AANgifte of UITgifte. van internetoplichting? De juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende internetoplichting

AANgifte of UITgifte van internetoplichting? De juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende internetoplichting

Lotte Wiegerinck Masterthesis in de Strafrechtswetenschappen

AANgifte of UITgifte van internetoplichting? De juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende internetoplichting

Lotte Wiegerinck (ANR 766759) Universiteit van Tilburg Masterthesis in de Strafrechtswetenschappen Master Nederlands recht, accent Strafrecht Examencommissie: mevr. mr. S.B.G. Kierkels dhr. mr. drs. B. van der Vorm 20 juli 2012

[T]he legislator needs to analyse whether measures other than criminal law measures, e.g. sanction regimes of administrative or civil nature, could not sufficiently ensure the policy implementation and whether criminal law could address the problems more effectively‟. 1 - In september 2011 heeft de Europese Unie aangegeven een prominente plaats toe te kennen aan de ultimum remedium-gedachte bij de bevoegdheid die zij heeft om strafrechtelijke handhaving aan de lidstaten voor te schrijven -

1

Beleidsmededeling: Towards an EU Criminal Policy: Ensuring the effective implementation of EU policies through criminal law: Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Brussels 20 September 2011, COM(2011) 573 final.

Inhoudsopgave Voorwoord

4

Gebruikte afkortingen

5

1. Inleiding

6

1.1 Verantwoording onderzoek

8

1.2 Uiteenzetting onderzoeksverslag

10

1.2.1 Korte beschrijving hoofdstuk 2

10

1.2.2 Korte beschrijving hoofdstuk 3

13

1.2.3 Korte beschrijving hoofdstuk 4

14

1.2.4 Korte beschrijving hoofdstuk 5

15

2. Belangrijke historische ontwikkelingen en gedachtes binnen het Nederlandse strafrecht

16

2.1 Het doel van het strafrecht

17

2.1.1 Strafprocesrecht

17

2.1.2 Strafrecht als geheel

18

2.2 De ultimum remedium-gedachte

20

2.2.1 Uiteenzetting van de ultimum remedium-gedachte

20

2.2.2 Reikwijdte van de ultimum remedium-gedachte

22

2.2.3 Hedendaagse zeggingskracht van de ultimum remedium-gedachte

22

2.3 Het opportuniteitsbeginsel

24

2.3.1 Beknopte weergave van de relevante historie van het opportuniteitsbeginsel

25

2.3.2 Het opportuniteitsbeginsel voor de politie

27

2.4 De wetshistorie van het Wetboek van Strafvordering

28

2.4.1 De Code d‟Instruction Criminelle uit 1811

29

2.4.2 Het Wetboek van Strafvordering 1838 en 1886

29

2.5 De wetshistorie van artikel 161 van het Wetboek van Strafvordering 1926

30

2.6 Hoofdstukafsluiting

32

3. Probleemstelling in de praktijk bij de politie Tilburg

34

3.1 De maatschappelijke knelpunten van de artikelen 326 Sr, 161 Sv en 163 lid 5 Sv

34

3.2 De politie en de aangifte

37

3.2.1 De politieambtenaar die belast is met het opnemen van aangiftes

38

3.2.2 De werkwijze van de politie na een opgenomen politieaangifte

41

3.2.3 De praktijk van het politiesepot

44

3.3 Hoofdstukafsluiting

45

2

4. Rechtsvergelijking voor mogelijkheden ter ondervanging van de politie-aangifte

46

4.1 Bestuursrechtelijke rechtsvergelijking

47

4.1.1 De bestuursrechtelijke Wet Mulder

48

4.1.2 De bestuursrechtelijke Wet Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte

50

4.1.3 Duale handhaving

51

4.1.4 Conclusie bestuursrechtelijke rechtsvergelijking

51

4.2 Civielrechtelijke rechtsvergelijking

52

4.2.1 Het civielrechtelijke artikel 162 van het zesde boek van het Burgerlijk Wetboek

53

4.2.2 Voorwaarden voor een aanvaardbare civielrechtelijke afhandeling van een internetoplichting

54

4.2.3 Jurisprudentie omtrent de vraag of een internetoplichting civiel- danwel strafrechtelijk behandeld dient te worden

56

4.2.4 Conclusie civielrechtelijke rechtsvergelijking

58

4.3 Gedachtespinsel naar aanleiding van de rechtsvergelijking

59

4.4 De invloed van de Europese Unie op het Nederlands strafrechtelijk handhavingstelsel

61

4.5 Hoofdstukafsluiting

63

5. Conclusie en aanbevelingen

64

5.1 Conclusie naar aanleiding van het verrichte onderzoek

64

5.2 Aanbeveling naar aanleiding van het verrichte onderzoek

73

5.2.1 Suggesties voor vervolgonderzoek Literatuurlijst

78 80

3

Voorwoord “AANgifte of UITgifte van internetoplichting?” Deze titel betreft een woordspeling omtrent dit onderzoek dat ziet op de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende internetoplichting. Het is namelijk de vraag of de aangifte zoals we haar tegenwoordig in strafrechtelijke vorm kennen niet beter ondervangen kan worden voor een alternatieve rechtsgang waarbij zowel de belangen van de burger als die van het strafrechtelijk apparaat beter gediend zullen zijn. Dat deze actuele maatschappelijke kwestie omtrent de aangifte van een vermoedelijke internetoplichting zo divers zou zijn, had ik aan het begin van dit onderzoek niet kunnen inschatten. Vaak zag ik de kwestie voor me als een Mikado-spel; als ik ergens iets bewoog, bewoog er vrijwel altijd ergens anders iets mee waardoor het einde van het spel nog lang niet in zicht leek. De stokjes legde ik dan weer terug op hun plaats en ik probeerde het opnieuw via een andere invalshoek. Zowel in de breedte via andere rechtsgebieden, als in de diepte via de geschiedenis van het strafrecht. Uiteindelijk denk ik een passende aanbeveling te hebben gevonden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende internetoplichting. Ik blijf echter erg benieuwd naar de ontwikkelingen die op dit terrein zullen volgen, het is daarom dat ik deze kwestie met verhoogde interesse zal blijven volgen.

Het eindresultaat zou niet als zodanig zijn geweest zonder een aantal waardevolle invloeden. Graag wil ik daarom allereerst een woord van dank richten aan dhr. Jacq van Gompel MPM. Zijn passie voor het strafrecht ervoer ik elke keer weer als bijzonder enthousiasmerend en inspireerde mij enorm om verder te denken over de aangehaalde strafrechtelijke kwesties. Daarnaast richting mijn begeleidster mevr. mr. S.B.G. Kierkels. Zij wist mijn visie met waardevolle argumenten aan te vullen, maar ook van een kritische noot te voorzien wat absoluut bijgedragen heeft aan het eindresultaat. Uiteraard richt ik ook graag een woord van dank aan dhr. mr. drs. B. van der Vorm die als tweede lezer de nodige tijd heeft besteed aan het lezen van dit onderzoeksverslag. Tot slot, maar zeer zeker niet het minst, een dankwoord richting mijn familie, vrienden en vooral mijn vriend, met hem heb ik ontelbare mooie gesprekken gevoerd welke mij voeding gaven voor vele goede ideeën.

Tilburg, juli 2012 Lotte Wiegerinck

4

Gebruikte afkortingen Sv

Wetboek van Strafvordering

Pk

Politiekorps

Sr

Wetboek van Strafrecht

Pv

Proces-verbaal

OM

Openbaar Ministerie

BW

Burgerlijk Wetboek

EU

Europese Unie

OvJ

Officier van Justitie

CIC

Code d‟Instruction Criminelle uit 1811

WRO

Wet op de Rechterlijke Organisatie

Sv1886

Wetboek van Strafvordering 1886

WBBOOR

Wet Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte

PPS‟er

Politie Parketsecretaris

EHRM

Europese Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM

Europees Verdrag van de Rechten van de Mens

MvT

Memorie van Toelichting bij de vaststelling van het huidige Sv

VWEU

Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

5

1. Inleiding

Ons Nederlandse Wetboek van Strafvordering is verdeeld over vijf boeken, welke allen zijn onderverdeeld in meerdere titels en vervolgens weer bestaan uit verschillende afdelingen. Dit onderzoek zal zich richten op artikel 161 Wetboek van Strafvordering (hierna: 161 Sv), welke in het Tweede boek, onder de Eerste titel en in de Vierde afdeling van het Wetboek van Strafvordering ligt.2 Art. 161 Sv luidt als volgt; “Ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte of klachte te doen.” De verwoording van dit artikel lijkt te impliceren dat het mogelijk is voor eenieder om van elk strafbaar feit aangifte te kunnen doen bij de politie. Door deze interpretatie doen de aangiftes momenteel een dermate groot beroep op de politie dat het belang van de burger op de tocht lijkt te komen staan. De aanwas van aangiftes overschaduwt namelijk de politiële capaciteit, waardoor niet alle aangiftes de aandacht kunnen krijgen zoals gewenst wordt door zowel de burger als de politie. Om deze capaciteitsdruk te verkleinen lijken er drie opties voorhanden; - de zaakafhandeling efficiënter maken - de politiecapaciteit vergroten - het aantal politieaangiftes naar beneden doen bewegen Gezien de eerste twee oplossingen voornamelijk in het beleidsmatige gelegen zijn, terwijl de derde oplossing veelal een juridisch karakter heeft en dit ook een juridisch onderzoek dient te zijn, is er in samenspraak met de politie voor gekozen de derde oplossing te onderzoeken; het aantal politieaangiftes naar beneden doen bewegen. De politie zou daarom graag onderzocht hebben of het mogelijk is bij bepaalde zaken de politieaangifte te ondervangen met een 2

De namen van dit boek, titel en afdeling luiden respectievelijk: “Strafvordering in eersten aanleg”; “Het opsporingsonderzoek”; “Aangiften en klachten”

6

alternatief, zodat er per saldo meer capaciteit beschikbaar zal zijn en de burger beter in haar belangen gediend zou kunnen worden. Voor de omvang van dit onderzoek is het niet haalbaar om de werkwijze van alle 25 verschillende Nederlandse politiekorpsen aan dit onderzoek te onderwerpen. Daarom is er voor gekozen om alleen het politiekorps Midden en West Brabant (hierna: pk. MWB) in dit onderzoek te betrekken. Voor dit korps is gekozen, omdat er reeds nauwe banden bestaan met de politie van district Tilburg, welke behoort tot pk. MWB. Doordat het beleid in het gehele korps hetzelfde is, zal de politie Tilburg hiervoor representatief zijn.

Om te weten te komen of dit ondervangingsplan van de politiële aangifte enige kans van slagen heeft, dient allereerst gekeken te worden of de wijze waarop het artikel momenteel geïnterpreteerd wordt gelijk is aan de intentie waarmee ze destijds is opgesteld. Is het wel de bedoeling dat eenieder van elk strafbaar feit aangifte kan doen bij de politie? Uit de geschiedenis van het Wetboek van Strafvordering blijkt dat het artikel sinds 1886 niet meer aan verandering onderhevig is geweest. Een opmerkelijke situatie, aangezien de maatschappelijke ontwikkelingen uiteraard niet stilgestaan hebben. Het zou mogelijk kunnen zijn dat deze discrepantie ruimte heeft gegeven aan een interpretatie van het artikel welke niet gelijk is aan de intentie van destijds. Het onderzoek naar deze al dan niet aan de strekking gelijk zijnde interpretatie van art. 161 Sv zal ondersteunend zijn voor de zoektocht naar juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte, waarbij zowel de politie ontlast kan worden als het belang van de burger gewaarborgd zal blijven. De omvang van dit onderzoek laat het echter niet toe de grote verscheidenheid aan politieaangiftes in z‟n geheel hieraan te onderwerpen. Ter illustratie: alleen al de politie van Tilburg (de grootste stad in pk. MWB) krijgt jaarlijks ruim 20.000 aangiftes binnen, waarbij de verscheidenheid enorm is. Daarom is er voor een selectie gekozen; namelijk de strafbaarstelling van art. 326 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: 326 Sr). Dit artikel ziet op het vermogensdelict “oplichting”. Hiervoor is gekozen, omdat onder dit artikel ook de “internetoplichting” valt, welke zeer actuele problematische raakvlakken heeft met art. 161 Sv waarover recentelijk zelfs Kamervragen gesteld zijn.3 Er lijkt namelijk onduidelijkheid te bestaan of aangiftes betreffende dit artikel civiel- of strafrechtelijk dienen te worden afgehandeld.

De hoofdvraag van dit onderzoek luidt als volgt: “Wat zijn voor het politiekorps Midden en West Brabant de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van artikel 326 Wetboek van Strafrecht, zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?”

3

Kamerstukken II 2011/12, 530, 17 757, nr. 170

7

1.1 Verantwoording onderzoek Zoals art. 161 Sv weergeeft, mag dus iedereen die op de hoogte is van een strafbaar feit hiervan aangifte doen. Dit bondige artikel biedt op het eerste gezicht weinig ruimte voor restricties. Deze veronderstelling wordt bevestigd door art. 163, lid 5 Sv, welke stelt dat tot het ontvangen van aangiften de opsporingsambtenaren verplicht zijn. Door deze ruime mogelijkheid tot het doen van aangifte enerzijds en anderzijds de verplichting aan de politie tot opname hiervan, heeft de burger een deel van de criminaliteitsbestrijding in eigen hand. Zij wordt hierdoor actief betrokken bij het initiëren van het opsporingsproces. Het belang van de grote aangiftevrijheid voor elke burger die voortvloeit uit art. 161 Sv bestrijd ik niet. De ogen van de gehele bevolking zien immers meer dan alleen de ogen van de politie en het belang bij vervolgen reikt verder dan alleen de wil van het opsporingsapparaat of de benadeelde. Kijken we echter naar het verplichtende karakter dat art. 163, lid 5 Sv op art. 161 Sv uitoefent in relatie tot de beschikbare politiecapaciteit, dan neem ik waar dat dit spanningen oplevert. De politie krijgt op deze manier namelijk een groot aantal aangiftes binnen, waarvan op ieder afzonderlijk voor haar de verplichting rust deze op te nemen.4 Er is echter geen verplichting om de aangifte vervolgens ook te behandelen. Dit gebrek aan afstemming tussen de artikelen5 heeft een bizarre praktische leemte tot gevolg, welke dan ook uitgebreid behandeld zal worden in dit onderzoek. De ene aangifte zal meer tijdrovend zijn dan de andere, maar feit blijft dat elke aangifte op haar eigen manier aandacht van de politie vraagt. Na de (verplichte) opname van de aangifte kan dit proces-verbaal (hierna: pv) een bepaald proces doorlopen dat over meerdere schijven gaat, wat onder andere kan resulteren in een onderzoek door de politie, een besluit tot vervolging door het Openbaar Ministerie (eventueel in de vorm van een strafbeschikking6) of een politiesepot. Gezien het arbeidsintensieve karakter van dit aangifteproces dat via verschillende ambtenaren kan lopen, is het dan ook niet geheel onbegrijpelijk dat niet bij alle opgenomen aangiftes wordt besloten tot behandeling over te gaan. Tot deze keuze is de politie immers gerechtigd, aangezien zij wel verplicht is de aangifte op te nemen, maar niet om deze te behandelen.

Hoewel ik van mening ben dat de grote aangiftevrijheid van de burger als een positief element kan worden gezien van de Trias Politica en de checks and balances waarmee onze maatschappij functioneert, denk ik wel dat er restricties aan deze grenzeloze aangiftevrijheid gesteld zouden kunnen worden.7 Een schifting van zaken welke al dan niet geschikt zijn voor een politieaangifte 4

Art. 163, lid 5 Sv Artt. 161 Sv en 163, lid 5 Sv 6 Strafbeschikking: dit is de vervanger van het, door de politie parket secretaris aangeboden, politie-transactievoorstel waarmee vervolging voorkomen wordt. 7 Trias Politica: machtenscheiding tussen de uitvoerende, wetgevende en rechterlijke macht. Bij deze ideologie mogen de wetgever en de uitvoerder hiervan niet in één macht verenigd zijn, zodat machtsmisbruik van een overheidsapparaat kan worden voorkomen. 5

8

zal zowel de werkbaarheid van het opsporingsapparaat als de belangen van de burger ten goede kunnen komen, aangezien de als “ongeschikt bevonden” zaken dan niet langer de schaarse politiecapaciteit opslokken. De discutabele vraag of de politie zelf deze filtering zou kunnen maken, zal in dit onderzoek meegenomen worden. In onze democratische rechtsstaat is namelijk de ondergeschiktheid van de politie aan het recht en het democratische gezag een vanzelfsprekende norm,8 waarbij de politie de taken handhaving en opsporing voor haar rekening dient te nemen. De afweging zaken al dan niet te behandelen dient eigenlijk niet van haar inzicht afhankelijk te worden gesteld. Zou zij zich hiermee wel bezig houden, dan zou ze als het ware haar eigen vlees keuren. De politie zou dan in de positie zijn een aanzienlijke invloed te kunnen uitoefenen op de schifting van zaken die zij vervolgens zelf zal gaan behandelen, een machtsfenomeen wat ons rechtsstelsel9 juist buiten de deur probeert te houden. De praktijk loopt echter niet geheel synchroon aan bovenstaande theoretische uiteenzetting. Door de belangenafweging tussen het willen dienen van het burgerlijk belang als onderdeel van haar politiële taak enerzijds en het heersende capaciteitsgebrek anderzijds, geraakt de politie in een spagaat.10 Bij de vraag naar de interpretatie van art. 161 Sv dient dus ook oog te zijn voor de vraag wie eventueel zou mogen beslissen over welk type zaken al dan niet voor aangifte vatbaar zouden zijn. Degene die hierover zal oordelen, dient dit niet alleen vanuit een blauwe invalshoek te doen, maar ook oog te hebben voor het belang van de burger. De politie is namelijk niet de enige partij waarvoor dit onderzoek van belang is, ook de burger zou beter in haar belang gediend kunnen worden als bepaalde zaken11 niet meer vatbaar zouden zijn voor een politieaangifte waardoor de politie meer capaciteit over zal houden voor overige zaken. Mocht de burger politieaangifte willen doen, dan weet zij direct waar zij aan toe is in plaats van dat elke aangifte wordt opgenomen met de kans dat ze vervolgens op de grote stapel verdwijnt. Immers geldt: des te eerder de burger inzichtelijk heeft hoe haar zaak ervoor staat, des te eerder zij zich kan richten op een eventuele alternatieve rechtsgang.

Vaak is aan de aangifte een vervelende ervaring voorafgegaan voor de aangever. Dit maakt dat het doen van aangifte voor veel mensen als ingrijpend wordt ervaren. Elke zaak waarvan men aangifte wilt doen dient dan ook met voldoende aandacht en zorg te worden ontvangen. De vraag is echter op welke manier dat het beste gerealiseerd kan worden. Daarvoor is het van belang te weten wat de burger hoopt te bereiken met de politieaangifte. Als het beoogde doel van de aangever daadwerkelijk door de politie middels een politieaangifte zou kunnen worden behaald en de daarbij behorende inspanningen ook binnen het politiële takenpakket vallen, dan zou je Onze huidige ideologie gaat echter meer richting een stelsel van checks and balances, waarbij er toezicht wordt gehouden op elkaars bevoegdheden en er uitgegaan wordt van machtsevenwicht. 8 C.J.C.F. Fijnaut, E. Muller, Politie; studies over haar werking en organisatie, Deventer: Kluwer, 2007, p.21 9 Dat gestoeld is op de gedachte van Trias Politica en de checks and balances 10 In paragraaf 3.2 zal hier verder op ingegaan worden 11 die ook effectief op andere wijze behandeld zouden kunnen worden.

