van aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW omdat niet was komen vast te staan dat de hypotheekadviseur een ondergeschikte was van Van Zundert privé. Ook een beroep op art. 6:171 BW (aansprakelijkheid voor fouten van niet ondergeschikte opdrachtnemers) strandde,                                                              193 HR 11 maart 2011, RvdW 2011/357, ECLI:NL:HR:2011:BN9967 (Van Zundert-Kort/Goethart); feitelijk gaat het om een vijftal arresten, op basis van hetzelfde feitencomplex, waarin de hier relevante rechtsvraag op dezelfde wijze werd beantwoord: HR 11 maart 2011, 09/03425; HR 11 maart 2011. 09/03426, HR 11 maart 2011, 09/03427; HR 11 maart 2011, 09/03428; HR 11 maart 2011, 09/03429.  

52   

Van Zundert B.V. wordt niet gezien als opdrachtgever van de hypotheekadviseur. Volgens het hof is daarom art. 6:172 BW van toepassing.

De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Een voorwaarde voor aansprakelijkheid op basis van art. 6:172 BW is immers dat sprake is van een daad verricht bij de uitoefening van een (bestaande) bevoegdheid. In de casus is juist sprake van onbevoegdheid. Vanwege het bijzondere karakter van art. 6:172 BW dient de bepaling evenals art. 6:171 BW beperkt te worden uitgelegd.194 Art. 6:172 BW is derhalve niet zo ruim dat ook onbevoegde vertegenwoordiging hieronder valt. De Hoge Raad oordeelt in lijn met een eerder gewezen arrest en past art. 3:61 lid 2 BW toe.195 De maatstaf in dat arrest was als volgt. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de pseudo-vertegenwoordigde kan ook plaats zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde. Dit op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudo-vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dat betekent dat de achterman Van Zundert contractueel (en niet kwalitatief) aansprakelijk wordt gehouden voor het handelen van zijn hypotheekadviseur.

Bovengenoemde uitspraak is tot op heden de lijn die in de rechtspraak wordt gevolgd bij toepassing van art. 6:172 BW. De benadeelde van de onbevoegd handelend vertegenwoordiger kan de vertegenwoordigde alleen aanspreken op contractuele basis (art. 3:61 lid 2 BW), indien aan de overige vereisten van dat artikel is voldaan. De drie argumenten die ten grondslag liggen aan de uitspraak Zundert-Kort/Goethart zijn:196 1. De formulering van art. 6:172 BW waaruit blijkt dat het om een bevoegdheid gaat; 2. De parlementaire geschiedenis waarin wordt gewezen op een aansprakelijkheid die binnen “enge grenzen” wordt gehouden;197 3. Het systeem van de wet, waaruit het uitzonderlijke karakter van de kwalitatieve bepalingen blijkt.

                                                             Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 (ING / Bera).   196 Van Houten 2011, nr. 22.  197 Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  194 195

53   

De Hoge Raad heeft in overeenstemming met het uitzonderlijke karakter van kwalitatieve aansprakelijkheid eerder geoordeeld dat art. 6:171 BW en meer in het bijzonder het vereiste “werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf” restrictief moet worden uitgelegd.198

De Hoge Raad sluit in zijn rechtspraak over art. 6:172 BW aan bij de uitspraak uit het arrest HR Stoeterij/De Kraal en oordeelt dat de uitleg van de opgenomen beperking “ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden” (art. 6:172 BW) daarom ook restrictief moet worden uitgelegd en strookt met de restrictieve uitleg van art. 6:171 BW. 199

Echter in het kader van art. 6:171 BW heeft de uitspraak in het arrest HR Stoeterij / De Kraal enigszins zijn kracht verloren. De Hoge Raad heeft immers, zoals eerder aangegeven, in een latere uitspraak (HR Koeman/Sijm Agro) de restrictieve benadering min of meer losgelaten en een ruimere uitleg gegeven aan de toepassing van art. 6:171 BW. De Hoge Raad oordeelt thans dat meerdere omstandigheden een rol spelen kunnen spelen bij het aannemen van aansprakelijkheid o.g.v. art. 6:171 BW.

Het is enigszins vreemd dat de Hoge Raad waar het art. 6:172 BW betreft niet de lijn volgt van het later gewezen arrest in de zaak Koeman / Sijm Agro. Stel dat, de uitleg van art. 6:172 BW zoals de Hoge Raad stelt dient te stroken met de uitleg van art. 6:171 BW, dan zou dit mijns inziens een ander resultaat moeten opleveren. Indien wordt afgegaan op de uitleg die de Hoge Raad hanteert in de uitspraak Koeman / Sijm Agro, zou dat dan kunnen inhouden dat art. 6:172 BW een ruimere uitleg krijgt.

In art. 6:172 BW wordt het criterium “ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheid” thans echter restrictief uitgelegd.200 Op dit punt gaat art. 6:172 minder ver dan art. 6:170 en 6:171 BW. Indien evenwel de lijn ingezet ten aanzien van art. 6:171 BW wordt doorgetrokken en voornoemd criterium wordt ingevuld aan de hand van de gezichtspunten die de Hoge Raad voor toepassing van het criterium “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” in dat artikel stelt, kan dit betekenen dat toepassing van art. 6:172 BW een ruimere uitleg krijgt.

                                                             HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Stoeterij / De Kraal).  HR 11 maart 2011, RvdW 2011/357, ECLI:NL:2011;BN9967 (Van Zundert/Goethart), r.o. 3.5.  200 Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  198 199

54   

In dat geval zou een onrechtmatige daad van een pseudovertegenwoordiger tot een aansprakelijkheid van de pseudovertegenwoordigde kunnen leiden (art. 6:172 BW). Evenals in de literatuur wordt gesteld sluit het vereiste “ter uitoefening van de hem als zodanig toekomende bevoegdheden” pseudovertegenwoordiging niet per definitie uit.201

Ter illustratie: in het geval waarin een vertegenwoordigde bepaald dat een contract op een bepaalde locatie moet worden gesloten en onderweg naar de locatie een ongeval veroorzaakt zou een uitleg van art. 6:172 BW in lijn met de uitleg van de Hoge Raad in de zaak Koeman/ Sijm Agro kunnen betekenen dat de vertegenwoordigde aansprakelijk is op grond van art. 6:172 BW.

De Hoge Raad heeft zich na bovengenoemde uitspraak uit 2011 over de toepassing en reikwijdte van art. 6:172 BW nog niet opnieuw hoeven uitspreken. Een vraag die opkomt is hoe de Hoge Raad zich in de toekomst zal uitlaten over het bereik van art. 6:172 BW.

3.7.4 Het regresrecht met betrekking tot art. 6:172 BW. Uit de wettekst blijkt dat art. 6:172 BW niets zegt over de vraag wie uiteindelijk de door de vertegenwoordiger veroorzaakte schade moet dragen.

Tenzij contractueel anders is bedongen, biedt de doctrine een waaier van uiteenlopende mogelijkheden. De algemene wettelijke regels van de artt. 6:10, 6:101 en 6:102 BW zijn dan van toepassing. In grote lijnen komen deze regels erop neer dat partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn en bijdragen naar evenredigheid.202

In beginsel zal de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen bepalen of de vertegenwoordigde verhaal kan nemen op de vertegenwoordiger of omgekeerd. In het kader van regresmogelijkheden met betrekking tot art. 6:172 BW kan die rechtsverhouding in de volgende drie situaties er anders uit zien. 203 1. De gevallen waarin de wet een voorziening geeft; 2. De gevallen waarin de vertegenwoordigde een tamelijk zelfstandige positie bezit; 3. De gevallen waarin de vertegenwoordigde onderdeel uitmaakt van de organisatie waarvoor hij handelt.                                                              Van Schaick 2011, noot 10   Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011/5 (6-IV), nr. 203.  203 Oldenhuis (Onrechtmatige Daad III), art. 6:172 BW, aant. 31.  201 202

55   

1.

De gevallen waarin de wet een voorziening geeft:

Bij wettelijke vertegenwoordiging speelt een belangenafweging een belangrijke rol en het feit dat er geen vrije keuze is voor de in te schakelen voogd of bijvoorbeeld curator. Voor wat betreft de regresregels voor op de wet berustende vertegenwoordigingsbevoegdheid geldt dat beslissend is of de ouder/voogd met “goed bewind” voor het minderjarig kind heeft gehandeld.204 Wat goed bewind is wordt geregeld in wet (artt. 1:253j; 1:337 lid 2 jo. 1:362 BW). In deze gevallen wordt de draagplicht door de wet bepaalt.

2.

De zelfstandig gevolmachtigden:

Dit geldt voor op rechtshandelingen berustende vertegenwoordigingsbevoegdheid, zoals bij volmacht. Hierbij kan gedacht worden aan advocaten, belastingconsulenten en rentmeesters die geen onderdeel uitmaken van de organisatie van de vertegenwoordigde. Voor de interne draagplicht moet worden gekeken naar de wijze waarop de taakvervulling is voltooid.205 Is deze taak behoorlijk voltooid dan geldt dat de vertegenwoordigde draagplichtig is en indien deze onbehoorlijk was dan is de vertegenwoordiger zelf draagplichtig. Voorts wordt door diverse auteurs opgemerkt dat indien de onrechtmatige daad van de vertegenwoordiger een wanprestatie in zijn verhouding met de vertegenwoordigde oplevert de draagplicht op de vertegenwoordiger komt te rusten.206

3.

De vertegenwoordigde is onderdeel van de organisatie:

Voor dienstverlening geeft het BW de regel dat de ondergeschikte niet in de schadevergoeding hoeft bij te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 6:170 lid 3 BW). Er zijn ook gevallen dat een functionaris niet in ondergeschiktheid in een organisatie werkzaam is maar wel een onderdeel van de organisatie is. In die gevallen geldt art. 6:170 lid 3 BW naar analogie.207 Dit kan zich voordoen bij bijvoorbeeld de commissaris van de koningin en burgemeesters en wethouders van de gemeente.208

Tot slot kan nog sprake zijn van bestuurders van rechtspersonen die optreden als vertegenwoordigers, hiervoor gelden de regels van boek 2. Met name gezien het bepaalde in                                                              Oldenhuis (Onrechtmatige Daad III), art. 6:172 BW, aant. 33.  Klaassen 1991, p. 75   Oldenhuis 1998, nr. 75; Klaassen 2001, p. 75; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 203.  207 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004, nr. 158.  208 Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004, nr. 158.  204 205 206

56   

art. 2:9 BW zal de schade veelal door de bestuurders moeten worden gedragen als er sprake is van onbehoorlijk bestuur.209

Kortom de onderlinge draagplicht met betrekking tot art. 6:172 BW is afhankelijk van het karakter van de vertegenwoordiger. Zoals hierboven blijkt kan die rol verschillen en biedt de wet verschillende mogelijkheden.

3.8 Conclusie

In dit hoofdstuk zijn alle vereisten van art. 6:171 BW aan de orde gekomen. Een eerste belangrijke beperking van de toepassing van het artikel is dat slechts een beperkt deel van de werkende Nederlanders onder het bereik van deze bepaling valt. Een duidelijke begrenzing is het onderscheid tussen art. 6:170 BW en art. 6:171 BW inzake ondergeschikten en nietondergeschikten.

Vervolgens heb ik het functioneel verband van art. 6:171 BW besproken. Dit verband kan op twee manieren worden uitgelegd. Daarvoor ben ik eerst ingegaan op het klassieke functioneel verband zoals dat geldt voor art. 6:170 BW. Vervolgens is gebleken dat dit vereiste in het kader van de afbakening van aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW niet zo veel betekenis toekomt omdat een ander vereiste eerst dient te worden beantwoord namelijk het eenheidsvereiste. In de literatuur en rechtspraak wordt dit vereiste bij art. 6:171 BW verschillend uitgelegd. Enerzijds begrijpt men hieronder de situatie waarin voor een buitenstaander duidelijk is dat sprake is van een bedrijfseenheid (waarbij uiterlijke kenbaarheid van belang is) en anderzijds de situatie waarin sprake is van verwevenheid van werkzaamheden die duiden op een bedrijfseenheid.

