Aansprakelijkheid van ouders voor hun minderjarige kinderen, in het licht van art. 6:169 lid 2 BW

MASTERSCRIPTIE RECHTSGELEERDHEID

Aansprakelijkheid van ouders voor hun minderjarige kinderen, in het licht van art. 6:169 lid 2 BW

Dient het huidige aansprakelijkheidsrecht m.b.t. minderjarige kinderen te worden aangepast zodat de verhaalspositie van de benadeelde wordt versterkt? Biedt het wetsvoorstel 30519, de verzekeringspraktijk danwel de rechtspraktijk uit het buitenland verbeterpunten om de verhaalspositie van de benadeelde te verbeteren?

Marije Giezen 1

Masterscriptie Universiteit van Tilburg

Naam:

Marije Giezen

Studentnummer:

660438

Faculteit:

Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht

Examencommissie: Mw. Mr. C.H.M.A. Smid Mw. Mr. Dr. M.W. de Hoon

Afstudeerdatum:

25 augustus 2011

2

Inhoudsopgave Voorwoord

5

Lijst met afkortingen

6

Hoofdstuk: 1 Inleiding

7

1.1

Kwalitatieve aansprakelijkheid

7

1.2

Grond van het aansprakelijkheidsrecht

7

1.3

Doelen van het aansprakelijkheidsrecht

8

1.4

Kwalitatieve aansprakelijkheid van kinderen

9

1.5

Kwalitatieve aansprakelijkheid voor kinderen

10

1.6

Toezichthoudende taak van ouders

10

1.7

Verschuiving van aansprakelijkheid

11

1.8

Kunnen ouders worden afgerekend op hun gedrag?

13

1.9

Wetsvoorstel 30519

13

1.10

Uiteenzetting onderzoek

15

1.11

Verloop onderzoek

16

Hoofdstuk: 2 Stand van zaken in de praktijk

18

2.1

Artikel 6:169 lid 2 BW

18

2.2

Disculpatiegrond

18

2.2.1

Ontwikkelingen aan hand van jurisprudentie

19

2.2.2

Toetsing disculpatiegrond

21

2.2.3

Actualiteit disculpatie in de jurisprudentie

21

2.3

Artikel 6:169 lid 2 BW volgens Çörüz

25

3

2.4

Gevolg verval disculpatiegrond

25

2.4.1

Reactie Raad van State

25

2.4.2

Reactie Kamerleden

26

2.5

Tussenconclusie

28

Hoofdstuk: 3 Verzekeringspraktijk

30

3.1

Financiële consequenties van risico´s

30

3.2

Opzetclausule

31

3.2.1

Ontwikkeling van de term „opzet‟

31

3.3

Verplichting WAM verzekering, reden tot verplichte AVP verzekering?

35

3.4

Tussenconclusie

37

Hoofdstuk: 4 Rechtspraktijk Nederland vs. Europa

38

4.1

Fout- en risicoaansprakelijkheid in Europa

38

4.1.1

Nederland vs. Frankrijk

38

4.1.1.1 Disculpatiegrond en verplichting tot afsluiten van een AVP in Frankrijk

40

4.2

DCFR

42

4.2.1

Standpunt Nederland t.o.v. DCFR

42

4.2.2

Europese onrechtmatige daad

42

4.3

Tussenconclusie

44

Hoofdstuk: 5 Conclusie en aanbevelingen

45

5.1

Wetenschappelijke verslaglegging

45

5.2

Conclusie

46

5.3

Aanbevelingen

47

Bronnen

49

4

Eindelijk is het zover!

Na maanden speurwerk verrichten naar wetenschappelijk literatuur en uren hebben doorgebracht achter de computer, is het einde in zicht. Op de momenten dat ik het even niet meer zag zitten, heeft de muziek van Coldplay in samenwerking met Rhythm del Mundo mij door de dagen heen geholpen. De vrolijke noot van de hit „Clocks‟ met Zuid-Amerikaanse klanken tovert een glimlach op ieder gezicht! Het vinden van mijn scriptie onderwerp verliep niet moeizaam. Dit in tegenstelling tot het orde scheppen in de hoeveelheid gevonden informatie. Het aansprakelijkheidsrecht is een veel omvattend rechtsgebied. Ik heb meer dan mijn best gedaan om door middel van wetenschappelijk onderzoek en een (beperkte) rechtsvergelijking met Frankrijk, een goed beeld te geven van het aansprakelijkheidsrecht van ouders ten opzichte van hun minderjarige kinderen. Dit voorwoord eindigt natuurlijk niet voordat er een aantal mensen in het zonnetje zijn gezet. Ten eerste gaat mijn dank uit naar mw. Smid. Het heeft even de tijd nodig gehad om op het juiste spoor te zitten maar met uw creatieve en kritische blik op het stuk heeft het tot een tevreden resultaat mogen leiden. Daarnaast wil ik mijn vriendinnen bedanken voor de interesse die zij hebben getoond. Het is altijd fijn om te weten dat er mensen zijn die achter je staan. Last, but certainly not least gaat mijn dank uit naar mijn lieve familie! Leonie & Mark: super bedankt voor jullie steun in de afgelopen maanden! Mijn lieve moeder: naast de hoofdsponsor van mijn „Meestertitel‟ heeft zij dit jaar bewezen dat ze een super sterke vrouw is en daar ben ik TROTS op!

Marije Giezen, Arnhem augustus 2011.

5

Lijst met afkortingen

Art.

Artikel

AVP

Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren

BW

Burgerlijk Wetboek

C.C.

Code Civil

DCFR

Draft Common Frame of Reference

HR

Hoge Raad

MvA

Memorie van Antwoord

OBW

Oud Burgerlijk Wetboek

O.M.

Ontwerp Meijers

SGECC

Study Group on an European Civil Code

WODC

Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum

6

Hoofdstuk: 1 Inleiding „Ieder draagt zijn eigen schade‟ Klassiek adagium in het aansprakelijkheidsrecht

1.1 Kwalitatieve aansprakelijkheid Kwalitatieve aansprakelijkheid betekent aansprakelijkheid in hoedanigheid, zonder dat de aansprakelijkheid behoeft te worden herleid tot foutief gedrag van degene op wie de aansprakelijkheid rust.1 Men kan aansprakelijk worden gesteld voor de onrechtmatige daad van een ander, niet alleen voor personen maar ook voor schade die veroorzaakt is door dieren, opstal of producten. In loop der jaren zijn er diverse vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid in afdeling 6.3.2 van het BW opgenomen. Kwalitatieve aansprakelijkheid is geen absolute en onvoorwaardelijke aansprakelijkheid, in de artikelen 6:169 tot en met 6:184 BW zijn er wel degelijk grenzen gesteld.2 Bijvoorbeeld art. 6:169 BW, de persoon voor wie men aansprakelijk is dient een fout hebben begaan.3 Een ander vereiste stelt 6:173 BW aan kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken, namelijk het „gebreks-criterium‟: de zaak voldoet niet aan de eisen die men er in de gegeven omstandigheden aan mag stellen.

1.2 Grond van het aansprakelijkheidsrecht De grond van het aansprakelijkheidsrecht is de bescherming van de „status quo‟.4 Dit Latijnse begrip staat voor de „bestaande positie‟ en deze positie dient te worden beschermd danwel gehandhaafd. Indien er schade wordt aangebracht aan een persoon, dan verkeert hij in een andere positie dan voorheen. De benadeelde ziet deze positie graag gecompenseerd worden. Op deze wijze komen we bij het volgende punt, de doelen van het aansprakelijkheidsrecht die voortvloeien uit de grond „bescherming van de status quo‟. De doelen zorgen ervoor dat de grond van het aansprakelijkheidsrecht wordt gerealiseerd. Om de bestaande positie te beschermen speelt preventie een belangrijke rol.

1

Oldenhuis & Kolder 2009-1, p.5 Kolder 2010-8, p. 36 3 Oldenhuis 1998, p.2 4 Hartlief 1997, p.15 2

7

1.3 Doelen van het aansprakelijkheidsrecht Aansprakelijkheidsrecht kent over het algemeen drie doelen: primair compensatie van geleden schade, subsidiair preventieve gedragscorrigerende werking en tertiair genoegdoening. In de literatuur wordt compensatie als hoofddoel gezien van het aansprakelijkheidsrecht.5 Er zijn diverse schrijvers die dit standpunt bekritiseren. Eén daarvan is Kötz, Duitse onderzoeker burgerlijk recht. Hij is van mening dat het niet alleen gaat over het verlenen van schadevergoeding maar ook over de ontkenning daarvan.6 Degenen die stellen dat het doel compensatie is moet tegelijkertijd toegeven dat een billijke vergoeding niet het doel is. Daarnaast maakt Kötz een vergelijking met het echtscheidingsrecht. Zoals het doel van echtscheidingsrecht is het scheiden van het huwelijk is het in het ongevallenrecht het compenseren van het kwaad.7 Verheij8 en Sieburgh9 zijn van mening dat niet compensatie het doel van aansprakelijkheidsrecht is maar het vinden van gevallen waarin er wel of geen schade dient te worden vergoed. Van Maanen en Engelhard pleiten voor een tweeledig systeem van aansprakelijkheidsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht dient belangen van burgers te beschermen waardoor het de mogelijkheid biedt van herstel of vergoeding om aanspraken te waarborgen (handhaven) en eigenrichting te voorkomen.10 De belangen kunnen dan op een door de wet geregelde wijze worden gecompenseerd. Het aansprakelijkheidsrecht heeft volgens Van Maanen en Engelhard het doel het aanwijzen voor wiens geschonden belang deze bescherming geldt. 11 Giesen volgt de visie van Hartlief. Hij stelt dat het binnen het aansprakelijkheidsrecht niet om de vraag gaat of degene compensatie verdient, maar in het bijzonder wanneer en waarom dat dan het geval is.12 Bij de totstandkoming van nieuwe vormen van kwalitatieve aansprakelijkheid werd het doel van het aansprakelijkheidsrecht uitgebreid met elementen zoals spreiding van schade en kostenallocatie. Spreiding van schade kan worden gezien als een verplaatsing van schade, een gevolg van aansprakelijkheid. Middels het aansprakelijkheidsrecht wordt een bepaalde

5

Verheij 2005, p. 16 Kötz 1996, p.20 7 Verheij 2005 p.16 8 Verheij 2005, p. 16 9 Sieburgh 2000, p. 9 10 Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008, p.12 11 Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008, p.12 12 Giesen 2005, p. 158 6

8

toerekening van kosten gerealiseerd.13 Het doorberekenen van de kosten naar bijvoorbeeld de ouders van kinderen kan een doorwerking hebben op het subsidiaire doel: preventie. Om te voorkomen dat een bestaande positie zal veranderen dienen er regels te bestaan die een preventieve werking hebben. Zij moeten het kind weerhouden om een ander schade toe te brengen. Nederland heeft behoefte aan veiligheid en vrijheid, de kunst is om tussen deze twee begrippen een balans te vinden in het aansprakelijkheidsrecht. De behoefte verandert ook naarmate de maatschappij verandert. In het algemeen wijzigen hierdoor ook de doelen van het aansprakelijkheidsrecht.

1.4 Kwalitatieve aansprakelijkheid van kinderen Op grond van art. 6:164 BW kan een gedraging van een kind tot veertien jaar niet aan hem als een onrechtmatige daad worden toegerekend. Dit zou betekenen dat het slachtoffer zijn geleden schade mogelijk niet vergoed ziet. In samenhang met art. 6:169 lid 1 BW kan het slachtoffer degene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent van het kind aansprakelijk stellen voor zijn geleden schade. Ouders14 kunnen alleen aansprakelijk worden gesteld indien het gaat om een als een doen te beschouwen gedraging. Het vallen als gevolg van bewusteloos raken en onwillekeurige reflexbewegingen waardoor bij derden schade ontstaat, vallen ook onder het bereik van 6:169 lid 1 BW.15 Daartegenover valt het zuiver nalaten er niet onder.16 Kinderen van zestien jaar en ouder dragen hun „individuele‟ aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Indien er een onrechtmatige daad wordt gepleegd in groepsverband, zijn de kinderen in dit groepsverband die het toebrengen van schade hadden kunnen weerhouden, hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 6:166 BW. Het doel van dit artikel is dat een deelnemer zich niet kan onttrekken aan de medeaansprakelijkheid met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de benadeelde geleden schade.17 Lid 2 van dit artikel stelt dat ieder voor gelijke delen bijdraagt in de schadevergoeding tenzij omstandigheden van het geval een andere verdeling vordert. De parlementaire geschiedenis noemt dat dit lid een bijzondere regeling weergeeft voor het onderling regres tussen groepsleden 13

Hartlief 1997, p.21 Term ouders, met inbegrip van voogden. 15 Oldenhuis 1997, p.271 16 HR 22 november 1974, NJ 1975,149 17 Parl. Gesch. Boek 6, p.662 14

9

met als uitgangspunt een gelijke draagplicht behoudens de billijkheidscorrectie. Indien de ouder zich niet met succes beroept op de disculpatiegrond, is de ouder naast het kind van veertien of vijftien jaar aansprakelijk voor de schade. De onderlinge draagplicht is gebaseerd op art. 6:101, 6:102 en 6:10 BW, schade dient te worden verdeeld naar bijdrage van ouder en kind tot de schade.

1.5 Kwalitatieve aansprakelijkheid voor kinderen Kwalitatieve aansprakelijkheid lijkt zich te wenden naar een risicoaansprakelijkheid maar dit geldt niet voor alle artikelen in afdeling 6.3.2. In art. 6:169 lid 2 BW18 ligt de disculpatie mogelijkheid voor ouders en het daarin verwerkte foutbegrip. De parlementaire geschiedenis noemt de reden voor de invoering van deze foutaansprakelijkheid: „dat enerzijds een wettelijke vertegenwoordiger rechtstreeks invloed kan uitoefenen op het gedrag van het kind en anderzijds dat juist een redelijk toezicht meebrengt dat het kind een zekere vrijheid moet worden gelaten, zodat risico‟s genomen moeten worden waarvan derden niet het slachtoffer mogen worden.‟19 De grondslag voor het invoeren van foutaansprakelijk was het arrest Zoontje van Zweden.20 In dit arrest oordeelde de HR dat er sprake is van een (wettelijk) vermoeden van schuld, met de mogelijkheid van tegenbewijs door de ouders (omkering van de bewijslast).21 In hoofdstuk 2 komt het arrest uitvoerig aan bod.