9

verwachten dat de zaak als geschikt voor een politieaangifte bestempeld zou kunnen worden. Of dit ook zo is bij de onderhavige internet-oplichting uit art. 326 Sr, zal worden onderzocht. Mocht een zaak meer geschikt bevonden worden voor een alternatieve rechtsgang dan voor een politieaangifte, dan zou de burger hierop gewezen kunnen worden. Met de in de hoofdvraag omschreven ondervanging van de politieaangifte wordt namelijk bedoeld dat de zaak niet door de politie zal worden behandeld door middel van een politieaangifte, maar dat de zaak wel de benodigde aandacht zal krijgen via een alternatieve rechtsgang. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan een civielrechtelijke of bestuursrechtelijke procesgang, waarbij respectievelijk inspiratie kan worden gehaald uit de civielrechtelijke vordering of de bestuurlijke strafbeschikking. Bij een dergelijke alternatieve rechtsgang zou het mes aan twee kanten snijden: Enerzijds wordt de burger in zijn belang gediend op een manier waarbij er meer doelgericht naar zijn beoogde resultaat wordt gekeken, anderzijds heeft de politie relatief gezien meer aandacht beschikbaar voor een beperkter aantal zaken, doordat een deel van de potentiële politieaangiftes door een ander rechtsgebied zal worden behandeld. Dit is echter een ideaaltypische benadering, maar is een dergelijke ondervanging in de praktijk ook juridisch haalbaar? Pk. MWB stelt voor om deze ondervanging van de politieaangifte te onderzoeken.

1.2 Uiteenzetting onderzoeksverslag Het onderzoeksverslag zal na dit inleidende hoofdstuk in vier hoofdstukken uiteengezet worden. In hoofdstuk twee wordt de wetshistorie er op na geslagen om zo duidelijkheid te verkrijgen over de intentie van art. 161 Sv ten tijde van haar ontstaan. Deze intentie van het artikel kan vervolgens naast de huidige behandelwijze gelegd worden die in hoofdstuk drie zal worden behandeld, zodat zij samen met de rechtsvergelijking uit het vierde hoofdstuk in hoofdstuk vijf tot een conclusie en aanbeveling zal leiden. Elk hoofdstuk eindigt met een hoofdstukafsluiting, deze zal bestaan uit een kernachtige weergave van het hoofdstuk, welke soms wordt bijgestaan door extra informatie. De hoofdstukken worden in de hieronder volgende paragrafen 1.2.1 t/m 1.2.4 ingeleid.

1.2.1 Korte beschrijving hoofdstuk 2 Belangrijke historische ontwikkelingen en gedachtes binnen het Nederlandse strafrecht Voorafgaand aan de praktische uiteenzetting in hoofdstuk drie waar onder andere het doel van de benadeelde met de politiële aangifte aangehaald wordt, zal dit hoofdstuk gewijd worden aan de bedoeling van de wetgever met deze aangifte. Er zal daarom een sprong terug in de tijd genomen worden, zodat de intentie en de geschiedenis van het strafrecht en het Wetboek van

10

Strafvordering duidelijk kan worden. Trechtergewijs zal er in dit juridische kader vervolgens ingezoomd worden op de artt. 161 Sv en 163, lid 5 Sv.12 Daarnaast zal de rol die de strafrechtelijke ultimum remedium-gedachte en het opportuniteitsbeginsel in dit onderzoek spelen in dit hoofdstuk belicht worden. Deze uiteenzettingen zullen gedurende de rest van dit onderzoek blijven terugkomen. Behandeling van deze aspecten acht ik daarom noodzakelijk voor het begrip van de kwestie, alvorens de hoofdvraag beantwoord kan worden.

Paragraaf 2.1 bijt in dit hoofdstuk het spits af met een weergave van de belangen die door de jaren heen een rol hebben gespeeld bij het doel van strafrecht. Dit doel draagt namelijk geen vastgesteld karakter, maar is onderhevig aan de conjunctuur van de maatschappij. Wel is er een rode draad in te ontdekken welke zich kenmerkt in de bescherming van de samenleving, de ordening in die samenleving en zowel de vrijheid als de veiligheid van haar burgers.

Een strafrechtelijke gedachte die ook een rode draad vormt in het strafrecht is die van het ultimum remedium, welke stelt dat het strafrecht pas als laatste redmiddel ingezet dient te worden. Deze gedachte is in eerste instantie van belang voor de wetgever, maar haar bereik reikt tot de gehele strafrechtelijke keten. Ook het Openbaar Ministerie (hierna: OM) als staande rechterlijke macht en de politie als uitvoerende macht conformeren zich hieraan. Voor de in dit onderzoek onderhavige aangifte, welke de eerste fase van het strafrechtelijk proces beslaat, kan deze gedachte in die zin van belang zijn dat zij de beperking van de onuitputbare mogelijkheid van het doen van aangifte zou kunnen ondersteunen waarop dit onderzoek ziet. Niet elke zaak lijkt namelijk geschikt om door middel van het strafrecht opgelost te worden, omdat zij een dermate ingrijpend effect op de vrijheid van de burger kan bewerkstelligen dat dit niet evenredig is tot het gepleegde feit. Met name vanaf 1970 werd er een duidelijke golf in de maatschappelijke conjunctuur zichtbaar welke zich toelegde op de vraag wanneer dat “laatste redmiddel” ingezet zou moeten worden.13 Reeds decennia eerder zag toenmalig Minister van Justitie Modderman bij de invoering van ons Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in 1886 het strafrecht al als ultimum remedium.14 En hoewel er consensus bleek te bestaan over de gedachte dat het OM van vervolging af kon zien indien op die manier het algemeen belang het beste gediend zou zijn, is dit toentertijd niet expliciet als zodanig vastgelegd in het wetboek. De praktijk was er echter wel naar.15 De ratio dat het strafrecht niet te pas en te onpas dient te worden ingezet is aldus door de jaren heen ongewijzigd gebleven, alleen de mate waarin hieraan gehoor gegeven wordt heeft gefluctueerd. De bewaking 12

“Ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte of klachte te doen.” Mr J.M.W. Lindeman, Waarom tóch het strafrecht?, Juncto (2003/04) 15-3, p.33-37 14 D. Hazewinkel-Suringa, J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 12e druk, Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink, 1991, p.35 15 M.S. Groenhuijsen, De dreigende verdachtmaking van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse Strafprocesrecht, Delikt en delinkwent 32, aflevering 5, Deventer: Kluwer, 2002 13

11

van de effectiviteit van de strafrechtelijke regelgeving lijkt van deze gedachte in zekere zin afhankelijk, doordat de ultimum remedium-gedachte ervoor zorg kan dragen dat de overbelasting van het strafrechtelijk apparaat tegengegaan wordt. Hoe deze invloed uitgeoefend kan worden bij de aangifte, dus al in het begin van het strafproces, zal in paragraaf 2.2 behandeld worden.

De daaropvolgende paragraaf (2.3) zal de uiteenzetting van het opportuniteitsbeginsel voor haar rekening nemen. Dit beginsel is van belang voor dit onderzoek, omdat zij de basis legt om op gronden aan het algemeen belang ontleend van vervolging af te kunnen zien. Deze bevoegdheid is eerst bedoeld voor het OM, maar ook de politie blijkt op basis van dit beginsel gelegitimeerd keuzes te kunnen maken betreffende haar werkvoorraad. De vraag of het opportuniteitsbeginsel voor de politie als brug zou kunnen fungeren tussen de kloof van de verplichting tot het opnemen van alle aangiftes en het vrijblijvende karakter van de eventuele behandeling ervan16, zal in deze paragraaf behandeld worden. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de juridische mogelijkheid om de politieaangifte betreffende internetoplichting17 te kunnen ondervangen.

Voordat we in de laatste paragraaf van dit hoofdstuk over het juridische kader van de aangifte trechtergewijs uitkomen bij art. 161 Sv, wordt er eerst in paragraaf 2.4 een beeld gegeven van de historie van het Wetboek van Strafvordering vanaf het jaar 1811. Afgezet tegen de ontwikkeling van dit wetboek door de jaren heen is het namelijk des te meer opmerkelijk dat art. 161 Sv zolang hetzelfde gebleven is. Dit artikel is bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering in 1921 opgenomen, waarbij zij dezelfde strekking behield als dat zij daarvoor in artikel 12 van het oude Wetboek van Strafvordering uit 1838 had.18 Nadat het in 1921 tot stand gekomen Wetboek van Strafvordering in 1926 inwerking is getreden, is art. 161 Sv niet meer veranderd.19 Dit is zoals gezegd op z‟n minst opmerkelijk te noemen, gezien de maatschappelijke ontwikkelingen van de afgelopen eeuw. Helemaal als men het artikel in het licht stelt van de overige artikelen uit het wetboek, een aantal hiervan zijn namelijk in de loop der tijd wel onderhevig geweest aan verandering. Vanwege het reeds lange ongewijzigd blijven van art. 161 Sv is het de vraag of de huidige invulling die aan het artikel gegeven wordt, wel voldoet aan de intenties waarmee het destijds opgesteld is. Vraagtekens hieromtrent ontstaan als men kijkt naar de druk die het artikel bewerkstelligt op het politieel apparaat. Deze vraag rijst des te meer als het artikel in samenhang met het verplichtende karakter van art. 163, lid 5 Sv gelezen wordt. Vandaar dat een uitgebreide behandeling van dit artikel niet achterwege kan blijven.

16

Artt. 161 Sv jo. 163, lid 5 Sv Art. 326 Sr Hendriks, Klifman e.a., Hoofdstukken strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 19 19 Wetboek van Strafvordering bij Wet van 15-01-1921, Stb. 1921, 14, inwerkingtreding op 01-01-1926 17 18

12

1.2.2 Korte beschrijving hoofdstuk 3 Probleemstelling in de praktijk bij de politie Tilburg Nadat in het vorige hoofdstuk het juridische kader van dit onderzoek weergegeven is, zal in dit hoofdstuk de praktische belichting van art. 161 Sv en de daarbij behorende maatschappelijke vraagstukken geschetst worden. Ook wordt de huidige werkwijze van de Tilburgse politie omtrent de aangiftes uiteengezet. Begrijpelijk zal namelijk zijn dat slechts een enkele weergave van ofwel de theoretische kant ofwel de praktische kant een manco in het onderzoeksresultaat zou kunnen opleveren. De verschillen en overeenkomsten tussen de theorie en de praktijk zullen in een later stadium van dit onderzoek samen met de rechtsvergelijking uit hoofdstuk vier handvatten verschaffen voor passende oplossingen ter beantwoording van de hoofdvraag.

In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk zal een beeld geschetst worden van de maatschappelijke knelpunten van de artt. 326 Sr, 161 Sv en 163, lid 5 SV in samenhang; uit art. 161 Sv blijkt dat iedereen die op de hoogte is van een begaan strafbaar feit bevoegd is hiervan aangifte te doen, op de politie rust vervolgens de verplichting deze aangiftes op te nemen op grond van art. 163, lid 5 Sv. Er staat echter nergens dat de politie deze aangiftes vervolgens ook moet behandelen. Daarnaast is er uiteenlopende jurisprudentie over de vraag of de internetoplichting uit art. 326 Sr niet beter civielrechtelijk kan worden afgedaan, aangezien het een overeenkomst tussen twee burgers betreft.20 Al deze omstandigheden in het licht van de capacitaire beperking van de politie, zorgt voor de nodige wrijvingen in de praktijk. De wet mag niet te star zijn voor maatschappelijke ontwikkelingen, maar dan dienen deze ontwikkelingen en knelpunten wel duidelijk uiteengezet te worden. Vandaar dat deze paragraaf zich hieraan zal wijden. In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de werkwijze waarop de Tilburgse politie het aangifteproces doorloopt. Er zijn voor de politie namelijk meerdere keuzemomenten in dit proces betreffende het al dan niet (verder) onderzoeken van een zaak. Deze keuzes hebben invloed op de eventuele vervolging, sepotbeslissing of het nalaten van het nemen van een beslissing over het al dan niet gevolg geven aan een aangifte.

20

Deze lastige materie zal in dit hoofdstuk slechts beknopt aangehaald worden, paragraaf 4.2 omtrent de civielrechtelijke rechtsvergelijking zal dit verder uiteenzetten.

13

1.2.3 Korte beschrijving hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking voor eventuele mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte Het strafrecht dient pas als laatste instrument te worden ingezet, indien er geen andere juridisch gelegitimeerde mogelijkheden zijn in andere rechtsgebieden. Dit is althans waar de ultimum remedium-gedachte van uit gaat. Dat deze gedachte door de maatschappelijke ontwikkelingen niet meer zo kort door de bocht geïnterpreteerd kan worden is reeds in paragraaf 2.2 behandeld, daar zal dit hoofdstuk dus niet verder over uitweiden. Deze gedachte roept echter een interessante vraag op welke wel in dit hoofdstuk behandeld zal worden. Namelijk; wat dan die juridisch gelegitimeerde mogelijkheden in andere rechtsgebieden zouden zijn? Om deze vraag te kunnen beantwoorden worden in dit hoofdstuk het bestuurs- en civielrecht uiteengezet in het licht van de onderhavige kwestie betreffende de internetoplichting. Hierbij zal onderzocht worden of het mogelijk is een kwestie, waarvan men gewoon is er een politieaangifte betreffende internetoplichting van te doen, via een van deze rechtsgebieden te behandelen.

De eerste paragraaf zal het bestuursrecht belichten, waarbij de Wet Mulder aan bod komt. Bij deze bestuurlijke wet werden kleine verkeersovertredingen uit het strafrecht gehaald en onder het bestuursrecht geschaard. Deze ontwikkeling zou als inspiratie kunnen dienen voor de internetoplichting waarvan nu vaak politieaangifte wordt gedaan. Deze paragraaf wordt afgesloten met een toetsing of het juridisch gelegitimeerd en praktisch reëel is een internetoplichting onder dit rechtsgebied te laten behandelen. De tweede paragraaf zal zich richten op het civielrecht. Hierbij zal de onrechtmatige daad uit artikel 162 van het zesde boek van het Burgerlijk Wetboek (hierna: art. 6:162 BW) centraal staan. In eerste oogopslag lijkt een internetoplichting hieronder te kunnen vallen, het betreft immers een probleem bij een overeenkomst tussen twee burgers. Of het daadwerkelijk juridisch mogelijk en praktisch reëel is een internetoplichting via deze civiele weg te laten behandelen, zal in deze paragraaf blijken. Relevante jurisprudentie zal hierbij een belangrijke rol innemen. De volgende paragraaf zal een korte uiteenzetting van een hersenspinsel naar aanleiding van de rechtsvergelijking bevatten. Het betreft een ethisch vraagstuk of een bepaald civiel praktijkvoorbeeld niet ook in het strafrecht bij de politieaangifte gebruikt zou kunnen worden.

Om een totaalplaatje te schetsen van de rechtsvergelijking kan de redelijke invloed van de Europese Unie (hierna: EU) op ons strafrechtstelsel niet achterwege blijven. Sinds het Verdrag van Lissabon in werking is getreden21, is de EU namelijk bevoegd zowel het materiële strafrecht als het strafprocesrecht van haar lidstaten in een minimum te harmoniseren. Hoe deze juridische 21

1 december 2009

14

vork in haar steel steekt en welke invloed dit heeft op de Nederlandse politiepraktijk betreffende de aangifte, zal in paragraaf 4.4 behandeld worden.

1.2.4 Korte beschrijving hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen Dit onderzoeksverslag is erop gericht uiteen te zetten of er voor de Tilburgse politie en daarmee het politiekorps Midden en West Brabant een juridisch gelegitimeerde oplossing gevonden kan worden waarmee de schaarse beschikbare politiecapaciteit kan worden verdeeld over minder aangiftes betreffende internetoplichting, welk effect de belangen van de burger ten goede zou dienen te komen. In voorgaande hoofdstukken is het onderzoek weergegeven en tenslotte zal in dit laatste hoofdstuk de conclusie uiteengezet worden en een aanbeveling worden gedaan.

15

2. Belangrijke historische ontwikkelingen en gedachtes binnen het Nederlandse strafrecht

In dit hoofdstuk zullen we een flinke sprong terug in de tijd nemen, namelijk naar het begin van de 19e eeuw. Hier zal de tijdslijn aanvangen met de uiteenzetting van de (voor dit onderzoek) belangrijkste ontwikkelingen van het Nederlandse strafrecht en meer specifiek de ontwikkeling van ons huidige art. 161 Sv. Vanwege de invulling die door de loop der jaren aan dit artikel gegeven is heeft ze een dermate belastende werking op het strafrechtelijk apparaat doen ontstaan dat de geschepte verwachtingen amper waargemaakt kunnen worden en het artikel aan daadkracht lijkt te verliezen. Een oorzaak die voor deze belastende werking gevonden zou kunnen worden is dat het artikel weinig marge laat voor restricties en daardoor een erg ruime werkingssfeer heeft. Voornamelijk het politieel apparaat ondervindt hierdoor veel druk op haar capaciteit, omdat iedereen van elk strafbaar feit aangifte zou kunnen doen. Een van de eerste vragen die bij deze potentiële oplossing om de hoek komt kijken is of dit juridisch wel mogelijk is, en zoja voldoet zij dan nog wel aan de oorspronkelijke intentie van ons strafrecht? Hiervoor dienen we de bedoeling van het strafrecht onder de loep te nemen. Paragraaf 2.1 zal behandelen wat er allemaal onder de term “strafrecht” valt en vervolgens de behandeling van haar historische intentie op z‟n conto schrijven. Vervolgens wordt in paragraaf 2.2 de strafrechtelijke gedachte van het ultimum remedium behandeld. Vrij vertaald betekent deze gedachte voor dit onderzoek, dat het strafrecht als laatste redmiddel kan worden ingezet. Waarom deze gedachte een belangrijke rol in dit onderzoek speelt, zal in deze paragraaf uiteen gezet worden. De daarna volgende paragraaf zal wederom een voor dit onderzoek belangrijke strafrechtelijke gedachte behandelen; het opportuniteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat op gronden aan het algemeen belang ontleend van vervolging kan worden afgezien. Een belangrijke speler in een onderzoek dat zich toespitst op alternatieve afhandeling van een strafbaar gestelde handeling. Na behandeling van het strafrechtelijk doel en de voor dit onderzoek van belangzijnde ultimum remedium-gedachte en het opportuniteitsbeginsel kan er trechtergewijs meer specifiek op art.

16

161 Sv worden ingegaan. Paragraaf 2.4 gaat daarom in op het Wetboek van Strafvordering en haar geschiedenis, aangezien in dit wetboek het onderhavige artikel ligt vervat. Uit deze historische gegevens zouden handvatten voor toekomstige ontwikkelingen kunnen worden ontleend. Paragraaf 2.5 gaat tenslotte specifiek over art. 161 Sv en haar wetshistorie.

Met deze uiteenzettingen over het strafrecht en de (voor dit onderzoek) belangrijkste strafvorderlijke geschiedenis en strafrechtelijke gedachtes, acht ik het juridisch kader voldoende afgebakend en toegelicht om in het volgende hoofdstuk grip te kunnen krijgen op de praktische probleemstelling.

2.1 Het doel van het strafrecht Alvorens specifiek op artikel 161 Sv in te gaan, dient men zich af te vragen wat nou eigenlijk het specifieke doel van strafrecht is. Hierbij dient een kleine kanttekening gemaakt te worden over de term “strafrecht”. Het onderhavige art.161 Sv behoort tot het strafprocesrecht en art. 326 Sr waar we in het volgende hoofdstuk verder op in zullen gaan, valt onder het materiële strafrecht.22 Zowel het materiële strafrecht (kortweg strafrecht) als het strafprocesrecht (ook wel formeel strafrecht genoemd) vallen onder de verzamelnaam “strafrecht”.23 Dit onderzoek ziet voornamelijk op het strafprocesrecht, zij heeft een vrij duidelijk omschreven hoofddoel en daarnaast bepaalde algemeen erkende nevenfuncties. Dat deze duidelijkheid voor het gehele strafrecht niet als zodanig opgaat, zal uit de rest van deze paragraaf blijken. Vandaar dat ik eerst met de vrij duidelijk omschreven bedoeling van het strafprocesrecht begin, alvorens de omslachtigheid van die van het gehele strafrecht te behandelen.