Tot aan de uitspraak Koeman / Sijm Agro werd door Klaassen, Van der Lely en Jansen betoogd dat terughoudendheid bij de toepassing van art. 6:171 BW op zijn plaats was. In de literatuur werd benadrukt dat kenbaarheid van de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en hulppersoon wel degelijk van belang was in die zin dat deze kenbaarheid aan aansprakelijkheid in de weg kon staan. In zoverre ben ik het daar mee eens dat indien de opdrachtnemer als zodanig herkenbaar is, art. 6:171 BW geen toepassing vindt. Zelfstandigen                                                              209

Oldenhuis (Onrechtmatige Daad III), art. 6:172 BW, aant. 33, Spier, Hartlief en Van Maanen 2006, nr.95. 

57   

dienen mijns inziens als professionele en deskundige dienstverleners zelf voor hun schadetoebrengende handelen in te staan.

Echter, in de zaak Koeman/Sijm Agro heeft de Hoge Raad deze beperkte uitleg van het eenheidsvereiste juist los gelaten. Het feit dat een derde op de hoogte is of kon zijn van de interne rechtsverhouding tussen opdrachtgever en de hulppersoon is geen absolute sta-in-deweg voor aansprakelijkheid. De omstandigheden zijn maatgevend voor de beantwoording van de vraag of de aan de opdrachtnemer besteedde werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever zijn verricht. 210

De Hoge Raad laat de restrictieve uitleg van art. 6:171 BW uit het arrest (Stoeterij/De Kraal) echter nog niet helemaal los maar de uitleg ervan is wel vergaand verruimd.

De rechtspraak na de zaak Koeman/Sijm Agro blijft hierover casuïstisch. De invulling van art. 6:171 BW is lastig omdat uit de passages uit de wetsgeschiedenis niet met zekerheid kan worden afgeleid dat uiterlijke eenheid van onderneming een voorwaarde van aansprakelijkheid is.

Het voorgaande overziend zou ik als tussenconclusie willen stellen dat art. 6:171 BW duidelijker af te bakenen is met praktisch hanteerbare criteria welke bijvoorbeeld uit de wettekst zouden kunnen blijken. Voorts zou een consequente toepassing van de in paragraaf 3.3.4 genoemde gezichtspunten (voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW) door de rechtspraak willekeur enigszins kunnen beperken.

Het begrip bedrijf wordt op grond van de parlementaire geschiedenis in tegenstelling tot het functioneel verband en daarmee samenhangende eenheidsvereiste wel ruim uitgelegd.211 Slechts de overheid en de beroepsbeoefenaar zijn niet aan te merken als bedrijf in de zin van art. 6:171 BW.

Tot slot heb ik de aansprakelijkheid van een vertegenwoordigde voor vertegenwoordigers in dit hoofdstuk besproken (art. 6:172 BW).

                                                             210 211

Van Doorn en Van Gulijk 2013, p. 375-383.  Wessels 1989, Beroep, bedrijf en onderneming, p. 37 en 38. 

58   

Voor de invoering van art. 6:172 BW bestaat niet dezelfde motivering als voor de invoering van art. 6:171 BW. 212 In de parlementaire geschiedenis is geen uitgebreide toelichting te vinden over de opname van deze regeling. Eén van de redenen voor de invoering van art. 6:171 BW was een maatschappelijk gevoelde behoefte. Zie hiervoor de ontstaansgeschiedenis en de vergelijkbare leerstukken waarin de behoefte ontstond voor een centraal aanspreekpunt zoals in het zeerecht en in het verkeersrecht.213 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 6:172 BW is ontstaan als sluitstuk van kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en slechts bedoeld is voor incidentele gevallen.214 Een restrictieve uitleg van art. 6:172 BW is mijns inzien daarom bepleitbaar, maar strookt niet helemaal met de lijn die de Hoge Raad ten aanzien van artikel 6:171 BW heeft ingezet.

Ook Lubach wijst erop dat op basis van de wetsgeschiedenis algemeen onderschreven wordt dat de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor de fouten van door hem ingeschakelde vertegenwoordigers de minst ruime toerekening kent.215

Tijdens de bespreking van de vereisten voor aansprakelijkheid ex art. 6:172 BW kwam naar voren dat de vertegenwoordiger zelf een fout moet hebben gemaakt op grond van art. 6:162 BW en de fout moet zijn begaan binnen de taakvervulling bij de uitoefening van een bestaande bevoegdheid. Deze belangrijke beperking van de reikwijdte van art. 6:172 volgt uit het besproken arrest Van Zundert / Kort c.s.216

In de praktijk wordt er zelden een beroep op art. 6:172 BW gedaan. Mede omdat vertegenwoordiging vaker voorkomt bij rechtspersonen en voor die situaties naast het huidige art. 6:172 BW al enige tijd het leerstuk van vereenzelviging bestaat.217

De restrictieve uitleg van deze bepaling lijkt mij daarom dan ook passend, want evenals Lubach218 meen ik dat de rechtspraktijk hierbij is gebaat. Het betreft immers een nieuwe kwalitatieve aansprakelijkheid met een geringe zelfstandige betekenis. Desalniettemin sluit ik niet uit dat vanwege de uitspraak in de zaak Koeman / Sijm Agro waarin de uitleg van art.

                                                             Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 262.  Zie ook Hoofdstuk 2, paragraaf 2.2.3 e.v.   214 Parl. Gesch. Boek 6, p. 732 (MvA II).  215 Lubach 2011, p. 227.  216 HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357.  217 In paragraaf 3.2.2, ‘ambtenaren’ heb ik dit leerstuk kort beschreven.   218 Lubach 2011, p. 228.   212 213

59   

6:171 BW wordt verruimd er een reële mogelijkheid bestaat dat er in de toekomst ook een ruimer criterium gehanteerd gaat worden voor de uitleg van art. 6:172 BW.

60   

Hoofdstuk 4: een aantal uitzonderingen op art. 6:171 BW

4.1

Inleiding

In het vorige hoofdstuk zijn de vereisten van art. 6:171 en art. 6:172 BW behandeld.

In paragraaf 4.2 en 4.3 van dit hoofdstuk bespreek ik waarom het “beroep” en “de overheid” buiten het toepassingsbereik van art. 6:171 BW vallen.

Tot slot bespreek ik in paragraaf 4.4 twee bijzondere organisaties ten eerste het “ziekenhuis” en vervolgens “de universiteit”.

4.2 De uitoefening van een beroep

De wetgever heeft het niet wenselijk geacht om de beroepsbeoefenaar (behalve als zij bedrijfsmatige opereren) binnen het bereik van art. 6:171 BW te laten vallen. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis:

“Het artikel geldt niet voor uitoefening van een beroep. Zo lijkt het niet redelijk dat een arts aansprakelijk zou zijn voor de kunstfout van een toevallige waarnemer, noch ook een advocaat voor een onrechtmatige daad van zijn procureur jegens zijn wederpartij, waar hij part noch deel aan had”. 219

Vanwege het persoonlijke karakter van de beroepsbeoefenaar is het voor een benadeelde vaak eenvoudig te zien (kenbaar) wie hij kan aanspreken voor zijn schade. 220 Gelet op voornoemd citaat uit de parlementaire geschiedenis is het opmerkelijk dat de Hoge Raad in de uitspraak Koeman / Sijm Agro221 het vereiste van de kenbaarheid van de interne rechtsverhoudingen voor toepassing van art. 6:171 BW los laat. De Hoge Raad oordeelde immers dat ook sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen indien de interne rechtsverhouding voor een derde wel kenbaar is. Dit is tegenstrijdig met de redengeving in de                                                              Parl. Gesch. Boek 6, p. 729.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 730.  221 Zie paragraaf 3.3.2, nr. 4.   219 220

61   

parlementaire geschiedenis om de beroepsbeoefenaar buiten het bereik van art. 6:171 BW te houden vanwege het feit dat deze dusdanig herkenbaar is.

Een beroep kan in dit kader worden omschreven als een “regelmatige maatschappelijke activiteit”.222 De vraag die in deze paragraaf aan de orde komt is wat een beroep onderscheid van een bedrijf.

Voor wat betreft “het bedrijf” blijkt dat uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat een definitie van het begrip ontbreekt.223 De wetgever geeft immers alleen duidelijkheid over wat niet onder het begrip “bedrijf” in de zin van art. 6:171 BW valt. Lubach merkt in dit kader op dat het begrip “bedrijf” daarom een zelfstandige betekenis heeft.224

Omdat er ook geen wettelijke definitie van het begrip beroep is dient voor de betekenis gekeken te worden naar de verkeersopvatting. Een aantal kenmerken dat uit de literatuur naar voren komt is; 1) het ontbreken van commerciële activiteiten en; 2) het persoonlijke karakter van een beroep.225 Als voorbeeld kan worden gedacht aan de klassieke beroepen zoals advocaten, medici, deurwaarders en notarissen.

De verschillen tussen een beroep en bedrijf vervagen tegenwoordig steeds meer doordat bedrijven, om klanten te kunnen behouden meer persoonlijk en dienstverlenend worden. Een andere ontwikkeling is dat steeds meer beroepen bedrijfsmatiger worden, doordat ze in grotere verbanden gaan samenwerken. In dit kader vallen ook de maatschappen, die worden omgezet in B.V.’s en N.V.’s. Deze ontwikkelingen op het gebied van het ondernemingsrecht maken het lastiger te beoordelen of het gaat om een beroeps- of bedrijfsmatig opdrachtgever in de zin van art. 6:171 BW.

In de hierna te noemen uitspraken valt op dat deze verschillen ook op andere terreinen steeds kleiner worden.

                                                             Ritsema en Westra 2001, p. 27.  Zie ook paragraaf 3.4.  224 Lubach 2005, p. 293.  225 Wessels 1989, p. 40.  222 223

62   

In het kader van de Handelsregisterwet kwam in het arrest Stichting Accountants- en belastingsadviesbureau NCB de vraag aan de orde of deze stichting een onderneming in de zin van die wet was. 226 Ondanks dat de aard van de activiteiten enkele beroepskenmerken kan bevatten oordeelde de Hoge Raad dat het gaat om de wijze waarop de activiteiten worden uitgevoerd. Hierbij was van belang dat de stichting winst maakte en deelnam aan het economisch verkeer, waardoor in deze zaak geen sprake was van beroepsuitoefening maar van een bedrijf.

Een andere zaak deed zich voor op het gebied van de Onteigeningswet. In deze zaak was sprake van een geschil tussen sportschool Muramatsu en de gemeente Amsterdam. In de Onteigeningswet wordt een onderscheid gemaakt tussen de huurders van bedrijfsruimten en huurders van andere ruimten. De sportschoolhouder wilde als bedrijf worden aangemerkt omdat indien de ruimte een bedrijfsruimte is bij schadeloosstelling ook economische schade wordt meegenomen. In deze zaak diende de vraag te worden beantwoord of het exploiteren van een sportschool als een bedrijfmatige activiteit diende te worden beschouwd. De Hoge Raad oordeelde over de uitoefening van een beroep als volgt:

“De door Muramatsu verrichte werkzaamheden lagen aldus op een ander terrein dan die van de personen die naar algemeen gangbare maatschappelijke opvatting een beroep uitoefenen, waarbij het immers pleegt te gaan om bij uitstek persoonsgebonden werkzaamheden zoals werkzaamheden van intellectuele of kunstzinnige aard zonder dat daarbij omvangrijke investeringen zijn gedaan”. 227

Muramatsu dreef zijn sportschool volgens de Hoge Raad derhalve in het kader van de uitoefening van een bedrijf. De uitleg van het begrip “beroep” is door deze uitspraak voor de toepassing van het onteigeningsrecht “restrictief”.