1.6 Toezichthoudende taak van ouders Uit het voorgaande blijkt dat verzwaring van aansprakelijkheid tegenover de gangbare regels van de onrechtmatige daad, gerechtvaardigd is bij de speciale relatie tussen ouder en kind.22 Rechtsregels geven een prikkel af die het menselijk gedrag beïnvloeden.23 Door deze prikkels worden daders beïnvloed om zorgvuldiger te handelen en gedragen. Doen zij dit niet dan dienen zij de veroorzaakte schade te vergoeden. Gedragsbeïnvloeding bij jongeren is een belangrijke

18

“Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een kind dat de leeftijd van veertien jaren al wel maar die van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over het kind uitoefent, aansprakelijk, tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet.” 19 Parl. Gesch. Boek 6, p. 678 20 HR 26 november 1948, NJ 1949,149 21 Dunné 2004, p. 869 22 Parl. Gesch. Boek 6, p. 677 23 Hartlief 1997, p.19

10

waarborg van het aansprakelijkheidsrecht. Vanuit prikkelwerkingsperspectief is het erg van belang dat ouders goed toezicht houden op hun kinderen. Door druk uit te oefenen op het kind vanuit art. 6:169 lid 2 BW of het verplicht stellen van het afsluiten van een Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (AVP), kan het kind zodanig worden beïnvloed dat het door zijn gedraging een derde geen schade laat lijden. Op de ouders wordt een grote druk gelegd. Indien het kind met zijn onrechtmatige gedraging schade toebrengt aan een derde, veranderd de bestaande positie van de benadeelde. Door het doel compensatie ziet de benadeelde zijn ongunstige positie gecompenseerd met iets „gunstigs‟. Hartlief is bezorgd om het feit dat Nederland steeds meer een claimcultuur ontwikkelt. Op de emotionele kant van het claimen (gedragsbeïnvloeding) wordt steeds meer de nadruk gelegd. Ouders worden aangesproken door de onrechtmatige gedragingen van hun kinderen. In het kader van de preventieve functie van het aansprakelijkheidsrecht kan er worden gesteld dat Nederland er goed aan doet om ouders aan te moedigen om zorgvuldig te handelen ten opzichte van de kinderen. Indien ouders samen met de kinderen bekend worden met de gevolgen van het aansprakelijkheidsrecht, wordt men bewuster van zijn gedragingen. Hierdoor zal er minder schade worden toebracht in de maatschappij.24

1.7 Verschuiving van aansprakelijkheid Hartlief stelt dat in beginsel ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een bijzondere reden en grond aanwezig is voor verplaatsing naar de ander.25 In welke gevallen bestaat er een bijzondere reden en grond voor verplaatsing van schade naar de ander? Gronden om de schade te verplaatsen noemen Engelhard en Van Maanen: verkeerd gedrag, de schending van een vrijelijk aangegane verplichting, de vrijwillige belofte middels een wilsverklaring om schade te vergoeden en ten slotte vormen van niet-gerechtvaardigde onevenheid die tot schadevergoeding verplichten, zoals vermogensverschuiving. De eerst genoemde grond is de leidraad voor de overige gronden. Onder ´verkeerd gedrag‟ wordt het volgende verstaan: degene die door verwijtbaar gedrag schade aan een ander veroorzaakt, heeft op die grond alleen al de plicht om die schade te vergoeden.26 Persoonlijke verwijtbaarheid 24

Hartlief 2010, p.9 Hartlief 1997, p. 23 26 Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008, p.5 25

11

vraagt maatschappelijk gezien om een sanctie. Te denken valt aan een kind van bijvoorbeeld vijftien jaar dat een bushokje vernielt. Tijdens zijn verkeerde gedraging zal hij normaliter een druk moeten voelen om de schade die hij veroorzaakt te vergoeden. Indien de vernieler de schade niet kan betalen, verplaatst het verhaal van schade naar zijn ouder. Het gedrag van het kind dient gecorrigeerd te worden, waarbij de uitspraak van Aristoteles in het vaandel dient te blijven staan: alterum non laedere (je mag de ander geen nadeel toebrengen).27 Schade wordt verplaatst in het kader van rechtsherstel. De rechtvaardigheid dat schade wordt vergoed wat niet door het slachtoffer zelf is veroorzaakt, realiseert een van de functies van het aansprakelijkheidsrecht: compensatie van de geleden schade. Nederland heeft gekozen voor een risicoaansprakelijkheid met een onderscheid van veertien jaar omdat bij kinderen van deze leeftijd moeilijk kan worden aangenomen dat deze leeftijd een beletsel vormt voor voldoende inzicht van de gedragingen.28 Voorstanders van risicoaansprakelijkheid vinden dat het eventuele beletsel wordt gerechtvaardigd door de aanwezigheid van gezag en toezicht van wettelijke vertegenwoordigers. Zij zijn van mening dat gezag en toezicht invloed hebben op het gedrag van deze groep kinderen. Daartegenover geven zij aan dat het kind ook enige vrijheid dient te hebben. Er dienen risico‟s genomen te worden, maar niemand moet door het nemen van de risico‟s een slachtoffer worden.29 Ouders zijn kwalitatief aansprakelijk voor hun kinderen. De breed maatschappelijk gevoelde verantwoordelijkheid is terug te voeren op de zeggenschap van de ouders over het kind.30 Indien ouders falen omtrent de zeggenschap van hun kinderen, is de gedraging van het kind hen te verwijten. De aansprakelijkheid van ouders op grond van art. 6:169 lid 2 BW heeft naast het garanderen van vergoeding van schade aan slachtoffers, de functie om ouders aan te zetten tot het nemen van preventieve (gedragscorrigerende) maatregelen om schadeveroorzakend gedrag van hun kinderen te voorkomen.31

27

Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008, p.15 Parl. Gesch. Boek 6, p. 654 29 Parl. Gesch. Boek 6, p. 678 30 Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008, p.61 31 Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008, p.62 28

12

1.8 Kunnen ouders worden afgerekend op hun gedrag? Wanneer ouders het gedrag van hun kind niet in de hand hebben, falen zij in hun toezichthoudende taak. Maar kun je ouders hiervoor „bestraffen‟? Deze vraag is onlangs aan bod geweest in het kader van een huurkwestie.32 Een alleenstaande vader huurt een woning, hij heeft twee kinderen van de leeftijd van veertien en achttien jaar. De kinderen veroorzaken overlast in de buurt, de klachten nemen toe en de gedragingen blijven niet uit. De buurt komt in actie en maakt de bezwaren kenbaar bij de verhuurder waardoor na enige tijd de verhuurder overgaat tot woningontruiming. In de tijd voor de ontruiming is de vader meerdere malen gewaarschuwd maar de kinderen blijven voor overlast zorgen in de buurt. In de algemene voorwaarden van de huurovereenkomst staat vermeld dat de huurder zorg dient te dragen dat omwonenden geen overlast of hinder ondervinden. De kantonrechter oordeelt dat de vader tekort is geschoten in zijn rol als ouder en toezichthouder van zijn thuiswonende kinderen. Hij heeft onvoldoende maatregelen getroffen om overlast te voorkomen.33 Daarbij heeft het gezin te maken met instanties zoals Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming, deze instanties hebben tevens geoordeeld dat hij tekortschiet in zijn verantwoordelijkheden als vader. De kantonrechter volgt dit oordeel en gaat over tot ontbinding van de huurovereenkomst. Uit de uitspraak vloeit voort dat de kantonrechter veel waarde hecht aan de relatie tussen ouder en kind. Ouders dragen de consequenties indien zij het gedrag van hun kind niet in de hand hebben. De wetgever heeft in de loop der jaren maatregelen genomen om de verantwoordelijkheid van ouders t.o.v. hun kinderen kenbaar te maken. Denk aan het verplicht opstellen van een ouderschapsplan indien ouders uit elkaar gaan, de invulling van de verdere verzorging dient op schrift te worden gesteld. Hier is een parallel met de bovenstaande uitspraak te vinden, namelijk dat de wetgever de verantwoordelijkheid van de ouders zeer zwaar weegt.

1.9 Wetsvoorstel 30519 Tweede Kamerlid Çörüz (CDA) is voornemens art. 6:169 lid 2 BW te wijzigen in: “ Voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een minderjarige die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over de minderjarige uitoefent aansprakelijk.” Invoering van het wetsartikel verschilt op twee essentiële punten van het huidige 32 33

Rb. Utrecht, 18 maart 2011, LJN BP8113 R.o. 4.5

13

recht. Ten eerste spreekt het huidige recht over een leeftijdscategorie van een kind dat wel de leeftijd van veertien jaar maar nog niet de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Het wetsvoorstel spreekt over een minderjarige.34 De leeftijdsgrens wordt dus verruimd van zestien naar achttien jaar. Ten tweede is in het wetsvoorstel de disculpatiegrond („ ..tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet.‟) komen te vervallen. De ouders zullen in beginsel volledig aansprakelijk zijn voor de schade die zijn of haar minderjarig kind veroorzaakt. De aanleiding om het wetsvoorstel in te dienen is voor Çörüz de stijging van jeugdcriminaliteit. Çörüz is van mening dat de samenleving opdraait voor de kosten van jeugdcriminaliteit en vandalisme. Het WODC heeft geconstateerd dat met betrekking tot geregistreerde criminaliteit een stijging heeft plaatsgevonden in 2007, ten opzichte van 1995.35 Uit het rapport blijkt tevens dat jeugdcriminaliteit naast de maatschappelijke kosten een aanmerkelijk bedrag aan civiele schade met zich meebrengt.36 Van de groep aangehouden minderjarigen verdachten was in 2006 43% allochtoon.37 Van deze groep jongeren tussen de twaalf en zeventien jaar blijken jongeren met een Marokkaanse herkomst het meest vertegenwoordigd te zijn. In tegenstelling tot de totale verdachtenpopulatie zijn niet de Marokkaanse jongeren maar personen met een Antilliaanse of Arubaanse herkomst het meest vertegenwoordigd. In het rapport wordt opnieuw een onderscheid gemaakt tussen de leeftijdsgroepen: twaalf - veertien jaar en vijftien - zeventien jaar. In de eerstgenoemde groep vertonen zowel jongens als meiden personen met een Antilliaanse of Arubaanse herkomst het meest crimineel gedrag. In de tweede genoemde groep zijn het opnieuw Marokkaanse jongeren (hoofdzakelijk jongens) die de groep voor het grote deel vertegenwoordigen.38 Volgens de wet zijn ouders verantwoordelijk voor het lichamelijk en geestelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid.39 De jeugd heeft de toekomst en daarom is het belangrijk om op pedagogische wijze een gedragsverandering bij kinderen te

34

Een minderjarige is, volgens artikel 1:233 BW, degene die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van artikel 1:253ha BW meerderjarig is verklaard. 35 WODC 2008, p.88 36 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr.3, p.2 37 WODC 2008, p.128 Allochtoon: een persoon van wie ten minste één ouder in het buitenland is geboren. 38 WODC 2008, p.130 39 Art. 1:247 BW

14

bewerkstelligen. Daarnaast worden door het sanctioneren ouders heropgevoed, zodat de kinderen beter worden opgevoed en de criminaliteit daalt. 40 Als primaire doelstelling van het wetsvoorstel noemt Çörüz het aansprakelijk stellen van ouders en voogden voor schade die is ontstaan door toedoen van hun minderjarige kinderen, omdat hun kinderen de schade meestal zelf niet kunnen vergoeden.41 Hiermee worden de slachtoffers of benadeelden gesteund die hun schade niet vergoed zien. Çörüz stelt in zijn wetsvoorstel als hoofddoel, het wegnemen van deze onrechtvaardigheid in de huidige wettelijke regeling. De samenleving, de benadeelde zelf of diens verzekeraar dienen niet op te draaien voor schade opzettelijk toegebracht door derden.42 Çörüz wil de onrechtvaardigheid wegnemen door de risicoaansprakelijkheid voor ouders en voogden te verruimen. Tenslotte richt Çörüz zich op een tweede onrechtvaardigheid. Çörüz beoogt met zijn wetsvoorstel hoofdelijke aansprakelijkheid te scheppen voor iedere ouder. Indien er schade wordt toegebracht in een groepsverband dient niet alleen de verantwoordelijke ouder, maar alle ouders van de betrokken minderjarigen te delen in de last.43 Het wetsvoorstel laat de huidige disculpatiegrond vervallen waardoor ouders niet eenvoudig de aansprakelijkheid kunnen ontduiken. Concluderend wil Çörüz dat art. 6:169 lid 2 BW aangepast wordt op twee punten. De leeftijd van kinderen dient te worden verruimd naar de leeftijd van achttien jaar en de disculpatiegrond dient te komen vervallen.

1.10 Uiteenzetting onderzoek Voornoemd wetsvoorstel 30519 heeft als doel om de positie van de benadeelde te versterken, door de foutaansprakelijkheid van ouders voor kinderen te verruimen naar de leeftijd van achttien jaar en de disculpatiegrond te schrappen. Çörüz stelt dat er sprake is van onrechtvaardigheid in het huidige aansprakelijkheidrecht, maar is dit wel het geval? Dit heeft bij mij de vraag doen rijzen of het wetsvoorstel inzake verruiming van de leeftijdsgrens een wenselijke verbetering inhoudt van de positie van ouders, gelet op het karakter van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Of het een goede maatregel is, is in de praktijk nog niet mogelijk om te onderzoeken. Daarom richt ik mij op de theorie van het wetsvoorstel. Het is aan 40

Schuyt 2005, p.5 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr.3, p.2 42 Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr.3, p.2 43 Kamerstukken II, 2005/06, 30519, nr.3, p.3 41

15

de rechter om over de eventuele leemtes die het wetsvoorstel bevat, uitspraak te doen. Het doel van het wetsvoorstel is het versterken van de positie van de benadeelde. Is dit niet mogelijk op een andere wijze in ons recht? Bijvoorbeeld in ons verzekeringsrecht of zijn er aanbevelingen over te nemen uit de rechtspraktijk in het buitenland? Oftewel: Dient het huidige aansprakelijkheidsrecht m.b.t. minderjarige kinderen te worden aangepast zodat de verhaalspositie van de benadeelde wordt versterkt? Biedt het wetsvoorstel 30519, de verzekeringspraktijk danwel de rechtspraktijk uit het buitenland verbeterpunten om de verhaalspositie van de benadeelde te verbeteren?