2.1.1 Strafprocesrecht Het hoofddoel van het strafprocesrecht wordt omschreven als “het regelen van de schakel tussen het strafbaar feit en de door de rechter op te leggen strafbare sanctie”.24 Dat ik bewust de bedoeling van het strafprocesrecht als vrij duidelijk kenmerkte, zal in paragraaf 2.3 blijken. Daar wordt het opportuniteitsbeginsel behandeld en zal blijken dat de zojuist gegeven summiere omschrijving van het hoofddoel van het strafprocesrecht in de kern juist is, maar wellicht enigszins te stringent lijkt. Niet alleen de rechter blijkt namelijk te oordelen over de op te leggen 22

Het materiële strafrecht omvat de beschrijving van strafbare feiten en straffen en is o.a. opgenomen in het Wetboek van Strafrecht, het formele strafrecht omvat het geheel van procedurele regels volgens welke het materiële strafrecht wordt toegepast en is o.a. opgenomen in het Wetboek van Strafvordering. 23 Het penitentiaire recht is de derde grote speler die onder de term “strafrecht” valt, maar deze zal in dit onderzoek niet betrokken worden, evenals de volgende kleinere onderdelen die onder de term vallen; het internationaal strafrecht, het jeugdstrafrecht, het militair strafrecht en het bijzonder strafrecht. Deze laatste beslaat het economisch strafrecht, het verkeersstrafrecht, het milieustrafrecht, het fiscaal strafrecht en het financieel strafrecht; Mr. G.J.M. Corstens, Prof. Mr. M.J. Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, 7e druk, 2011 24 Mr. G.J.M. Corstens, Prof. Mr. M.J. Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, 7e druk, 2011, p.10

17

strafbare sanctie, maar ook het OM lijkt hierbij mogelijkheden te hebben. Hier zal paragraaf 2.3 verder op ingaan, voor nu volstaat de omschrijving van het hoofddoel van het strafprocesrecht zoals gegeven. Als we verder kijken komen we bij de nevenfuncties van het strafprocesrecht. Deze bestaan uit die van de speciale preventie (preventief effect op de verdachte), de generale preventie (preventief effect op de maatschappij), het voorkomen van eigenrichting (de burger hoeft niet zelf te acteren, de overheid zorgt hier al voor) en de orde scheppende functie (maatschappelijke onrust wordt de kop ingedrukt als er tegen criminaliteit wordt opgetreden). Het doel en de functies van het strafprocesrecht lijken aldus redelijk duidelijk, maar zoals gezegd is het strafprocesrecht slechts een onderdeel van het gehele strafrecht. Het doel daarvan is lastiger te omvatten. Hieronder zal dit uiteen gezet worden.

2.1.2 Strafrecht als geheel Om terug te komen op de titel van deze paragraaf kan er gesteld worden dat het doel van het strafrecht (als geheel) door de jaren heen enigszins aan verandering onderhevig is geweest. Zo moesten populaire klassieke theorieën die over het algemeen op vergelding zagen (“oog om oog, tand om tand”) aan draagvlak inleveren voor de verenigingstheorie. Deze laatste is tegenwoordig in Nederland dominant op strafrechtgebied. Zij ziet erop toe dat de bovengrens tot waar de straftoemeting gerechtigd is te gaan aangegeven wordt vanuit het oogpunt van de proportionaliteit in relatie tot de ernst van de daad en het verwijt dat de verdachte gemaakt kan worden.25 Zoals bij theorieën echter vaker het geval is, staan ze vrijwel nooit op zichzelf en verschillen doorgaans de meningen erover. Deskundige op het gebied van strafrecht Mr. J. de Hullu26 geeft in zijn boek aan dat hij het strafrecht beschouwt als een „gegeven‟ dat ondanks begrensde mogelijkheden en negatieve bijeffecten toch belangrijke maatschappelijke functies vervult.27 Volgens hem zou het strafrecht als doel hebben; bescherming van de samenleving, bescherming van de ordening in die samenleving en bescherming van de vrijheid en veiligheid van de burgers. Waar De Hullu dus voornamelijk ziet op de bescherming van de maatschappij in zijn geheel (waaronder hij zowel de burgerij als de verdachten schaart), lijkt de verenigingstheorie meer onderscheid te maken tussen de burgerij en de verdachte en deze twee zelfs in zekere zin tegenover elkaar te zetten.

25

Universiteit van Tilburg, Vakgr. Strafrechtswetenschappen, Bloemlezing Elementair Strafrecht, deel I, editie 2006, Deventer: Kluwer, p.25 26 Mr. J. de Hullu is sinds 2003 Raadsheer bij de Hoge Raad der Nederlanden. Hiervoor was hij ruim tien jaar hoogleraar straf(proces)recht aan de Universiteit van Tilburg. Hij schreef onder meer Materiaal strafrecht, een handboek over het Nederlandse materiële strafrecht. Ook annoteerde hij vele strafrechtelijke arresten. 27 Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, vierde druk, 2006, p.20

18

Verder is De Hullu van mening dat schadelijk onrechtmatig gedrag dat vanuit de maatschappij bezien bestraffing verdient, door het aanwezige strafrecht op een overheidsreactie zou moeten kunnen rekenen. Hierbij zou het van groot belang zijn dat deze overheidsreacties gereguleerd zijn en dat zowel de samenleving als de verdachte op gepaste wijze tot hun recht komen. De eerste zou dit verkrijgen door middel van rechtsbescherming door normhandhaving en de tweede door middel van rechtsbescherming tegen normhandhaving. Deze gedachtegang sluit nauw aan bij de zojuist omschreven verenigingstheorie. Rechtssubjecten dienen door duidelijke normstellingen die ook voor de overheid begrenzend zijn, beschermd te worden tegen potentieel vergaand ingrijpen van de overheid, aldus De Hullu. Hij is ook van mening dat door middel van een dergelijk maatschappelijk georiënteerd strafrecht het verbod op eigenrichting acceptabel kan worden gemaakt en gehouden.

Om aan de complexiteit van dit vraagstuk toe te geven haal ik aan dat het, zoals bij alle wetgeving, ook bij strafwetgeving niet alleen gaat om de tekst van de wet, maar dat daarbij ook de bedoeling van de wetgever van belang is.28 Er zijn verschillende manieren om de wetsartikelen te interpreteren, wat de zoektocht naar het antwoord op de vraag naar de bedoeling van het strafrecht er niet makkelijker op maakt.29 Het voert te ver voor de strekking van dit onderzoek om al deze interpretatiemethoden hier uiteen te zetten. Volgens De Hullu zou de overheidsreactie als geheel moeten voldoen aan wat in de hedendaagse Nederlandse rechtsstaat als rechtvaardigheid wordt ervaren.30 Zoals terecht kan worden opgemerkt is er dus niet zozeer sprake van het doel van het strafrecht, maar dient er volgens De Hullu meer gedacht te worden aan een doelenpakket waarbij in verschillende situaties per doel meer of minder gewicht toegekend wordt. Globaal gezien wordt er veel gewicht toegekend aan de doelen: vergelding, generale preventie (normbevestiging en afschrikking), speciale preventie (beveiliging en resocialisatie) en reparatie (genoegdoening aan het slachtoffer van een strafbaar feit, herstel in de oude toestand).31 Deze verschillende strafdoelen zijn echter geen concreet afgekaderde begrippen en zouden met elkaar op gespannen voet kunnen komen te staan. Om deze reden wordt er gesproken van een doelenpakket waar globaal genomen veel gewicht aan toegedeeld wordt, maar waar per situatie verschillend de balans opgemaakt dient te worden. Kortom; Het doel van strafrecht blijkt zich dus lastig te laten omvatten. De effectiviteit om de huidige interpretatie van art. 161 Sv aan dit criterium te gaan toetsen ontbreekt dan ook. De 28

Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, vierde druk, 2006, p.59 29 De taalkundige, teleologische, systematische en historische methode; N. Rozenmond, Strafvorderlijke rechtsvinding, Amsterdam: Gouda Quint, 1999, p.355 30 Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, 2006, p.20 31 Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, 2006, p.5

19

huidige interpretatie van het artikel zal daarom in paragraaf 2.4 getoetst worden aan de bedoeling die de wetgever destijds specifiek met haar gehad heeft. Maar eerst zullen voor de globale beeldvorming de volgende twee paragrafen beiden een essentiële strafrechtelijke denkwijze uiteen zetten.

2.2 De ultimum remedium-gedachte De ultimum remedium-gedachte is van dermate groot belang voor dit onderzoek, omdat het er schijn van heeft dat haar gedachtegoed wellicht als grondslag voor een eventuele ondervanging van de strafrechtelijke politieaangifte zou kunnen dienen. Het is voor dit onderzoek van essentieel belang deze gedachte daarom in de juiste context te zien, omdat hierdoor een duidelijkere voorstelling van de onderhavige kwestie mogelijk is. Na een uiteenzetting van de gedachte zal ze in deze paragraaf worden toegepast op de probleemstelling, waarbij aangegeven wordt in hoeverre zij ten grondslag aan de ondervanging van de politieaangifte (voortvloeiende uit art. 161 Sv) kan liggen. Ook zal in deze paragraaf de reikwijdte van de gedachte worden nagegaan, aangezien zij in eerste instantie ziet op de wetgevende taak, terwijl de politieaangifte valt onder de uitvoerende taak.

2.2.1 Uiteenzetting van de ultimum remedium-gedachte De ultimum remedium-gedachte karakteriseert zichzelf door de gedachte dat het strafrecht niet het eerst aangewezen instrument kan en mag zijn bij het oplossen van maatschappelijke problemen. Het strafrecht kan een vergaande procedure tot gevolg hebben waarbij ze diep ingrijpt in de meest fundamentele rechten van de individuele burger, daarom waakt de ultimum remedium-gedachte voor een begrensde toepassing van deze rechtsgang. Daarnaast dient het strafrecht ook terughoudend gebruikt te worden vanwege zijn opzettelijk leedtoevoegende karakter, welke een ogenschijnlijke tegenstrijdigheid lijkt te herbergen door belangrijke rechtsgoederen (zoals de fysieke vrijheid van de mens) te beschermen door de opzettelijke schending van diezelfde rechtsgoederen (door middel van vrijheidsbenemende sancties).32 Naar mijn mening wist Mr. J.H. Crijns33 het echter treffend te verwoorden toen hij stelde dat de ultimum remedium-gedachte ons voorhoudt dat toepassing van het strafrecht slechts op zijn plaats is wanneer andere, minder vergaande middelen tekort hebben geschoten of zullen schieten.34 Uit deze voorzichtige omschrijving blijkt namelijk het knelpunt van de gedachte; ze houdt ons iets voor, maar er kan niet zondermeer met vrucht een beroep gedaan worden op het 32

C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p.9 Mr. J.H. Crijns is als universitair docent verbonden aan het Instituut voor Strafrecht & Criminologie van de Universiteit Leiden, daarnaast is hij rechterplaatsvervanger in de Rechtbank Haarlem. 34 J.H. Crijns, Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum?, Ars Aequi, januari 2012 33

20

niet naleven ervan.35 De gedachte heeft namelijk niet het karakter van een rechtsregel. Ook de vraag of de gedachte een rechtsbeginsel is, kan ontkennend beantwoord worden. Ze geeft immers duidelijk uitdrukking aan de gewenste uitkomst,36 terwijl het voor beginselen kenmerkend is dat zij zich tegen elkaar laten afwegen, waarbij telkens een ander de voorrang geniet zonder dat één van beide daarmee aan zeggingskracht verliest.37 De ultimum remedium-gedachte welke zich reeds anderhalve eeuw staande probeert te houden kan dus niet als rechtsregel, maar ook niet als rechtsbeginsel worden beschouwd.

De inhoud van de ultimum remedium-gedachte grenst sterk aan het met haar verwante subsidiariteitsbeginsel waar men zich wel met redelijke vruchtbare kans op kan beroepen. Deze verwantschap ziet erop dat ook dit beginsel ervan uitgaat dat steeds de mogelijkheid van de minst ingrijpende wijze van optreden dient te worden benut. Als men puur naar dit gedeelte van het subsidiariteitsbeginsel kijkt (zij reikt namelijk verder dan enkel deze inhoud), dan zou de ultimum remedium-gedachte in het kielzog hiervan dus wel een mogelijkheid hebben rechtens te gelde te kunnen worden gemaakt. In een dergelijk geval zal er indirect een schending van de ultimum remedium-gedachte aan de orde zijn, terwijl de directe schending ziet op het subsidiariteitsbeginsel als een van de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Hoewel er dus wel degelijk zeggingskracht uitgaat van de ultimum remedium-gedachte bij haar oproep tot terughoudend gebruik van het strafrecht, lijkt het haar aan directe inhoudelijke betekenis te ontbreken. Ze geeft immers geen duidelijkheid over de vraag wanneer, in welke gevallen en onder welke omstandigheden de inzet van het strafrecht al dan niet gerechtvaardigd is. Het enige dat uit haar afgeleid kan worden is dat het strafrecht onderaan de pikorde staat ten opzichte van andere instrumenten ter ordening van de maatschappij. Dit gegeven in samenhang met het feit dat er vaak wel een vruchtbaar beroep kan worden gedaan op het sterk aan de gedachte gelijkende subsidiariteitsbeginsel, geeft er wellicht schijn van dat de ultimum remediumgedachte hoogstens getypeerd zou kunnen worden als een voorrangsregel. Dit blijkt echter niet het geval, want hoewel alleen al op basis van de haar summiere toekomende eer als zijnde voorrangsregel haar belang bij de hedendaagse toepassing van ons strafrecht een gegeven is, wordt haar status versterkt door haar veelvuldige toepassing. Veel strafrechtgeleerden gebruiken namelijk de ultimum remedium-gedachte bij hun criteria voor strafbaarstelling.38 Hierdoor getuigt de gedachte ervan diep geworteld te zijn bij het wetenschappelijk strafrechtelijk denken.

35

Door te stellen dat er ook op andere wijze op de normovertreding had kunnen worden geacteerd. „Als het enigszins mogelijk is, dan geen strafrecht‟ 37 C.P.M. Cleiren, Beginselen van een goede procesorde (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint, 1989, p.230 38 Een greep uit de namen is: Prof. Mr. C. Kelk, Prof. Mr. J. M. Van Bemmelen, Prof. Mr. Th. De Roos, Mr. R. H. Haveman, Prof. Mr. L. Hulsman 36

21

2.2.2 Reikwijdte van de ultimum remedium-gedachte De gedachte reikt echter niet enkel tot het niveau van de wetgever waar ze zich primair op richt, maar tevens tot die van de uitvoerende macht waaronder de politie valt. Ook daar kan zich immers de vraag voordoen of inzet van het strafrecht al dan niet geboden is. Ter beantwoording hiervan heeft de wetgever voorzien in de zogenoemde duale handhaving, waarbij voor één en dezelfde normovertreding zowel een bestuursrechtelijke als strafrechtelijke reactie mogelijk is. De politie als uitvoerende macht dient hierbij criteria te ontwikkelen in welke gevallen voor het een dan wel het ander zal worden gekozen. In paragraaf 4.1 welke de bestuursrechtelijke rechtsvergelijking onder handen neemt, zal deze manier van handhaving verder aan bod komen. In dit stadium is het voldoende te weten dat de gedachte van de ultimum remedium zich niet beperkt tot enkel de wetgever, maar dat zij ook van invloed is op de uitvoerende taak van de politie.

2.2.3 Hedendaagse zeggingskracht van de ultimum remedium-gedachte Dat de gedachte diep geworteld is bij het wetenschappelijk strafrechtelijk denken en dat haar reikwijdte zowel het terrein van de wetgever als die van de politie in haar uitvoerende taak bereikt, is blijkens bovenstaande uiteenzettingen een gegeven. Gesteld voor de vraag wat deze inzichten nu voor dit onderzoek betekenen, ligt een verwijzing naar de verdrukking van de ultimum remedium-gedachte sinds het begin van de eenentwintigste eeuw. Van belang is namelijk de vraag hoeveel zeggingskracht er tegenwoordig uitgaat van deze gedachte. In Nederland lijkt er sprake te zijn van een gestage wisseling van verzorgingsstaat naar veiligheidsstaat. Deze opkomst van een zogenoemde veiligheidscultuur zorgt voor een tendens waarbij geprobeerd wordt risico‟s zoveel mogelijk uit te bannen en waarbij het strafrecht als een voor de hand liggend instrument wordt beschouwd om dit te realiseren.39 Het strafrecht wordt daarbij niet alleen ingezet in gevallen waarin zij daadwerkelijk de oplossing is voor het geconstateerde probleem, maar ook in die gevallen waarin het probleem op de keper beschouwd te diffuus, omvangrijk of ongrijpbaar is om het hoofd te kunnen bieden.40 Oftewel; deze opkomende veiligheidscultuur staat lijnrecht tegenover de ultimum remedium-gedachte, waardoor deze laatste dus van een mindere zeggingskracht lijkt te getuigen. Dit is echter niet voor het eerst dat de gedachte van het ultimum remedium op losse schroeven gezet wordt. Vanaf de jaren ‟80 van de vorige eeuw heeft het bereik van zowel het materiële als het formele strafrecht namelijk een flinke toevlucht genomen, waarmee het startschot leek te zijn gegeven voor het verlies aan zeggingskracht voor de ultimum remedium-gedachte. Dat zij zich in dezen niet sterk heeft weten te houden treft haar geen blaam, aldus Crijns. De verantwoording hiervan zou liggen in de 39

H. Boutellier, De veiligheidsutopie. Hedendaags onbehagen en verlangen rond misdaad en straf, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002 40 M.A.H. van der Woude, Wetgeving in een Veiligheidscultuur. Totstandkoming van antiterrorismewetgeving in Nederland bezien vanuit maatschappelijke en (rechts)politieke context (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010, p.210

22

wetgevingsdebatten, waarbij de opportuniteit van strafbaarstelling dan wel oprekking van de reikwijdte van het straf(proces)-recht, vrijwel altijd afhankelijk wordt gesteld van verschillende argumenten. De ultimum remedium-gedachte zal hierbij niet zelden slechts kunnen fungeren als een van de vele van toepassing zijnde inzichten.41 Oftewel, een sprekend praktijkvoorbeeld van haar status als niet afdwingbare voorrangsregel, zoals zij reeds eerder in deze paragraaf werd afgeschilderd. Het enige verschil tussen de jaren ‟80 van de vorige eeuw en de praktijk van hedendag is dat de problemen van de verdrukking van de ultimum remedium-gedachte zich nu beginnen te manifesteren. Het beroep dat op het strafrechtelijk apparaat wordt gedaan is nauwelijks meer te bolwerken. Daar komt bij dat elke strafbaarstelling als het ware een prijskaartje aan zich heeft hangen welke door de gehele maatschappij betaald dient te worden. Zowel de overheid als de burgers dienen daarom hun verantwoordelijkheid te nemen, zodat het proces van opsporing en vervolging niet (verder) overbelast zal raken en zij haar taken kan blijven vervullen.42 Met deze gedachte lijkt een slag te zijn gewonnen om de politieaangifte waar mogelijk te ondervangen met een andere rechtsgang. Een andere reden voor een dergelijke ondervanging, ligt gelegen in de wenselijkheid om zich bij elke kwestie af te vragen of het strafrecht wel een geschikt middel is om het desbetreffende maatschappelijk probleem het hoofd te bieden. De enkele veronderstelling dat alternatieven tekort lijken te schieten, althans niet voor de hand lijken te liggen, rechtvaardigt namelijk nog niet de inzet van het strafrecht. Voor deze inzet dient eerst de geschiktheid van het strafrecht te worden aangetoond, waarbij men zich er bewust van hoort te zijn dat deze gereserveerd dient te blijven voor die gevallen waarin ze daadwerkelijk noodzakelijk is. Juist dit laatste lijkt in deze tijden van een veiligheidscultuur lastig realiseerbaar. Om die reden temeer vormt de ultimum remedium-gedachte naar mijn opinie nog steeds een essentiële gedachte in ons huidige strafrecht nu zij ervoor waakt dat er niet te lichtvaardig een greep in de strafrechtelijke medicijnkast wordt gedaan. De huidige op veiligheid georiënteerde maatschappij geeft anders blijk van haar opvatting over het belang van de ultimum remedium-gedachte in de strafrechtcultuur dan dat er in de wetenschappelijke strafrechtelijke wereld over geoordeeld wordt. Onder strafrechtelijke wetenschappers lijkt namelijk in grote lijnen consensus te bestaan over het idee dat het strafrecht nog steeds als laatste optie aangemerkt dient te worden. Met dit criterium geraken we steeds meer aan de kern van dit onderzoek. In het onderhavige geval van de internetoplichting43 dient op grond daarvan namelijk eerst naar alternatieven te worden gezocht alvorens de strafrechtelijke weg bewandeld dient te worden.