In de literatuur wordt erop gewezen dat het toepassingsgebied van art. 6:171 BW uitgebreid moet worden tot de beroepen,228 in die zin dat het begrip “bedrijf” flexibel moet worden uitgelegd waardoor ook bedrijfsmatig werkende beroepsbeoefenaars onder het bereik van art. 6:171 BW vallen. De argumenten die ten grondslag liggen aan art. 6:171 BW, eenheid van onderneming, uiterlijke kenbaarheid, het profijtbeginsel en het verzekeringsrechtelijke aspect                                                              HR 2 april 1982, NJ 1983, 429 (Stichting Accountants- en Belastingadviesbureau NCB).   HR 22 november 1989, NJ 1990, 674 (Muramatsu / Gemeente Amsterdam), r.o. 3.1.  228 Lubach 2005, p. 301.  226 227

63   

kunnen ook gelden voor de bedrijfsmatig beoefenaar.229 Lubach wijst er op dat een wetswijziging daartoe niet noodzakelijk is maar wel voor een betere aansluiting met de artt. 6:175 BW (aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen) en 7:658 lid 4 BW (inlenersaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen) zou zorgen. In deze artikelen wordt namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de uitvoering van een beroep of bedrijf.

Hoewel de uitzondering inzake het uitoefenen van een beroep uitdrukkelijk in de parlementaire geschiedenis aangaande artikel 6:171 BW wordt genoemd is de uitzondering mijns inziens van geringe betekenis. Beroepsbeoefenaars kunnen hun praktijk in een vennootschap onderbrengen. Door de regeringscommissie wordt in beginsel gezegd dat een dergelijke vennootschap (ook de zgn. praktijk B.V.) steeds een bedrijf uitoefent.230 Vervolgens wordt er op gewezen dat art. 6:171 BW niet altijd van toepassing zal zijn op de praktijk B.V.’s. omdat daar niet altijd sprake is van de vereiste eenheid van onderneming.231 De beroepsbeoefenaar valt dus in het eerste geval wel onder het bereik van art. 6:171 BW en in het laatste geval niet.

In de zaak Van Benthum / Bos Advocaten wordt een advocatenkantoor naast de curator aangesproken op grond van art. 6:170 en 6:171 BW.232 Hoewel het advocatenkantoor een vrij beroep uitoefent zou het kantoor toch aangesproken kunnen worden voor de gemaakte fout van de curator op grond van art. 6:171 BW.233 Het kantoor (Bos Advocatenkantoor) is immers ondergebracht in de rechtsvorm van een B.V. Aan de beantwoording van de vraag of het advocatenkantoor aangesproken kan worden, werd echter niet toegekomen omdat de curator een uitzonderlijke positie heeft, bepaald door de Faillissementswet, en hij aangesteld en benoemd wordt door de Rechtbank.

De feiten die ten grondslag lagen aan deze uitspraak waren als volgt: een onderneming (Van Benthum) werd failliet verklaard en voortgezet door een curator. In tegenstelling tot wat de curator verwachtte bleek de voortzetting verliesgevend waardoor er een vermogenstekort in de boedel ontstond. Van Benthum had in opdracht van de curator werkzaamheden verricht voor de onderneming, zijn rekeningen bleven onbetaald. Van Benthum stelde daarop het                                                              Lubach 2005, p. 294-295 en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, 6), p. 1001 (VV II).  Zie ook: Rechtbank Den Haag, 23 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:9278.  Lubach 2005, p. 196-198 en p. 296-297; Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, 6) p. 1003.  232 HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196 (Van Benthum Recycling / Bos Advocatenkantoor).  233 Asser/Hartkamp/Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 199 en Losbl. Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:171 BW, aant. 6.  229 230 231

64   

advocatenkantoor als de aldaar werkzame curator voor de door hem geleden schade aansprakelijk.

De vraag was of het advocatenkantoor voor wie de curator werkzaamheden verrichtte aangesproken kon worden voor zijn fout op grond van de art. 6:170 of 6:171 BW. Immers de inkomsten die de curator ontving kwamen voor een deel ten goede van het advocatenkantoor.

Vanwege de bijzondere positie van een curator werd aansprakelijkheid op basis van art. 6:170 BW door de Hoge Raad uitgesloten. De curator wordt aangesteld door de rechtbank en op hem wordt toezicht uitgeoefend door een rechter-commissaris op grond van art. 64 Faillissementswet. Voor bepaalde handelingen heeft de curator bovendien toestemming nodig van de rechter-commisaris (art. 68 Fw).

Artikel 6:171 BW gaat niet op omdat de curator niet handelde in de uitoefening van het advocatenkantoor maar namens de gemeenschap. De opdracht om als curator op te treden was gegeven door de rechtbank. Volgens de Hoge Raad kon daarom de vraag of het advocatenkantoor een bedrijf is in de zin van de bepaling in het midden blijven.234 Het hof oordeelde dat de benoeming van een curator iets persoonlijks is waarbij niet van belang is dat de curator in dienst van een bepaald kantoor is. De Hoge Raad besliste dat de oordelen van het hof geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting en verwierp het beroep van Van Benthum.

Kortom er zijn eigenlijk twee uitzonderingsgevallen in dit kader waar te nemen; ofwel de opdrachtgever kan niet aangesproken worden op grond van art. 6:171 BW omdat hij geen bedrijf uitoefent maar een beroep. Ofwel de rechter komt niet toe aan de beantwoording van de vraag of sprake is van een bedrijf (art. 6:171 BW) omdat de opdrachtnemer, zoals in bovengenoemde zaak Van Benthum/Bos de curator, een bijzondere positie heeft.

4.3

De overheid

                                                             234

HR 10 januari 2003, NJ 2003, 196 (Van Benthum Recycling / Bos Advocatenkantoor), r.o. 2.4 Hof. 

65   

Indien de overheid optreedt als opdrachtgever van de zelfstandig hulppersoon kan zij niet worden aangesproken op grond van art. 6:171 BW, tenzij er sprake is van een overheidsbedrijf.235

In de parlementaire geschiedenis wordt dit voor het eerst opgemerkt in de memorie van antwoord. In art. 6.3.2.3 wordt opgemerkt dat naast de uitoefening van een beroep ook de overheid buiten toepassing van art. 6:171 BW zal vallen.236

Tijdens het mondeling overleg wordt vervolgens om een motivering gevraagd waarom de overheid buiten het toepassingsbereik valt.237 De regeringscommissie antwoordt dat het niet juist zou zijn de overheid aansprakelijk te stellen voor talloze werkzaamheden die zij verricht ter uitoefening van haar taak (behartiging van algemeen en/of publiek belang). Een specifiek geval, waarin het hof heeft geoordeeld dat de overheid als opdrachtgever ter uitoefening van haar specifieke overheidstaak optreedt, is bij de aanleg van wegen.238 Duidelijk naar voren komt dat de wetgever bang is voor - niet verder aangeduide - onoverzienbare consequenties.

Voorts wordt door de Eerste Kamer de vraag gesteld waarom er onderscheid wordt gemaakt tussen de overheid en het overheidsbedrijf.239 De regeringscommissie antwoordt dat de gedachtegang van eenheid van onderneming (niet kenbare uitbesteding) zich niet snel zal voordoen bij de overheid als opdrachtgever.240 Voor dit antwoord van de regeringscommissie bestaat sinds de uitspraak van de Hoge Raad in Koeman/Sijm Agro geen goede grond meer. Immers het vereiste van kenbaarheid van de interne rechtsverhouding is niet doorslaggevend voor aansprakelijkheid krachtens art. 6:171 BW. Voorts wijst de regeringscommissie erop dat een met een bedrijf vergelijkbare situatie zich niet zal voordoen, nu een overheidstaak zich niet op vergelijkbare wijze aan particulieren overlaat dragen.241

De regeringscommissaris wijst erop dat de schadelijdende benadeelde de overheid gemakkelijk kan aanspraken met een beroep op de onrechtmatige daad van de overheid.242 Dit heet de vereenzelvigingsleer en ontstaat als de gedraging van de ambtenaar in het                                                             

Parl. Gesch. Boek 6, p. 729.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 729.  237 Parl. Gesch. Boek 6, p. 730 (MO)  238 Gerechtshof ´s-Gravenhage 20 mei 1999, NJ 2000,77.  239 Parl. Gesch. Boek 6, p. 730 (EV I).  240  Parl. Gesch. Boek 6, p. 730 (EV I).  235 236

241 242

 Parl. Gesch. Boek 6, p. 730 (EV I).  Parl. Gesch. Boek 6, p. 730-731. 

66   

maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van een publiekrechtelijk rechtspersoon.243 Door deze leer wordt art. 6:171 BW al snel overbodig.244

Niet valt in te zien waarom de overheid niet als opdrachtgever kan worden aangemerkt bij bijvoorbeeld de aanleg van een nieuwe snelweg. Hier zullen namelijk meerdere bedrijven bij betrokken zijn en in opdacht van de overheid werken. Het is in die situatie duidelijk voor een derde dat het gaat om een overheidstaak echter is de door de uitspraak Koeman / Sijm Agro de uiterlijke kenbaarheid geen doorslaggevend vereiste voor toepassing van art. 6:171 BW. Het lijkt mij daarom niet onmogelijk dat de benadeelde, die schade lijdt door toedoen van een zelfstandig hulppersoon die werkzaamheden verricht in opdracht van de overheid, de overheid op grond van art. 6:171 BW kan aanspreken voor deze schade.

4.3.1 Het overheidsbedrijf

De aansprakelijkheid van de overheid ex artikel 6:171 BW wordt zoals hiervoor aangegeven uitgesloten wanneer zij haar specifieke overheidstaak uitoefent. De vraag die vervolgens rijst is wat precies verstaan wordt onder een overheidsbedrijf en waarom dit wel valt binnen het bereik van art. 6:171 BW?