1.11 Verloop onderzoek De bovenstaande onderzoeksvraag wordt beantwoord aan hand van de volgende deelvragen:

Hoofdstuk 2 Stand van zaken in de praktijk Op welke wijze biedt het wetsvoorstel 30519 verbeterpunten om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken? Ter beantwoording van de onderzoeksvraag worden allereerst in het volgende hoofdstuk de standpunten van Çörüz besproken. Aan hand van een analyse van het wetsvoorstel wil ik onderzoeken wat voor gevolgen dit heeft voor het aansprakelijkheidsrecht. Aan hand van jurisprudentie wordt onderzocht in welke gevallen de rechter een beroep op de disculpatiegrond door ouders, aan hen toewijst. Tevens wil Çörüz met het invoeren van het wetsvoorstel en dus het wijzigen van art. 6:169 lid 2 BW de disculpatiegrond laten vervallen.

Hoofdstuk 3 Verzekeringspraktijk Bevat de verzekeringspraktijk obstakels die, bij het invoeren van wetsvoorstel 30519, de verhaalspositie van de benadeelde belemmeren? In hoofdstuk 3 komt de verzekeringspraktijk aan bod. Bij invoering van het wetsvoorstel, zijn ouders langer aansprakelijk voor hun minderjarige kinderen. De vragen die centraal staan zijn of je ouders kunt verplichten tot het afsluiten van een AVP en bevat de verzekeringspraktijk, bij invoeren van het wetsvoorstel 30519, obstakels waardoor de verhaalspositie van de benadeelde wordt belemmerd? Eind jaren zeventig sloten steeds meer mensen een AVP af. De verzekering 16

dekt niet alleen de aansprakelijkheid van ouders maar ook die van hun kinderen. Vaak bevatten de voorwaarden van de verzekeringsmaatschappij de bepaling dat zij overgaan tot uitkeren bij schade veroorzaakt door kinderen tot en met twaalf jaar, ook al is er opzet in het spel.44 Op grond van het voorgaande kan worden aangenomen dat de AVP een makkelijke maatregel is voor ouders om de aansprakelijkheid te dekken. Dit was tot 2000 de gedachte. In 1999 heeft de HR45 een uitspraak gedaan waarbij de opzetclausule is herzien. Het hoofdstuk zal bestaan uit een korte weergave van het verzekeringsrecht in de praktijk om vervolgens aandacht te besteden aan de ontwikkeling en uitvoering van de opzetclausule in de verzekeringspolis.

Hoofdstuk 4 Rechtspraktijk Nederland vs. Europa Op welke wijze biedt de rechtspraktijk uit het buitenland aanbevelingen om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken? In dit hoofdstuk wordt er aandacht besteed aan de rechtspraktijk in Europa. Met name wordt de rechtspraktijk in Frankrijk besproken. Het land biedt een veel kleinere ruimte voor disculpatie van ouders. Een beroep op de disculpatiegrond wordt enkel gerechtvaardigd in het geval van overmacht. Daarnaast hanteren zij andere leeftijdscategorieën dan het Nederlandse aansprakelijkheidssysteem. Ten slotte wordt er aandacht besteed aan de DCFR. De DCFR bevat modelregels die de basis vormen voor een eventueel toekomstig Europees Burgerlijk Wetboek.

Hoofdstuk 5 Conclusie In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de voorgaande tussenconclusies en zal ik mijn aanbevelingen uitwerken.

44 45

Parl. Gesch. Boek 6, p. 679 HR 26 november 1998, NJ 1999,220

17

Hoofdstuk: 2 Stand van zaken in de praktijk Op welke wijze biedt het wetsvoorstel 30519 verbeterpunten om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken? In dit hoofdstuk staan de standpunten van Çörüz centraal. Çörüz stelt dat het huidige aansprakelijkheidsrecht, op grond waarvan ouders van veertien- en vijftienjarige kinderen zich kunnen disculperen voor de gedragingen van hun kind, niet past bij de in de samenleving bestaande opvattingen.46 Çörüz wil met het invoeren van het wetsvoorstel en dus het wijzigen van art. 6:169 lid 2 BW de disculpatiegrond laten vervallen. Hij stelt dat ouders zich op een gemakkelijke wijze kunnen ontdoen van aansprakelijkheid waardoor slachtoffers hun schade niet kunnen verhalen op de ouders van de daders. Door de disculpatiegrond te laten vervallen ontkomen ouders niet aan de aansprakelijkheid voor hun kinderen. Tevens wordt in dit hoofdstuk de reacties op het wetsvoorstel vanuit de politiek besproken en aan hand van jurisprudentie onderzocht in welke gevallen de rechter een beroep op de disculpatiegrond door ouders, aan hen toewijst. Ten slotte wordt er door middel van een analyse van het wetsvoorstel onderzocht wat, bij invoering van het wetsvoorstel, de gevolgen zijn voor het aansprakelijkheidsrecht.

2.1 Artikel 6:169 lid 2 BW Het wetsvoorstel van Çörüz staat in het teken van art. 6:169 lid 2 BW, het lid luidt als volgt: „ Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een kind dat de leeftijd van veertien jaren al wel maar die van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over het kind uitoefent aansprakelijk, tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet.‟

2.2 Disculpatiegrond De zinsnede: „tenzij hem niet kan worden verweten dat hij de gedraging van het kind niet heeft belet‟ vertegenwoordigt de disculpatiegrond. Het lid vestigt een foutaansprakelijkheid bij ouders, met omkering van de bewijslast. De parlementaire geschiedenis noemt de reden voor de invoering van foutaansprakelijkheid: „dat enerzijds een wettelijke vertegenwoordiger rechtstreeks invloed kan uitoefenen op het gedrag van het kind en anderzijds dat juist een 46

Paijmans 2007,p.1

18

redelijk toezicht meebrengt dat het kind een zekere vrijheid moet worden gelaten, zodat risico‟s genomen moeten worden waarvan derden niet het slachtoffer mogen worden.‟47 De mogelijkheid tot disculpatie moet ruim worden opgevat, noemt de parlementaire geschiedenis: '… bewijs voor deze groep zal in de regel niet moeilijk te leveren zijn. Ouders of voogden zijn in de regel immers niet in de gelegenheid om kinderen van deze leeftijd bepaalde gedragingen te beletten, en veelal kunnen, mede in verband met de belangen van het kind, van hen ook geen maatregelen worden gevergd, waardoor dergelijke gedragingen in het algemeen onmogelijk zouden worden gemaakt.'48

2.2.1 Ontwikkelingen aan hand van jurisprudentie Eerst wordt aandacht besteed aan oudere jurisprudentie, om zo een duidelijk beeld te geven over de ontwikkeling van de disculpatiegrond. In het arrest Zoontje van Zweden gaat het om een achtjarige jongen. De casus speelt zich af in 1944. Destijds gold de in art. 1403 lid 2 juncto lid 5 OBW neergelegde schuldaansprakelijkheid. Daarin stond beschreven dat indien ouders de vereiste zorg hebben aangewend, zij geen verwijt treffen ten opzichte van het kind dat de schade veroorzaakt.49 Hoofdstuk 1 vermeldt dat de grondslag voor deze foutaansprakelijk te vinden is in het arrest Zoontje van Zweden. De HR oordeelde dat er sprake is van een (wettelijk) vermoeden van schuld, met de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs door de ouders: een omkering van de bewijslast.50 De casus luidt als volgt: Moeder stuurt haar zoon op pad om een lege groentekist bij de groenteboer terug te brengen. Moeder blijft thuis bij de andere kinderen, vader is op het werk. Onderweg naar de groenteboer vindt de zoon lucifers op straat, waar hij vervolgens een stuk papier in brand steekt. Het brandende stuk papier komt terecht in een pakhuis waar papier opgeslagen ligt. Voor de schade wordt de vader van de zoon aansprakelijk gesteld. De HR concludeert als volgt: „ouders mogen, tegenover het vermoeden van schuld, het bewijs leveren, dat hen in dezen geen verwijt betreft, dat wil zeggen: dat zij ten opzichte van het kind zodanige zorg hebben in acht genomen ter voorkoming van nadeel voor derden door diens gedragingen als in de gegeven omstandigheden van goede ouders mocht worden verwacht; dat daarbij rekening moet worden 47

Parl. Gesch. Boek 6, p. 678 Parl. Gesch. Boek 6, p. 680 49 Asser-Hartkamp 4-III, p.143 50 Dunné 2004, p. 869 48

19

gehouden met leeftijd en aard van het kind, met de eisen van het dagelijks leven en met de levensomstandigheden der ouders‟.51 Voor vader betekende dit dat hij aansprakelijk is op basis van het schuldprincipe waardoor het vrij eenvoudig aan te tonen was dat vader geen verwijt trof ten aanzien van zijn nalatigheid en daarom niet aansprakelijk gesteld worden.52 Dit arrest is de basis voor de disculpatiegrond in het huidige 6:169 lid 2 BW en heeft doorgewerkt in latere jurisprudentie, zoals in Joke Stapper53 waar de overwegingen van Zoontje van Zweden tevens zijn toegepast. In deze casus heeft de moeder onvoldoende voorzorgsmaatregelen genomen. Haar kind van vier jaar schiet de weg op en valt van zijn step af door een aanrijding met een motorrijder. Door de val loopt het kind ernstig letsel op. De HR stelt dat de moeder voorzorgsmaatregelen had moeten treffen, door bijvoorbeeld het kind bij zich te houden of de tuinpoort te sluiten. Naar mate de kinderen ouder zijn, worden zij zelfstandiger en genieten zij van meer vrijheid. Een ander arrest is Jaguar II54. De HR heeft overwogen dat ouders niet tot elke prijs nadeel voor derden hoeven te voorkomen: „ van de ouders kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het belang van de minderjarige en van diens naaste omgeving volledig aan dat van derden opofferen‟.55 Toch dient er een balans te worden gevonden tussen het toezicht van de ouder en de vrijheid van het kind. Ten tijde van het invoeren van de risicoaansprakelijkheid heeft Paul Scholten in 1921 gezegd dat: „de bewegingsvrijheid van kinderen brengt gevaren met zich mee, gevaren die niet te vermijden zijn. De kinderen moeten vrij spelen, maar laat hun spel anderen geen schade doen.‟56 In deze woorden komt opnieuw de problematiek naar voren om een balans te vinden tussen de ontwikkeling van hun persoonlijkheid, vrijheid en zelfstandigheid van kinderen. Ten slotte wordt het arrest Ricky van Rooij57 besproken, dit arrest leidt tot uitzondering van disculpatie. Uit dit arrest vloeit voort dat art. 6:169 lid 2 BW een zorgplicht voor de ouders inhoudt en dat zij bij niet-nakoming aansprakelijk zijn ongeacht dat hun kind een beroep kan doen op zijn geestelijke of lichamelijke tekortkoming. Ricky ging bij een vishandelaar werken in 51

Dunné 2004, p.870 Kamerstukken II, 2005/06, 30519, nr.3, p.3 53 HR 9 december 1966, NJ 1967,69 54 HR 9 december 1960, NJ 1963,2 55 Dunné 2004, p.871 56 Dunné 2004, p.871 57 HR 18 oktober 1985, NJ 1986,226 52

20

afwachting van plaatsing in een inrichting. De ouders van Ricky hadden de vishandelaar moeten mededelen dat Ricky geestelijk gestoord en een brandstichter was. Door dit niet te hebben verteld aan de werkgever, zijn zij tekortgeschoten in hun zorgplicht. Volgens het hof was dan ook niet bewezen dat de ouders „.. alles hebben gedaan wat zij, afgaande op de geven deskundigenadviezen en hun inzicht, redelijkerwijs in deze situatie konden doen.‟58

2.2.2. Toetsing disculpatiegrond Doorslaggevende factoren waarbij ouders aansprakelijk zijn voor de foutieve gedraging van hun kinderen, zijn de leeftijd en aard van het kind, de eisen van dagelijks leven en de levensomstandigheden van de ouders. In het kader van de beoordeling of een beroep op de disculpatiegrond wordt toegewezen aan ouders, kan niet in iedere situatie gelijk worden behandeld. Omstandigheden zoals woonplaats, milieu en opleiding kunnen mede van invloed zijn.59 Dit is per kind in de leeftijd van veertien en vijftien jaar verschillend. De foutaansprakelijkheid van ouders is beperkt tot kinderen van deze leeftijdscategorie. De parlementaire geschiedenis noemt dat disculpatiebewijs niet moeilijk te verkrijgen is doordat deze leeftijdsgroep tamelijk zelfstandig is.60 Zo luidde de visie in 1992 maar hoe staat het met de zelfstandigheid van deze groep jongeren in 2010?