41

J.H. Crijns, Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum?, Ars Aequi, januari 2012 A.C. ‟t Hart, Openbaar Ministerie en rechtshandhaving: Een verkenning, Arnhem: Gouda Quint, 1994, p.130 43 Art. 326 Sr 42

23

In dit stadium van het onderzoek zou een deel van de hoofdvraag bevestigend beantwoord kunnen worden; theoretisch gezien is er namelijk een grondslag om de politieaangifte (betreffende de strafbaarstelling van artikel 326 Wetboek van Strafrecht) te ondervangen door middel van een andere rechtsgang dan het strafrecht. Praktisch gezien lijkt het er echter op dat de ultimum remedium-gedachte toch niet van voldoende zeggingskracht getuigt om de burger richting deze alternatieve rechtsgang te sturen. Bij complexe belangenafwegingen is deze gedachte niet (meer) vanzelfsprekend van doorslaggevend belang, haar authentieke karakter lijkt achterhaald door de praktijk. Dit is een combinatie van het ontbreken van een dwingend karakter en de opkomende veiligheidsstaat. Een juridische gelegitimeerde ondervanging van de politieaangifte op basis van de ultimum remedium-gedachte lijkt aldus lastig te worden. Wellicht dat de volgende te behandelen strafrechtelijke gedachte van het opportuniteitsbeginsel voor een meer gedegen juridische grondslag kan zorgen voor een eventuele ondervanging van de politieaangifte.

2.3 Het opportuniteitsbeginsel Net als de zojuist besproken gedachte van het ultimum remedium, speelt ook het opportuniteitsbeginsel een belangrijke rol in dit onderzoek. Ze houdt in dat de beslissing van een Nederlandse OvJ betreffende een vervolging alleen opportuun is als zij aan het criterium “op gronden aan het algemeen belang ontleend” voldoet.44 Als men vervolgens kijkt naar de hoofdvraag van dit onderzoek “Wat zijn voor het politiekorps Midden en West Brabant de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van artikel 326 Wetboek van Strafrecht, zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?”, zal men kunnen begrijpen dat er veel aan gelegen is of er in deze kwestie een gegrond beroep op het opportuniteitsbeginsel kan worden gedaan. Daarom zal in deze paragraaf dit beginsel uiteen gezet worden.

In het opportuniteitsbeginsel ligt de mogelijkheid verankerd dat het OM beslist of een strafbaar feit vervolgd wordt. Deze bevoegdheid heeft haar wettelijke weerslag in art. 167 Sv. Artikel 167 [1.] Indien naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek het openbaar ministerie van oordeel is dat vervolging moet plaats hebben, door het uitvaardigen van een strafbeschikking of anderszins, gaat het daartoe zoo spoedig mogelijk over. [2.] Van vervolging kan worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend. Het openbaar ministerie kan, onder het stellen van bepaalde voorwaarden, de beslissing of vervolging plaats moet hebben voor een daarbij te bepalen termijn uitstellen. 44

G. Knigge, Leerstukken van Strafprocesrecht, 5e druk,Deventer: Gouda Quint, 2001, p.30

24

[3.] Indien het eerste lid toepassing vindt, doet het openbaar ministerie een ieder, die te kennen heeft gegeven zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding overeenkomstig artikel 51a als benadeelde partij te willen voegen in het strafproces, zo spoedig mogelijk als het dit gelet op het belang van het onderzoek in de zaak mogelijk acht, hiervan schriftelijk mededeling. Het openbaar ministerie zendt betrokkene onverwijld het formulier, bedoeld in artikel 51b, eerste lid, toe.

Waarom dit beginsel niet alleen van belang is voor het OM, maar ook voor de in dit onderzoek onderhavige politietaak, zal later in deze paragraaf verduidelijkt worden. Eerst zal ik de kern van dit beginsel uiteenzetten.

Zo belangrijk als het beginsel voor het Nederlandse strafrecht is, zo uniek is zij in rechtsvergelijkend perspectief. Dit statement vereist de volgende uitleg. Voor ons nationale strafrecht is het opportuniteitsbeginsel van dergelijk grote waarde voor de strafrechtspleging, omdat hiermee de unieke positie van de onafhankelijke rechter als het ware deels gepasseerd kan worden. Het OM zorgt reeds in een eerder stadium dan de rechterlijke behandeling voor een gekeurde aanwas van zaken: zaken die het OM niet op gronden aan het algemeen belang ontleend vatbaar vindt voor een rechterlijke behandeling, worden niet vervolgd. Zaken die hier, naar haar opinie, wel aan voldoen, worden wel vervolgd. Zo kan het OM op verschillende gronden besluiten een strafbaar feit niet verder te vervolgen. In rechtsvergelijkend perspectief is het opportuniteitsbeginsel als uniek te kenmerken, omdat ze van een brede gelding getuigt. Een Nederlandse Officier van Justitie (hierna: OvJ) heeft de discretionaire bevoegdheid om slechts te vervolgen indien dit het algemeen belang dient, terwijl sommige andere Europese openbare aanklagers hiertoe verplicht zijn. Dit is onder andere het geval in Duitsland waar het legaliteitsbeginsel als het ware voor het opportuniteitsbeginsel gaat.45 De beslissing van een Nederlandse OvJ is echter alleen opportuun als zij aan het criterium “op gronden aan het algemeen belang ontleend” voldoet. Dit criterium ziet op het afzien van vervolgen, maar wordt ook wel zo uitgelegd dat zij juist ziet op het vervolgen. Het behoeft geen bijzonder scherpe geest om te begrijpen dat er een groot verschil zit tussen dit respectievelijk negatieve en positieve opportuniteitsbeginsel. Later in deze paragraaf zal verder op dit onderscheid ingegaan worden. Eerst zal nu de Nederlandse historie van het beginsel uiteengezet worden.

2.3.1 Beknopte weergave van de relevante historie van het opportuniteitsbeginsel In het eerste hoofdstuk werd al het aan ons huidige Wetboek van Strafrecht voorafgaande SvOud genoemd, zij dateert uit 1838 en was in grote lijnen in navolging van de Code d‟Instruction Criminelle uit 1811. Er kan op basis van de literatuur bevestigend geantwoord worden op de 45

P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht, Een thematische inleiding, 6e druk, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2009, p.416

25

vraag of het opportuniteitsbeginsel voor het ontstaan van ons huidige Wetboek van Strafrecht reeds haar gelding in Nederland had.46 Dit blijkt onder meer uit een (geheime) circulaire uit 1824 waarin, ingegeven door financiële motieven, de procureur-generaal bij het Hooggerechtshof aanbeveling gaf om bepaalde bagatelzaken niet te vervolgen.47 Later deze eeuw veranderde dit inzicht enigszins, doordat er een kentering kwam qua interpretatie van het beginsel. Dit onderscheid tussen een negatieve en positieve benadering is al eerder in deze paragraaf vluchtig onder de aandacht geweest. Voortaan werd er uitgegaan van een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, waarbij vervolging als regel gold en slechts “op gronden aan het algemeen belang ontleend” van vervolging kon worden afgezien. Hiervoor had dit criterium juist zijn weerslag gehad op de vervolging in plaats van op het afzien daarvan; een zogeheten positieve benadering van het opportuniteitsbeginsel. In 1926 werd uiteindelijk de wettelijke legalisering van het opportuniteitsbeginsel een feit, waarbij het uitgangspunt een negatieve benadering was. Later die eeuw, in de jaren ‟60, transformeerde het beginsel echter conform de maatschappelijke ontwikkelingen van die tijd, naar een positieve benadering. Volgens Van Veen gaat het sindsdien “(...) minder om het afzien van een vervolging op gronden van het algemeen belang ontleend, dan om het instellen van een vervolging op deze gronden (...)”.48 Een verplichting tot vervolging zou namelijk ook nog eens in de weg staan aan de ontwikkeling van opsporings- en vervolgingsbeleid.49 Hoewel men tegenwoordig dus negatief tegenover een strikte vervolgingsverplichting lijkt te staan50, moeten we ons nog steeds hoeden voor de waarschuwingen die reeds tien jaar geleden door de WRR51 geadresseerd werden aan onze regering. Het standpunt dat zij innamen ten opzichte van het opportuniteitsbeginsel was dat deze niet geschapen zou zijn om heersende capaciteitsproblemen op te lossen.52 Ook Buruma voorziet problemen bij een interpretatie van het beginsel waarbij ruim gebruik wordt gemaakt van de discretionaire bevoegdheid. Volgens hem zou een onjuist gebruik53 van het beginsel tot toenemend gebruik van eigenrichting kunnen leiden.54 Ik ben het eens met deze veronderstelling; in een maatschappij waar de overheid niet voor haar burgers opkomt, zullen deze het heft in eigen hand nemen. Dit is een situatie die we zeker moeten vermijden, omdat dit ons strafrechtelijk denken en handelen, dat tot het publieke domein toebehoort, drastisch zou beïnvloeden. Ons stelsel is gebaseerd op een overwegende

46

J.M. Reijntjes, Aant. 5 bij art. 167, in: G. Duisterwinkel, A.L. Melai (red.), Het wetboek van strafvordering, Arnhem: Gouda Quint, (losbl.) 2006, 2002a 47 In casu futiele beledigingszaken; S. Faber, OM-richtlijnen: Geen nieuw verschijnsel, in: H.G. Van de Bunt, J.F.L. Roording, M.J.M. Verpalen, Richtlijnen van het Openbaar Ministerie, afl. 8, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993, p.12 48 Th. W. van Veen, Het strafrecht bij massaal verzet, Tijdschrift voor Strafrecht 1969, p.94 49 M.S. Groenhuijsen, G. Knigge, Algemeen Deel, Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer, 2004, p.142 50 Oftewel; een positieve benadering van het opportuniteitsbeginsel 51 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 52 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, WRR, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: SDU 2002, p.255 53 Bestaande uit structureel uitblijvend strafrechtelijk optreden bij de zogeheten kleine criminaliteit. 54 Y. Buruma, Naar een veliger samenleving, Delict en delinkwent, 1, 2004, p.344

26

Trias Politica-gedachte en functioneert met een checks and balances-systeem. Als de burger eigen rechter gaat spelen zou er weinig overblijven van deze constructie. Toch denk ik dat er ook voor een ruimere acceptatie van de discretionaire bevoegdheid van het OM te pleiten is. Als de huidige werkwijze van de politie vanuit een meer commercieel oogpunt wordt benaderd, ziet men al snel dat deze niet uiterst efficiënt is en daarmee ook niet optimaal functioneert. Als de burger middels andere wegen beter in haar belang gediend kan worden denk ik dat er afgeweken dient te worden van een starre houding waarbij het strafrecht als enige optie wordt voorgehouden. De positieve benadering van het beginsel die zich reeds vijf decennia staande weet te houden, ondanks alle in de loop der jaren voorbijkomende technische, maatschappelijke en economische ontwikkelingen, zou hiervoor grondslag kunnen geven.

2.3.2 Het opportuniteitsbeginsel voor de politie De discretionaire bevoegdheid van het OM betreffende de vervolgingsbeslissing heeft zich in de afgelopen jaren voor een deel verplaatst naar de bevoegdheidsuitoefening van de politie. De politie kan namelijk binnen de beleidskaders van het OM, in de vorm van een politiesepot, bepaalde pv‟s niet meer doen toekomen aan het OM. Op deze manier kan de druk op de strafrechtelijke capaciteit verminderd worden.55 Paragraaf 3.2 zal hier verder over uitweiden. In die paragraaf komt namelijk de praktijk van de politie en hun werkwijze omtrent de aangifte aan bod. Met dit voorbeeld lijkt een mogelijkheid te zijn geschapen voor de politie en het OM om in samenspraak bij aangiftes betreffende 326 Sr wellicht te kunnen kiezen deze niet langer strafrechtelijk te vervolgen.56 In concreto zou deze mogelijkheid voor het eerder te passeren stadium van de politie kunnen betekenen dat deze hiervan dan dus ook geen aangifte meer hoeft op te nemen, aangezien er toch niet vervolgd zal gaan worden. Dit is echter vrij kort door de bocht, omdat de ene opheffing van een verplichting niet automatisch de andere tot gevolg hoeft te hebben. Deze radicale optie blijkt te omzeilen, doordat gebruikmaking van het opportuniteitsbeginsel ook voor de politie toegestaan is, indien zij geschiedt door middel van afstemming met het OM.57 Bij een dergelijk grote aanwas van aangiftes waar de politie momenteel mee te kampen heeft, moeten er nou eenmaal (juist op basis van het opportuniteitsbeginsel) prioriteiten worden gesteld. De keuzes die de politie maakt dienen dan wel binnen door het OM gestelde kaders te passen. In de praktijk maakt de politie van deze mogelijkheid gebruik door „casescreening‟ toe te passen op hun totale werkaanbod.58 Onder dit 55

College van Procureurs Generaal, Aanwijzing voor de opsporing, 2003A002, Stcrt. 27 februari 2003, nr.41, p.10 Ter bescherming van de rechtszekerheid dient een dergelijke afweging gemaakt te worden op basis van een vooraf vastgesteld OMkader, zodat bij dezelfde gevallen hetzelfde beleid gevoerd zal worden. 57 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 81 58 Henk Ferwerda, Ilse van Leiden, Edo de Vries Robbe, Tussen aangifte en opsporing, Een pilotstudie naar de haalbaarheid van een instrument om het gat in de opsporing te bepalen, Den Haag: WODC, 2006, p.15 56

27

werkaanbod worden alle opgenomen aangiften verstaan. Door middel van screening probeert de politie dit geheel tot een selectiever en beter behapbaar werkaanbod te brengen. De capaciteit van de opsporing is immers schaars en om die reden moet de politieorganisatie keuzen maken welke zaken ze met welke prioriteit oppakt. Hoe de politie met dit „casescreenen‟ te werk gaat, zal in paragraaf 3.2 verder uiteen gezet worden. In deze fase van het onderzoek is het voldoende te weten dat het juridisch mogelijk is dat niet alleen het OM gebruik kan maken van het opportuniteitsbeginsel, maar ook de politie. Het strafrechtelijk apparaat is hiermee gediend, in die zin dat ze de mogelijkheid heeft zichzelf minder heftig te belasten. Er lijkt de mogelijkheid te zijn om de politie zichzelf de verantwoordelijkheid van de internetoplichting kwijt te schelden, mits dit binnen de kaders van het OM valt. Deze kaders zijn mede afhankelijk van de politiek en de jurisprudentie, deze beiden zullen daarom in paragraaf 4.2 verder uiteengezet worden. De burger zou met een dergelijke ontlasting van het strafrechtelijk apparaat indirect ook meer in zijn belang kunnen worden gediend, omdat deze bij minder belasting op meer aandacht mag rekenen. Mocht de burger het niet eens zijn met de uitscreening van zijn eigen zaak dan staat hem de mogelijkheid tot beklag open. De behoorlijke invloed van de politiële screening op het strafproces is namelijk onder andere mogelijk vanwege de juridische achtervang van artikel 12 Wetboek van Strafvordering (hierna: art. 12 Sv). Met deze procedure kan de burger bij het gerechtshof een klacht indienen en alsnog om een vervolging van zijn zaak vragen, indien hier in eerste instantie niet toe besloten is. Door de toets die er vervolgens op zijn zaak zal worden losgelaten is de burger beschermd tegen eventuele willekeur bij de behandelend ambtenaar.

2.4 De wetshistorie van het Wetboek van Strafvordering Nu de historie van Sv duidelijk is en het onderzoeksbelang van het opportuniteitsbeginsel en de ultimum remedium-gedachte doorlopen is, kan de strekking van art. 161 Sv beter uitgelegd worden. Zij behelst de mogelijkheid voor burgers aangifte te doen van een strafbaar feit waarvan zij op de hoogte zijn. De aangifte ligt ten grondslag aan het verzoek tot vervolging van de verdachte. De bekendheid dat het artikel sedert decennia niet aan verandering onderhevig is geweest, roept de vraag op of de wetgever destijds daadwerkelijk de intentie heeft gehad de huidige praktijk te doen ontstaan waarbij iedereen van elk strafbaar feit aangifte kan doen. Deze invulling brengt een dermate belastende werking op het strafrechtelijk apparaat teweeg, waarbij de discussie of dit wellicht een te ruime interpretatie zou zijn regelmatig voorbij komt. Er bestaat namelijk een discrepantie tussen enerzijds “bevoegd” (“Ieder is bevoegd…”) en anderzijds de verplichting van de politie om de aangifte op te nemen. De aanwezigheid van de zojuist uiteengezette ultimum remedium-gedachte en het opportuniteitsgedachte op ons strafrechtelijk systeem geeft hier des temeer reden tot overdenking toe.

28

Om meer duidelijkheid over de intentie van het artikel ten tijde van haar ontstaan te verkrijgen zal deze paragraaf eerst een wat vollediger beeld schetsen door de geschiedenis te belichten van het wetboek waarin het artikel zich bevindt. Zowel de Code d‟Instruction Criminelle uit 1811 (hierna: CIC)59 als het oude Wetboek van Strafvordering uit 1838 (SvOud)60 en haar opvolgers zullen hierbij hun meest opvallende elementen voor dit onderzoek uiteenzetten. Het huidige art. 161 Sv vindt namelijk haar oorsprong in art. 12 SvOud, welke op haar beurt in grote lijnen weer in navolging was van het gedachtegoed van de CIC. De opvolgers van SvOud hebben het artikel in grote lijnen hetzelfde gehouden. Aan de hand van deze historische wetboekgegevens zal er in paragraaf 2.5 meer specifiek in kunnen worden gegaan op het concrete art. 161 Sv.