Tijdens het mondelinge overleg met de Eerste Kamer wordt in de commissie de vraag gesteld of een provinciaal waterleidingbedrijf dat een kanaal laat graven door een particuliere aannemer een bedrijf is en onder het bereik van art. 6:171 BW valt?245 Een vergelijkbare casus tussen een energiemaatschappij en een aannemer deed zich voor in het eerder besproken arrest Delfland / Stoeterij De Kraal.246 De Hoge Raad hanteerde toen een restrictieve uitleg voor toepassing van art. 6:171 BW. Bij beantwoording van de vraag inzake het waterleidingbedrijf wordt ook een restrictieve uitleg gehanteerd: er is volgens de regeringscommissie geen sprake van eenheid van onderneming, zelfs al zou het opdrachtgevend waterleidingbedrijf geen overheidsbedrijf zijn geweest. Uit het feit dat de regeringscommissie benadrukt dat in het geval het waterleidingbedrijf geen overheidsbedrijf zou zijn geweest de uitkomst niet anders zou zijn valt op te maken dat het waterleidingbedrijf wordt gezien als een overheidsbedrijf.                                                              HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel).  Lubach 2005, p. 303.  245 Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  246 HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland / Stoeterij De Kraal).  243 244

67   

Uit de parlementaire geschiedenis volgt verder het volgende. “Art. 6.3.2.3 is overigens wel op overheidsbedrijven van toepassing, maar daarbij moet dan wel de boven weergegeven begrenzing van het artikel tot gevallen als die van onderaanneming in het oog worden gehouden”.247

In de parlementaire geschiedenis komen de volgende overheidsbedrijven voor; het provinciale waterleidingbedrijf, het gemeentelijk havenbedrijf, het gemeentelijk parkeerbedrijf.248

Kortom, een verdere invulling van het begrip “overheidsbedrijf” moet in de rechtspraak en literatuur worden gevonden. In de literatuur worden echter weinig woorden besteed aan dit onderwerp. Het lijkt er op dat het geen problematisch vraagstuk is.249

Uit de lagere rechtspraak volgt dat geen aansprakelijkheid bestaat wanneer een specifieke overheidstaak wordt uitgeoefend.250 Zo wordt de Provincie bij de uitvoering van haar taken, zelfs als die bedrijfsmatige trekken vertonen, niet als een overheidsbedrijf beschouwd.251

Het voorgaande wordt bevestigd in een uitspraak van de rechtbank Arnhem. De zaak die aan deze uitspraak ten grondslag lag ging over een verkeersongeval waarbij een bromfietser ten val kwam. In r.o. 7 overwoog de rechtbank als volgt:

“Anders dan eiser meent is de provincie voor eventuele fouten van Ballast Nedam daarbij niet op de grondslag van artikel 6:171 BW aansprakelijk omdat de overheid, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, bij de uitoefening van haar taak niet als bedrijf wordt beschouwd.”252

In tegenstelling tot het hiervoor gestelde oordeelde de rechtbank Amsterdam in een andere zaak minder streng. In r.o. 4.1 overwoog de rechtbank als volgt:

                                                            

Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 731.  Klaassen 1991, p. 66; Oldenhuis 1998, p. 87; Losbl. Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:171 BW, aant. 19.  250 Rechtbank Arnhem, 29 september 2004, NJF 2005, 7 (X/Prov. Gelderland) en Rechtbank 20 april 1994, VR 1994, 154, Rechtbank ´s Gravenhage 16 juni 1993, VR 1994, 153, Hof ’s Gravenhage, 20 mei 2000, ECLI:NL:GHSGR:1999:AD3054, Rechtbank Middelburg, 15 juni 2011, NJF 2011/363, Rb. Dordrecht, 14 november 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3991.  251 Losbl. Oldenhuis (Onrechtmatige daad III), art. 6:171 BW, aant. 19.  252 Rechtbank Arnhem, 29 september 2004, NJF 2005, 7 (X/Prov. Gelderland), zie ook: Gerechtshof Den Haag, 20 mei 1999, NJ 2000,77.  247 248 249

68   

“Hij is immers op grond van artikel 6:171 BW als opdrachtgever aansprakelijk voor de fouten van niet-ondergeschikten die in zijn opdracht ter uitoefening van zijn bedrijf werkzaamheden verrichten. Het betoog van het Hoogheemraadschap dat artikel 6:171 BW niet voor hem geldt, wordt niet gevolgd, nu het Hoogheemraadschap naar het oordeel van de rechtbank een bedrijf uitoefent – hij zuivert tegen betaling rioolwater – en het artikel wel van toepassing is op overheidsbedrijven”.253

Het Hoogheemraadschap als waterschap is belast met de waterhuishouding in zijn gebied, dit is een overheidstaak. Uit deze uitspraak volgt dat een overheidsbedrijf met een overheidstaak soms toch bedrijfsmatig bezig kan zijn in de zin van art. 6:171 BW.

Uit de arresten blijkt dat de rechter om te bepalen of een bepaalde rechtspersoon een overheidsbedrijf is, kijkt naar de vraag of de opdracht aan de zelfstandige opdrachtnemer bedrijfsmatig is verstrekt. Kennelijk is voor de invulling van het begrip overheidsbedrijf van belang dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de overheid die bedrijfsmatig tewerk gaat en de overheid die puur haar overheidstaak uitvoert.

Het lijkt mij niet bezwaarlijk om de overheid bij gebrek aan tegenargumenten zelf onder het bereik van art. 6:171 BW te laten vallen. Voor een burger zou het echter weinig toegevoegde waarde hebben omdat hij ingeval van schade de overheid veelal toch op grond van art. 6:162 BW kan aanspreken.

4.4

Universiteiten en ziekenhuizen

4.4.1 De universiteit

In de literatuur is de vraag opgekomen of de universiteit een bedrijf is in de zin van art. 6:171 BW. Zowel door Oldenhuis als door Wessels wordt betoogd dat de universiteit een bedrijf is. Zij verwijzen naar de parlementaire geschiedenis waarin een ruime uitleg van het begrip “bedrijf” wordt gehanteerd.254 Daarbij speelt een rol dat de universiteit naar buiten toe als eenheid optreedt.255 Ook Lubach ziet geen aanleiding om de universiteit buiten het bereik van                                                              Rechtbank Amsterdam, 28 januari 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2694, r.o. 4.1 (A. Beheer BV/HHR de St. Rijnlanden).  Vgl. ook: Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, 6), p. 1003.  255 Wessels 1989,p. 37 en 38 en Oldenhuis 1998, nr. 63.  253 254

69   

art. 6:171 BW te houden.256 Hij wijst op de grote omvang qua organisatie op een universiteit en het aantal personen dat daar werkzaamheden verricht. Mijns inziens is het daarom ook logisch om de universiteit als centraal aanspreekpunt te houden.

4.4.2 Het ziekenhuis

In de parlementaire geschiedenis is ook ter sprake gebracht of er aansprakelijkheid van een ziekenhuis voor de daarin werkzame artsen bestaat. De regeringscommissie sluit niet uit dat het ziekenhuis een bedrijf is. 257 Dat lijkt mij goed verdedigbaar omdat een ziekenhuis net zoals een universiteit een grote en complexe organisatie is waar veel mensen werken. Hierbij denk ik aan zowel de aanwezigheid van ondergeschikte- als niet-ondergeschikte specialisten. Daardoor is het voor een benadeelde lastig te achterhalen wat de precieze rechtsverhoudingen zijn, een centraal aanspreekpunt biedt daarom uitkomst.258

De regeringscommissie merkt echter wel op dat indien een ziekenhuis bij schade wordt aangesproken de invloed van art. 6:171 BW beperkt zal zijn omdat het vaak gaat om contractuele aansprakelijkheid en niet om kwalitatieve aansprakelijkheid.259 De situatie in het geval dat er medische fouten worden gemaakt zal meestal zo zijn dat de patiënt een overeenkomst met het ziekenhuis heeft. De patiënt kan dan het ziekenhuis aansprakelijk stellen en schadevergoeding vorderen op grond van de artt. 6:74 en 6:76 BW.260

Inmiddels is de positie van de benadeelde als het gaat om medische fouten versterkt. In 1994 is de Wet Geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) ingetreden.261 Het belangrijkste artikel, in het kader van aansprakelijkheid van ziekenhuizen, uit de WGBO is art. 7:462 lid 1 BW.

“Indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, is het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware het zelf bij de overeenkomst partij”.262                                                             

Lubach 2005, p. 310.  Parl. Gesch. Boek 6, p. 730.  258 Nadorp 1990, afl. 7.  259 Parl. Gesch. Boek 6, p. 730.  260 Art. 6:74 BW: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend”.   261 De WGBO is een wet van 17 november 1994, Stb. 1994, 837.  262 Accentuering SJS. Een belangrijk aspect voor toepassing van art. 7:462 lid 1 is dat het gaat om een begane fout bij de uitvoering van een overeenkomst binnen de muren van het ziekenhuis.  256 257

70   

De ratio van deze bepaling komt overeen met de ratio van art. 6:171 BW, namelijk civielrechtelijke aansprakelijkheid kanaliseren naar het hoofd van de bedrijfsvoering.263 Het ziekenhuis wordt door deze bepaling mede aansprakelijk gehouden indien er een fout wordt gemaakt binnen de muren van het ziekenhuis door een voor dat ziekenhuis werkende, zelfstandige arts.

Bij gebreke van een behandelingsovereenkomst, bijvoorbeeld tussen een patiënt en een specialist als laatstgenoemde in opdracht van een werkgever (niet zijnde het ziekenhuis) een behandeling uitvoert in een ziekenhuis kan art. 6:171 BW van toepassing zijn.264

In de situatie dat de fout is gemaakt buiten de muren van het ziekenhuis heeft art. 6:171 BW wel een rol. Zo kan een arts iemand aanrijden op het parkeerterrein van het ziekenhuis. In dit kader heeft art. 6:171 BW mijns inziens een aanvullende betekenis, namelijk voor gevallen die buiten het toepassingsbereik van art. 7:462 BW vallen.

4.5 Conclusie

In de parlementaire geschiedenis worden twee situaties buiten het toepassingsbereik van art. 6:171 BW gehouden; de beroepsbeoefenaar en de overheid. Op het eerste gezicht lijken dit heldere beperkingen.

Gezien de ontwikkelingen in de afgelopen jaren op het gebied van traditionele beroepen valt evenwel op dat steeds meer beroepsbeoefenaars werkzaam zijn in een praktijk B.V. Deze praktijk B.V.’s werken erg bedrijfsmatig en zijn bijna niet te onderscheiden van een regulier bedrijf. Het is daarom logisch dat de wetgever deze groep onder het bereik van art. 6:171 BW heeft gebracht.265

Gezien deze ontwikkelingen denk ik dat de beperking van de reikwijdte van de bepaling tot rechtssubjecten die een bedrijf uitoefenen nauwelijks nog van betekenis is. Natuurlijk blijven er altijd nog uitzonderingen bestaan, bijvoorbeeld in het arrest Van Benthum / Bos waarin de                                                              Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 p. 43.  Kastelein 2003, p. 52.  265 Parl. Gesch. Boek, 3 (Invordering 3, 5, 6), p. 1003.  263 264

71   

rechter wijst op de bijzondere positie van curator, waardoor art. 6:171 BW in dat geval buiten toepassing blijft.

Vervolgens heb ik in het kader van art. 6:171 BW de situatie besproken dat de overheid opdrachtgever is. In de literatuur bestaat weinig discussie over de vraag waarom de overheid buiten het bereik van art. 6:171 BW valt. Het voornaamste argument is de onvoorziene omstandigheden die het mee zou brengen als de overheid aansprakelijk zou zijn als opdrachtgever. De regeringscommissie bepleit in dit kader dat burgers voldoende bescherming jegens de overheid genieten via de onrechtmatige overheidsdaad. Een persoon die werkzaam is voor de overheid en een fout maakt, wordt doorgaans vereenzelvigd met het overheidslichaam waardoor de overheid aansprakelijk kan worden gesteld op grond van art. 6:162 BW. Dit biedt mijns inziens een goed alternatief waardoor art. 6:171 BW geringe betekenis voor wat betreft de overheid heeft.

Een verwarrend aspect aan het uitsluiten van de overheid is dat daarentegen het overheidsbedrijf wel onder het bereik van art. 6:171 BW valt, tenzij er sprake is van de uitoefening van een specifieke overheidstaak.266

Daarbij geldt tevens dat voor toepassing van art. 6:171 BW wel steeds sprake dient te zijn van een verband tussen de taken van het overheidsbedrijf en de uitbestede werkzaamheden (eenheid van onderneming). In de parlementaire geschiedenis wordt het provinciaal waterleidingbedrijf als voorbeeld gegeven van een overheidsbedrijf. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat ter beoordeling of sprake is van een overheidsbedrijf gekeken moet worden naar de vraag of de opdracht aan de zelfstandige bedrijfsmatig is gegeven of ter uitoefening van een pure overheidstaak. Dit is niet altijd eenvoudig te bepalen.