2.2.3 Actualiteit disculpatie in de jurisprudentie Aan hand van de volgende arresten wordt weergegeven hoe de rechter oordeelt met de huidige regelgeving die stamt uit 1992. Tijden veranderen maar hoe gaat de rechter hiermee om? In 2001 heeft de rechtbank in Arnhem61 in de volgende casus uitspraak gedaan. Een jongen heeft opzettelijk een aantal auto‟s beschadigd. Voordat deze gebeurtenis plaatsvond, is de vijftienjarige jongen nooit in aanraking geweest met politie of justitie. In deze zaak zijn de ouders niet aansprakelijk gesteld, er was geen sprake van gebrek aan toezicht. Ouders dragen een morele verantwoordelijkheid met betrekking tot hun kinderen. Deze verantwoordelijkheid vormt een grondslag voor de risicoaansprakelijkheid voor kinderen onder de veertien jaar.62 In 2009 58

Van Dam 2003, p. 388 59 Asser-Hartkamp 4- III, p. 158 60 Parl. Gesch. Boek 6, p.680 61 Rb. Arnhem 5 april 2001, NJ 2001, 489. 62 Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.3, p.8

21

oordeelde de rechtbank in Den Bosch het volgende:63 een jongen van vijftien jaar beheert een website die is gericht op voetbal. Op deze site zijn foto‟s geplaatst van Johan Cruijff. Deze foto‟s zijn geplaatst zonder toestemming of vermelding van de auteursgerechtigde, danwel zonder betaling van een vergoeding. De ouders van de jongen zijn aansprakelijk gesteld op grond van art. 6:169 lid 2 BW. Eiser stelde schade te hebben geleden wegens inbreuk op zijn auteursrecht. Ouders dienen aannemelijk te maken dat hen geen verwijt betreft omdat ze de inbreuk niet hebben belet. De rechter oordeelt of de gedraging past bij de leeftijd van vijftien jaar. De rechtbank oordeelde dat een kind van vijftien jaar een dermate zelfstandigheid en vrijheid van handelen bezit. Het is niet te verwachten van ouders dat zij continue controle uitoefenen op het doen en laten van hun kind. Daarbij heeft de zoon een vrijheid genoten die, voor iemand van vijftien jaar, normaal kan worden geacht. De ouders zijn niet tekort geschoten in hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hen kon worden gevergd. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die zouden meebrengen dat de jongen een grotere mate van toezicht behoefde dan voor kinderen van deze leeftijd normaal is.64 De ouders hebben met succes een beroep gedaan op de disculpatie mogelijkheid van lid 2. Factoren die ook meewogen bij de beslissing van de rechtbank is het doel van de website. Nu het geen commerciële site betrof en de ouders geen bemoeienis met de site hadden is de vordering van eiser afgewezen. De rechtbank in Utrecht stond in 200665 voor de volgende kwestie: Een veertienjarige jongen vermoordde een meisje, de vader van het vermoorde meisje vordert schadevergoeding van de jongen en zijn ouders. De rechtbank heeft onderzocht of de ouders alles hebben gedaan wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hen kon worden gevergd om de moord te voorkomen. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat het naar hedendaagse maatstaven gebruikelijk is dat een jongen van veertien jaar buiten speelt en contact heeft met andere kinderen. De ouders kan geen verwijt worden gemaakt voor het feit dat hun zoon zonder toezicht met het meisje ging spelen. In 1999 heeft er een eerder mesincident plaatsgevonden, dit wordt niet ontkent door de ouders. Afhankelijk van de ernst van het mesincident wordt de nalatigheid tot niet ingrijpen gewogen. De rechtbank oordeelt dat wegens gebrek aan bewijs, de ernst van het mesincident onbekend is en de ouders geen schuld kan worden toegerekend. Indien er een 63 Rb. Den Bosch 11 september 2009, LJN BJ7462 64 R.o. 3.4 65 Rb. Utrecht 20 september 2006, NJF 2008, 176

22

vermoeden bij de ouders aanwezig zou zijn op grond van het mesincident dat bij hun zoon een ernstige impulsdoorbraak mogelijk zou zijn, had toerekening van schuld aan de ouders voor de hand gelegen.66 Dit was in deze casus niet het geval. In 200067 oordeelde de rechtbank in Utrecht dat ouders aansprakelijk waren voor schade die is toegebracht aan woningen. Ouders vernielden samen met hun kinderen woningen ter demonstratie omdat in die woningen een zigeunerfamilie zou komen wonen. Doorslaggevend was voor de rechtbank dat de ouders de kinderen hier in mee hebben genomen. Ouders hebben immers een voorbeeldfunctie. De fout kan zodanig duidelijk en makkelijk worden toegerekend. De rechtbank in Utrecht oordeelde in 200368 de ouders van een veertienjarige jongen aansprakelijk zijn voor het gedrag van hun zoon. Zijn ouders hebben toestemming gegeven om met een windbuks te spelen. Tijdens het spelen heeft de jongen een ander kind letsel toegebracht. Het verlenen van toestemming voor het spelen met zo‟n gevaarlijk voorwerp, acht de rechtbank als foutief gedrag. De kantonrechter te Amsterdam heeft in 196669 ouders aansprakelijk gesteld voor diefstal met braak gepleegd hun kinderen van veertien tot zeventien jaar. De ouder of voogd die geheel onwetend is van de wijze waarop de minderjarige zijn avonden doorbrengt, kan zich niet disculperen door te zeggen dat hij niet iedere avond de gangen van de minderjarige kan nagaan of zijn kinderen thuis kan houden.70 Oldenhuis schrijft dat het beroep op de vrijheidsdrang der jeugd door de ouder of voogd niet als een dekmantel mogen worden gebruikt om ouderlijke passiviteit en gemakzucht te verbergen. Met betrekking tot vandalisme in vorm van brandstichting door vijftienjarige kinderen, oordeelt in 200971 de rechtbank te Amsterdam de ouders niet aansprakelijk voor het gedrag van de kinderen. Er heeft brand gewoed op het dak van de gymzaal. De brand is ontstaan doordat de jongens gaten hebben gebrand in de plastic koepel van het dak. Het pand was niet nog opgeleverd dus de schade kwam voor rekening van de hoofdaannemer. De schade is door de Construction All Risks verzekering vergoed. De aansprakelijkheidsverzekering van de ouders

66 R.o. 4.16 67 Rb. Utrecht, 1 november 2000, Prg. 2000, 5573 68 Rb. Utrecht 30 juli 2003, NJF 2003,8 69 Ktg. Amsterdam 24 maart 1964, NJ 1966,5 70 Oldenhuis 1998, p. 27 71 Rb. Amsterdam 25 november 2009, LJN NL5243

23

dekte de schade niet op grond van de opzetclausule. De opzet was namelijk gericht op het (wederrechtelijk) gaten branden in de plastic lichtkoepel om in de gymzaal van de school te kunnen inbreken. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van de ouders is de rechtbank van oordeel dat zij de gedraging van hun kind niet hebben belet en niet kan worden bewezen dat zij zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende taken.72 In r.o. 4.6 van de uitspraak kwam nogmaals naar voren dat de parlementaire geschiedenis bepaalt dat ouders in de regel niet in de gelegenheid zijn om kinderen van de leeftijd van vijftien jaar bepaalde gedragingen te beletten, en dat, mede in verband met de belangen van het kind, van hen ook geen maatregelen kunnen worden gevergd, waardoor dergelijke gedragingen in het algemeen onmogelijk zouden worden gemaakt. Geconcludeerd kan worden dat de rechter het beroep van de ouders op de disculpatie vaak toewijst, gezien de zelfstandigheid van veertien- en vijftienjarige jongeren. Ouders ontdoen zich zonder enige moeite van de aansprakelijkheid op grond van art. 6:169 lid 2 BW. In vele gevallen kunnen zij het gedrag van hun kinderen niet beletten. Deze uitkomst is niet alleen te onderbouwen met de bovenstaande jurisprudentie maar wordt ook aangenomen in de parlementaire geschiedenis. De parlementaire geschiedenis noemt voor een succesvol beroep op art. 6:169 lid 2 BW, dat tegenbewijs niet moeilijk te leveren zal zijn. Verwezen wordt naar de 76ste uitgebreide commissievergadering van de Vaste commissie voor Justitie die plaatsvond op 1 juni 1987. Tijdens deze vergadering meldt minister Korthals Altes dat art. 6.3.2.1 lid 2 O.M. speciaal is gericht tot de groep van veertien- en vijftienjarigen. Voor deze groep mag een vermoeden van schuld niet makkelijk opzij worden geschoven.73 Tevens is hierbij gedacht aan ouders die uit gemakzucht niets aan de baldadigheid van het kind in de weg leggen, dit schept een zwaardere aansprakelijkheid.74 Korthals Altes stelt dat invoering van het artikel ten goede komt aan de verantwoordelijkheid van de jongeren en ouders. Indien ouders niet aansprakelijk kunnen worden gesteld, is het voor de benadeelde niet mogelijk om zijn schade vergoed te krijgen. Çörüz wil met invoering van zijn artikel wijziging de disculpatiegrond laten vervallen, waardoor ouders in alle gevallen aansprakelijk zijn voor hun kinderen tot achttien jaar. JA 2010, p.407 UCV (uitgebreide commissievergadering) nr. 76, p.31 74 UCV (uitgebreide commissievergadering) nr. 76, p.31 72 73

24

2.3 Artikel 6:169 lid 2 BW volgens Çörüz

Çörüz stelt dat art. 6:169 lid 2 BW als volgt moet luiden: „Voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een minderjarige die de leeftijd van

veertien jaar heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over de minderjarige uitoefent aansprakelijk.‟ 2.4 Gevolg verval disculpatiegrond Uit het voorgaande valt te concluderen dat de disculpatiegrond een zeer belangrijk element is van art. 6:169 lid 2 BW en snel wordt aangenomen door de rechter. Çörüz laat in zijn wetsvoorstel de disculpatiegrond vervallen. Dit heeft gevolgen voor het kind en de ouder. De ouder is altijd aansprakelijk voor het kind en kan zich niet verontschuldigen met de verklaring met het feit dat hij het gedrag niet heeft belet. Indien het kind aansprakelijk is voor de schade dan mist bij het kind vaak de draagkracht om de schade te betalen. Het kind wordt belast met een schuld op een vroege leeftijd. Een deel van de groep kinderen van de leeftijd van veertien en vijftien jaar hebben wellicht een bijbaan. Het loon dat die kinderen verdienen met de bijbaan, dekt nimmer de schade die het kind heeft veroorzaakt. Door het verval van de disculpatiegrond zijn de ouders te allen tijde aansprakelijk voor de schade. Het gevolg is dat de groep waarop regres wordt genomen, toeneemt. Maar hoe staat de Raad van State hier tegenover?

2.4.1 Reactie Raad van State De Raad van State is van mening dat de reden voor ouders om zich met succes op de disculpatiegrond te beroepen komt door de ruimte die onze jurisprudentie biedt. De Raad van State geeft aan dat het huidige aansprakelijkheidsrecht dient te worden gewijzigd, gezien de jurisprudentie worden ouders zelden aansprakelijk geacht. Op deze wijze kunnen ouders zich tijdelijk ontdoen van opvoedingsverantwoordelijkheden.75 Met betrekking tot de aansprakelijkheidsverzekering, stelt de Raad zich op het standpunt dat het wetsvoorstel niet noodzakelijk is. Het is afhankelijk van welke „categorieën‟ schade. Ongelukken en onrechtmatige daden zijn niet gebaseerd op opzet, deze schade wordt vaak door de Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (AVP) gedekt. Voor overige schade is de Raad

75

Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.4, p.2

25

van mening dat het wetsvoorstel wel aan te raden is. Hiermee wordt ouderlijke aansprakelijkheid gevestigd. De Raad is tevens van oordeel dat Çörüz niet ingaat op de mogelijkheid dat de benadeelde een procedure kan starten op grond van een vordering uit een onrechtmatige daad. Bij een succesvolle procedure brengt de uitspraak een executoriale titel met zich mee. Met een executoriale titel kan de benadeelde bij de minderjarige op een later tijdstip waarbij de minderjarige beschikt over inkomsten, alsnog de vordering opeisen. Dit klinkt hoopgevend maar brengt uiteindelijk helaas onzekerheid met zich mee. Factoren zoals het wachten totdat de benadeelde kan verhalen, risico van verjaring, opsporen van de schadeveroorzaker brengt voor de benadeelde veel onzekerheid met zich mee omtrent de financiële afwikkeling van zijn zaak.76 Op het punt met betrekking tot de leeftijdsgrens van achttien jaar verschillen Çörüz en de Raad. De Raad stelt zich op het standpunt dat kinderen van zestien tot achttien jaar zelf verantwoordelijk zijn voor de schade. Een gevolg dat de benadeelde met zijn schade blijft zitten, rechtvaardigt niet een verruiming van de leeftijdgrens. Ten slotte komt de groepsaansprakelijkheid aan bod. De Raad vindt dat het niet duidelijk is waarom het wetsvoorstel tot een eerlijker verdeling van de lasten zal leiden. Met inwerkingtreding van het wetsvoorstel zal zowel de minderjarige dader als hun ouder ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden en kan niemand zijn verantwoordelijkheid ontduiken.77

2.4.2. Reactie Kamerleden Begin 2010 is het wetsvoorstel besproken in de Tweede Kamer. Over het algemeen hebben de Kamerleden met veel belangstelling kennis genomen van het wetsvoorstel, zoals het Kamerstuk weergeeft. Leden van de CDA fractie staan, wellicht niet verrassend, achter het voorstel van hun Kamerlid. Zij stellen dat kinderen niet van de straat of van de staat zijn, maar groeien op onder ouderlijk gezag of voogdij.78 Deze verantwoordelijkheid is niet te ontlopen. De PvdA stelt dat niet alleen ouders verantwoordelijk zijn voor de opvoeding van hun kinderen maar dat er ook andere factoren zijn die hun steentje bijdragen. Te denken valt aan: scholen, 76

Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.4, p.4 Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.4, p.7 78 Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.6, p.1 77

26

vrienden en media. Naar mate kinderen ouder worden, krijgen zij meer verantwoordelijkheden. PvdA stelt zich de vraag waarom de verantwoordelijkheid volledig bij de ouder dient te komen liggen, en of het denkbaar is om een schadefonds op te zetten voor schade veroorzaakt door onvermogende minderjarigen. Door het schrappen van de disculpatiegrond is het voor de ouders niet mogelijk om niet aansprakelijk te worden gesteld voor schade die voorvloeit uit een fout van hun kind. De PvdA noemt dat kinderen naar mate ze ouder worden een bepaalde verantwoordelijkheid bezitten. Zoals het wetsvoorstel nu is zijn ouders verantwoordelijk voor hun kinderen tot de leeftijd van achttien jaar. Indien de verzekeraar oordeelt dat zij niet overgaan tot uitkering van de schade, is er voor deze groep een vangnet. Namelijk het Schadefonds Geweldmisdrijven. Het fonds biedt de benadeelde financiële steun. Om in aanmerking te komen voor een financiële tegemoetkoming, toetsen zij aan bepaalde voorwaarden. De voorwaarden zijn als volgt: de aanvraag komt van het slachtoffer, de nabestaande of getuige. Er is sprake van een misdrijf of ernstig letsel. De aanvrager mag zelf niet schuldig zijn aan het misdrijf, het misdrijf is in Nederland gepleegd. De aanvraag dient in beginsel binnen drie jaar na de datum van het geweldsmisdrijf binnen zijn en de schade wordt niet op een andere manier vergoed.79 De laatste voorwaarde is dus belangrijk wanneer de benadeelde zijn schade niet vergoed krijgt van de dader of een verzekeringsmaatschappij. Is het idee om een nieuw schadefonds op te zetten, een fonds voor schade die veroorzaakt wordt door onvermogende minderjarigen? Daarbij moet stil worden gestaan bij de financiering van een dergelijk fonds, gaat het adagium: „de vernieler betaalt‟ hier nog wel op? SP stipt het punt aan dat het wetsvoorstel niet alle groepen benadeelden dekt. Namelijk de groep waarbij de identiteit van de minderjarige onbekend is. Het komt voor dat ‟s nachts bijvoorbeeld auto‟s worden vernield, daders laten geen naamkaartje achter met hun identiteit. De benadeelde moet terugvallen op zijn verzekering. Je komt niet toe aan de toetsing van art. 6:169 lid 2 BW. Hoogleraar Weijers pleit in een artikel in de Trouw in 2010 voor een schaderegeling dat door de rechter wordt opgelegd aan de jeugdige dader.80 De schaderegeling dient het bedrag van de schade over een bepaalde tijd af te lossen. Op deze wijze dragen de ouders niet de lasten voor het gedrag van hun kind. Daarnaast spreekt de SP uit dat het schrappen van de disculpatiegrond, 79

https://www.schadefonds.nl/algemeen Geraadpleegd op 8-04-2011 80 Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.6, p.4