2.4.1 De Code d’Instruction Criminelle uit 1811 Het Crimineel Wetboek voor het Koninkrijk Holland uit 1809 werd als relatief mild omschreven en was maar twee jaar geldig. Als gevolg van de Franse bezetting van het koninkrijk Holland kreeg namelijk de CIC in het jaar 1811 wettelijke status als Wetboek van Strafvordering in Nederland. Ondanks de slechts drie jaar durende Franse bezetting, bleef de Code d‟Instruction Criminelle van kracht tot oktober 1838. Het meest opvallende voor dit onderzoek als men de CIC doorkijkt is het eerste artikel van dit wetboek. Zij verleende aan de overheid het vervolgingsmonopolie, maar het was voor een burger wel mogelijk krachtens verderop in diezelfde CIC vastgelegde artikelen bij crimes en délits, oftewel misdaden en misdrijven, een (civiele) schadevordering in te stellen bij de strafrechter.61 Deze rechtsgang leidde noodzakelijkerwijs tot opening van de strafzaak door de openbare aanklager en had tot gevolg dat het vervolgingsmonopolie in de praktijk niet absoluut was. Een burger kon immers met deze mogelijkheid indirect ook een vervolging instellen. Het ging zelfs zo ver dat bij délits en contraventions, oftewel misdrijven en schendingen, de verdachte door de benadeelde zonder rechterlijke toestemming kon worden gedagvaard.62 Deze mogelijkheid om als civiele partij een strafrechtelijke procedure te initiëren is in Nederland verdwenen bij de invoering van het (Nederlandse) SvOud in 1838.63

2.4.2 Het Wetboek van Strafvordering 1838 en 1886 Als opvolger van de CIC kreeg in 1838 het SvOud kracht van gewijsde. Hiermee leken de nieuwe wetten het legaliteitsbeginsel nog meer tot uitdrukking te brengen en het opportuniteitsbeginsel terzijde te schuiven. Zo belastte artikel 4 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: 59

Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering die in Nederland gelding hadden, maar geïnspireerd waren op de Franse wetboeken Wetboek van Strafvordering 1838 61 Artt. 63,182 en 145 CIC 62 Mr. G.J.M. Corstens, Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid (diss. UvA), IJmuiden: 1974, p. 8 63 R. Pieterman, Opportuniteit; een uniek kenmerk van de strafvervolging in Nederland, Sociologisch Tijdschrift, 2, 1985, p.351 60

29

WRO) het OM met de vervolging van alle strafbare feiten. De vraag of het huidige art. 161 Sv wellicht te ruim geïnterpreteerd wordt als ze vergeleken wordt met deze wetshistorie, lijkt hiermee ontkennend te moeten worden beantwoord. Artikel 27 lid 2 jo. 29 SvOud deed hier zelfs nog een schepje bovenop door van een verplichting tot vervolging te spreken. De discretionaire bevoegdheid zoals we haar tegenwoordig kennen lijkt dus niet altijd als zodanig te hebben bestaan. In 1838 had het OM wel een monopoliepositie, maar was het niet opportuun dat zij zelf de zaken screende op hun vervolgbare geschiktheid. Alles wat het OM destijds voor de voeten geworpen kreeg diende zij te vervolgen, het was aan de rechter om hier vervolgens over te beslissen. Deze werkwijze raakt meer aan de Trias Politica gedachte waarop onze constitutie gestoeld is dan aan de checks and balances die tegenwoordig in het Nederlands systeem zijn ingebouwd.64 Bovengenoemde artt. 4 WRO en 27 lid 2 jo. 29 SvOud deden samen met de artt. 2 en 22 SvOud de discussie over de vraag naar een wettelijke vervolgingsplicht oplaaien. Tegenstanders betwistten juist op grond van deze letters van de wet die verplichting, volgens hen was er geen sprake van een wettelijke gelding van het opportuniteitsbeginsel. Ondanks dat er geen consensus werd bereikt in deze kwestie, werd het beginsel in de praktijk gewoon gehanteerd. De ultimum remedium-gedachte werd hiermee indirect ook tegoed gedaan, omdat niet alle zaken onverkort strafrechtelijk werden afgedaan. Jaren later en vele discussies verder toonde toenmalig Minister van Justitie Modderman bij de voorbereiding van het Wetboek van Strafvordering 1886 (hierna: Sv1886) zich medestander van de bepleiters van de wenselijkheid van het opportuniteitsbeginsel, waardoor haar wettelijk karakter alsnog werd bereikt.

Zoals blijkt, is het Wetboek van Strafvordering veel aan verandering onderhevig geweest in de loop der jaren. Veel van haar artikelen hebben in de loop van grofweg 85 jaar wel enigszins verandering ondergaan, zodat zij overeind zouden blijven in de huidige maatschappij. Dit gaat echter niet op voor het onderhavige art. 161 Sv, zij is reeds vanaf 1926 ongewijzigd gebleven. Slechts taalkundig is zij met de tijd mee veranderd. In de volgende subparagraaf zal geprobeerd worden grip te krijgen op deze bijzondere staat van dienst.

2.5 De wetshistorie van artikel 161 van het Wetboek van Strafvordering 1926 Het huidige art. 161 Sv heeft ondanks haar ongewijzigde staat niet altijd op deze plek van het wetboek haar plaats gehad. In SvOud was zij gelegen in artikel 12. Dit artikel werd tijdens de herziening van SvOud naar Sv1886 gepoogd aan verandering te onderwerpen toen zij bij

64

Machtenscheiding vs. machtenspreiding

30

amendement tot wijziging werd voorgesteld.65 Hoewel toegegeven werd dat zowel de stijl, de taal als de spelling enigszins verouderd waren, werd dit amendement door de regering afgewezen. Reden was dat het amendement geen inhoudelijke veranderingen behelsde, maar slechts van redactionele aard was.66 Deze beoogde redactionele wijziging werd in 1926 alsnog gerealiseerd bij de overgang van Sv1886 naar het nieuwe Wetboek van Strafvordering (ons huidig Sv).67 Deze wijziging is het enige dat art. 12SvOud en art. 161 Sv van elkaar doet verschillen. Hierdoor kan blijk worden gegeven van een onveranderde strekking van ons huidige art. 161 Sv sinds 1838. In de Memorie van Toelichting bij de vaststelling van het huidige Sv (hierna: MvT) is de tweeledige doelstelling weergegeven welke aan de strafvorderlijke codificatie ten grondslag ligt: “Een goed ingericht strafproces moet zoveel mogelijk bevorderen de toepassing van de strafwet op de werkelijk schuldige en tevens de veroordeling, kan het zijn, de vervolging van den nietschuldige naar vermogen verhinderen”.68 Opmerkelijk is dat in diezelfde MvT met geen woord gerept wordt over art. 12 SvOud, art.12 Sv1886 of over het nieuwe art. 161 Sv.69 Hierdoor lijkt aan de in dat artikel opgenomen politieaangifte volledig voorbij te zijn gegaan bij de herziening van het wetboek. Kan hieruit de conclusie getrokken worden dat het huidige art. 161 Sv zonder enige aanpassing is overgenomen van haar voorganger art.12 Sv1886, welke op haar beurt weer zonder enige aanpassing is overgenomen van art. 12 SvOud? Dit is redelijk kort door de bocht. Onder leiding van Mr. Ort is er een wetsontwerp voor het nieuwe Sv gemaakt, waaruit blijkt dat deze commissie voorstelt art. 12 SvOud niet inhoudelijk te wijzigen, maar wel haar positie in het wetboek te verplaatsen. Voorstel is om haar voortaan als art. 52 Sv door het leven te laten gaan.70 Naar blijkt is er dus wel degelijk aandacht aan het artikel besteed, maar zijn er geen veranderingen aangebracht, omdat het artikel gewoonweg als volledig werd ervaren. In de toelichting die hierop gegeven wordt, spreekt de commissie Ort van de bevoegdheid tot het doen van aangifte tegenover de verplichting tot het ontvangen van deze aangiften door de opsporingsambtenaar.71 Een belangrijk punt voor dit onderzoek lijkt hiermee te zijn gegeven; namelijk dat op de politie de verplichting rust een aangifte op te nemen. Uit de notulen van de hierop volgende vergadering

65

Mr. H.J. Smidt en Mr. E.A. Smidt, Wetboek van Strafvordering met de geschiedenis der wijzigingen, Eerste deel, Haarlem, Tjeenk Willink, 1886, p. 60 66 Mr. H.J. Smidt en Mr. E.A. Smidt, Wetboek van Strafvordering met de geschiedenis der wijzigingen, Eerste deel, Haarlem, Tjeenk Willink, 1886, p. 62 67 Wetboek van Strafvordering bij Wet van 15-01-1921, Stb. 1921, 14, inwerkingtreding op 01-01-1926 68 Memorie van Toelichting op het Ontwerp Wetboek van Strafvordering, opgenomen in A.L. Melai, Het Wetboek van Strafvordering, Inleiding, p. 10, suppl. 30 69 Hendriks, Klifman e.a., Hoofdstukken strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p.62 70 K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002, p.9 71 K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002, p. 69

31

door de Staatscommissie blijkt dat er geen verdere woorden vuil zijn gemaakt aan deze interpretatie en dit voorstel als zodanig is aangeleverd bij de regering.72 Wel werd er door de Staatscommissie aandacht besteed aan de nieuwe indeling van het wetboek, waarbij art. 12 SvOud haar nieuwe plek zou vinden in het veel verder gelegen art. 164 Sv en niet zoals de commissie Ort had voorgesteld op de plek van art. 52 Sv.73 Deze opschuiving van het artikel vond haar oorzaak erin dat er bij de herziening een keuze gemaakt diende te worden tussen het aanhouden van de indeling van het toentertijd geldende wetboek of het aannemen van de indeling van de modernere wetboeken. De overeenkomst tussen beiden was dat er bij de indeling als eerste enkele voorschriften omtrent bij de strafvervolging betrokken ambtenaren zouden worden behandeld. Het verschil zat hem erin dat als er naar het voorbeeld van het oude wetboek gehandeld zou worden, er in het nieuwe wetboek, na de voorschriften, zou worden aangevangen met een beschrijving van de gang van het strafproces en dan telkens, naar gelang daartoe aanleiding zou bestaan, de verschillende onderwerpen met het oog op het aan de orde zijnde deel van de procedure. Naar voorbeeld van de modernere wetboeken zou het erop neerkomen dat, na de voorschriften, onderwerpen die een algemene regeling toelaten vooraf in inleidende voorschriften zouden worden behandeld. Hoewel voor beide indelingen wel wat te zeggen is, is er destijds voor de modernere indeling gekozen. Verklaring hiervoor was dat onderwerpen die voor de gehele strafvordering van belang zijn en waarover telkens voorschriften moeten worden gegeven beter tegelijk zouden kunnen worden behandeld. Dit verklaart de verschuiving van de ligging van het artikel in het wetboek; hetzelfde onderwerp dat voorheen behandeld werd in art. 12, voorts in art.164 Sv.74 Zoals bekend, is de inhoud van het artikel uiteindelijk neergestreken in art. 161 Sv. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel blijkt dat zij sinds die tijd (1926) niet meer gewijzigd is.75

2.6 Hoofdstukafsluiting De maatschappelijke conjunctuur lijkt telkens ten grondslag te liggen aan de interpretatie van rechtsbeginselen en -gedachten en de veranderingen van de juridisch heersende behoeften, vandaar dat na de Franse bezetting de roep naar zekerheid (in de hoedanigheid van het legaliteitsbeginsel) groter bleek dan de vraag naar opportuniteit en jaren later toen de rust wedergekeerd was onder de bevolking er weer meer vraag bleek naar opportuniteit. Met deze uiteenzetting wil ik aangeven dat de kwestie omtrent de rol van het opportuniteitsbeginsel en de ultimum remedium-gedachte er dus één blijkt te zijn van alle tijden. Het lijkt er alle schijn van te 72

K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002, p.177 en 463 73 K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002, p.392 74 Hendriks, Klifman e.a., Hoofdstukken strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 58 75 Mr. Drs. W.L.J.M. Duijst, Wetboek van Strafvordering, Bd.3, 1969, Suppl. 143 (augustus 2004)

32

hebben dat we momenteel aan de voet staan van een nieuwe maatschappelijke tendens, waarbij er bij de politie een drang lijkt te worden waargenomen het opportuniteitsbeginsel meer kracht dan ooit te voren te geven. Een drang die gestoeld lijkt op het belang van de gehele strafrechtelijke keten. Ook het karakter van het Wetboek van Strafvordering lijkt gevoelig voor de maatschappelijke conjunctuur. Veel van haar artikelen hebben in de loop van grofweg 85 jaar wel enigszins verandering ondergaan, zodat zij overeind zouden blijven in de huidige maatschappij. Dit gaat echter niet op voor het onderhavige art. 161 Sv, zij is reeds vanaf 1926 ongewijzigd gebleven. Slechts taalkundig is zij met de tijd mee veranderd. Hoewel het duidelijk is dat er ten tijde van het ontstaan van ons huidig art. 161 Sv over een verplichting tot het ontvangen van aangiften door de opsporingsambtenaar gesproken is, blijft het onduidelijk waar dit op gebaseerd is.76 Het blijft daarmee gissen of we tegenwoordig wel tegemoet komen aan de intentie destijds. Hoe deze theorie van artikel 161 Sv en haar praktijk zich tot elkaar verhoudt, zal in het volgende hoofdstuk behandeld worden.

76

K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002, p.69

33

3. Probleemstelling in de praktijk bij de politie Tilburg

In het gematigd accusatoire rechtstelsel dat Nederland kent is het gangbaar dat de verdachte meer aandacht krijgt in het strafproces dan het slachtoffer. Dit klinkt wellicht onwenselijk, maar ons strafproces is nu eenmaal niet gericht op het leed van de slachtoffers, maar op het algemeen belang van de waarheidsvinding.77 Deze beperkte positie van het slachtoffer vindt echter steeds minder maatschappelijk draagvlak en ze vraagt naar een sterkere positie in het strafrechtelijk proces.78 Dit onderzoek richt zich op de discutabele verhouding tussen het zeer ruim te interpreteren art. 161 Sv omtrent het doen van aangifte, het verplichtende karakter van art. 163, lid 5 Sv waardoor de politie bij alle aangeboden aangiftes verplicht is deze op te nemen en de daaropvolgende beleidsvrijheid van de politie bij de keuze deze aangifte al dan niet te behandelen. Door deze lacune tussen de artikelen lijkt de benadeelde de dupe te worden als in een later stadium dan nodig blijkt dat zijn aangifte niet (verder) behandeld zal worden. Dit onderzoeksverslag sluit goed aan bij de maatschappelijke actualiteit omtrent de versterking van de positie van het slachtoffer. Zoals gezegd besteedt het onderzoek namelijk niet alleen aandacht aan de politiële capacitaire kwestie, maar komt zij ook tegemoet aan de slachtofferbelangen in de eerste fase van het strafrechtelijk proces.79

3.1 De maatschappelijke knelpunten van de artikelen 326 Sr, 161 Sv en 163 lid 5 Sv Aankopen doen via het internet, het klinkt makkelijk en voordelig. Het is dan ook niet voor niets dat dit aan de orde van de hedendaagse dag is. De verkoop gaat echter niet altijd zoals bij

77

M.S. Groenhuijsen, Slachtoffers van misdrijven in het recht en in de victimologie. Verslag van een intellectuele zoektocht, Delikt en Delinkwent, 2008-10, p.122 78 Wet versterking positie van het slachtoffer, Stb. 2010, 193 79 “Wat zijn (…) de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte (…), zonder dat dit ten koste gaat van het belang van het slachtoffer?”

34

voorbaat verwacht; het geld wordt overgemaakt, maar de goederen worden niet geleverd of het goed wordt geleverd en het geld wordt niet overgemaakt. Mocht een (ver)koper zijn afspraken niet nakomen, dan kan de benadeelde via een civielrechtelijke vordering zijn schuld opeisen, omdat het een niet-nakoming van een overeenkomst betreft. Wat echter veel meer gebeurd is dat de benadeelde de strafrechtelijke weg kiest en zich naar de politie begeeft om aangifte te doen van internetoplichting.80 Hiermee verzoekt hij feitelijk om een strafrechtelijke vervolging van de wanpresteerder, waarbij er een mogelijkheid is dat hij zich in een later stadium van het strafproces zou kunnen voegen om te proberen zijn schade vergoed te krijgen. In het volgende hoofdstuk (paragraaf 4.2) zullen de voorwaarden voor het voegen in een strafproces behandeld worden, het is namelijk per situatie afhankelijk of de benadeelde hier een geslaagd beroep op kan doen. Het is echter ook mogelijk dat het strafproces helemaal niet tot het stadium van een eventuele voeging zal komen. De politie heeft dan wel de aangifte opgenomen, maar er vindt geen strafrechtelijke vervolging plaats. Op basis van de artikelen 161 Sv jo. 163 lid 5 Sv is de politie namelijk wel verplicht een aangifte op te nemen, maar dit staat los van de vraag of de aangifte ook behandeld zal worden. Hierover zal paragraaf 3.2 verder uitweiden.

Dat een strafrechtelijke rechtsgang voor de benadeelde een groter risico meedraagt op een minder efficiënte afhandeling van de schadevergoeding dan het instellen van een civielrechtelijk proces, blijkt met voorgaande uiteenzetting een gegeven.81 Toch wordt er door benadeelden van internetoplichting vaak gebruik gemaakt van de strafrechtelijke rechtsgang. Dit komt voort uit het feit dat een politieaangifte gratis is, terwijl voor de meeste civiele bijstand betaald dient te worden. Dit is echter nog niet het grootste voordeel. Dat is namelijk dat de drempel van inschakeling van de politie over het algemeen lager is dan inschakeling van een civiele advocaat, vanwege de bredere bekendheid en daarmee samenhangende toegankelijkheid van de politie. De schoen wringt hem erin dat de politiële capaciteit tekort schiet om te kunnen voldoen aan de opsporingsvraag die al deze aangiftes met zich meebrengen, waardoor het strafrechtelijk apparaat en in het bijzonder de onderhavige Tilburgse politie, overbelast raakt. Het is namelijk niet doenlijk altijd en overal met politie-inzet te reageren en dit kan ook niet verwacht worden, aangezien de capaciteit van de opsporing eindig is en er dus keuzes moeten worden gemaakt.82 De gedachte dat ieder stelsel van strafprocesrecht op enigerlei wijze moet komen tot een verzoening van het belang van de burger enerzijds en dat van de efficiënte inzet van de beperkte politiecapaciteit anderzijds, lijkt in casu83 als zodanig nog enigszins zoekende te zijn naar die balans. 80

Op basis van art. 326 Sr Indien de aangifte al tot de fase van een voeging komt, is het alsnog de vraag of de benadeelde zich wel kan voegen. College van Procureurs Generaal, Aanwijzing voor de opsporing, 2003A002, Stcrt. 27 februari 2003, nr.41, p.10 83 Als we haar toepassen op de onderhavige kwestie van de aangifte omtrent internetoplichting. 81 82

35

Naast de capacitieve onmogelijkheid alle zaken op te pakken blijkt het strafrecht hier ook niet voor bedoeld te zijn. Volgens de wetgever destijds (1886) is het strafrecht in essentie enkel bedoeld voor gedragingen die de maatschappij dermate afkeurenswaardig acht dat de overheid hiertegen zou mogen optreden. Op zichzelf staande onwaarheden - onder welke noemer een niet-nakoming van een overeenkomst geschaard zou kunnen worden - zouden niet onder het strafrecht vallen. De wetgever was van mening dat de burger zichzelf diende te beschermen tegen „ligtgeloovigheid en onnoozelheid‟, aangezien het strafrecht hier niet voor bedoeld zou zijn.84 Dit beroep op de zelfredzaamheid blijkt nog steeds de hedendaagse praktijk, aangezien (ver)kopers zichzelf dienen te weren tegen malafide verkopers. Juist in gevallen als de onderhavige, welke via het internet geschieden.85 Een (ver)koper wiens prestatie uitblijft kan enkel strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld, indien er meer aan de hand is dan de enkele nietlevering na betaling of niet-betaling na levering. Niet iedere wanprestatie is immers oplichting.86 Het enkele feit dat iemand bewust oneerlijk zakendoet betreft meer een civiele kwestie; twee burgers die een onderlinge strijd hebben over een overeenkomst. De afweging of bij een specifieke kwestie wel of niet gesproken kan worden van strafrechtelijke oplichting, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit zorgt voor een actueel maatschappelijk vraagstuk, waarbij er benadeelden zijn die op het politiebureau geen aangifte kunnen doen van een internetoplichting, omdat het volgens de ambtenaar een civiele kwestie zou betreffen. De huiswaarts gestuurde benadeelden delen echter de mening dat het wel een internetoplichting betreft, welke strafbaar gesteld is onder art. 326 Sr en waarvan dus wel degelijk door de politie aangifte zou moeten worden opgenomen. Gezien het strafrechtelijk karakter van dit hoofdstuk reikt het te ver om deze kwestie hier verder uiteen te zetten. Paragraaf 4.2 die de civielrechtelijke rechtsvergelijking voor haar rekening neemt, zal de lastig te bepalen scheidslijn tussen een civiele onrechtmatige daad en een strafrechtelijke oplichting behandelen.