Voor wat betreft de bijzondere gevallen van universiteiten en ziekenhuizen geldt dat zij beide als bedrijf in de zin van art. 6:171 BW kunnen worden aangemerkt. De reden daarvan is dat vanwege de complexiteit van de organisatie een centraal aanspreekpunt in beide gevallen gewenst is. Echter de betekenis van art. 6:171 BW ten opzichte van het ziekenhuis is beperkter. Dit komt omdat patiënten doorgaans een behandelingsovereenkomst sluiten met de arts waardoor het ziekenhuis (contractueel) mede aansprakelijk is voor fouten die gemaakt                                                              266 Zie: Rb. Amsterdam, 28 januari 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009;BI2694, r.o. 4.1 (A. Beheer B.V. / HHR de St. Rijnlanden); erg duidelijk wordt het onderscheid nog niet want ondanks dat hier sprake was van een overheidsbedrijf werd niet tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW geoordeeld. 

72   

zijn in het ziekenhuis.267

                                                             267

Zie art. 7:462 lid 1 BW.  

73   

Hoofdstuk 5: hoe valt art. 6:171 (en 6:172) BW uit te leggen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief?

5.1

Inleiding

Buitenlands recht is van invloed op de interpretatie van Nederlands recht, daarom is het nuttig om te bezien hoe aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen (en vertegenwoordigers) is geregeld in, en verschilt van, onze buurlanden. De Nederlandse regeling van art. 6:171 BW heeft in Europees verband een bijzonder positie omdat een dergelijke regeling over het algemeen in andere rechtsstelsels niet voorkomt.268 In de literatuur en rechtspraak wordt erop gewezen dat vanwege het ontbreken van eenzelfde regeling in andere landen dit een reden zou kunnen zijn voor de restrictieve uitleg van art. 6:171 BW.269

Ik begin hierna allereerst met een bespreking van het aansprakelijkheidsrecht voor (zelfstandige) personen zoals dat is geregeld in de common law van Engeland (§ 5.2). De keuze voor Engeland heb ik gemaakt omdat in tegenstelling tot andere Europese landen de wet- en rechtsvorming is gebaseerd op het gewoonterecht.270 Daarnaast bespreek ik hoe in Duitsland het aansprakelijkheidsrecht voor hulppersonen, waaronder niet-ondergeschikte hulppersonen en vertegenwoordigers, is geregeld. De keuze voor Duitsland heb ik gemaakt vanwege het bijna ongewijzigde Bürgerliches Gesetzbuch uit 1900, dat voor veel landen als voorbeeld en inspiratie heeft gediend (§ 5.3). Tot slot zal ik aandacht besteden aan enkele Europese initiatieven om te komen tot een gemeenschappelijke regeling voor wat betreft aansprakelijkheid voor personen (§ 5.4).

5.2

Aansprakelijkheid voor personen in de common law

De common law bespreek ik ten eerste omdat dit een inspiratie is geweest voor het ontstaan van het huidige art. 6:171 BW. 271 Evenals in de ons omringende landen bestond in het oud                                                              Oldenhuis & Kolder 2012, nr. 3 en Lubach 2005, p. 405.  Lubach 2005, p. 405 en HR 21 december 2001, NJ 2002, 75, conclusie A-G, onder 3.1.  270 Zwalve 2006, p. 31-44.  271 Asser/Hartkamp/Sieburgh 2011 (6-IV), nr. 199.  268 269

74   

BW (geldend tot 1 januari 1992) geen specifiek aansprakelijkheidsregime voor nietondergeschikte hulppersonen. Daarentegen werd in de common law al voor 1992 veelvuldig een uitzondering toegelaten op de hoofdregel dat men voor “independent contractors” niet aansprakelijk kon worden gesteld. In de parlementaire geschiedenis wordt, ondanks dat de Nederlandse regeling geen echte uitwerking van de common law is, hier ook naar verwezen. 272

Op het gebied van aansprakelijkheid voor personen geldt in de common law als hoofdregel dat een opdrachtgever aansprakelijk kan zijn voor gedragingen van zijn ondergeschikten wanneer aan derden schade wordt toegebracht. Dit wordt “vicarious liability” genoemd.273 De toepassingsvoorwaarden komen nagenoeg overeen met de voorwaarden van aansprakelijkheid van ondergeschikten naar Nederlands recht (art. 6:170 BW).274

Er zijn grofweg twee categorieën waarbij een uitzondering wordt gemaakt op voornoemde hoofdregel.275 Het betreft ten eerste de situatie dat er sprake is van een “non- delegable duty” (verhoogde zorgplicht). In dat geval heeft een opdrachtgever een meeromvattende zorgplicht dan de gebruikelijke “duty of care” (zorgplicht), waarvan hij zich tegenover de benadeelde niet kan bevrijden door het werk uit te besteden. Dit is een persoonlijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever tegenover de benadeelde. Er bestaan verschillende soorten “non delegable duty’s” op basis van de aard van de opdracht, type activiteit en type onrechtmatige gedraging.276

De eerste zaak waarin het concept van de “non-delegable duty” werd gevonden is een Engelse zaak277 vergelijkbaar met het Kelderluik-arrest.278 In die zaak huurde een horeca-exploitant een kolenhandelaar in. Onder het restaurant van de horeca-exploitant bevond zich een “coal cellar”, die via een opening op het perron kon worden bevoorraad. De kolenhandelaar, bezig met de bevoorrading laat vervolgens het kelderluik op een onbewaakt moment openstaan. Een voorbijkomende treinpassagier valt in de opening. De horeca-exploitant wordt aansprakelijk gehouden voor de onzorgvuldigheid van de kolenhandelaar.

                                                             Parl. Gesch. Boek 6, p. 712 TM.  Markesinis & Deakin 2003, p. 571-603 en Giliker 2010, p. 13 e.v.  274 Lubach 2005, p. 75-113 en p.430-439.  275 Oldenhuis 1998, p. 83.  276 Lubach 2005, p. 96.  277 Pickard v. Smith (1861) 10 C (NS) 40, 480.  278 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136.  272 273

75   

In deze zaak formuleert de rechter een uitzondering op het voor aansprakelijkheid (“vicarious liability”) vereiste ondergeschiktheidscriterium. Indien er een plicht (“duty”) rust op de opdrachtgever ten opzichte van de benadeelde kan de opdrachtgever zich niet verschuilen achter een “independent contractor”, die hij in alle redelijkheid belast met de uitvoering van deze plicht. Deze plicht gaat verder dan een gewone zorgplicht (“duty to take care”), het gaat om een verhoogde zorgplicht van de opdrachtgever (“duty that care is taken”) die niet overdraagbaar is op een zelfstandig opdrachtnemer. 279

In deze casus was de opdrachtgever niet risico-aansprakelijk zoals bij “vicarious liability”, maar aansprakelijk omdat hij zijn plicht tegenover de benadeelde, om erop toe te zien dat de zelfstandige voldoende zorg betrachtte, geschonden had.280 Dit betreft de uitzonderingsituatie die “liability for independent contractors” wordt genoemd.281

De tweede variant als uitzondering op de hoofdregel betreft de “extra-hazardous activities”.282 Hiervan is sprake in situaties die een verhoogd risico meebrengen, zoals wanneer de schade is veroorzaakt door de niet-ondergeschikte opdrachtnemer bij het uitvoeren van werkzaamheden die extra gevaarlijk zijn of een extra risico meebrengen.283 De gedachte hierachter is dat het redelijk wordt geacht dat de opdrachtgever, die profijt heeft van de uitvoering van die gevaarlijke werkzaamheden, ook aansprakelijk is indien daaruit schade voortvloeit. Uit de jurisprudentie blijkt dat een opdrachtgever zich in die situatie niet van zijn aansprakelijkheid kan ontdoen door zelfstandigen in te schakelen, hij blijft een onoverdraagbare zorgplicht houden.284

Terugkomend op het Nederlands recht (en art. 6:171 BW) geldt de voorwaarde dat de werkzaamheden, waarbij de fout van de niet-ondergeschikte is begaan, zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Zoals eerder aangegeven is één van de vereisten van art. 6:171 BW dat er een functioneel verband dient te bestaan tussen de door de opdrachtnemer begane fout en de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. Hierbij staat de relatie tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer centraal. Daarentegen staat in de common law juist de verhoogde zorgplicht van de opdrachtgever jegens de benadeelde derde                                                              Harpwood 2003, p. 283 en 284.  Jansen en Van der Lely 1998, p. 227.  281 Lubach 2005, p. 95-114.  282 Harpwood 2003, p. 284.  283 Harpwood 2003, p. 284 en Lubach 2005, p. 100..  284 Owen 2000, p. 70, p. 161 en Jansen & Van der Lely 1998, p. 227..   279 280

76   

centraal.285 Hierdoor is de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten in de common law heel anders vorm gegeven dan de Nederlandse leer van aansprakelijkheid voor nietondergeschikten.

Resteert nog de vraag hoe in de common law wordt omgegaan met de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor de onrechtmatige daden van de vertegenwoordiger. De common law kent niet de algemene regel dat de vertegenwoordigde aansprakelijk is voor de onrechtmatige daden door de vertegenwoordiger begaan in de uitoefening van zijn bevoegdheid zoals in Nederland neergelegd in art. 6:172 BW.286

In de common law bestaat wel, evenals in het Nederlands recht de mogelijkheid om op basis van de orgaan theorie (vereenzelvigingsleer) een onrechtmatige daad als eigen daad aan de rechtspersoon toe te rekenen.287

5.3

Aansprakelijkheid voor personen in het Duitse recht

In Duitsland kent men één regeling waarin buiten contractuele aansprakelijkheid voor fouten van anderen is geregeld. Namelijk § 831 lid 1 BGB, daarin wordt geregeld dat de “Geschäfttsherr” aansprakelijk is voor schade die door zijn “Verrichtungsgehilfe” (de hulppersoon) wordt veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden.288

De tekst van § 831 lid 1 BGB luidt als volgt:

“(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde. (2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.”289

                                                             Lubach 2005, p. 110.  Oldenhuis 1985, p. 89.  Oldenhuis 1985, p. 89.  288 Hoekzema 2000, p. 26-39, 76-77, Markesinis & Unberath 2002, p. 693-708 en Van Dam 2013, p. 502 t/m 506.  289 www.beck-online.beck.de, Beck 2012, p. 1374-1378.  285 286 287

77   

De grondslag van de aansprakelijkheid berust op eigen foutief gedrag van de Geschäfsherr.290 Dit betreft een schuldaansprakelijkheid met een omgekeerde bewijslast. Met andere woorden de opdrachtgever kan zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden indien hij kan aantonen dat hem geen verwijt valt te maken voor wat betreft de keuze van en het toezicht op de hulppersoon. De regeling van § 831 lid 1 BGB grenst wat resultaat betreft aan de risicoaansprakelijkheid.291 Hoewel er een disculpatiemogelijkheid is (het bewijs van de “Geschäftsherr” dat hem geen verwijt valt te maken), ook wel genoemd het “Entlastungsbeweis”, is deze door de Duitse rechterlijke macht erg ingeperkt.292

De toepassingsvoorwaarden van § 831 lid 1 BGB zijn onder andere dat er een functioneel verband dient te bestaan tussen schade en de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden en dat de hulppersoon zelf enig tekortschieten moet kunnen worden aangerekend.293