27

inhoudt het schrappen van enige mate van schuld bij de ouders.81 ChristenUnie stelt dat het een aanbeveling is de leeftijdsgrens te verruimen, op deze manier blijft de schade niet bij de benadeelde. Çörüz stelt dat het wetsvoorstel een preventieve gedragscorrigerende werking heeft, de ChristenUnie vraagt zich af of dit daadwerkelijk het geval is. Voor een deel van de groep minderjarigen zal het wellicht de werking opleveren die Çörüz wenst maar bij het overige deel ( het deel waarbij de relatie tussen kind en ouder gespannen is) kan het averechts werken. Door het verruimen van de leeftijd kan de spanning tussen deze laatst genoemde groep dusdanig toenemen dat het uitmondt in geweld. CDA noemt het voorgaande negatieve neveneffecten van het wetsvoorstel.82 Daarnaast gaan de ouders bij verruiming van de aansprakelijkheid dit voelen in hun portemonnee. Ouders zijn langer en daardoor vaker aansprakelijk voor de schade die de kinderen veroorzaken.

2.5 Tussenconclusie De vraag die in dit hoofdstuk centraal stond, is op welke wijze het wetsvoorstel 30519 verbeterpunten biedt om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken. Door het invoeren van het wetsvoorstel wil Çörüz art. 6:169 lid 2 BW wijzigen. De punten waar hij verandering in wil brengen zijn, de leeftijdsgrens te verruimen naar achttien jaar en de disculpatiegrond te laten vervallen. Door deze wijzigingen zijn ouders langer en eerder aansprakelijk en hierdoor wordt de verhaalspositie van de benadeelde versterkt. Çörüz stelt dat het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht onvoldoende waarborg biedt om prikkelwerking danwel gedragsbeïnvloeding te realiseren. Daarnaast is hij van mening dat de persoon die het ouderlijk gezag of voogdij uitoefent over het kind dat bewust schade veroorzaakt, hiervoor de financiële verantwoordelijk toebedeeld moet krijgen. 83 Doordat de leeftijdgrens wordt verruimd naar achttien jaar wordt de positie van de benadeelde verbeterd. De benadeelde kan de ouders van minderjarige kinderen tot de leeftijd van achttien jaar aansprakelijk stellen voor de geleden schade. Uit het jurisprudentie onderzoek kan geconcludeerd worden dat de rechter het beroep van de ouders op de disculpatiegrond vaak toewijst, gezien de zelfstandigheid van veertien- en vijftienjarige jongeren. Op deze wijze ontdoen ouders zich zonder enige moeite van de 81

Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.6, p.6 Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.6, p.6 83 Kamerstukken II, 2009/10, 30519, nr.6, p.2 82

28

aansprakelijkheid op grond van art. 6:169 lid 2 BW. Het is natuurlijk anders wanneer ouders zelf het slechte voorbeeld geven zoals in de zaak waar rechtbank Utrecht84 over oordeelde. Doordat Çörüz de disculpatiegrond laat vervallen, is het voor de ouders moeilijk om zich te ontdoen van de aansprakelijkheid. De rechter zal in iedere zaak afzonderlijk zijn oordeel geven omtrent de gedragingen van de minderjarige kinderen. De vijftienjarige van twintig jaar geleden niet meer de vijftien jarige van dit moment. Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het wetsvoorstel 30519 verbeterpunten biedt om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken. Bij invoering van het wetsvoorstel zijn ouders in beginsel volledig aansprakelijk voor schade die zijn veroorzaakt door hun minderjarige kinderen. De vraag die nu beantwoord moet worden is of alle schade veroorzaakt door opzettelijke gedragingen van kinderen, voor ouders verzekerbaar is.

84

Rb. Utrecht, 1 november 2000, Prg. 2000, 5573

29

Hoofdstuk: 3 Verzekeringspraktijk Bevat de verzekeringspraktijk obstakels die, bij het invoeren van wetsvoorstel 30519, de verhaalspositie van de benadeelde belemmeren? Wetsvoorstel 30519 heeft als doel de positie van de benadeelde te versterken. De positie zou worden versterkt door de risicoaansprakelijkheid van ouders voor kinderen te verruimen naar de leeftijd van achttien jaar en de disculpatiegrond te schrappen. Verruiming van de aansprakelijkheid van ouders brengt een uitbreiding van de aansprakelijkheid met zich mee. In veel gevallen zal de ouder zich gaan verzekeren tegen schade. In dit hoofdstuk wordt besproken of de verzekeringspraktijk, bij invoering van het wetsvoorstel 30519 en dus verruiming van de aansprakelijkheid van ouders, obstakels bevat die de verhaalspositie van de benadeelde belemmeren.

3.1 Financiële consequenties van risico´s Eerder hebben we gelezen dat de parlementaire geschiedenis als reden voor invoering van de foutaansprakelijkheid noemt: „dat enerzijds een wettelijke vertegenwoordiger rechtstreeks invloed kan uitoefenen op het gedrag van het kind en anderzijds dat juist een redelijk toezicht meebrengt dat het kind een zekere vrijheid moet worden gelaten, zodat risico‟s genomen moeten worden waarvan derden niet het slachtoffer mogen worden.‟85 Op een gegeven moment had Nederland de behoefte zich veilig te stellen tegen financiële consequenties van risico‟s. Dit was zeer belangrijk voor de ontwikkeling van het verzekeringsrecht. Door het verplicht stellen van het afsluiten van een Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (AVP) wordt tegemoet gekomen aan de behoefte van het overdragen van financiële consequenties van risico‟s. De verzekering dekt niet alleen de aansprakelijkheid van ouders maar ook die van kinderen. Bij verruiming van de risicoaansprakelijkheid heeft de benadeelde een betere mogelijkheid om zijn schade vergoed te krijgen. De groep waarop regres kan worden genomen in de leeftijd van zestien tot achttien jaar is toegenomen. Afgelopen jaren heeft de verzekeringspraktijk zich ontwikkelt op het gebied van de opzetclausule. In de volgende paragrafen wordt hier uitgebreid aandacht aan besteed.

85

Parl. Gesch. Boek 6, p. 678

30

3.2 Opzetclausule De opzetclausule beperkt de verhaalspositie van de benadeelde. De opzetclausule is opgenomen in een AVP. Een AVP kan een maatregel zijn om voor ouders de aansprakelijkheid te dekken. Op deze wijze betalen ouders de schade indirect uit eigen zak. De AVP zorgt ervoor dat de verzekeraar de kosten dekt. De opzetclausule is naar aanleiding van een uitspraak van de HR in 200086 herzien en heeft geleid tot een zeer belangrijke wijziging binnen het verzekeringsrecht. Maar wanneer is er sprake van opzet? 3.2.1 Ontwikkeling van de term „opzet‟ Iedere verzekeringspolis heeft een andere opzetclausule. De basis van de opzetclausule in de verzekeringspolis is afgeleid uit art. 7:952 BW87, dit wetsartikel is alleen van toepassing op overeenkomsten van een schadeverzekering en richt zich niet alleen tot opzet maar ook op roekeloosheid. De verzekeraar trok de term „opzet‟ in het verzekeringsrecht gelijk met de term „opzet‟ in het strafrecht. Opzet als oogmerk (het willens en wetens veroorzaken van schade), maar ook opzet als zekerheidsbewustzijn: het oogmerk van de dader is daarbij weliswaar niet op schade of letsel gericht maar voor hem is wel zeker dat dit het gevolg van zijn handelen of nalaten zal zijn en desondanks handelt hij niet anders.88 Echter stelde de HR in het Bierglas arrest89 zich op een ander standpunt omtrent de term „opzet‟. In het arrest stond de HR voor de vraag of een AVP dekking moet verlenen voor schade veroorzaakt door een voorwaardelijk opzettelijke gedraging.90 In een horecagelegenheid wordt door een verzekerde een bierglas stukgegooid. Hierdoor liep een bezoeker van de horecagelegenheid onherstelbare verwondingen op aan zijn oog. De aansprakelijkheidsverzekering stelde niet verplicht te zijn tot uitkering, nu de verzekerde gehandeld had met voorwaardelijk opzet. De HR stelde zich op een ander standpunt. Namelijk dat het verzekeren tegen de gevolgen van voorwaardelijk opzet in de vorm van opzet als mogelijkheidsbewustzijn, ingeval van een AVP, wel mogelijk is.

86

HR 6 november 1998, NJ 1999,200 „De verzekeraar vergoedt geen schade aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt.‟ 88 Asser-Clausing-Wansink 5-VI, p.372 89 HR 30 mei 1975, NJ 1976,572 90 Wansink e.a. 2006, p.140 87

31

Naar aanleiding van het Bierglas arrest is de studiecommissie Opzet ingesteld. Het Bestuur van de Nederlandse Unie van Schadeverzekeraars (NUvS) heeft, in overleg met de besturen van de betrokken organisaties uit het schadeverzekeringsbedrijf en het Bestuur van de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringwezen (NVBL), de commissie ingesteld. Zij kreeg de taak studie te verrichten over de wenselijkheid van wijziging van de door verzekeraars in de polisvoorwaarden gehanteerde uitsluiting van „opzet‟. Aanleiding hiertoe was een voorstel van de Nederlandse Vereniging van Algemene Aansprakelijkheidsverzekeraars (AAV), dat werd ingegeven door ontwikkelingen in de rechtspraak.91 Studiecommissie Opzet boog zich over het vraagstuk omtrent de opzetclausule en adviseerde de verzekeraars om de volgende tekst op te nemen in hun polisvoorwaarden: “Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen.” 92 De verzekeraar kan overgaan tot dekking bij crimineel gedrag, dit tot ongenoegen van de samenleving. Toch heeft het enkele jaren geduurd voordat er daadwerkelijk veranderingen werden aangebracht in de polisvoorwaarden. Een brief93 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer heeft een belangrijke rol gespeeld bij de ontwikkeling van een nieuwe opzetclausule. De brief is geschreven naar aanleiding van het arrest Aegon - Van der Linden94. Dhr. Van der Linden brengt een bezoek aan een café. Vervolgens komt hij een bekende tegen die op dat moment haar verjaardag viert. Dhr. Van der Linden wil mevrouw feliciteren en drie zoenen geven. De man die naast de vrouw staat is hier niet van gediend en duwt en slaat dhr. Van der Linden waardoor hij op de grond valt. Vervolgens schopt de man hem opzettelijk in zijn gezicht en sluit de mishandeling af met een kniestoot tegen het gezicht. Het gevolg van deze gruwelijke daad is dat Dhr. Van der Linden blijvend blind is aan één oog. Aegon stelt zich op het standpunt niet over te gaan tot het dekken van de schade, nu er sprake is van opzet. Uiteindelijk wordt er geprocedeerd tot aan de HR. De HR volgt het arrest van het hof, de man heeft het gevolg, de blindheid, van zijn handelen niet beoogd zodat Aegon over moet gaan tot het dekken van de schade. 91

http://cvisser.info/informatie/aansprakelijkheid/schadebehandeling/rapport%20cie%20opzet.html geraadpleegd op 29-07-2011 92 http://www.stichtingpiv.nl/Smartsite.shtml?id=279480&Parent=108906&Doc=109084 geraadpleegd op 13-04-2011 93 http://www.denederlandsegrondwet.nl/9353000/1/j9vvihlf299q0sr/vi3ahvwk1wz6 geraadpleegd op 13-04-2011 94 HR 6 november 1998, NJ 1999,220

32

In kader van het belang dat benadeelden hun schade vergoed krijgen, merkt de Minister op dat de AVP in het huidige maatschappelijke verkeer een belangrijke functie vervult bij dader- en slachtofferbescherming. Om dit voort te zetten acht hij het raadzaam dat de AVP dekking moet blijven bieden voor de gevolgen van een gedraging die niet in verhouding staan tot de ernst van het opzet. Tevens vindt hij het raadzaam uit het oogpunt van slachtofferbescherming dat er dekking mogelijk blijft voor extreme, buiten de lijn der verwachting liggende gevolgen.95 In het kader van slachtofferbescherming gaat het hem om genoegdoening en vergoeding van zijn schade.96 Dit kan via meerdere vergoedingsmechanismen, waaronder de AVP. Het Verbond van Verzekeraars heeft zich gebogen over de vernieuwde opzetclausule. Voor hen is de taak weggelegd om een balans te vinden tussen de woorden van de minister, de jurisprudentie en de onenigheid omtrent dekking bij crimineel gedrag in de maatschappij. Na enige tijd adviseerde het Verbond van Verzekeraars het volgende:„Uitgesloten van dekking is namelijk de aansprakelijkheid voor schade die voortvloeit uit opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.97‟ Er is een verschil tussen de opzetclausule naar aanleiding van het Bierglas arrest van 25 jaar geleden en de opzetclausule naar aanleiding van het arrest Aegon - Van der Linden van elf jaar geleden. Thans geldt dat het opzet gericht moet zijn op de gedraging in plaats van op de schade. Wansink noemt dat crimineel gedrag zoals mishandeling, vandalisme, brandstichting, moord en doodslag buiten de dekking van de verzekering valt.98 Met invoering van de nieuwe opzetclausule zien ouders de met opzet aangebrachte schade door hun kinderen in beginsel niet door de verzekeraar gedekt worden. Met de invoering is de reikwijdte van de opzetclausule verruimd. Een niet succesvol beroep op de disculpatiegrond neemt de aansprakelijkheid van ouders niet weg. Indien de AVP de schade niet dekt en de ouders kunnen zich met succes beroepen op een disculpatiegrond dan ziet de benadeelde in beginsel zijn schade niet vergoed. De verhaalspositie op het kind blijft immers wel bestaan wanneer de aansprakelijk vast is komen te staan. Het Bierglas arrest is een goed voorbeeld waarbij de rechter op de stoel van de wetgever zit, deze ondersteuning in zin van jurisprudentie kan leiden tot wijziging van polisvoorwaarden. Het Bierglas arrest was een belangrijk voorbeeld waardoor de voorwaarden werden gewijzigd, er 95