Terugkomend op het capaciteitsprobleem waarmee de politie kampt is het niet geheel verwonderlijk dat in de praktijk niet alle aangiftes betreffende internetoplichting door de politie worden behandeld, helemaal als men dit beziet in het licht van de civiele kern welke zich in de internetoplichting zou kunnen bevinden en de geringe kans op een geslaagde strafrechtelijke behandeling van de aangifte. Vanuit het oogpunt van efficiëntie en eerlijkheid zou het daarom allerminst redelijk zijn richting een benadeelde om hem aangifte te laten doen, terwijl de politie bij voorbaat al weet dat deze aangifte nooit ergens toe zal leiden, omdat zij gewoonweg niet behandeld zal gaan worden. De benadeelde burger wil namelijk niet alleen gehoord worden,

84

Conclusie van P-G Aben bij HR 15 november 2011, LJN BQ8600 Rosa van Zijl en Max Vermeij, Oplichting? Het verschil tussen de marktplaatsmisbruiker en de eetpiraat, NJB 12, jaargang 87, 23 maart 2012, p.807 86 Rb. Arnhem 27 juli 2006, NJFS 2006/234; Rb. Utrecht 19 juli 2006, NJFS 2006/235 en Hof Arnhem 6 augustus 2009, LJN BJ4706. Vgl. HR 12 juni 1951, NJ 1951/554 85

36

maar natuurlijk ook geholpen worden. Een opgenomen aangifte die vervolgens op de plank blijft liggen komt hieraan weinig tegemoet. De volgende paragraaf zal weergeven hoe de politie Tilburg het aangifteproces in praktijk doorloopt.

3.2 De politie en de aangifte Uit paragraaf 2.4 bleek reeds dat art. 161 Sv87 sinds lange tijd ongewijzigd is en dat de wetgever haar bedoeling met dit artikel destijds niet uitgebreid uiteengezet heeft. Door dit gebrek aan specificiteit heeft het artikel een open karakter, wat onder andere de grondslag van haar langdurige ongewijzigde status is. Elke afbakening om de kracht van het artikel te waarborgen lijkt te ontbreken, waardoor haar reikwijdte zeer ruim is. Als iedereen een onbeperkt beroep op de aangiftemogelijkheid kan doen met de consequentie dat op de politie de verplichting rust om al deze aangiftes op te nemen, is het niet uit te sluiten dat op den duur het tegenovergestelde van het beoogde doel van de politieaangifte zijn intrede zal doen; Namelijk dat het schaarse gemeenschappelijke goed dermate overbelast zal worden, dat er geen beroep meer op gedaan kan worden. Inmiddels zijn we hier al redelijk naar op weg als men kijkt naar de druk die op het strafrechtelijk apparaat rust. Hoewel dit problematische vooruitzicht reeds in 1970 werd getraceerd88, is hier tot op heden weinig mee gedaan. Nog steeds kan er van alle strafbare feiten aangifte gedaan worden. Door de beleidsvrijheid danwel het ontbreken van een behandelverplichting, zijn er voor de politie meerdere keuzemomenten betreffende het al dan niet (verder) behandelen van een zaak. Deze keuzes hebben invloed op de eventuele vervolging, sepotbeslissing, aanbieding van een transactie of het nalaten van het nemen van een beslissing over het al dan niet gevolg geven aan een aangifte. Indirect heeft de politie dus invloed op de ontlasting van de capaciteit. Zij blijft echter wel verplicht alle aangiftes op te nemen. De verplichting voor de politie bij de opname van de aangifte afgezet tegen de vrijheid die zij hierna geniet, strookt niet met elkaar.

Uit de voorgaande paragraaf blijkt reeds dat de juridische legitimiteit van de beperking van het aantal aangiftes niet alleen ziet op de ontlasting van de politiecapaciteit, maar ook zeker op de burgergerichtheid.89 Een benadeelde die energie steekt in het doen van een aangifte en daar vervolgens bepaalde verwachtingen bij heeft, kan het best zo snel mogelijk op de hoogte worden gesteld van de slagingskans bij het strafrecht. Het liefst nog voor de daadwerkelijke opneming van zijn aangifte. Mocht de kans op een vruchtbaar beroep namelijk klein zijn, dan kan deze

87

“Ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte of klachte te doen” Op de zesde conferentie van Europese Ministers werd een resolutie aangenomen die pleitte voor decriminalisering; criteria die bepalend waren voor het werkterrein van het strafrecht dienden te worden onderzocht vanwege de capaciteitskwestie. 89 Vermindering van werklast behoort geen doel op zichzelf te zijn, maar het is ook geen kwaad. Dit is des te meer van toepassing als niet alleen de politie, maar ook de burger door de werklastvermindering gediend kan worden. 88

37

benadeelde direct andere stappen ondernemen om zijn schade vergoed proberen te krijgen, alvorens hij verwachtingsvol het strafproces afwacht totdat hij zich daarin zou kunnen voegen. Dan komen we echter alweer snel terug op de verplichting van de politie om een aangifte op te nemen.90 Heel paradoxaal zou men kunnen stellen dat de verplichting tot het opnemen van bepaalde aangiftes dus eigenlijk aan een efficiënte rechtsgang voor de burger in de weg zou kunnen staan. In het kader van de burgergerichtheid, mag men op zijn minst verwachten dat de benadeelde een eerlijke kijk op zijn zaak krijgt naar aanleiding van zijn hulpvraag. De politie zou hierin een slag kunnen slaan door de benadeelde te adviseren over de mogelijk te nemen juridische stappen. Als men het bekijkt vanuit de laatste zinsnede van het tweede artikel van de Politiewet 1993: “…het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven” zou dit zelfs onder het takenpakket van de politie vallen. De uiteenzettingen van de vorige paragraaf hebben echter al aangegeven hoe lastig het is te oordelen of een bepaalde zaak wel al dan niet onder het strafrecht behoort te worden behandeld. De vraag is dan ook of deze afweging gemaakt dient te worden door de politieambtenaar die belast is met het opnemen van aangiftes. Mijns inziens dient deze vraag niet alleen ontkennend te worden beantwoord vanwege de moeilijkheidsgraad van deze afweging, maar ook vanwege het feit dat de politie bij de afweging zaken al dan niet te behandelen als het ware haar eigen vlees zou keuren wat een situatie zou opleveren die allesbehalve wenselijk is. Aan de andere kant ben ik me er terdege van bewust dat als de politie niet die afweging maakt, er een ongewenste leemte zal ontstaan tussen de burger die aangifte wil doen van een feit waarvan later zal blijken dat ze eigenlijk beter afgehandeld zou kunnen worden in het civiele recht en de politieambtenaar die niet in de functie lijkt om hierover te adviseren en dus verplicht de aangifte zal opnemen. In een dergelijk geval wordt er niet tegemoet gekomen aan het vereiste dat voortvloeit uit de hoofdvraag van dit onderzoek: “Wat zijn (…) zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?”. De burger doet namelijk niet alleen maar aangifte om gehoord te worden, maar hij wil met zijn aangifte vaak ook vergoeding van zijn schade bewerkstelligen. Om voor deze afweging een passende oplossing aan te kunnen dragen zal eerst de taak van de politieambtenaar die belast is met het opnemen van aangiftes uiteengezet worden.

3.2.1 De politieambtenaar die belast is met het opnemen van aangiftes Terugkomend op de vraag of er van de politieambtenaar die belast is met het opnemen van aangiftes en doorgaans geen juridische opleiding heeft genoten, verwacht kan worden dat hij de afweging maakt welke niet-nakomingen van overeenkomsten al dan niet vatbaar zijn voor een politieaangifte, verwijs ik naar het advies van de Nationale Ombudsman hieromtrent. Volgens 90

Artt. 161 Sv jo. 163, lid 5 Sv

38

hem is dit probleem te tackelen door te stellen dat “twijfel bij de betrokken politieambtenaar over de vraag of al dan niet sprake is van een strafbaar feit er niet aan in de weg mag staan dat hij gevolg geeft aan zijn wettelijke plicht tot het opnemen van een aangifte”.91 De politieambtenaar dient in het geval van dergelijke twijfel de aangifte gewoon op te nemen en de Officier van Justitie zich over de kwestie te laten buigen zodra het onderzoek afgesloten is. De aangever dient door de desbetreffende ambtenaar bekend te worden gemaakt met deze gang van zaken. In de mening van de Ombudsman dat de politieambtenaar niet voor de keuze gesteld dient te worden of hij de aangifte moet opnemen, kan ik me vinden. Zowel vanwege de moeilijkheidsgraad van deze afweging als vanwege de voorkeur dat de politie niet haar eigen vlees dient te keuren. Ik denk echter wel dat de behandeling efficiënter kan geschieden dan hoe de Ombudsman hem schetst. De zeer ruime taakomschrijving dat de politie een orgaan is belast met het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven92 in samenhang met de verplichting die op haar rust alle aangeboden aangiftes op te nemen93 lijkt me praktisch gezien een onmogelijkheid. Bij die procedure wordt namelijk zowel de benadeelde belast, als het strafrechtelijk apparaat. De benadeelde wordt belast, omdat hij moeite dient te doen voor zijn aangifte en er een beroep wordt gedaan op zijn geduld. Het strafrechtelijk apparaat wordt belast, omdat de politie de aangifte dient op te nemen, de recherche de zaak dient te onderzoeken en er een dossier van dient te maken en tenslotte het OM die het dossier dient te beoordelen op geschiktheid voor een vervolging. Als dan door het OM direct wordt geconstateerd dat het een civiele aangelegenheid betreft, is dit een vervelende conclusie voor alle betrokkenen, omdat de zaak dan een efficiëntere weg had kunnen volgen. Tot zover de theorie. Als we kijken naar de praktijk van het opnemen van de aangifte zien we dat er allereerst een afspraak gemaakt dient te worden alvorens men de aangifte kan laten opnemen. Zodra men op het bureau is, wordt begonnen met het uitleggen van de consequenties van het doen van aangifte, namelijk dat er een proces-verbaal van zal worden opgemaakt en dat het een verzoek is tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte. Het komt regelmatig voor dat burgers last hebben van iets (bijvoorbeeld geluidsoverlast), maar dat hiervoor een strafrechtelijke vervolging van de dader volgens hen te ver voert. Voldoende voor hen is dat de situatie niet continueert. In dergelijke gevallen kan de burger worden gewezen op de mogelijkheid van het doen van een melding. Vooral bij kwesties waarbij bij voorbaat duidelijk is dat deze niet zullen leiden tot enige opsporingshandelingen, is het doen van een melding meer passend.94 De burger weet dan waar hij aan toe is en de politie kan hier doelgericht naar handelen. Indien een benadeelde na deze uitleg alsnog aangifte wil doen, wordt het strafbare feit zo duidelijk mogelijk

91

Nationale Ombudsman, Rapportnummer: 2005/364, 25-11-2005, p.12 Art. 2 Politiewet 1993 93 Art. 161 Sv jo. 163, lid 5 Sv 94 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 79 92

39

in een proces-verbaal opgenomen. Hierbij maakt de verbalisant gebruik van specifieke checklisten welke weergeven op welke aspecten de aangifte gericht dient te worden. Een uitzondering geldt voor aangiftes betreffende zedendelicten. Hierbij vindt altijd eerst een intakegesprek plaats, waarbij de verwachtingen over en weer worden uitgewisseld en er een inschatting wordt gemaakt van het strafbare feit. Bij sommige kwesties wordt besloten de aangifte niet door de verbalisant aan de balie of op straat, maar door een gespecialiseerde rechercheur te laten opnemen. Dit geldt ook voor aangiften betreffende fraude of moord.95 De kwaliteit van een aangifte blijkt een belangrijke graadmeter voor het verdere verloop van het opsporingsproces, waarbij de deskundigheid van de medewerker die de aangifte opneemt een belangrijke factor is.96 Om de kwaliteit te waarborgen wordt er structurele sturing toegepast op de opgenomen aangiftes door de leidinggevende.97

Puntsgewijs ziet de praktijk van het opnemen van de aangifte er als volgt uit; - De burger maakt een afspraak om aangifte te kunnen doen waarbij hem gevraagd wordt de kern van de zaak weer te geven, zodat de verbalisant die de aangifte op zal nemen globaal weet waar het over zal gaan. Dit gesprek duurt doorgaans zo‟n 10 minuten. - Zodra men op het bureau is voor de aangifte, wordt begonnen met het uitleggen van de consequenties van het doen van aangifte, namelijk dat er een proces-verbaal van zal worden opgemaakt en dat het een verzoek is tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte. Voor het doen van aangifte wordt een uur gereserveerd. De burger kan dan uitgebreid zijn verhaal doen, terwijl de verbalisant de aangifte digitaal verwerkt in het systeem. - Vervolgens beoordeelt de werkvoorbereiding de zaak, dit doet zij op basis van een checklist. Indien de zaak voldoende opsporingsindicatie heeft wordt zij ingescreend en geprioriteerd, indien er niet voldoende opsporingsindicatie is dan wordt de zaak uitgescreend en dient de burger hiervan op de hoogte te worden gesteld. Dit proces duurt ongeveer 20 minuten. (De volgende subparagraaf zal verder ingaan op dit proces van screening.)

Deze gehele procedure maakt het opnemen van aangiftes tot een tijdrovende aangelegenheid. Zij neemt namelijk zo‟n 90 minuten in beslag, ongeacht of de zaak in- of uitgescreend wordt. Dit geeft des te meer reden om te kijken naar een alternatieve procedure, oftewel hetgeen waar de hoofdvraag van dit onderzoek zich op richt. Nu duidelijk is hoe een politieambtenaar omgaat met een benadeelde die aangifte wil doen, kan de fase die hierna komt besproken worden. Dit is de fase van de opgenomen aangifte die gescreend dient te worden. 95

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 73 96 C. Liedenbaum en M. Kruijsen, Opsporing onder druk, Politiewetenschap, nr.41, Apeldoorn: Reed Business, 2007, p.21-22 en 31 97 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 76

40

3.2.2 De werkwijze van de politie na een opgenomen politieaangifte Dit onderzoek ziet op de strafrechtelijke aangifte en de eventuele ondervanging daarvan door een ander rechtsgebied. Het onderzoek ziet niet zozeer op de fasen die na het opnemen van de aangifte volgen, zoals de onderzoekshandelingen. Het is voor het begrip van het politiële capaciteitsprobleem en de aangifte van een internetoplichting echter wel van meerwaarde te weten wat er met de meeste aangiftes gebeurt nadat zij zijn opgenomen. Dit geeft inzicht in de vraag naar de omslachtige manier van ondervanging van de aangifte in plaats van een directe aanpak van het capaciteitsprobleem door middel van bijvoorbeeld de uitbreiding van het personeelsapparaat. Van onderstaande figuur98 zijn de eerste twee vakjes het meest van belang voor dit onderzoek en alleen zij zullen dan ook behandeld worden.99 De overige vier zijn weergegeven om een volledig beeld van de procedure te schetsen.

Het strafproces start met het opnemen van de aangifte.100 Hierna wordt de aangifte door de afdeling Werkvoorbereiding gescreend op opsporingsindicatie101, oftewel of er voldoende zicht is op de dader. Zo ja, dan wordt de aangifte ingescreend102 en geprioriteerd.103 Inscreenen houdt in dat de zaak bij de werkvoorraad gevoegd wordt, oftewel er dienen opsporingshandelingen in deze zaak verricht te worden. Op basis van de prioritering zal dit vervolgens geschieden. Speerpunten zoals huiselijk geweld krijgen bijvoorbeeld de prio-1 status, terwijl een gestolen fiets104 vaak een prio-3 status toebedeeld zal krijgen. Aan de hand van deze prioritering wordt vastgesteld binnen welke termijn de aangifte behandeld zal worden. Indien een aangifte geen opsporingsindicatie heeft, wordt zij direct uitgescreend. Uitscreenen houdt in dat de zaak uit de werkvoorraad verdwijnt en er geen opsporingshandelingen zullen worden verricht. De informatie van een uitgescreende zaak blijft echter wel behouden in het politiesysteem voor het geval er nieuwe feiten105 aan het licht komen waardoor er toch sprake zal zijn van opsporingsindicatie. De zaak zal dan alsnog ingescreend worden en in de werkvoorraad belanden. Hoewel dit slechts bij een beperkt aantal zaken het 98

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 56 99 Dit onderzoek ziet immers op de aangifte en niet zozeer op het daarop volgende proces. 100 De politieorganisatie heeft hiertoe drie mogelijkheden; de burger aangifte laten doen via internet, een aangifte laten opnemen door de uniformdienst op straat of een aangifte laten opnemen op het politiebureau. 101 Dit is een vrij te interpreteren begrip, waardoor het veel beleidsvrijheid heeft. 102 Deze zaken vormen de werkvoorraad, oftewel de zaken waar iets mee dient te gebeuren 103 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 82 104 Mits voorzien van opsporingsindicatie, anders wordt ze uitgescreend 105 Bijvoorbeeld bij een DNA-hit, een verhoor in een ander onderzoek, etc.

41

geval is, hoeft een uitgescreende zaak dus niet te betekenen dat ze nooit behandeld zal worden. Het betekent wel dat er op dat bewuste moment geen actieve behandeling van de zaak zal volgen, totdat er zich eventuele nieuwe feiten aandienen. De aangever wordt hiervan op de hoogte gesteld.

Een ingescreende zaak kan echter ook altijd later in het proces alsnog om verschillende redenen worden uitgescreend.106 Het is voor de politie van belang efficiënt met deze screening om te gaan. Indien zij namelijk doelmatig de kansloze zaken uitscreent, zal zij meer tijd overhouden voor de overige aangiften. Het optimaliseren van dit proces krijgt vooral vorm door het jaarlijks vaststellen van de prioriteiten op regionaal niveau in samenspraak met het OM.107 Met deze partner uit het strafrechtelijk apparaat worden de kaders geschetst, welke reeds in paragraaf 2.3108 werden aangehaald. Onderstaande tabel109 geeft weer wat er met de opgenomen aangiftes in Tilburg gebeurt. Het betreft hier alleen de brengzaken waarvan daadwerkelijk aangifte is gedaan. Status

Aantal

Direct uitgescreend

12.234

(60%)

Later uitgescreend

5.733

(28%)

Politiesepot

499

(2%)

Ingezonden OM

1.560

(8%)

In behandeling

17

(0%)

Onbekend

218

(1%)

Totaal aangiften

20.261 (100%)

Hieruit blijkt dat maar liefst 60% van de opgenomen aangiftes in Tilburg direct wordt uitgescreend. Oftewel dit waren kennelijk bij nader inzien “kansloze” aangiften. Er lijkt in Tilburg aldus sprake te zijn van een doelmatige uitscreening van kansloze zaken. Dit beeld wordt des te meer bevestigd door de 28% van alle aangiftes die in een later stadium alsnog worden uitgescreend, oftewel 88% van alle opgenomen aangiftes wordt uitgescreend. Verder blijkt dat als een aangifte later uitgescreend wordt, dit gemiddeld na zo‟n 70 dagen geschieden zal.110 Dit is meer dan twee maanden; kostbare tijd waarin de benadeelde ook andere stappen had kunnen ondernemen. Voor de desbetreffende burger zou het daarom efficiënter zijn als hij meteen op de 106

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 58 107 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 84 108 Betreffende het opportuniteitsbeginsel 109 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 59-60 110 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 62

42

kleine slagingskans zou kunnen worden gewezen, indien voorzien kan worden dat de aangifte zeer waarschijnlijk uitgescreend zal worden. In een dergelijk geval zou hij meer gebaat zijn bij een advies voor een andere procesgang welke wellicht meer kansrijk zou kunnen zijn. Het volgende hoofdstuk zal zich op deze eventuele mogelijke alternatieve rechtswegen toeleggen.