Het belangrijkste vereiste is dat de hulppersoon (“Verrichtungsgehilfe”) die wordt ingeschakeld bij een bezigheid in een ondergeschiktheidsrelatie staat tot degene die voor zijn gedrag aansprakelijk wordt gesteld.294 Hieronder vallen in elk geval zoals ook in het Nederlands recht geldt voor art. 6:170 BW, de werknemers die werken op basis van een arbeidsovereenkomst, ambtenaren en feitelijk ondergeschikten.295 Opmerkelijk is dat in Duitsland een schijnzelfstandige (economisch afhankelijk opdrachtnemer) in tegenstelling tot het Nederlands recht296 wordt aangemerkt als een “Verrichtungsgehilfe”.297 Dit zal het geval zijn indien de benadeelde aantoont dat de hulppersoon tot de organisatie van de “Geschäfsherr” behoort of van zijn aanwijzingen afhankelijk is.298

Echter voornoemd § 831 lid 1 BGB komt niet overeen met art. 6:171 BW vanwege de vereiste ondergeschiktheid. In het BGB bestaan er drie bepalingen die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse regeling van art. 6:171 BW. De drie alternatieven die ik hierna achtereenvolgens zal bespreken zijn: § 278 BGB, § 823 BGB en § 31 (§89 BGB).                                                              www.beck-online.beck.de; MünchKommBGB/Wagner § 831, nr. 12.  Lubach 2005, p. 410.  292 www.beck-online.beck.de, Münchener Kommentar BGB/Wagner § 831, RN 32-49.  293 www.beck-online.beck.de, Münchener Kommentar BGB/Wagner § 831, RN 28-31 en en Van Dam 2013, p. 502 t/m 506.  294 Lubach 2005, p. 410-411.  295 Zie paragraaf 3.3.  296 Zie ook paragraaf 3.2.3; in Nederland worden moeilijk te kwalificeren hulppersonen eerder aangemerkt als zelfstandigen (in de zin van art. 6:171 BW).  297 Larenz/Canaris 1994 (II-2), §79-III, p. 478.  298 www.beck-online.beck.de, Münchener Kommentar BGB/Wagner § 831, RN 8 en 16 en Van Dam 2013, p. 503.  290 291

78   

In § 278 BGB wordt een contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen geregeld. De tekst luidt als volgt:

“Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Verschulden”.299

Bij deze bepaling is de groep waarvoor de opdrachtgever aansprakelijk is ruimer dan in § 831 lid 1 BGB (niet alleen ondergeschikten vallen hieronder) en voorts kan de opdrachtgever zich niet aan zijn aansprakelijkheid onttrekken middels tegenbewijs.300 De centrale gedachte achter de bepaling is het profijtbeginsel. Dit betekent dat degene die profijt heeft van de inschakeling van de hulppersoon ook het risico moet dragen dat diegene fouten kan maken.301

§ 278 BGB vereist dat er een (pre- en/of post-) contractuele verhouding tussen de benadeelde en de opdrachtgever bestaat. In de Duitse rechtspraak wordt een contractuele verhouding snel aangenomen, deze kan ook bestaan zonder dat sprake is van een feitelijke overeenkomst.302 Ter illustratie een casus303 waarin een contractuele verhouding snel ontstaat: Een klant bezoekt een winkel om naar vloerbedekking te kijken, een verkoper showt vervolgens op onzorgvuldige wijze de vloerbedekking, waardoor 2 rollen vloerbedekking vallen en op de klant terecht komen. Door het tonen van de rollen vloerbedekking door de verkoper ontstaat er volgens het Reichsgericht een “precontractuele” rechtsverhouding. De winkel kan dan aansprakelijk worden gehouden o.g.v. § 278 lid 1 BGB voor de nalatigheid van een winkelbediende nu deze ingeschakeld was bij de uitvoering van een contractuele verbintenis.304

Terugkomend op art. 6:171 BW valt op dat een groot gedeelte van de gevallen die in Nederland onder het bereik van art. 6:171 BW vallen in Duitsland wordt opgelost via § 278 lid 1 BGB, nu zowel bij toepassing van § 278 lid 1 BGB als art. 6:171 BW er geen ondergeschiktheidseis bestaat en er geen tegenbewijs mogelijk is door de opdrachtgever.                                                              www.beck-online.beck.de,, Beck 2012, p. 366-371.  Markesinis & Unberath 2002, p. 703-704.  301 MünchKommBGB/Grundmann, § 278, nr. 3.  302 Lubach 2005, p. 413.  303 Deze casus is ontleend uit Lubach 2005, p. 413.  304 RG 7 december 1911, RGZ 78, 239 (Linoleum teppich).  299 300

79   

Een inperking op de toepasselijkheid van § 278 lid 1 BGB is dat er een contractuele verhouding is vereist. Dit aspect zorgt ervoor dat de Nederlandse regeling ter zake aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten een ruimer bereik houdt.

Naast het zojuist besproken § 278 BGB kent men in Duitsland § 823 BGB. In § 823 BGB wordt de opdrachtgever persoonlijk aansprakelijk gehouden tegenover de benadeelde vanwege het schenden van een eigen rechtsplicht.

§ 823 lid 1 BGB luidt als volgt:

“Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum ode rein sonstiges Recht eines andere widerrechtlich verletzt, is dem andern zum Ersatze des daraus entstehenden Schadens verpflichtet”.305

Dit artikel valt uit te leggen op twee manieren. Enerzijds kan de opdrachtgever zich niet beroepen op de zelfstandige positie van de hulppersoon nu hij de plicht had ervoor te zorgen dat aan derden geen schade zou worden toegebracht. 306 Dit wordt een “Verkehrs- of Verkehrssicherungspflicht” genoemd. 307 In deze situatie is sprake van werkzaamheden die een gevaarlijk karakter hebben en waarbij de nodige voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen moeten worden genomen. Dit kan zich voordoen in het geval van “Raum- und Streuplichten”.308 Een voorbeeld is de (wettelijke) verplichting van een bewoner om het troittoir voor zijn huis sneeuw- en ijsvrij te houden om te voorkomen dat een voorbijganger uitglijd. Indien een bewoner ervoor kiest om daarvoor een bedrijf in te schakelen kan aansprakelijkheid om die reden niet worden afgewenteld op dat bedrijf. De regeling van § 823 lid 1 BGB is vergelijkbaar met de common law regeling inzake “extra hazardous activities”, waar het gaat om de situatie dat de opdracht is gegeven tot het uitvoeren van een inherent gevaarlijke activiteit.309

Anderzijds construeert de rechter een “betriebliche Organisationspflicht”. Daarmee wordt bedoeld dat de opdrachtgever wordt verweten dat hij de werkzaamheden binnen zijn bedrijf

                                                             Beck 2012, p. 1308-1358.  Markesnis & Unberath 2002, p. 969.  Lubach 2005, p. 415.  308 Beck OKBGB/Spindler; Beck’scher Online-Kommentar/Bamberger/Roth BGB Rn 332-341.  309 Zie paragraaf 5.2 en Harpwood 2003, p. 284.  305 306 307

80   

onvoldoende heeft ingericht of gestructureerd om schade aan derde te voorkomen. De opdrachtgever is dan persoonlijk aansprakelijk tegenover de benadeelde.

Wat bij deze bepaling opvalt is dat de nadruk ligt op de eigen rechtsplicht van de opdrachtgever (de hulppersoon wordt er niet eens in genoemd) daardoor valt de oorzaak van de schade en de fout van de hulppersoon weg. Ondanks de “fout” voor toepassing van art. 6:171 BW wel een rol speelt kunnen er bij toepassing van § 823 lid 1 BGB situaties zijn die hetzelfde resultaat opleveren als bij art. 6:171 BW. In beide gevallen staat de opdrachtgever in voor het handelen van de hulppersoon.

Tot slot § 31 BGB, dit is de minst relevante bepaling in vergelijking met art. 6:171 BW. Deze regeling ziet op de aansprakelijkheid van de rechtspersoon voor schade veroorzaakt door de handelwijze van “organen”.310 In § 89 BGB wordt § 31 van toepassing verklaart op publiekrechtelijke rechtspersonen.311

Ondanks dat ook voor toepassing van § 31 BGB geen ondergeschiktheidsrelatie behoeft te bestaan komt deze bepaling niet overeen met art. 6:171 BW want in § 31(en§ 89) BGB gaat het niet over zelfstandige hulppersonen. In dit kader lijkt § 31 (en § 89) BGB eerder een bepaling vergelijkbaar met art. 6:172 BW te zijn.  

5.4

The Principles of European Tort Law

In het kader van de Europese eenwording behandel ik hier tot slot kort de ontwikkelingen voor wat betreft het onderwerp van aansprakelijkheid voor personen.

Met als doelstelling om de lidstaten nader tot elkaar te laten komen heeft de Europese Unie in het kader van de haar toekomende bevoegdheden wetgevende initiatieven ontplooit, zoals het uitvaardigen van verordeningen en harmoniserende richtlijnen.312 Voorts zijn er diverse studiegroepen die zich onder andere bezig houden met het ontwerpen van een Europees Wetboek en het formuleren van gemeenschappelijke rechtsbeginselen. 313 In het kader van het aansprakelijkheidsrecht zijn de twee belangrijkste onderzoeksgroepen de “Studygroep for a                                                              Hoekzema 2000, p.130-136.  Beck 2012, p. 65.  312 Hartkamp e.a. 2004, p. 77-89.  313 Lubach 2005, p. 448.  310 311

81   

European Civil Code”, (hierna te noemen: “SGECC”).314 En de “European Group on Tort Law”, (hierna te noemen: “EGTL”).315

De doelstelling van de SGECC is het formuleren en ontwerpen van een nieuw regelcomplex van buitencontractuele aansprakelijkheid.316 Omdat dit doel erg omvangrijk is, de ontwerpen van de SGECC nog niet definitief zijn en een toelichting op de teksten ontbreekt, richt ik mij op de EGTL.

De EGTL formuleert namelijk beginselen voor een gemeenschappelijk aansprakelijkheidsrecht. Deze beginselen worden de Principles of European Tort Law (PETL) genoemd. Deze bouwen voort op bestaand recht en beogen een zo groot mogelijk draagvlak te creëren voor een eventuele Europese regeling.317

In de PETL bestaat aansprakelijkheid voor personen op basis van toerekening. Er zijn twee regelingen te vinden waarbij een aansprakelijkheid voor personen is geregeld. De eerste is art. 6:102 lid 1PETL betreffende aansprakelijkheid voor hulppersonen. In lid 2 wordt uitdrukkelijk bepaald dat de regel niet van toepassing is op zelfstandige hulppersonen.

Een andere bepaling waarin een aansprakelijkheid voor hulppersonen kan worden gevonden is in het kader van de productaansprakelijkheid. Zo wordt in art. 4:202 PETL een aansprakelijkheidsregel voor een defect geformuleerd. Degene die de onderneming drijft en daar hulppersonen of technisch materiaal voor gebruikt is daarvoor aansprakelijk. Niet duidelijk is of hierbij wordt gedoeld op hulppersonen als bedoeld in art. 6:102 PETL, dus ondergeschikte hulppersonen of dat in dit geval ook zelfstandige hulppersonen worden bedoeld. Overigens is art. 4:202 lid 1 PETL een persoonlijke aansprakelijkheid.

5.5

Conclusie

Zoals eerder aangegeven is de Nederlandse regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen in Europees verband een vreemde eend in de bijt.318                                                              Meer informatie over de SGECC is te vinden op de website, www.sgecc.net.   Meer informatie over de EGTL is te vinden op: www.egt.org.   Lubach 2005, p. 450.  317 Van Boom & Giesen 2001, p. 518.  318 Oldenhuis & Kolder 2012, p. 4.  314 315 316

82   

Ten eerste is in dit hoofdstuk de common law van Engeland besproken. Ten opzichte van de Nederlandse regeling van aansprakelijkheid voor personen neemt de common law een tussenpositie in. Zo is het een vaste regel dat een opdrachtgever aansprakelijk kan zijn voor de gedragingen van zijn ondergeschikten. Slechts in bijzondere omstandigheden wordt een aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen aangenomen. Zo bestaat er een aansprakelijkheidsregeling voor niet-ondergeschikten (“liability for independent contractors”) op buiten contractuele grondslag. Het verschil met de Nederlandse regeling is dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever in dat geval berust op een schending van de eigen rechtsplicht (een niet-overdraagbare zorgplicht). Per geval zal door de rechter bezien moeten worden of de opdrachtgever een bijzondere zorgplicht heeft gehad (“non delegable duty”) en daarmee aansprakelijk is voor een “independent contractor”.