Wansink 2000, p.14 Hartlief 2010, p.56 97 Hendrikse 2008 p. 344 98 Wansink 2000, p.15 96

33

blijft een dermate vrijheid bestaan in de jurisprudentie. Contractvrijheid van verzekeringsmaatschappijen wordt begrensd door het verzekeringsrecht, de openbare orde, de goede zeden en daarnaast door de vrijheid in de jurisprudentie. Deze vrijheid brengt rechtsgevolgen met zich mee. Dit wil ik duidelijk maken door middel van een beschrijving van de volgende zaak. Op 8 oktober van 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de medebezitter van een huis door de andere bezitter aansprakelijk kan worden gesteld. Het arrest is een bevestiging van de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank in Den Bosch.99 Een vrouw lag in haar hangmat die bevestigd was aan een pilaar van het huis, de pilaar brak en kwam ten dele op de vrouw terecht. Zij liep een dwarslaesie op. De opstalverzekering dekt geen eigen schade van de verzekerden, dus ook in dit geval ging de verzekeraar niet over tot uitkering. De rechtbank en de HR hebben zich gebogen over de zaak en kwamen tot de uitspraak dat de partner van de vrouw aansprakelijk was voor 50% van de schade. Het gevolg van deze uitspraak is dat benadeelden tot vijf jaar terug een claim kunnen indienen bij de verzekeringsmaatschappij. Deze vordering heeft betrekking op alle huis-tuin-keuken gevallen. De verzekeringsmaatschappij zal vaker overgaan tot uitkering van schade maar ook tot verhoging van de premie of aanpassing van de polisvoorwaarden. Het laatste is niet eenzijdig mogelijk. Verzekerden hebben een overeenkomst gesloten onder destijds geldende voorwaarden. Hetgeen wat ik met het voorgaande duidelijk wil maken, is dat de vrijheid van de rechter groot is. De ruimte in de jurisprudentie waar de rechter vrij is om te oordelen is duidelijk zichtbaar. Mensen blijven procederen waardoor de rechter in ieder geschil de wet dient toe te passen en te interpreteren.

Over het algemeen bevatten de polisvoorwaarden van de verzekeringsmaatschappijen een bepaling dat de verzekeraar zal overgaan tot uitkeren van schade die opzettelijk is veroorzaakt door kinderen tot en met twaalf jaar. Schade die opzettelijk is veroorzaakt door kinderen boven de gestelde leeftijdsgrens, krijgt de benadeelde zijn schade in beginsel niet vergoed door de verzekeraar. Binnen de verzekeringspraktijk zijn er mogelijkheden om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken. De verzekeraar zou bijvoorbeeld de polisvoorwaarden kunnen wijzigen, met betrekking tot de leeftijd van zestien jaar, het verplicht stellen om voor minderjarigen een WA99

Rb. Den Bosch 21 januari 2009, LJN BH0728

34

verzekering te nemen of de ouders te verplichten tot het afsluiten van een AVP. Op deze manier wordt het „gat‟ gedicht, om voor de benadeelde zijn schade vergoed te zien krijgen. Het nadeel is dat het wel aanleiding kan zijn voor de verzekeraar om de premie te verhogen. Dit klinkt, gezien de parlementaire behandeling van het verzekeringsrecht, niet vreemd in de oren. Tijdens de parlementaire behandeling in de jaren „90 van art. 6:169 lid 2 BW is er discussie gevoerd over het bepalen van de leeftijd, er werd gesproken over „een sterk opwaartse druk op de premies van de WA-verzekeringen‟.100 De beredenering is dat de verzekeraars meer risico lopen om over te gaan tot uitkeren van schade verzoeken. Gezien het Hangmat arrest is het goed zichtbaar dat dit het geval is. Verzekerden kunnen voor schade tot vijf jaar terug een beroep doen op hun verzekering. Dit heeft een grote impact op de verzekerden, maar met name op de verzekeraars.

3.3 Verplichting WAM verzekering, reden tot verplichte AVP verzekering? Eerder is genoemd dat Nederland meerdere verplichte verzekeringen voor particulieren kent zoals de zorgverzekering en de WAM verzekering. De WAM verzekering uit 1963 houdt een verzekeringsplicht in voor bezitters of bepaalde houders van een motorrijtuig en kentekenhouders. Tevens schrijft zij voor tegen welke risico‟s de verzekering dekking moet verlenen. Daarnaast bemoeit zij zich met de verhouding tussen de WAM-verzekeraar en de benadeelde, die veelal een eigen recht op schadevergoeding tegenover de verzekeraar heeft. 101 Wat heeft de politiek doen bewegen om de verplichting tot een WAM verzekering in te voeren? Voorop staat dat de benadeelde niet met zijn schade mag blijven zitten, oftewel slachtofferbescherming. Destijds heeft de politiek en hebben wetenschappers zich gebogen over de vraag of de AVP ook verplicht moest worden. Lippmann was geen voorstander van het verplicht stellen van een AVP, hij stelde dat er een te hoge prijs werd betaald voor een klein resultaat. Hij noemt het een loffelijk bijkomstigheid dat de invoering van de verzekeringsovereenkomst leidt tot een aangenaam gevolg voor de derde. Degene die zich op dit standpunt stelt, is van mening het recht op vergoeding bij de verzekerde te laten en dit niet toe te kennen aan getroffenen.102

100

Asser-Hartkamp 4-III, p.158 Asser-Clausing-Wansink 5-VI, p.8 102 Wansink e.a. 2005, p.186 101

35

In het verleden heeft de HR103 moeten oordelen over de verplichting tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering. In 1969 veroorzaakte de dertienjarige Elisabeth Kamerbeek met haar fiets een aanrijding met een fietsende ambtenaar. De ouders van Elisabeth konden zich disculperen op het destijds geldende art. 1403 lid 5 OBW. De HR heeft zich gebogen over het vraagstuk of een verzekeringsplicht van de ouders zou kunnen worden aangenomen, dit was mogelijk ´.. indien van ouders van minderjarige, onbemiddelde kinderen in het algemeen zou moeten worden geëist dat zij voor zover zij tot betaling van de premie voor een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering in staat zijn, met het oog op de -normale- kans dat hun kinderen bij deelneming aan het verkeer of anderszins door onrechtmatige daden schade toebrengen aan derden, tot dekking van de aansprakelijkheid van die kinderen een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid sluiten; dat de hier te lande bestaande rechtsopvattingen met betrekking tot de in het maatschappelijk verkeer tegenover eens anders persoon of goed betamende zorgvuldigheid, het bestaan van een verplichting van die strekking vooralsnog echter niet meebrengen‟.104 In de zaak van Elisabeth achtte de rechter dat de verzekeringsplicht niet wordt aangenomen. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 6:169 lid 2 BW is de verzekeringsplicht wederom aan de orde geweest. De minister was tegen de verplichting vanwege de controle op de nakoming van de plicht, de sanctie op de niet-nakoming en het eventueel in het leven roepen van een waarborgfonds. De minister noemde dat de schade die wordt veroorzaakt door kinderen niet een zodanig algemeen en ernstig risico met zich meebracht dat een zo zware maatregel op haar plaats zou zijn.105 Resumerend, binnen ons aansprakelijkheidsrecht speelt preventie een belangrijke rol. Indien het afsluiten van een AVP verplicht wordt gesteld heeft dit hopelijk invloed op het gedrag van de verzekerde. Het heeft in ieder geval een goed effect op de veiligheid en preventie in onze samenleving, ouders en kinderen worden bewuster van het risico. Hartlief noemt dat het de verzekeraar is die „prikkelt‟.106 Toch kan anno 2011 de vraag worden gesteld of schade die heden wordt veroorzaakt door kinderen meer risico met zich meebrengt? Het antwoord op de voorgaande vraag is af te leiden uit de cijfers van jeugdcriminaliteit. Deze cijfers laten zien dat er een stijging plaatsvindt, dit is in 103

HR 14 februari 1969, NJ 1969,189 Van Dam 2003, p. 389 105 Van Dam 2003, p. 389 106 Hartlief 2010, p.11 104

36

hoofdstuk 1 uitvoerig aan bod geweest aan hand van het rapport van WODC. De maatschappij is zeer veranderlijk. Om de criminaliteit te laten dalen dienen jongeren zelf de verantwoordelijkheid dragen voor schade die opzettelijk is veroorzaakt. De aanpak van jeugdcriminaliteit dient te worden aangepakt in een eerder stadium, men moet criminaliteit op jonge leeftijd de kop indrukken.

3.4 Tussenconclusie De vraag die in dit hoofdstuk centraal stond is of de verzekeringspraktijk obstakels bevat die, bij het invoeren van wetsvoorstel 30519, de verhaalspositie van de benadeelde belemmeren? Met invoering van het wetsvoorstel 30519 wordt de verhaalspositie van de benadeelde verbeterd door ouders aansprakelijk te stellen voor hun minderjarige kinderen en het laten vervallen van de disculpatiegrond. In de verzekeringspraktijk loop je tegen een obstakel tegen die de verhaalspositie belemmerd. Namelijk de opzetclausule van de verzekeringspolis. De opzetclausule dekt geen schade die is veroorzaakt door opzettelijke gedragingen. Doorgaans bevat de verzekeringspolis wel een bepaling dat zij overgaan tot dekking van schade veroorzaakt door opzettelijke gedragingen van kinderen tot en met twaalf jaar. Indien de benadeelde zijn schade niet kan verhalen op de ouders van het kind en tevens niet op de verzekeraar, dan staat de benadeelde alsnog met lege handen. Bij invoering van wetsvoorstel 30519 zullen ouders te allen tijde aansprakelijk zijn voor hun minderjarige kinderen. De disculpatiegrond komt immers te vervallen. Hierdoor is een „wettelijk‟ obstakel voor de verhaalspositie van de benadeelde weggenomen. In tegenstelling tot het obstakel in de verzekeringspraktijk blijft deze bestaan. Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat met het invoeren van wetsvoorstel 30519 de verhaalspositie van de benadeelde wordt versterkt. Echter bevat de verzekeringspraktijk een obstakel die de verhaalspositie belemmerd. Namelijk de opzetclausule. De vraag die nu beantwoord moet worden is of de rechts- en verzekeringspraktijk van het buitenland aanbevelingen biedt, om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken.

37

Hoofdstuk: 4 Rechtspraktijk Nederland vs. Europa Op welke wijze biedt de rechtspraktijk uit het buitenland aanbevelingen om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken? In dit hoofdstuk wordt er aandacht besteed aan de rechtspraktijk in Europa. De nadruk wordt met name gelegd op het land Frankrijk. Het Franse aansprakelijkheidsrecht komt overeen met dat van Nederland. Dit komt door de invloed van het tijdperk van Napoleon. Frankrijk kent tevens vormen van risicoaansprakelijkheid en foutaansprakelijkheid. Echter hanteren zij andere leeftijdsgrenzen. Daarnaast biedt Frankrijk een kleine ruimte voor disculpatie. Een beroep op de disculpatiegrond wordt enkel gerechtvaardigd in het geval van overmacht. De ontwikkeling van de bewijslast voor schade veroorzaakt door minderjarige kinderen wordt in dit hoofdstuk uitgebreid besproken. Ten slotte wordt er aandacht besteed aan de DCFR. De DCFR bevat modelregels die de basis vormen voor een eventueel toekomstig Europees Burgerlijk Wetboek.

4.1 Fout- en risicoaansprakelijkheid in Europa In tegenstelling tot andere Europese landen, hanteert Nederland risicoaansprakelijk voor ouders van kinderen tot veertien jaar. Omringende landen zoals Duitsland en België kennen in het geheel geen risicoaansprakelijkheid van ouders voor kinderen.107 Deze landen hanteren voor de foutaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast. Nederland kent deze vorm ook maar dan voor kinderen van veertien en vijftien jaar. Ik zal met name een vergelijking maken met het aansprakelijkheidssysteem van Frankrijk. De beschrijving zal summier en beperkt zijn vanuit de visie van dhr. Prof. Mr. Van Dam.