Om specifieker in te kunnen gaan op het hoge percentage uitscreeningen van alle aangiftes, dient men allereerst te weten dat alle opgenomen aangiftes worden verdeeld onder zes delicttypen. De in dit onderzoek onderhavige internetoplichting valt onder delicttype 3 (niet te verwarren met de prio-3 status). Delicttype 3 schaart de fraude-, inbraak-, diefstal-, vermogensdelicten- en zakkenrollerijzaken onder zich. Maar liefst twee-derde van alle geregistreerde delicten in Tilburg valt onder dit delicttype. Van al deze aangiftes over delicttype 3 kwesties wordt, vanwege de geringe opsporingsindicatie, maar liefst 68% direct uitgescreend en nog eens 27% wordt later uitgescreend.111 Dit tezamen vormt het schrikbarend hoge percentage van 95% dat dus niet de fase van vervolging zal bereiken,112 terwijl dit het doel is van een strafrechtelijke aangifte. Dit hoge percentage blijkt niet alleen voor Tilburg te gelden, maar een landelijke tendens te zijn. Een schamele 1% van de aangiftes van dit delicttype wordt afgedaan middels een politiesepot, dus uiteindelijk wordt van slechts 4% van de aangiftes van alle delicttype 3-aangiftes een dossier verzonden naar het OM. Schematisch ziet dit er als volgt uit; Status

Aantal

Ingezonden zaak OM

556

(4%)

Lopende zaak

5

(0%)

Onbekend

85

(1%)

Politiesepot

144

(1%)

Direct uitgescreend

9.125

(68%)

Later uitgescreend

3.595

(27%)

Totaal aangiften

13.510 (100%)

Om in casu politieaangifte te doen, heeft op basis van deze feiten gegronde twijfel. De vraagstelling waar dit onderzoek om draait, namelijk of er juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte zijn, wordt met deze wetenschap steeds meer onderlegd.

111

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 65 112 Buiten beschouwing gelaten een eventuele art. 12 Sv-procedure

43

3.2.3 De praktijk van het politiesepot Zoals uiteengezet, zit de politie niet op de zetel van “beslisser”, maar op die van “kennisnemer” van zaken. Toch blijkt dat de politie uit doelmatigheidsoverwegingen weinig moeite doet delicten op te helderen die daarvoor weinig of geen aanknopingspunten bieden.113 Zij zou haar opsporingsactiviteiten liever beperken tot delicten waarvan de daders in de regel worden vervolgd. Van enige vorm van opportuniteit lijkt in de politiepraktijk aldus wel uit te kunnen worden gegaan. Paragraaf 2.3. ondersteunt dit met de uiteenzetting dat het opportuniteitsbeginsel niet slechts het OM toekomt, maar ook in zekere zin de politie.114 De politiële casescreening kan worden gezien als uitvloeisel van het opportuniteitsbeginsel. De keuze om aan een aangifte geen gevolg te geven, wordt veelal beïnvloedt door afwegingen in de zogeheten duivelsdriehoek; tijd, geld en kwaliteit. Het is lastig om deze begrippen in de juiste verhouding tot elkaar te laten zijn. Willen we meer kwaliteit bij een aangifte, dan zal dit consequenties hebben voor de tijd (langere doorloop) en/of de kosten.115 Het opportuniteitsbeginsel geldt echter niet alleen ten opzichte van het uitscreenen van zaken, maar ook betreffende het inscreenen van zaken. Dit is het geval bij een zaak zonder opsporingsindicatie, maar welke qua maatschappelijk belang wel binnen de speerpunten van de politie valt en daarom toch wordt ingescreend.

In de afgelopen jaren heeft de discretionaire bevoegdheid van het OM, betreffende de vervolgingsbeslissing, zich voor een deel verplaatst naar de bevoegdheidsuitoefening van de politie. Een voorbeeld hiervan betreft het politie-sepot. In deze situatie doet de politie bepaalde pv‟s niet meer toekomen aan het OM, om zo de druk op de strafrechtelijke capaciteit te verminderen.116 Deze seponering geschiedt door middel van samenspraak tussen de politie en een Politie Parket Secretaris (hierna: PPS‟er). Dit is een medewerker van het OM die veel op het politiebureau aanwezig is om te helpen bij juridische vraagstukken. Deze sepots worden ook wel “stille sepots” genoemd, omdat ze (in tegenstelling tot OM-sepots) niet geregistreerd worden en daarmee stil naar de achtergrond verdwijnen.117 Met deze in de praktijk erkende procedure wordt aangetoond dat de politie wel degelijk beslist. Zolang dit geschiedt binnen de door het OM gestelde kaders, is het gelegitimeerd.118 Deze procedure zou daarom voor inspiratie kunnen zorgen bij een plan om de politie bij de aangifte in een vroeg stadium al te laten beslissen over een eventuele alternatieve afhandeling, mits dit uiteraard in 113

J.P. Balkema en C.J.C.F. Fijnaut, De politiële handhaving van strafwetgeving, Lochem: J.B. van den Brink & Co, 1986, p.123 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 81 115 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 76 116 Ondanks dat deze bevoegdheidsuitoefening door de politie (zonder mandaat) noch in de doctrine noch in de wet in formele zin een officiële grondslag kan vinden, is dit ondertussen in de praktijk een dermate veelvoorkomende verschijning geworden dat zij niet te ondermijnen valt. 117 In 2002 heeft de toenmalige Minister van Justitie (Donner) in de Tweede Kamer gepleit voor deze vorm van “politie-filtering” van zaken, volgens hem was er geen behoefte aan registratie van dergelijke zaken. 118 Zie hiervoor Paragraaf 2.3 Het opportuniteitsbeginsel 114

44

overeenstemming is met de gestelde kaders van het OM. Dit idee lijkt steun te vinden bij de Inspectie Openbare Orde en Veiligheid die in 2007 aangaf dat aan de voorkant van het keuzeproces bij aangiften de afstemming en betrokkenheid van het OM al moet zijn gewaarborgd.119 Het lopende onderzoek naar de vormgeving van het aangifteproces en de vraag of dit proces aansluit bij de behoefte van de politieorganisatie en de wensen en verwachtingen van de burger en het OM, is momenteel nog niet afgerond.120

3.3 Hoofdstukafsluiting Op grond van art. 161 Sv is eenieder die op de hoogte is van een strafbaar feit bevoegd aangifte te doen. De politie is vervolgens verplicht deze aangiftes op te nemen op basis van art. 163, lid 5 Sv. De druk die deze verplichting op de politiecapaciteit legt is dermate groot dat uiteindelijk de benadeelde hiervan de dupe wordt. Zijn aangifte wordt wel opgenomen, maar dit blijkt veelal tevergeefs in het geval van een internetoplichting. Naast dit capacitieve verhaal werd in het begin van dit hoofdstuk nog een extra moeilijkheidsgraad in deze kwestie uiteengezet, namelijk dat het niet altijd even makkelijk is te bepalen of de internetoplichting wel een strafbaar feit is of dat ze beter onder de civiele onrechtmatige daad geschaard zou kunnen worden en daarmee een civielrechtelijke procedure zou dienen te volgen. Door middel van screening van de aangiftes wordt zoveel mogelijk voorkomen dat „kansloze‟ aangiften het strafrechtelijke proces vervuilen. Echter blijkt het screeningsproces ook een arbeidsintensieve aangelegenheid plus dat deze werkwijze de benadeelde onnodig tijd kan kosten, waardoor hij niet maximaal gediend wordt in zijn belang. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid van een politie-sepot, genomen in samenspraak met een PPS‟er. Dit is een parketsecretaris van het OM die veel op het politiebureau aanwezig is om te helpen bij juridische vraagstukken. Een mogelijkheid in de strijd tegen de belasting van de politiecapaciteit zou kunnen zijn dat de politie samen met het OM kaders stelt omtrent het niet-opnemen van bepaalde aangiftes betreffende internetoplichting. De politie zou dan in specifieke gevallen van de verplichting kunnen worden ontslagen om aangifte op te moeten nemen. Voor dergelijke kwesties dienen alternatieven ter ondervanging van de politieaangifte te worden gezocht, zodat het belang van de burger niet geschaad zal worden. Dit was immers een vereiste van de onderzoeksvraag: “Wat zijn (…) de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte (…) zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?”. Het volgende hoofdstuk zal zich hierop richten.

119

Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (IOOV), Evenwichtige opsporing?; Een onderzoek naar Zicht op Zaken, Den Haag: Ministerie van Buitenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2007 120 Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (IOOV), Jaarbericht 2011, Den Haag: Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2011, p.37

45

4. Rechtsvergelijking voor mogelijkheden ter ondervanging van de politie-aangifte

Niet alle zaken die zich in principe zouden kunnen lenen voor een strafrechtelijke behandeling komen bij de strafrechter terecht. Dit is een logisch gevolg van het feit dat dit gewoonweg zowel fysiek als financieel onmogelijk zou zijn. De kern van deze onmogelijkheid kreeg vooral vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw veel aandacht, doordat de beleidsstukken destijds vaak de spanning tussen de sterk toegenomen criminaliteit en het uitblijvend meegroeien van de capaciteit van de strafrechtelijke ketenpartners aanhaalden.121 Er bleken maatregelen noodzakelijk om de overbelasting tegen te kunnen gaan, waarbij het idee was dat door middel van deregulering en versterking van bestuurs- of civielrechtelijke afdoeningmodaliteiten het aanbod van strafzaken diende te worden beperkt.122 De ondergrens hierbij was “dat het strafrechtelijke stelsel […] in ieder geval borg zal moeten staan voor een redelijk niveau van rechtshandhaving”.123 Hierbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat destijds het begrip “rechtshandhaving” voornamelijk zag op het afdwingen van burgerlijke naleving van strafrechtelijke bepalingen welke door de overheid gesteld waren, terwijl op moment van schrijven haar takenpakket gestaag uitgebreid is.124 Wat er dus allemaal onder “een redelijk niveau van rechtshandhaving” valt is, net als bij het doel van strafrecht in paragraaf 2.1, flexibel en afhankelijk van de conjunctuur waarin het strafrechtsstelsel zich op dat moment begeeft.125 Bij de zoektocht naar aanvaardbare alternatieven voor het reguliere strafproces blijken vooral twee vereisten van belang, namelijk; de mate waarin straf als het enige mogelijke antwoord op strafbaar gedrag wordt gezien en de mate waarin de uitkomst van de alternatieve procedure als

121

Kamerstukken II 1984/85, 18 995, nr. 1-2 (Samenleving en criminaliteit. Een beleidsplan voor de komende jaren); Justitiebegroting 1984, Bijl. Hand. 2, 1983-1984, 18 100, hoofdstuk VI, nr. 2, (MvT) 122 Floriaan H. Went, Grondslagen van het opportuniteitsbeginsel, Opvattingen over het vervolgingsbeginsel en hun uitwerkingen op de rechtspraktijk, Rotterdam: Erasmus Universiteit, Oktober 2007, pag. 70 123 Justitiebegroting 1984, Bijl. Hand. 2, 1983-1984, 18 100, hoofdstuk VI, nr. 2, (MvT), p.3 124 A.C. ‟t Hart, Openbaar Ministerie en rechtshandhaving: Een verkenning, Arnhem: Gouda Quint, 1994, p.12 125 Zo kwam de rechtsbescherming van het individu tegen de overheid onder rechtshandhaving te vallen en later bleek rechtshandhaving te staan voor de preventieve en repressieve criminaliteitsbestrijding, zorg voor veiligheid en voor een ordelijk maatschappelijk en economisch verkeer.

46

legitiem wordt ervaren door zowel de verdachte als de rechtsgemeenschap.126 Deze mate van aanvaardbaarheid hangt sterk samen met de verwachtingen van de samenleving waarbinnen het alternatief functioneert. Aan deze beoordeling komt men echter niet toe, als de alternatieve procedure niet zo is ingericht dat aan minimale garanties ter voorkoming van machtsmisbruik is voldaan. Deze voorwaarde geldt immers ook voor het volledige strafproces. Dit wetende is het interessant om in de paragrafen 4.1 en 4.2 respectievelijk het Nederlands bestuurs- en civiele recht te toetsen of zij op dit moment grondslag zouden kunnen bieden voor aanvaardbare alternatieven voor het gewone strafproces inzake internetoplichting. Mocht dit in het concrete geval niet mogelijk zijn, dan zou de rechtsvergelijking wellicht kunnen dienen als inspiratiebron voor het strafrecht.

4.1 Bestuursrechtelijke rechtsvergelijking Het bestuursrecht wordt ook wel aangeduid als administratief recht. Zij en het strafrecht zijn beiden publiekrecht. Als overeenkomst hebben ze dat de overheid de initiërende partij is en het handhavingproces beheerst. Essentieel verschil tussen beiden is dat in het bestuursrechtelijk stelsel administratieve sancties in beginsel door het bestuur zelf worden opgelegd zonder rechterlijke tussenkomst. Zo relatief eenvoudig als men in het bestuursrecht bestuursdwang kan toepassen, bestuursboeten kan opleggen of vergunningen kan intrekken, zoveel omslachtiger geschied de werkwijze in het strafrecht. Daar mag de straf alleen door de rechter worden opgelegd, omdat met strafoplegging leedtoevoeging wordt beoogd, welke meer rechtvaardiging behoeft dan het concrete herstel van aangedaan onrecht, zoals in het bestuursrecht. Dit “concrete herstel” ziet op een basisgedachte van wat in de maatschappij als rechtmatig wordt geacht, namelijk dat degene die een ander onrechtmatig bejegent, dit dient te herstellen of te vergoeden.127 Hiervoor is geen rechterlijke tussenkomst vereist. Het is het leed toevoegende karakter van het strafrecht welke een verplichte rechterlijke tussenkomst en een aantoonbare schuld vereist. Zonder te voldoen aan deze twee voorwaarden kan men in het strafrecht geen straf opleggen. Althans zo bleek de klassieke benadering. Sinds de inwerkingtreding van de Wet OM-Afdoening kunnen door een Officier van Justitie in bepaalde gevallen strafbeschikkingen opgelegd worden, zonder rechterlijke tussenkomst welteverstaan.128 Dit is echter niet de traditionele insteek van het strafrecht en zoals uit het voorbeeld van de Wet Mulder129 zal volgen verandert ook de insteek van het bestuursrecht met zijn tijd mee. De keuzevrijheid voor de wetgever tussen handhavingstelsels wordt benadrukt door deze vervagende grenzen. Ondanks 126

Prof. Dr. C.H. Brants, Dr. B. Stapert, Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, in: M. Boone, R.S.B. Kool, C.M. Pelser en T. Boekhout van Solinge (red.), Discretie in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2004, p. 256 127 Dit “concrete herstel van aangedaan onrecht” kan ook in de hoedanigheid van een schadevergoeding voorkomen 128 Op basis van artt. 257 a, 257b en 257ba Sv 129 De Wet Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeersvoorschriften (WAHV) wordt de Wet Mulder genoemd, naar zijn bedenker Lex Mulder

47

de eigen karakters lijken immers de principiële grenzen tussen straf-, bestuurs- en civiel recht te vervagen. Volgens Knigge is het resultaat dat het verschil in doel vervaagt, waardoor de ene handhavingmodaliteit probleemloos de andere lijkt te kunnen vervangen.130

4.1.1 De bestuursrechtelijke Wet Mulder Met de Wet Mulder zal ik de veranderde insteek van het bestuursrecht aangegeven. Naast het “concrete herstel van aangedaan onrecht” is het namelijk in het bestuursrecht ook mogelijk boetes op te leggen zonder rechterlijke tussenkomst. Deze mogelijkheid is bevreemdend te noemen als men het beziet in strafrechtelijk licht. In het strafrecht is het namelijk juist dit leed toevoegende karakter van de boete dat het belet om haar zonder rechterlijke tussenkomst op te kunnen leggen. Deze bestuursrechtelijke mogelijkheid wordt echter puur op basis van praktische gronden verantwoord, ze zou namelijk dienen ter bescherming van een eventuele overbelasting van het strafrechtelijk apparaat. De Wet Mulder is hier een sprekend voorbeeld van. Eind jaren ‟80 van de vorige eeuw vond er een decriminalisatie van een groot aantal verkeersovertredingen plaats.131 Over deze overtredingen werd besloten dat ze voortaan geen strafbare feiten meer zouden zijn, maar door het leven zouden gaan als gedragingen waarop administratieve sancties werden gesteld. Sindsdien staan deze gedragingen in de Wet Mulder en ondanks dat ze niet meer strafrechtelijk vervolgd zullen worden, behoudt de politie wel de bevoegdheid om er bestuurlijke boetes voor op te leggen. Hoewel deze wijziging van afhandeling wel als een vorm van decriminalisering gezien kan worden, was dit niet haar voornaamste intentie. Het ging meer om transformatie; een vervanging door een ander handhavingstelsel.132 Deze wijziging van afhandeling in het strafrecht naar afhandeling in het bestuursrecht is voor deze voorheen strafbaar gestelde gedragingen mogelijk geweest vanwege hun betrekkelijk lichte karakter. Voorwaarde voor de wijziging was dat er voorzien moest zijn in een rechtsgang voor een behoorlijke procedure, indien men een beroep op de rechter zou willen doen.133 Met de opgenomen hoofdstukken IV, V en VI in de Wet Mulder is aan dit criterium voldaan. Daarnaast was deze wijziging mogelijk vanwege de afwezigheid van een benadeelde die zich eventueel zou willen voegen in het proces. Bij het bestuursrecht dien je bij een voeging als belanghebbende te worden aangemerkt.134 Je dient je ook als zodanig kenbaar te hebben gemaakt. Het reikt te ver om de uitgebreide materie hieromtrent in dit strafrechtelijke onderzoek uiteen te zetten.135 Het geeft echter wel aan waarom er bij de Wet Mulder relatief makkelijk naar het bestuursrecht kan worden gegrepen; er zijn geen benadeelden. 130

G. Knigge, De verkalking voorbij, Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RMThemis 2000/3, p.83-96 Het niet langer strafbaar stellen van een bepaalde gedraging door het betreffende wetsartikel uit de strafwetgeving te schrappen Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, 2006, p.33 133 EHRM 21 februari1984, nr. 8544/79, NJ 1988, 937 (Ozturk/Duitsland) 134 Art. 1:2 AwB 135 L.J.A. Damen, Bestuursrecht, Deel 1,Den Haag: Boom, 2e druk, 2005, p.126 131 132

48

Met deze transformatie is het eigenlijke karakter van het bestuursrecht veranderd in een deels punitieve. In oorsprong kon het bestuursrecht namelijk slechts door middel van reparatoire sancties op normoverschrijdend gedrag reageren, maar sinds de inwerkingtreding van de bestuurlijke Wet Mulder kan zij dit ook met punitieve sancties. Het opleggen van bestraffende sancties kan door deze wijziging niet meer slechts aan het strafrecht worden voorbehouden. Op de vrijheidsbeperkende en vrijheidsontnemende sancties heeft het strafrecht daarentegen nog wel steeds een monopolie.

Eerder in dit onderzoek wekte de ultimum remedium-gedachte al de suggestie dat er alternatieven voor bepaalde onderdelen uit het strafrecht zouden zijn. Deze suggestie wordt met bovenstaande situatie als juist weergegeven. Bij een eventuele decriminalisatie of een (maatschappelijk waarschijnlijk meer geaccepteerde) transformatie van de in dit onderzoek onderhavige internetoplichting uit art. 326 Sr zou dit voorbeeld ter inspiratie kunnen dienen. Dit is echter niet het enige belang van bovenstaand voorbeeld. Wat ze namelijk ook teweeg brengt is een alternatieve kijk op de ultimum remedium-gedachte. Die gedachte veronderstelt namelijk, door het strafrecht pas in het laatste geval in te mogen zetten, dat het bestuursrecht een minder ingrijpend instrument dan het strafrecht zou zijn. Door het voorbeeld van de Wet Mulder gaat dit echter niet meer zomaar op. In sommige gevallen dient het bestuursrecht als ultimum remedium gezien te worden. Hierbij wordt voornamelijk gedoeld op financiële sancties, omdat niet ontkend kan worden dat het bestuursrecht ingrijpender kan zijn dan het strafrecht.136 Zoals blijkt uit art. 23, lid 4 Sr en art. 6, lid 1 jo. art. 57, lid 1 Mededingingswet kunnen bestuurlijke boetes aanzienlijk hoger uitvallen dan strafrechtelijke boetes.137 Wel dient hierbij te kennen worden gegeven dat, zelfs indien de boetes van gelijke hoogte zouden zijn, er toch wel een verschil is tussen een bestuurlijke en een strafrechtelijke boete. Als men de laatste van deze genoemden opgelegd krijgt zal men dit waarschijnlijk toch anders beleven als wanneer men eerstgenoemde opgelegd krijgt. Al is het maar vanuit het oogpunt van het (potentiële) stigmatiserende karakter dat het strafrecht bij zich draagt. In de kern echter blijven de twee typen sterk vergelijkbaar, het zijn beiden (leed toevoegende) overheidsreacties. Deze zienswijze wordt ondersteund door jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Bij toepassing van art. 6 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: art. 6 EVRM) toetst het EHRM zowel de bestuurlijke boete als de strafrechtelijke boete aan het „criminal charge‟-criterium. Het reikt te ver voor dit onderzoek om hier verder over uit te weiden, de essentie van deze aanhaling ligt in de grote vergelijkbaarheid van de twee typen boetes.