Daardoor is de benadering in de common law ten opzichte van de Nederlandse regeling nog meer fragmentarisch van aard.

Ondanks dat het BGB geen aansprakelijkheid zoals geregeld in art. 6:171 BW kent bestaan er in het BGB wel regelingen die tot een resultaat vergelijkbaar met art. 6:171 BW leiden.

Buitencontractuele aansprakelijkheid bestaat in de basis alleen indien voldaan is aan het ondergeschiktheidsvereiste van §831 BGB. Bij uitzondering worden vergaande Verkehrs- of verkehrssicherungspflichten op grond van § 823 BGB aangenomen waardoor het zo kan zijn dat een opdrachtgever voor het handelen van een zelfstandig hulppersoon moet instaan. In het Duitse recht wordt bij toepassing van § 831 BGB een duidelijke grens gesteld tussen een ondergeschikte en een zelfstandige.319 Het begrip “Verrichtungshilfe” omvat een groot deel van de in Nederland genoemde en lastig te categoriseren schijnzelfstandigen.320 Indien een benadeelde er in slaagt om aan te tonen dat de opdrachtnemer feitelijk tot de organisatie van de opdrachtgever behoort of afhankelijk is van diens aanwijzingen vormt zelfstandigheid geen beletsel voor toepassing van § 831 BGB.321 Op dit punt biedt het Duitse recht meer helderheid.

Toch valt deze regeling het meest uit de toon in vergelijking met andere Europese landen, omdat in de meeste gevallen aansprakelijkheden voor personen niet op een eigen                                                              MünchKommBGB /Wagner § 831, nrs. 10-11.  Lubach 2005, p. 411.  321 MünchKommBGB /Wagner § 831, nrs. 11.  319 320

83   

tekortschieten van de aansprakelijk gestelden berusten maar zijn gekoppeld aan de fout van een ander. Voor toepassing van §831 BGB geldt dat, naast dat de hulppersoon zelf enig tekortschietend handelen moet kunnen worden aangerekend, het zwaartepunt van de aansprakelijkheid bij de “Geschäfsherr” ligt. De aansprakelijkheid is namelijk gebaseerd op een door hem begane fout in het toezicht op of in de aanstelling van de “Verrichtungshilfe”.322 Het bijzondere aan deze regeling is dat het gaat om een schuldaansprakelijk met een omgekeerde bewijslast.323

Het BGB kent verder een ruime contractuele aansprakelijkheidsregeling op grond van § 278 BGB, waarbij al in een vroeg stadium een contractuele relatie kan worden aangenomen en aansprakelijkheid kan ontstaan. Omdat § 278 BGB geen ondergeschiktheids eis kent kan dit artikel als soortgelijke regeling als art. 6:171 BW worden gezien. Echter de Nederlandse regeling van aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen is ten opzichte van het § 278 BGB voor een grotere groep benadeelden toegankelijk. Een (pre- en/of post) contractuele verhouding tussen de opdrachtgever en benadeelde is immers niet vereist.

In het kader van het vormen van beginselen voor een gemeenschappelijk aansprakelijkheidsrecht is de belangrijkste studiegroep de “European Group on Tort Law”, (hierna te noemen: “EGTL”).324 Uit de door die groep vervaardigde principles volgt dat er expliciet voor is gekozen geen bepaling zoals art. 6:171 BW op te nemen. In het kader van aansprakelijkheid voor hulppersonen, uitgezonderd zelfstandigen, bestaat art. 6:102 PETL. De reden voor het uitsluiten van een gelijkluidende bepaling als art. 6:171 BW kan zijn dat in het kader van het vormen van een gemeenschappelijke regeling het vinden van een gemene deler uitgangspunt is en de afwijkende regel meestal niet wordt aanvaard

                                                             322

 MünchKommBGB /Wagner § 831, nrs. 10-11 en Lubach 2005, p. 410-411.   MünchKommBGB /Wagner § 831, nrs. 1.  324 Meer informatie over de EGTL is te vinden op: www.egt.org.   323

84   

Hoofdstuk 6: conclusies 6.1 Algemeen

Naar aanleiding van de invoering van artt. 6:171 en 6:172 BW op 1 januari 1992 in het Nieuw Burgerlijk Wetboek stelde ik aan het begin van deze scriptie een eigenlijk tweetal vragen. De eerste is de vraag naar de reikwijdte: hoe moeten art. 6:171 en art. 6:172 BW worden geïnterpreteerd en uitgelegd? En de tweede vraag is waar liggen de grenzen van de aansprakelijkheid ex deze artikelen? In dit stuk heb ik aan de hand van o.a. de wetsgeschiedenis geprobeerd meer duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de motivatie van de wetgever. Na een bespreking van de criteria voor de aansprakelijkheid krachtens de genoemde bepalingen heb ik geprobeerd de reikwijdte van de aansprakelijkheidsregimes te bepalen. Ik ben daarbij niet voorbij gegaan aan de vele gezichtspunten die in de literatuur en rechtspraak zijn aangevoerd voor een in beginsel restrictieve uitleg van de bepalingen.

Art. 6:171 BW is in het leven geroepen om tegemoet te komen aan de wens een centraal aanspreekpunt voor het slachtoffer te creëren. De slachtofferbescherming is naast het profijtbeginsel en eenheid van onderneming dan ook één van de belangrijkste argumenten voor de invoering van (risico)aansprakelijkheid zoals neergelegd in art. 6:171 BW.

De vereisten van art. 6:171 BW bepalen logischerwijs voor een groot gedeelte het toepassingsbereik van het artikel. Zo zorgt de ruime interpretatie van het begrip ondergeschikten in de zin van art. 6:170 BW ervoor dat de groep mensen waarvoor art. 6:171 en art. 6:172 BW aansprakelijkheid kan doen ontstaan kleiner wordt. De groep werkende personen in Nederland kan als het ware worden onderscheiden in twee groepen; nietondergeschikten en ondergeschikten. Dit betreft een eerste belangrijke afbakening van de reikwijdte van art. 6:171 BW. Het onderscheid tussen deze twee groepen behoeft mijns inziens in het kader van art. 6:171 BW geen onduidelijkheid te scheppen, tenzij de rechtspraak het begrip niet-ondergeschikten nodeloos gaat verruimen. De huidige opvattingen in de politiek over de positie van de ZZP’er wijzen mijns inziens meer in de richting van het zijn van een eigen risico drager, zodat hij eerder buiten het bereik van artikel 6:171 BW zal

85   

vallen. Daarbij speelt ook mee dat een algemene kwalitatieve aansprakelijkheid voor zelfstandigen noch in de common law noch in het Duitse recht bestaat.

Over het tweede vereiste van art. 6:171 BW, het vereiste van het functioneel verband is verruit het meest geschreven en gezegd in de literatuur en de rechtspraak. De fout dient gemaakt te zijn tijdens de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Dit kan op twee manieren worden uitgelegd: Ofwel dezelfde maatstaf wordt gebruikt als bij art. 6:170 BW (het klassiek functioneel verband). Ofwel wordt in dit kader nog een extra vereiste gesteld voor toepassing van art. 6:171 BW namelijk het uit de literatuur en rechtspraak voortvloeiende eenheidsvereiste.

Dit eenheidsvereiste wordt zo uitgelegd dat aansprakelijkheid niet bestaat wanneer de benadeelde de werkzaamheden van de dader en het bedrijf van diens opdrachtgever niet als zekere eenheid kan beschouwen. Nog altijd onduidelijk blijft het aspect of kenbaarheid bij een derde van de interne rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de dader/hulppersoon aansprakelijkheid uitsluit.

De Hoge Raad had met het arrest Delfland / Stoeterij de Kraal in dit opzicht echter duidelijk de voorkeur gegeven aan de restrictieve benadering.325 Deze uitspraak was voor wat betreft de reikwijdte van art. 6:171 BW lange tijd het standaard arrest. Indien opdrachtgever en opdrachtnemer niet dezelfde bedrijfsactiviteiten uitvoeren was de kans dat er sprake is van een eenheid van onderneming erg beperkt. Zelfs als de activiteiten van de zelfstandige en opdrachtgever een samenhang vertonen, zoals graafwerkzaamheden een band kunnen hebben met het leveren van stroom, kon toch geoordeeld worden dat er geen eenheid van onderneming is. De Hoge Raad legde het zwaartepunt bij het ontbreken van verwarring over de ondergeschiktheidsverhouding. Met deze uitspraak is het toepassingsgebied van art. 6:171 BW erg ingeperkt. Tot aan de uitspraak HR Koeman/Sijm Agro326 werd door Klaassen, Van der Lely en Jansen betoogd dat terughoudendheid bij de toepassing van art. 6:171 BW op zijn plaats was en kenbaarheid van de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en hulppersoon wel degelijk

                                                             325 326

HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Delfland/ Stoeterij de Kraal).  HR 18 juni 2010, JA 2010/106 (Koeman/Sijm Agro). 

86   

van belang was.327 In zoverre ben ik het daar mee eens dat indien de opdrachtnemer als zodanig herkenbaar is, art. 6:171 BW geen toepassing vindt. Zelfstandigen dienen mijns inziens als professionele en deskundige dienstverleners zelf voor hun schadetoebrengende handelen in te staan.

Echter in 2010 laat de Hoge Raad in de uitspraak Koeman / Sijm Agro de beperkte uitleg van het eenheidsvereiste weer grotendeels los. Het feit dat een derde op de hoogte is of kon zijn van de interne rechtsverhouding tussen opdrachtgever en de hulppersoon is geen absoluut obstakel van aansprakelijkheid. De omstandigheden zijn maatgevend voor de beantwoording van de vraag of de aan de opdrachtnemer besteedde werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever zijn verricht.328 De Hoge Raad schiet mijns inziens in deze uitspraak te ver door en gaat voorbij aan het subsidiaire karakter van kwalitatieve aansprakelijkheid.

De rechtspraak na de zaak Koeman / Sijm Agro blijft hierover casuïstisch. De invulling van art. 6:171 BW is lastig omdat uit de passages in de wetsgeschiedenis niet met zekerheid kan worden afgeleid wat met een “naar buiten toe kenbare eenheid” wordt bedoeld. Mijns inziens dient het artikel zo te worden uitgelegd dat met “eenheid” bedoeld wordt of er een verband bestaat tussen de bedrijfsvoering van de opdrachtgever en de aan de zelfstandig hulppersoon opgedragen werkzaamheden. Aan de hand van een aantal gezichtspunten die wijzen in de richting van de bedrijfseenheid dient te blijken of daarvan sprake is. Aldus wordt dan bekeken of voldaan is aan het wettelijke gestelde vereiste “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf”.