4.1.1 Nederland vs. Frankrijk Gebaseerd op art. 1384 lid 1108 C.C kent het Franse aansprakelijkheidsrecht: foutaansprakelijkheid voor eigen gedragingen (la responsabilité du fait personnel), risicoaansprakelijkheid voor zaken (la responsabilité du fait des choses) en risicoaansprakelijkheid voor personen (la responsabilité du fait d‟autrui). De inwoners van Frankrijk zijn dus niet alleen verantwoordelijk voor de schade die hij veroorzaakt door zijn zaken 107

Paijmans 2007, p.4 „On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.‟ 108

38

en door zijn eigen handelen, maar ook voor schade welke wordt veroorzaakt door de handelingen van personen voor wie hij verantwoordelijk is. De term „faute‟ is te onderscheiden in een objectief en subjectief element. In het objectieve element staat de gedragstoetsing centraal en bij het subjectieve element een toetsing van de persoon van de veroorzaker. Naast „faute‟ kent foutaansprakelijkheid de vereisten schade (dommage) en causaliteit (lien de causalite). Frankrijk heeft afgelopen eeuw summier wijzigingen aangebracht in zijn aansprakelijkheidsrecht. De Franse rechter heeft uit de passieve houding van de wetgever zijn conclusie getrokken dat hij zelf actie dient te ondernemen. Hij heeft in de jaren „90 een algemene risicoaansprakelijkheid voor personen gecreëerd, waardoor in feite alle toezichthouders van minderjarigen en personen met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming worden geraakt.109 De passieve houding van de wetgever is uiterst uitzonderlijk te noemen aangezien de maatschappij verandert. Gezinnen bestaan vaker uit twee werkende ouders waardoor zij minder toezicht hebben op de kinderen. Op grond van art. 1384 lid 4110 C.C. zijn ouders aansprakelijk voor schade die is veroorzaakt door hun minderjarige kind dat thuis woont en waarover zij de ouderlijke macht uitoefenen.111 Het lid onderscheidt zich in drie opzichten van Nederlandse recht. Ten eerste geldt het lid voor minderjarige kinderen, in tegenstelling tot Nederland waar de grens ligt bij veertien- en vijftienjarige kinderen. Ten tweede heeft het lid betrekking op de minderjarige die thuis woont. Nederland heeft bij invoering van art. 1403 OBW niet gekozen voor de eis van inwoning van het kind bij de ouder. In art. 6.3.2.1 O.M. was deze eis immers wel opgenomen. Het voorkomen van het toebrengen van schade door het kind aan derden, rust als een resultaatsverplichting op ouders.112 Een dergelijke resultaatverplichting kan ook worden opgelegd op een ouder bij wie het minderjarig kind niet inwoont.113 De gedachtegang dat, enkel het feit dat onrechtmatig schade aan derden is toegebracht, volgt dat de ouder zijn rechtsplicht heeft geschonden en dus aansprakelijk is. De ouder kan niet aansprakelijk worden gesteld indien zij een beroep kan doen op overmacht. Ten derde kunnen in Frankrijk de ouders die de ouderlijke macht uitoefenen

109

Van Dam 2003, p. 378 Le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. 111 Van Dam 2003, p.46 112 Parl. Gesch. Boek 6, p. 675 113 Parl. Gesch. Boek 6, p. 675 110

39

aansprakelijk worden gesteld. In Nederland is art. 6:169 lid 2 BW tevens van toepassing op voogden. In 1996 heeft de Cour de cassation in de Chambre criminelle opnieuw uitgesproken dat lid 4 alleen van toepassing is op ouders, maar dat dergelijke personen (aan wie de zorg voor een kind bij rechterlijke beslissing is toevertrouwd) aansprakelijk kunnen zijn op grond van art. 1384 lid 1 C.C.114 Frankrijk heeft met betrekking tot de disculpatiegrond enige ontwikkeling meegemaakt, uit deze ontwikkeling is voortgevloeid dat Fransen verplicht zijn om een Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (AVP) af te sluiten.

4.1.1.1 Disculpatiegrond en verplichting tot afsluiten van een AVP in Frankrijk De Franse disculpatiegrond is te vinden in lid 7115 art.1384 C.C. Ouders dragen een verantwoordelijkheid in de vorm van een foutaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast, voor de door hun minderjarige kinderen aangerichte schade.116 Vader en moeder van het kind dienen te bewijzen dat ze de schadeveroorzakende gedraging van hun minderjarige kind niet hebben kunnen voorkomen. Voor 1997 was het voor een succesvol beroep op de disculpatiegrond voldoende dat ouders konden aantonen dat de schade niet was veroorzaakt door onvoldoende toezicht of door falen in de opvoeding. 117 De leeftijd was een belangrijke factor die bij de beoordeling doorslaggevend was. Doorgaans werd de leeftijd van zestien jaar gehanteerd als maatstaf voor zelfstandigheid. De gevolgen van gevaarlijke en niet noodzakelijke activiteiten zoals spel en amusement, kwamen voor rekening van de ouders.118 Het Franse Fullenwarth119 arrest zorgde voor een andere uitleg van de disculpatiegrond. In dit arrest heeft een jongen van zeven jaar met zijn pijl en boog schade aangericht aan zijn vriendje. Het slachtoffer raakte blind aan één oog. De vader van het slachtoffer deed een beroep op art. 1384 lid 4 C.C. In het cassatieberoep oordeelde de rechter dat het hof tekort was geschoten in zijn onderzoek. Het hof had moeten onderzoeken of het kind van zeven jaar over voldoende

114

Van Dam 2003, p.47 La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité 116 Van Dam 2003, p. 46 117 Van Dam 2003, p.47 118 Van Dam 2003, p.47 119 Assemblée Plénière 9 mei 1984, JCP 1984. II. 20255: Dam 2003, p.47 115

40

onderscheidingsvermogen beschikte opdat de „schadeverwekkende daad‟ aan zijn fout kon worden toegerekend.120 Ongeacht of het om een onrechtmatige daad of een fout van het kind gaat, voor alle daden van kinderen die schade veroorzaken zijn ouders aansprakelijk. Voorgaande rechtspraak heeft het gevolg dat er een zware aansprakelijkheid op de ouders van het kind rust. Naar aanleiding van het arrest Bertrand in 1997 werd de disculpatiegrond voor ouders aangepast. De casus was als volgt. Een kind van twaalf jaar was aan het fietsen. Op een gegeven moment moest hij een weg oversteken. Bij de oversteek kwam het kind in aanraking met een motor waardoor zij beide schade opliepen. De motorrijder stelde de vader van het kind aansprakelijk. Het Franse civiele rechter was van mening dat het aan de ouders was om overmacht van henzelf of eigen schuld van de benadeelde aan te tonen (omkering van de bewijslast). Voor de benadeelde was het voldoende om aan te tonen dat de schade is veroorzaakt door het gedrag van de minderjarige zodat de ouders aansprakelijk kunnen worden gesteld. 121 De ouders van minderjarige kinderen dienen veel inspanning te leveren om zich te kunnen ontdoen van de aansprakelijkheid. De Franse wetgever stelde naar aanleiding van deze ontwikkelingen van de arresten Fullenwarth en Bertrand122 ouders verplicht een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. De aansprakelijkheid waardoor de verantwoordelijkheid van de ouders wordt vergroot, werd dus gekoppeld aan een verplichte AVP. 123

120

Tavernier 2006, p.493 http://www.jongebalieoudenaarde.be/Documenten/aansprakelijkheid_minderjarige.pdf geraadpleegd op 28-05-2011. 122 Deuxième chambre civile, 19 februari 1997, D. 1997. 265 : Dam 2003, p.47 123 Tavernier 2006, p.291 121

41

4.2 DCFR De Nederlandse definitie voor de DCFR is het ontwerp voor een Gemeenschappelijk Referentiekader, een model voor Europees contractenrecht en definities. De DCFR wordt besproken omdat hoofdstuk: 6 van de DCFR is toegewijd aan de onrechtmatige daad.

4.2.1 Standpunt Nederland t.o.v. DCFR Eind 2010 heeft de Tweede Kamer door middel van een brief124 zijn standpunt met betrekking tot de DCFR kenbaar gemaakt. Nederland is enthousiast en erkent de behoefte aan voorspelbaarheid, eenvoud en rechtszekerheid.125 Met betrekking tot de onrechtmatige daad is Nederland er enerzijds voorstander van dat dit onderwerp op Europees niveau wordt geregeld, anderzijds merkt de minister op dat niet alle lidstaten met betrekking tot contractenrecht en onrechtmatige daad dezelfde grens hebben.126 Dit maakt het weer lastig. Minister Opstelten is van mening dat de Europese regelgeving meer harmonisatie, consistentie en kwaliteit dient te hebben. Het punt waar het „fout‟ gaat is de verschillen tussen lidstaten, iedere lidstaat heeft zijn eigen termen en uitleg van juridische begrippen. Vaak heeft iedere lidstaat hier zijn reden voor, maar de verschillen passen niet in een Europese eenheid. Zij kunnen leiden tot versnippering van regels, (rechts)onzekerheid en kostenstijging.127 Kortom Nederland steunt het ontwerp maar vindt dat het tijd nodig heeft om daadwerkelijk tot overeenstemming te komen tussen alle lidstaten. Hoewel dit bijna ondenkbaar is, is een optioneel instrument belangrijk dat niet onnodig te ver ingrijpt in het nationale recht en minimaal kan bijdragen aan de verbetering van de interne markt.128 In de ogen van Nederland dient de DCFR de nodige aanpassingen te hebben.

4.2.2 Europese onrechtmatige daad Art. 3:102 sub b129 DCFR stelt dat een persoon aansprakelijk is voor de schade indien hij niet de dergelijke zorg tracht zoals van een redelijk zorgvuldig persoon wordt verwacht. Dit wordt

124

Minister van Veiligheid & Justitie 7 december 2010, Kamerstukken II, 2010/11, 22112, nr.1107. Kamerstukken II, 2010/11, 22112, nr.1107, p.2 126 Kamerstukken II, 2010/11, 22112, nr.1107, p.6 127 Kamerstukken II, 2010/11, 22112, nr.1107, p.8 128 Velten 2011, p. 276 129 VI. – 3:102 A person causes legally relevant damage negligently when that person causes the damage by conduct which either: (a) does not meet the particular standard of care provided by a statutory provision whose purpose is the 125

42

afgewogen tegen de omstandigheden van het geval. Daarbij stelt art. 3:103130 DCFR dat personen jonger dan achttien jaar verantwoordelijk zijn voor schade die zij de benadeelde hebben toegebracht. Ook kinderen onder de achttien jaar dienen zorg uit te oefenen wat voor die leeftijd kan worden verwacht. Het is niet vreemd dat de DCFR in zijn modelregelgeving een onderscheid maakt voor meerderjarigen en minderjarigen. In vergelijking met het Nederlands recht zijn er bijzondere omstandigheden te vinden in lid 2 van het laatst genoemde artikel. Een persoon jonger dan zeven jaar is niet verantwoordelijk voor zijn nalatig of opzettelijk gedrag, wat niet in de weg staat dat de benadeelde zijn schade vergoed ziet via een andere weg of personen. In tegenstelling tot bijvoorbeeld Duitsland kent Nederland geen onderscheid in leeftijdscategorieën van zeven en achttien jaar. Art. 3:104131 DCFR stelt dat ouders de verantwoordelijkheid hebben over kinderen tot de leeftijd van veertien jaar, indien zij schade veroorzaken door hun gedrag. Op grond van lid 3 zijn ouders niet aansprakelijk indien zij kunnen aantonen dat het veroorzaken van de schade niet ligt aan een gebrek van toezicht. Indien het aan de Europese studiegroep ligt dient Nederland het rechtssysteem aan te passen naar het onderscheid van zeven, veertien en achttien jaar.

protection of the person suffering the damage from that damage (b) does not otherwise amount to such care as could be expected from a reasonably careful person in the circumstances of the case. 130 VI. – 3:103 (1) A person under eighteen years of age is accountable for causing legally relevant damage according to VI. – 3:102 (Negligence) sub-paragraph (b) only in so far as that person does not exercise such care as could be expected from a reasonably careful person of the same age in the circumstance of the case. (2) A person under seven years of age is not accountable for causing damage intentionally or negligently. (3) However, paragraphs (1) and (2) do not apply to the extent that: (a) the person suffering the damage cannot obtain reparation under this Book from another; and (b) liability to make reparation would be equitable having regard to the financial means of the parties and all other circumstances of the case. 131 VI. – 3:104 (1) Parents or other persons obliged by law to provide parental care for a person under fourteen years of age are accountable for the causation of legally relevant damage where that person under age caused the damage by conduct that would constitute intentional or negligent conduct if it were the conduct of an adult. (2) An institution or other body obliged to supervise a person is accountable for the causation of legally relevant damage suffered by a third party when: (a) the damage is personal injury, loss within VI. – 2:202 (Loss suffered by third persons as a result of another‟s personal injury or death) or property damage; VI. – 3:102 Book VI (b) the person whom the institution or other body is obliged to supervise caused that damage intentionally or negligently or, in the case of a person under eighteen, by conduct that would constitute intention or negligence if it were the conduct of an adult; and (c) the person whom the institution or other body is obliged to supervise is a person likely to cause damage of that type. (3) However, a person is not accountable under this Article for the causation of damage if that person shows that there was no defective supervision of the person causing the damage.

43

4.3 Tussenconclusie De vraag die in dit hoofdstuk centraal stond is op welke wijze de rechtspraktijk van Europa aanbevelingen biedt voor het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Er is met name veel aandacht besteed aan het Franse aansprakelijkheidssysteem. Frankrijk kent een foutaansprakelijkheid voor minderjarige kinderen. Afgelopen jaren zijn door ontwikkelingen in de jurisprudentie de aansprakelijkheid voor ouders verzwaard. Door de verzwaring van aansprakelijkheid zijn ouders verplicht gesteld om een AVP af te sluiten. In het kader van de onrechtmatige daad hanteert de DCFR tevens een leeftijdsgrens van achttien jaar. Een kind jonger dan zeven jaar is niet verantwoordelijk voor zijn nalatig of opzettelijk gedrag. Minderjarige kinderen dienen zorg uit te oefenen wat voor die leeftijd kan worden verwacht. De DCFR kent een disculpatiegrond waarbij ouders niet aansprakelijk zijn indien zij kunnen aantonen dat het veroorzaken van de schade niet ligt aan een gebrek van toezicht. Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht een uitzondering op de regel is. Europa kent geen risicoaansprakelijkheid voor minderjarige kinderen. Om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken dient Nederland de jurisprudentie van Frankrijk te volgen. Zij zetten het belang van verzwaring van de aansprakelijkheid voor ouders op de eerste plaats. De angst voor premie verhoging is destijds niet aan de orde geweest. Dit in tegenstelling tot Nederland. De bedoeling is met het verplicht stellen van het afsluiten van een AVP, dat er prikkels worden afgegeven om het menselijk gedrag te beïnvloeden.132 Door deze prikkels worden ouders getracht om hun minderjarige kinderen in bedwang te houden. Met betrekking tot de DCFR wordt de verhaalspositie van de benadeelde deels versterkt. De DCFR stelt kinderen van achttien jaar of ouder zelf aansprakelijk. Daarnaast kent de DCFR een disculpatiegrond voor ouders waardoor zij zich makkelijk kunnen ontdoen van de aansprakelijkheid. Het aantonen dat het veroorzaken van de schade niet is gelegen in een gebrek van toezicht komt overeen de Nederlandse disculpatiegrond van art. 6:169 lid 2 BW.