Het derde vereiste is het begrip bedrijf, dat wordt op grond van de parlementaire geschiedenis in tegenstelling tot het functioneel verband en het daarmee samenhangende eenheidsvereiste wel ruim uitgelegd.329

De wetgever geeft twee beperkingen; de overheid en de beroepsbeoefenaar zijn niet aan te merken als bedrijf in de zin van art. 6:171 BW. In eerste instantie lijkt dit een enorme beperking van de reikwijdte. Toch blijkt dit bij nadere beschouwing niet zo te zijn. Zo worden de beroepsbeoefenaars uitgesloten tenzij zij wel bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten                                                              Jansen en Van der Lely 1998, 226-229 en Klaassen 1991, p.64-71.  WPNR 2013 (6975), p. 375-383.  329 Zie ook Wessels 1989, Beroep, bedrijf en onderneming, p. 37 en 38.  327 328

87   

door bijvoorbeeld te werken in een praktijk B.V. De laatste jaren valt op dat traditionele beroepen steeds bedrijfsmatiger gaan werken waardoor velen nu wel onder het bereik van art. 6:171 BW vallen.

Ook de beperking aangaande de overheid is bij nader inzien niet heel beperkend. Het overheidsbedrijf valt namelijk wel onder het bereik van art. 6:171 BW. Voor een invulling van het begrip overheidsbedrijf wordt gekeken naar de vraag of de overheid de opdracht aan de opdrachtnemer bedrijfsmatig heeft gegeven of enkel een pure overheidstaak uitvoerde. Voorts geldt art. 6:171 BW ook onverkort voor universiteiten en ziekenhuizen. De bijzondere regeling van de WGBO heeft echter tot gevolg dat patiënten van ziekenhuizen de route van art. 6:171 BW minder snel zullen bewandelen indien zij schade hebben.

Als laatste vereiste geldt dat er sprake moet zijn van een toerekenbare onrechtmatige gedraging. De hulppersoon van de opdrachtgever moet zelf ook aansprakelijk zijn op grond van art. 6:162 BW.

Voorts heb ik de aansprakelijkheid van een vertegenwoordigde voor vertegenwoordigers besproken (art. 6:172 BW). Daarvoor bestaat niet dezelfde motivering als voor de invoering van art. 6:171 BW. 330 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 6:172 BW is ontstaan als sluitstuk van kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en slechts bedoeld is voor incidentele gevallen.331

Een belangrijke beperking van de aansprakelijkheid ex art. 6:172 BW voor de reikwijdte is dat de fout moet zijn begaan binnen de taakvervulling bij de uitoefening van een bestaande bevoegdheid. Dit volgt uit het besproken arrest Van Zundert / Kort c.s.332 Een restrictieve uitleg van art. 6:172 BW is mijns inzien daarom op zijn plaats.

In de praktijk wordt er zelden een beroep op art. 6:172 BW gedaan. Mede omdat vertegenwoordiging vaker voorkomt bij rechtspersonen en voor die situaties naast het huidige art. 6:172 BW al enige tijd het leerstuk van vereenzelviging bestaat.333

                                                             Zie ook Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 262.  Zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 732 (MvA II).  332 Zie ook HR 11 maart 2011, RvdW 2011, 357.  333 Zie ook in paragraaf 3.2.2, ‘ambtenaren’ heb ik dit leerstuk kort beschreven.   330 331

88   

Mijn conclusie is dat een restrictieve uitleg van deze bepaling passend is. Het betreft immers een nieuwe kwalitatieve aansprakelijkheid met een geringe zelfstandige betekenis. Desalniettemin sluit ik niet uit dat vanwege de uitspraak in de zaak HR Koeman/Sijm Agro waarin de uitleg van art. 6:171 BW is verruimd er een reële mogelijkheid bestaat dat er in de toekomst ook een ruimer criterium gehanteerd gaat worden voor de uitleg van art. 6:172 BW.    

Over het geheel genomen blijkt uit de houding van ons omringende landen, ten aanzien van een buitencontractuele aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, een terughoudende benadering. Zoals eerder aangegeven is de Nederlandse regeling van kwalitatieve aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen in Europees verband een vreemde eend in de bijt.334

De common law van Engeland neemt ten opzichte van de Nederlandse regeling ter zake aansprakelijkheid voor personen een tussenpositie in. Zo is het een vaste regel dat een opdrachtgever aansprakelijk kan zijn voor de gedragingen van zijn ondergeschikten (“vicarious liability”).

Er bestaat slechts bij uitzondering een aansprakelijkheidsregeling voor niet-ondergeschikten (“liability for independent contractors”) op buiten-contractuele grondslag.

Het verschil met de Nederlandse regeling is dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever berust op een schending van de eigen rechtsplicht “non delegable duty” (een niet overdraagbare zorgplicht). Per geval zal door de rechter bezien moeten worden of er een “non delegable duty” en daarmee aansprakelijkheid voor een “independent contractor” is. Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen is de benadering van de common law ten opzichte van de Nederlandse regeling nóg fragmentarischer van aard.

Ondanks dat het BGB geen aansprakelijkheid zoals geregeld in art. 6:171 BW kent, bestaan er in het BGB wel soortgelijke regelingen. Buitencontractuele aansprakelijkheid bestaat in beginsel indien voldaan is aan het ondergeschiktheidsvereiste van §831 BGB. Zelfstandige hulppersonen worden uitdrukkelijk buiten het bereik van §831 BGB gehouden. In het Duitse                                                              334

Zie ook Oldenhuis & Kolder 2012, p. 4. 

89   

recht bestaat een duidelijker grens tussen een ondergeschikte en een zelfstandige.335 Het begrip “Verrichtungshilfe” (ondergeschikten) omvat een groot deel van de in Nederland genoemde en lastig te categoriseren schijnzelfstandigen. Op dit punt biedt het Duitse recht meer helderheid.

Voorts kent het BGB contractuele aansprakelijkheid op grond van § 278 BGB. Hierbij wordt al in een vroeg stadium een contractuele relatie aangenomen en kan aansprakelijkheid ontstaan. Voor een benadeelde is deze route het meest voordelig. In vergelijking met §831 BGB geldt hier geen ondergeschiktheidseis en kan de opdrachtgever zich niet aan aansprakelijkheid onttrekken middels tegenbewijs. Mijn conclusie is dat de Nederlandse regeling ten opzichte van § 278 voor een grotere groep benadeelden toegankelijk is. Immers indien een benadeelde een beroep op art. 6:171 BW doet is er geen contractuele relatie met de opdrachtgever vereist (dat geldt wel voor toepassing van § 278).

Indien een beroep op § 278 BGB of §831 BGB niet slaagt, bestaat er in het BGB ook nog de route van § 823. Indien er sprake is van gevaarlijke omstandigheden waarbij de opdrachtgever zelf een verplichting heeft om ervoor te zorgen dat aan derden geen schade wordt toegebracht kan hij zich niet verschuilen achter de ingeschakelde hulppersoon.

In het kader van het vormen van beginselen voor een gemeenschappelijk aansprakelijkheidsrecht blijkt dat er in de vervaardigde “principles” expliciet voor is gekozen om geen bepaling zoals art. 6:171 BW op te nemen. Wel bestaat er een aansprakelijkheidsregeling voor hulppersonen, waarvan zelfstandigen zijn uitgesloten (6:102 PETL). De reden voor het uitsluiten van een gelijkluidende bepaling als art. 6:171 BW kan zijn dat in het kader van het vormen van een gemeenschappelijke regeling het vinden van een gemene deler uitgangspunt is en de afwijkende regel meestal niet wordt aanvaard.  

6.2 Slot  

Mijn conclusie is dat een restrictieve uitleg van artt. 6:171 en 6:172 past binnen ons rechtssysteem. Er zijn geen doorslaggevende argumenten in de parlementaire geschiedenis te vinden om de bepalingen ruim uit te leggen, integendeel.                                                              335

Zie ook: MünchKommBGB / Wagner § 831, nrs. 10-11. 

90   

Aldus bezien legt de Hoge Raad in de zaak Stoeterij / De Kraal aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW (en het vereiste ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’) juist uit.

De Hoge Raad geeft in de zaak Koeman/Sijm Agro evenwel een iets andere interpretatie aan dat vereiste. Namelijk dat voor het aannemen van aansprakelijkheid ex art. 6:171 BW niet een sta-in-de-weg is of de benadeelde bekend is met het feit dat er sprake is van verschillende bedrijven. Het criterium of er sprake is van “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” wordt door de Hoge Raad ingevuld aan de hand van een aantal factoren.

Enerzijds ben ik van mening dat uiterlijke kenbaarheid bij een derde van de interne rechtsverhouding aansprakelijkheid uitsluit. Een zelfstandig hulppersoon kiest er zelf bewust voor om ondernemer te zijn en dient naar mijn mening daarom zelf het risico te dragen. Ik ben van mening dat de wetgever mede vanwege het achterwege laten van een draagpplichtregel (die bij aansprakelijkheid voor ondergeschikten ex art. 6:170 BW wel bestaat) de zelfstandige hoedanigheid van een niet-ondergeschikte benadrukt. Dit wijst mijns inziens ook op een restrictieve uitleg.

Anderzijds moet voor de uitleg van het criterium geoordeeld worden of de uitbestede werkzaamheden enig verband houden met de ‘core business’ (kernactiviteiten) van het opdrachtgevend bedrijf. In lijn met de uitspraak HR Koeman/Sijm Agro vind ik dat daarbij meerdere factoren een rol spelen die kunnen wijzen in de richting van een bedrijfseenheid en daarmee in de richting van aansprakelijkheid van een opdrachtgevend bedrijf.

Beide opvattingen van de Hoge Raad geven mijns inziens blijk van een onjuist inzicht over de reikwijdte van aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen ex art. 6:171 BW. De uitleg die de Hoge Raad gaf in de zaak Stoeterij/De Kraal was te beknopt, en past niet meer in deze tijd. Dit is onder andere te wijten aan een toenemend specialisme en de opkomst van de uitbesteding van werkzaamheden. Daarentegen gaat de Hoge Raad in de zaak Koeman/Sijm Agro mijns inziens voorbij aan de achterliggende gedachte van art. 6:171 BW en legt de bepaling te ruim uit.

Bij de beoordeling van de reikwijdte van art. 6:171 BW gaat het niet slechts om (technisch)juridische argumenten maar ook (en vooral) om maatschappelijke argumenten. De reacties naar aanleiding van bovengenoemde uitspraken maken duidelijk dat toewijzing van 91   

een vordering op grond van art. 6:171 BW gepaard dient te gaan met een uiterst zorgvuldige motivering van de rechter.336 Daarbij gaat het met name om de uitleg van ‘werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf’ en (eenheid van onderneming).

Door de uitspraak in de zaak HR Koeman/Sijm Agro zijn de grenzen van art. 6:171 BW opgerekt. Ik hoop dat de Hoge Raad ter preventie van een nog verdere uitbreiding van risicoaansprakelijkheden voor zelfstandige hulppersonen duidelijkheid schept over de tegenstrijdige juridische en maatschappelijke opvattingen.

Discussie over de reikwijdte van aansprakelijkheid voor vertegenwoordigers ex art. 6:172 BW bestaat in beperkte mate vanwege het sluimerend bestaan. Ik merk hierbij nog wel op dat de keuze van de wetgever om de gebondenheid van de vertegenwoordigde aan feitelijke vertegenwoordigingshandelingen die rechtsgevolg hebben als een aansprakelijkheidskwestie te regelen, in boek 6.3.2 BW niet goed gemotiveerd is. Dat blijkt uit de rechtspraak en literuur.337 Al zal de situatie zich niet snel voordoen, ik denk dat het niet is uit te sluiten dat de Hoge Raad voor de invulling van aansprakelijkheid ex art. 6:172 BW in de toekomst andere keuzes maakt.

                                                             336 337

Zie ook Van Doorn en Van Gulijk 2013, p. 375-383.  HR 11 maart 2011, RvdW 2011/357 (Van Zundert/De Kort) en Van Schaick 2011, 35. 

92