132

Hartlief 1997, p.19

44

Hoofdstuk: 5 Conclusie en aanbevelingen

5.1 Wetenschappelijke verslaglegging Aan hand van cijfers van het WODC is opnieuw een stijging te zien in de cijfers van jeugdcriminaliteit. Hierdoor wordt er meer schade veroorzaakt aan derden. Maar zien de benadeelden hun schade vergoed? Doelen van het aansprakelijkheidsrecht, compensatie en preventie, zijn onvoldoende om de cijfers van jeugdcriminaliteit te laten dalen. Onlangs heeft staatssecretaris van Veiligheid en Justitie dhr. Teeven (VVD) kenbaar gemaakt dat hij een wetsvoorstel wil indienen waardoor criminelen gaan betalen voor de misdrijven die zij hebben gepleegd.133 Daders dienen een vast bedrag te storten op de rekening van de Staat. Een ander belangrijk punt met betrekking tot de verhaalspositie van de benadeelde, is dat er beslag kan worden gelegd op de bezittingen van de verdachte. Op deze manier kan er geen geld worden weggesluisd waardoor de benadeelde meer kans heeft om zijn schade vergoed te zien.

Aan hand van wetenschappelijk onderzoek heb ik antwoord gegeven op de onderstaande onderzoeksvraag: Dient het huidige aansprakelijkheidsrecht m.b.t. minderjarige kinderen te worden aangepast zodat de verhaalspositie van de benadeelde wordt versterkt? Biedt het wetsvoorstel 30519, de verzekeringspraktijk danwel de rechtspraktijk uit het buitenland verbeterpunten om de verhaalspositie van de benadeelde te verbeteren?

Çörüz wil met het invoeren van wetsvoorstel 30519 de verhaalspositie van de benadeelde versterken. Dit wil hij bereiken door, in art. 6:169 lid 2 BW, de leeftijdsgrens te verruimen en de disculpatiegrond laten vervallen. Door de leeftijdsgrens te verruimen zijn ouders aansprakelijk voor hun kinderen tot de leeftijd van achttien jaar. Daarnaast zijn zij in alle gevallen aansprakelijk voor de gedragingen van hun kinderen doordat de disculpatiegrond komt te vervallen. Uit de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie onderzoek kan geconcludeerd worden dat de rechter het beroep van de ouders op de disculpatiegrond vaak toewijst. De factor die de rechter belangrijk vindt, is de zelfstandigheid de minderjarige kinderen. Deze

133

http://www.nrc.nl/nieuws/2011/07/07/crimineel-gaat-betalen-voor-misdrijf geraadpleegd op 8-07-2011

45

zelfstandigheid wordt snel aangenomen waardoor ouders zich zonder enige moeite kunnen ontdoen van de aansprakelijkheid voor hun kinderen.

5.2 Conclusie Het antwoord op de onderzoeksvraag kan bevestigend beantwoord worden. Het huidige aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot minderjarige kinderen dient te worden aangepast zodat de verhaalspositie van de benadeelde wordt versterkt. Het wetsvoorstel 30519 biedt verbeterpunten om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken. Bij invoering van het wetsvoorstel zijn ouders in beginsel volledig aansprakelijk voor schade die zijn veroorzaakt door hun minderjarige kinderen. Naast het wetsvoorstel biedt de rechtspraktijk in Frankrijk tevens een aantal verbeterpunten voor de verhaalspositie van de benadeelde. Frankrijk kent een verplichting tot het afsluiten van een Aansprakelijkheidsverzekering voor Particulieren (AVP). De reden hiervoor was de verzwaring van de aansprakelijkheid van de ouders ten opzichte van het kind. Om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken lopen we in de verzekeringspraktijk tegen een obstakel aan. De opzetclausule die is opgenomen in de verzekeringspolis dekt namelijk geen schade die is veroorzaakt door opzettelijke gedragingen. Indien de disculpatiegrond blijft bestaan, wordt de verhaalspositie des te meer belemmerd. Indien ouders zich kunnen ontdoen van aansprakelijkheid, dekt de verzekeraar alsnog de schade niet doordat er sprake is van een opzettelijke gedraging. De benadeelde zal dan een procedure moeten opstarten waardoor hij in de toekomst met een executoriale titel bij de dader kan aankloppen om zijn schade te verhalen. Het nadeel is voor de benadeelde dat dit kosten met zich meebrengt.

46

5.3 Aanbevelingen Om de verhaalspositie van de benadeelde te versterken dienen er veranderingen plaats te vinden in ons rechtssysteem maar ook in de maatschappij. Ten eerste zal mijn aanbeveling zijn om de leeftijdsgrens in art. 6:169 lid 2 BW te verruimen naar achttien jaar. Ten tweede zal mijn aanbeveling zijn om de richtlijnen van de rechters aan te passen. Ik ben geen voorstander om de disculpatiegrond in zijn geheel te laten vervallen. Dat er scherper getoetst mag worden, is aan te raden. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de ontwikkeling van het kind. Naar aanleiding van een uitzending van Pauw en Witteman in het voorjaar, ben ik geboeid geraakt door de woorden van psychiater Kahn. Hij vertelde dat het voorste deel van de hersenen van de mens tot de leeftijd van 25 jaar nog niet volledig zijn gerijpt. In het voorste gedeelte van de hersenen wordt het onderdrukken van gevoelens en impulsen gerealiseerd. Door de leeftijdsgrens te verruimen en de toetsing van de disculpatiegrond aan te scherpen, wordt er geluisterd naar de ontwikkeling van het kind. Ten derde zal ik aanbevelen om ouders te verplichten een AVP af te sluiten. Door verruiming van de aansprakelijkheid zijn ouders langer aansprakelijk voor hun kinderen. Deze aansprakelijkheid dient gedekt te worden. Hierdoor wordt wederom de verhaalspositie van de benadeelde versterkt. Uit de gegevens van Instituut Personenschade blijkt dat het immers om 5% van de bevolking gaat die geen AVP heeft afgesloten, dus een grote verandering zal het niet met zich meebrengen. Echter zal mijn vierde aanbeveling wel het één en ander doen veranderen. Naar mijn mening dient er opnieuw naar de opzetclausule worden gekeken. Indien de opzetclausule wordt aangepast waardoor opzettelijke schade volledig wordt gedekt, zal dit leiden tot het stijgen van de verzekeringspremie. Dit is al eerder besproken in de parlementaire geschiedenis. In dit kader kan Nederland wat leren van de rechtspraktijk in Frankrijk. Zij zetten het belang van verzwaring van de aansprakelijkheid voor ouders op de eerste plaats. Dit in tegenstelling tot de angst voor premieverhoging. Naast de verplichtstelling van een AVP en een nieuwe blik op de opzetclausule, dient er een eigen risico van € 1000,worden opgenomen. Op deze wijze worden ouders geprikkeld om het opzettelijke gedrag van hun kinderen in de hand te houden. Als vijfde aanbeveling dient er een schadefonds worden opgezet waar de benadeelde terecht kan indien zij hun schade niet vergoed krijgt. Het idee komt overeen met Schadefonds

47

Geweldsmisdrijven. Ouders van daders dienen aan hand van het inkomen een bijdrage te leveren aan het fonds. De rest van de financiering dient door de staat te worden bekostigd. Als zesde, en tevens laatste, aanbeveling dient er door de politiek preventief worden opgetreden. De relatie tussen het ouder en kind wordt niet alleen geprikkeld om een verplichting op te leggen maar dient in een eerder stadium te worden aangepakt. De verantwoordelijkheid ligt niet alleen bij de ouders en kinderen maar ook bij de politiek. De politiek dient een project op te zetten omtrent de gevolgen van vandalisme. Het project dient langs scholen te gaan om voorlichting te geven. Een onderdeel van het project dient tevens te bestaan uit het verschaffen van informatie via de media. Te denken valt aan Stichting Ideële Reclame (SIRE). SIRE maakt door middel van campagnes maatschappelijke onderwerpen bespreekbaar. Op deze manier hopen zij te bereiken dat mensen gaan discussiëren en bewust worden over maatschappelijke problematiek. Indien de politiek een landelijk project opzet, worden de risico‟s van onrechtmatige gedragingen kenbaar gemaakt naar ouders toe en hun kinderen.

48

Bronnen

Artikelen Kolder 2010 

A. Kolder, „Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; functioneel verband binnen artikel 1:181 BW‟, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht 2010-8, p.36.

Oldenhuis 1997 

F.T. Oldenhuis, „Vijf jaar vermogensrecht; onrechtmatige daad en kwalitatieve aansprakelijkheid‟, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk recht 1997-9, p.267.

Oldenhuis & Kolder 2009 

F.T. Oldenhuis & A. Kolder, „Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken‟, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2009-1, p.5.

Paijmans 2007 

B.M. Paijmans, Wetsvoorstel ter verruiming van de aansprakelijkheid van ouders voor kinderen, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2007-9.

Schuyt 2005 

P.M. Schuyt, Sanctionering van mislukte opvoeding, Sancties afl. 1, 2005.

Velten 2011 

A.A. van Velten, De moeizame weg naar uniformering van het Europese Privaatrecht, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2011-6881, p. 275277.

Wansink 2000 

J.H. Wansink, De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2000-0. 49

Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum 2008 

WODC, Criminaliteit en rechtshandhaving 2008, Meppel: CBS 2009.

Boeken Asser -Hartkamp 4-III 

A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser‟s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 4. Verbintenissenrecht. Deel III. Verbintenissen uit de wet, Deventer: Kluwer 2006.

Asser-Clausing-Wansink 5-VI 

A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser‟s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten. Deel VI. De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2007.

Van Dam 2003 

C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht: een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003.

Dunné 2004 

J.M. van Dunné, Onrechtmatige daad: Overige verbintenissen, Deventer: Kluwer 2004.

Mon. BW A15 (Engelhard/Van Maanen) 2008 

E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Monografieën BW: Aansprakelijkheid voor schade: contractueel en buitencontractueel, Deventer: Kluwer 2008.

Giesen 2005 

I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005.

50

Hartlief 1997 

T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer: Kluwer 1997.

Hartlief 2010 

T. Hartlief, Beschouwingen over aansprakelijkheid en verzekering; Anno 2010, Amsterdam: Uitgeverij deLex 2010.

Hendrikse 2008 

M.L. Hendrikse, Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008.

JA 2010 

Jurisprudentie aansprakelijkheid, Sdu Uitgevers 2010.

Kötz 1996 

H. Kötz, Deliktsrecht, Neuwied: Luchterhand 1996.

Oldenhuis 1998 

F.T. Oldenhuis, Monografieën nieuwe BW B46, Onrechtmatige daad: Aansprakelijkheid voor personen, Deventer: Kluwer 1998.

Parl. Gesch. Boek 6 

C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek: Boek 6 Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht (met medewerking van M.M. Olthof), Deventer: Kluwer 1981

Sieburgh 2000 

C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, Groningen: Proefschrift Rijksuniversiteit Groningen 2000.

51

Tavernier 2006 

P. de Tavernier, De buitencontractuele aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door minderjarigen, Antwerpen: Intersentia 2006.

Verheij 2005 

A.J. Verheij, Monografieen privaatrecht: onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005.

Wansink e.a. 2005 

J.H. Wansink e.a., Het nieuwe verzekeringsrecht titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005.

Wansink e.a. 2006 

J.H. Wansink e.a., De Wansink-bundel: van draden en daden, Deventer: Kluwer 2006.

Internetbronnen 

www.schadefonds.nl/algemeen



Verbond van Verzekeraars in Nederland, Rapport van de Studiecommissie Opzet, Den Haag 1980. cvisser.info/informatie/aansprakelijkheid/schadebehandeling/rapport%20cie%20opzet.ht ml



M.R. de Vries, De aangescherpte opzetclausule in de AVP, PIV-bulletin 2000,3. www.stichtingpiv.nl/Smartsite.shtml?id=279480&Parent=108906&Doc=109084



A.H. Korthals, Kamerstukken II, 26494, nr.3. www.denederlandsegrondwet.nl/9353000/1/j9vvihlf299q0sr/vi3ahvwk1wz6



M. Berghmans en L. Balcaen, Aansprakelijkheid voor buitencontractuele schade toegebracht door minderjarigen, Ondersteuningsstructuur Bijzondere Jeugdzorg 2004. www.jongebalieoudenaarde.be/Documenten/aansprakelijkheid_minderjarige.pdf



F. Teeven, „Crimineel gaat betalen voor misdrijf„, NRC 7 juli 2011. www.nrc.nl/nieuws/2011/07/07/crimineel-gaat-betalen-voor-misdrijf

52

Jurisprudentie Hoge Raad 

HR 26 november 1948, NJ 1949, 149



HR 9 december 1960, NJ 1963,2



HR 9 december 1966, NJ 1967, 69



HR 14 februari 1969, NJ 1969, 189



HR 22 november 1974, NJ 1975, 149



HR 30 mei 1975, NJ 1976,572



HR 18 oktober 1985, NJ 1986, 226



HR 6 november 1998, NJ 1999,200



HR 26 november 1998, NJ 1999,220

Rechtbank 

Kantonrechter Amsterdam, 24 maart 1964, NJ 1966,5



Rechtbank Utrecht, 1 november 2000, Prg. 2000, 5573



Rechtbank Arnhem, 5 april 2001, NJ 2001, 489



Rechtbank Utrecht, 30 juli 2003, LJN: AI0790



Rechtbank Utrecht, 20 september 2006, NJF 2008, 176



Rechtbank Den Bosch, 21 januari 2009, LJN BH0728



Rechtbank Den Bosch, 11 september 2009, LJN BJ7462



Rechtbank Amsterdam, 25 november 2009, LJN: BL5243



Rechtbank Utrecht, 18 maart 2011, LJN: BP8113

Jurisprudentie Frankrijk 

Assemblée Plénière 9 mei 1984, JCP 1984. II. 20255 (Fullenwarth)



Deuxième chambre civile, 19 februari 1997, D. 1997. 265 (Bertrand)

53

Kamerstukken 

UCV (Uitgebreide Commissievergadering) nr. 76, 1 juni 1987, Vaste commissie van Justitie.



Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr.2.



Kamerstukken II 2005/06, 30519, nr.3.



Kamerstukken II 2009/10, 30519, nr.4.



Kamerstukken II 2009/10, 30519, nr.6.



Kamerstukken II, 2010/11, 22112, nr.1107

54