136

J.H. Crijns, Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum?, Ars Aequi, januari 2012 Art. 23 lid 4 Sr: De maximale geldboete binnen het strafrecht is vanaf 1 januari 2012 € 780.000. Art. 6 lid 1 jo. art. 57 lid 1 Mededingingswet: De maximale geldboete binnen het bestuursrecht, ter zake kartelgedrag, is gerelateerd aan de omzet van de onderneming. 137

49

Aan de ene kant wordt door deze ontwikkeling de ultimum remedium-gedachte deels onderuit gehaald, aangezien wordt aangegeven dat het strafrecht niet langer vanzelfsprekend het ultimum remedium is, maar dat in bepaalde gevallen het bestuursrecht deze taak op zich neemt. Dit zou door tegenhangers van de alternatieve afdoening van de strafrechtelijke politieaangifte bij internetoplichting als tegenargument aangedragen kunnen worden. Als de politieaangifte namelijk niet meer strafrechtelijk afgedaan zal worden, dient hier een alternatief voor bedacht te worden. Bestuursrechtelijk lijkt dit alleen mogelijk te zijn, als zij een lagere straf oplegt dan het strafrecht. Aan de andere kant is deze ontwikkeling in zekere zin juist een argument voor de alternatieve afdoening, doordat het bestuursrecht met haar sterk vergelijkbare instrumenten steeds meer een geaccepteerd alternatief voor het strafrecht is. Hierdoor is een strenge selectie mogelijk, waardoor de inzet van het strafrecht gereserveerd kan blijven voor die gevallen waarin dit écht noodzakelijk is en zij haar monopoliepositie op de vrijheidsbeperkende en vrijheidsontnemende sancties kan inzetten.

4.1.2 De bestuursrechtelijke Wet Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte Naast bovenstaande mogelijkheid van decriminalisering, is er nog een optie die de aandacht verdient. Namelijk de mogelijkheid welke gehanteerd wordt bij de Wet Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte (hierna: WBBOOR). Zoals de naam van de wet reeds aangeeft richt zij zich op de Openbare Ruimte, waardoor zij niet rechtstreeks van toepassing is op de strafbaarstelling van art. 326 Sr. Ze kan echter wel, net als de Wet Mulder, gebruikt worden ter inspiratie voor dit onderzoek. Bij deze wet is de koppeling tussen de juridische kwalificatie van een feit (bestuursrechtelijk of strafrechtelijk) en de wijze van handhaving in geval van overtreding van een dergelijk feit minder stringent.138 Deze optie maakt het mogelijk een feit zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk af te doen. Voorwaarde hiervoor is dat vooraf dient te worden aangegeven voor welke van beide rechtswegen gekozen zal worden, om strijd met de rechtsgelijkheid te voorkomen.139 Deze mogelijkheid is in enigermate vergelijkbaar met de bestuurlijke strafbeschikking.140 Zij kenmerkt zich doordat deze beschikking wordt uitgevaardigd door een daartoe aangewezen bestuursorgaan. Hierbij zijn de juridische kwalificatie (strafrechtelijk) en de wijze van handhaving (strafrechtelijk) hetzelfde, maar komt de afwijking pas aan het licht bij de handhaver. Deze is namelijk zoals men wellicht zou verwachten, niet ook strafrechtelijk, maar bestuursrechtelijk.141 De ontwikkeling van deze WBBOOR kan zowel positief als negatief bestempeld worden. Kijkt men er naar vanaf het uitgangspunt dat strafrecht gezien wordt als een meer ingrijpend instrument dan

138

J.H. Crijns, Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum?, Ars Aequi, januari 2012 Het betreft hier een overheidsaangelegenheid waarbij het de gemeente is die haar keuze dient aan te geven Art. 257a, 257b, 257ba Sv 141 Bestuursorganen zoals gemeenten. 139 140

50

het bestuursrecht (al ware dit slechts gestoeld op de maatschappelijke stigmatisering), dan is het als positief te typeren als een overtreder voor een strafbaar feit bestuurlijk wordt beboet. Een negatieve benadering welke ook begrijpelijk is, is dat als blijkt dat een bestuurlijke boete als volwaardig alternatief van een strafrechtelijke boete kan dienen, daarmee automatisch de overbodigheid van de strafbaarstelling van die norm gegeven is als men het beziet vanuit de ultimum remedium-gedachte. Beide zienswijzen pleiten daarmee voor een positieve benadering van de ondervanging van de strafrechtelijke aangifte.

4.1.3 Duale handhaving Zoals gebleken is, staat de plaats van het strafrecht binnen het totale scala aan handhavingsmogelijkheden ter discussie. Aan de ene kant staat ze volop in de politieke en maatschappelijke schijnwerpers en wordt ze maar al te graag ingeschakeld ter bestrijding van allerhande maatschappelijke risico‟s. Aan de andere kant kan niet ontkend worden dat ze terrein verliest aan het bestuursrecht, omdat veel van de voorheen enkel aan het strafrecht toevertrouwde mogelijkheden nu ook via de bestuursrechtelijke weg een optie zijn.142 Mede hierdoor is er nog een mogelijkheid van handhaving ontstaan, genaamd duale handhaving. Hierbij maakt men op het niveau van uitvoering de keuze tussen beide handhavingsstelsels op basis van de ernst van het concrete feit. Een bepaald drempelbedrag aan geleden schade zorgt voor de scheidslijn; hieronder wordt voor het bestuursrecht gekozen, hierboven kiest men voor het strafrecht. Dit zou een optie kunnen zijn voor de alternatieve afhandeling van de politieaangifte bij een internetoplichting. Een relatief kleine zaak zou dan theoretisch gezien door het bestuursrecht behandeld kunnen worden.

4.1.4 Conclusie bestuursrechtelijke rechtsvergelijking Ondanks de aangehaalde bestuurlijke inspiratiebronnen voorzie ik bij een ondervanging van de internetoplichting door een bestuursrechtelijke rechtsgang twee specifieke struikelblokken; Allereerst het feit dat het bestuursrecht zich richt op de handhaving van de openbare orde. Om bij een internetoplichting een geslaagd beroep te kunnen doen op het bestuursrecht, dient er dus wel aangetoond te worden dat hiermee de openbare orde gehandhaafd wordt. Ten tweede, de voeging van een burger in een bestuurlijk proces. Bij het bestuursrecht dien je in een dergelijk geval als belanghebbende te worden aangemerkt.143 Je dient je ook als zodanig kenbaar te hebben gemaakt. Het reikt te ver om de uitgebreide materie hieromtrent in dit strafrechtelijke onderzoek uiteen te zetten. Het geeft echter wel aan waarom er bij het voorbeeld van de Wet Mulder betreffende verkeersovertredingen makkelijker naar het bestuursrecht kan 142

P. Boer en D. Kok, Nieuwe keuzes tussen strafrechtelijke bestuurlijke sancties, Een toelichtende beschouwing bij de kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel, NJB 2009, nr. 11, p.671 143 Art. 1:2 AwB

51

worden gegrepen. Daar zijn immers geen slachtoffers bij betrokken die zich als belanghebbende zouden kunnen voegen in het proces, terwijl er bij een internetoplichting per definitie wel een benadeelde aanwezig is. Als de handhaving van de openbare orde al als aanwezig gesteld kan worden bij een bestuurlijke aanpak van internetoplichting, dan zou een eventuele voeging van een benadeelde het proces kunnen vermoeilijken. Hier valt echter tegen te werpen dat er hoop gloort aan de bestuurlijke horizon bij een eventuele huidige onmogelijkheid van een voeging, indien men zich bedenkt dat het in het strafrecht ook niet altijd mogelijk is geweest zich als benadeelde partij in het proces te voegen. Mochten aldus zowel de voeging van een benadeelde als het vereiste van de handhaving van de openbare orde geen significante problemen opleveren, dan zou er op basis van de ultimum remedium-gedachte en verschillende argumenten ontleend uit bovenstaand stuk uitgeweken kunnen worden naar het bestuursrecht in het geval van een internetoplichting. Op dit moment echter lijkt er mij geen serieus alternatief voor de politieaangifte van een internetoplichting te kunnen worden gevonden in het bestuursrecht. In de volgende paragraaf zal onderzocht worden of de alternatieve afdoening in het civiele recht kans van slagen heeft.

4.2 Civielrechtelijke rechtsvergelijking In navolging van paragraaf 3.1 die schetste dat in bepaalde gevallen de internetoplichting ook civiel zou kunnen worden afgedaan, omdat het een overeenkomst tussen twee burgers betreft, gaat deze paragraaf dieper op de achtergrond hiervan in. Zoals reeds aangehaald in de inleiding van dit hoofdstuk was het met name in de jaren tachtig van de vorige eeuw dat er in Nederland naar aanvaardbare alternatieven voor het gewone strafproces gezocht werd. Het was in diezelfde tijd dat Corstens een theorie verdedigde waarbij voor toedeling van onrecht aan de drie handhavingsstelsels primair het civiele recht aangegrepen diende te worden, subsidiair het bestuursrecht en meer subsidiair het strafrecht. Vooral wanneer aan een aanwijsbaar persoon schade zou zijn toegebracht, zou het civiele recht de voorkeur genieten, omdat het juist deze rechtsgang is die voorziet in mogelijkheden voor de schadeafhandeling. Relevante factoren voor de vraag of de overheid met een dergelijke civiele rechtsgang zou kunnen volstaan waren de bekendheid van de dader en een voldoende mogelijkheid tot aansprakelijkstelling door de benadeelde.144 Een civiele rechtsgang bij internetoplichting lijkt dus nog niet zo‟n gek idee, aangezien daarbij sprake is van een aanwijsbaar persoon welke schade is toegebracht, de dader vaak in zekere mate bekend is145 en de benadeelde deze dader aansprakelijk kan stellen op grond van een onrechtmatige daad. Op

144

Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, vierde druk, 2006, p.19 145 Rekeningnummer / telefoonnummer / adres / etc.

52

de volledige uiteenzetting van de bekendheid van de dader kom ik later in deze paragraaf terug. Eerst ga ik op zoek naar een wetsartikel uit het civielrecht waar de internetoplichting aan opgehangen zou kunnen worden.

4.2.1 Het civielrechtelijke artikel 162 van het zesde boek van het Burgerlijk Wetboek Artikel 162 van het zesde boek van het Burgerlijk Wetboek (hierna: art. 6:162 BW) lijkt het meest voor de hand liggend om als eventueel alternatief te dienen voor de strafrechtelijke afhandeling van een internetoplichting. Dit artikel omvat de mogelijkheid om een gepleegde onrechtmatige daad civielrechtelijk af te doen en herbergt in zekere zin dezelfde onderliggende norm als haar strafrechtelijke tegenhanger.146 Om hier meer specifiek op in te gaan; de internetoplichting lijkt het meest betrekking te hebben op het tweede lid van art. 6:162 BW; “een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Met dit artikel lijkt een grondslag te zijn gegeven voor een civielrechtelijke afhandeling van internetoplichting, mits de benadeelde uit is op vergoeding van de schade en niet (in eerste instantie) op een strafrechtelijke vervolging van degene die hem benadeeld heeft. Op basis van het eerste lid van het artikel kan men namelijk een vergoeding eisen in het geval van een toerekenbare onrechtmatige daad. Het derde lid van het artikel geeft een dusdanige uitleg aan deze toerekenbaarheid, dat gesteld kan worden dat internetoplichting hieronder zou kunnen vallen. Na het niet-leveren na betaling of het uitblijven van betaling na levering kan er aldus op basis van art. 6:162 BW door de benadeelde een civiele actie ingesteld worden tegen degene die hem benadeeld heeft. Uit het vorige hoofdstuk is reeds gebleken dat volgens de wetgever van ons Wetboek van Strafrecht (1886) “op zichzelf staande onwaarheden niet onder het strafrecht vallen”. Een enkele niet nakoming van een overeenkomst via het internet lijkt daarmee dus zelfs veroordeeld te zijn voor een civiele rechtsgang en juist niet voor een strafrechtelijke rechtsgang. Tenzij er meer aan de hand is dan alleen niet-leveren na betaling of het uitblijven van betaling na levering. De afweging of bij een specifieke kwestie gesproken dient te worden van een strafrechtelijke oplichting of een civielrechtelijke onrechtmatige daad, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit zorgt voor een actueel maatschappelijk vraagstuk, waarbij er benadeelden zijn die op het politiebureau geen aangifte kunnen doen van een internetoplichting, omdat het volgens de ambtenaar een civiele kwestie zou betreffen. De huiswaarts gestuurde benadeelden delen echter de mening dat het wel een internetoplichting betreft, welke strafbaar gesteld is onder art. 326 Sr en waarvan dus wel degelijk door de politie aangifte zou moeten worden opgenomen. Hierover zijn eind 2011 door Tweede Kamerlid Van Raak (SP) Kamervragen gesteld aan Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie).147 De beknopte 146

Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, 2006, p.32 147 Kamerstukken II 2011/12, 530, 17 757, nr. 170

53

antwoorden hierop komen erop neer dat er aangifte moet kunnen worden gedaan indien er sprake is van een strafbaar feit, hiermee is echter het probleem niet verholpen, omdat het in dergelijke gevallen juist de vraag is of er sprake is van een strafbaar feit. Deze antwoorden zijn daarmee niet van toegevoegde waarde voor dit onderzoek. De jurisprudentie die later in deze paragraaf behandeld zal worden zal hier wel meer duidelijkheid over geven. Eerst zal er nagegaan worden of het theoretisch gezien mogelijk is een internetoplichting civielrechtelijk te behandelen.

4.2.2 Voorwaarden voor een aanvaardbare civielrechtelijke afhandeling van een internetoplichting Bij de bepaling of het aanvaardbaar zou zijn een dergelijke internetkwestie civiel af te handelen, wordt voldaan aan beide voorwaarden die Brants en Stapert148 hiervoor stellen; - De mate waarin straf als het enige mogelijke antwoord op het gedrag wordt gezien blijkt gering. Het gaat de benadeelde vaak om zijn schadeloosstelling en niet primair om bestraffing van de dader. Hoewel men er niet onderuit kan dat dit laatste weleens als een prettige bijkomstigheid kan worden ervaren door de benadeelde is dit niet van dermate groot belang dat de gedraging alleen via het strafrecht zou kunnen worden behandeld. - De mate waarin de uitkomst van de civiele procedure als legitiem wordt ervaren door zowel de verdachte als de rechtsgemeenschap is aanzienlijk. Zoals gezegd gaat het de benadeelde vaak primair om zijn schadeloosstelling welke met vrucht via een civiele rechtsgang behaald zou kunnen worden, maar ook de dader is gebaat met een rechtsgang welke primair op de schadeloosstelling ziet in plaats van een strafrechtelijke procedure welke niet zelden een leed toevoegend karakter zal hebben.

Naast deze voorwaarden is er nog een andere van belang zijnde factor voor de mogelijkheid de internetoplichting onder het civiele recht af te kunnen handelen, namelijk de gelegenheid in hoger beroep danwel cassatie te kunnen gaan. Aangezien deze aanwezig is in een civiele rechtsgang, wordt er dus ook aan de minimale garanties ter voorkoming van machtsmisbruik voldaan. Alles wijst er kortom op dat de rechtsgemeenschap bij een enkele niet-nakoming van een internetovereenkomst voldoende in haar belang zal worden gediend bij een civiele rechtsgang. Ondanks deze uitkomst en het feit dat dit eigenlijk ook de bedoeling lijkt te zijn van de wetgever destijds, blijft er nog steeds een strafrechtelijke rechtsgang openstaan en zijn er tot op heden (nog) geen richtlijnen om een internetoplichting bij voorkeur via het civiele recht te laten geschieden. Om de benadeelde burger toch voor een civielrechtelijke afhandeling te laten kiezen, dienen er dan ook

148

Prof. Dr. C.H. Brants, Dr. B. Stapert, Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, in: M. Boone, R.S.B. Kool, C.M. Pelser en T. Boekhout van Solinge (red.), Discretie in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2004, p. 256

54

positieve argumenten te zijn die die van de meer bekende strafrechtelijke afdoening doen overtreffen.149 Als een voordelig element van een civielrechtelijke afdoening kan worden aangemerkt dat er meer aandacht aan de rol van de benadeelde wordt geschonken dan over het algemeen in een strafrechtelijke zaak gangbaar is. Ook is het in een strafrechtzaak niet te allen tijde mogelijk je te voegen om op die manier je schade vergoed te zien. Dit kan alleen als er aan bepaalde voorwaarden is voldaan, onder andere dat de schade eenvoudig en rechtstreeks dient te zijn.150 Ingewikkelde schadeclaims zouden het strafrechtelijke proces namelijk teveel vertragen.151 In een civiele zaak daarentegen zijn dergelijke claims eenvoudiger te behandelen, omdat deze zaken primair op schadevergoeding zien en niet op de vervolging van de verdachte. Nadelig element van een civielrechtelijke afdoening is de hogere drempel die genomen dient te worden bij een civiele advocaat in vergelijking met de weg naar de politie, vanwege haar minder brede bekendheid en daarmee samenhangende beperktere toegankelijkheid.

Tot slot: Om terug te komen op de bekendheid van de dader, welke een vereiste is voor de vraag of de overheid met een civiele rechtsgang zou kunnen volstaan, dient er naar de privacywetgeving te worden gekeken. Van belang is wat de burger zelf civielrechtelijk zou kunnen achterhalen in het geval van een niet-nakoming van een overeenkomst via het internet, zonder dus de hulp van het strafrechtelijke apparaat in te hoeven schakelen. De conclusie luidt dat de huidige privacywetgeving geen mogelijkheden laat voor de benadeelde om zelf IP-adressen bij mailtjes danwel namen bij rekeningnummers te achterhalen. Hiervoor blijkt de inzet van het strafrecht, namelijk de machtigingen van de Officier van Justitie hiertoe, van noodzakelijk belang. Er zijn met de huidige digitale technologie mogelijkheden om dergelijke informatie te achterhalen, dit is echter niet voor elke gemiddelde burger binnen handbereik. Het is dus afhankelijk van de dader-informatie waarover de benadeelde beschikt bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de overheid met een civiele rechtsgang zou kunnen volstaan in zake van internetoplichting.

149

Voorbeelden van positieve elementen van een strafrechtelijke afdoening zijn; een bepaalde genoegdoening voor het slachtoffer, omdat de verdachte indien schuldig bevonden, gestrafd zal worden. Maatschappelijk belang, omdat potentiële oplichters door een strafrechtelijke vervolging gewaarschuwd worden, waardoor deze vervolging voor de verdachte in kwestie een repressieve werking heeft, maar voor potentiële oplichters een preventieve werking. 150 De andere vereisten zijn; De schade moet zijn ontstaan door het strafbare feit en mag niet op een andere manier al aan het slachtoffer vergoed zijn. De verdachte moet bekend zijn, voor het strafbare feit voorkomen bij de strafrechter, gedagvaard zijn voor het feit waarvan het slachtoffer in casu slachtoffer geworden is, veroordeeld worden door de rechter (straf of maatregel) en moet ouder zijn dan 14 jaar. 151 D. Van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Samenleving, criminaliteit en strafrechtspleging, Leuven: Universiteit van Leuven, 2003, p.263

55

4.2.3 Jurisprudentie omtrent de vraag of een internetoplichting civiel- danwel strafrechtelijk behandeld dient te worden We weten nu dat een internetoplichting theoretisch gezien een civiele rechtsgang kan volgen, mits de benadeelde over voldoende daderinformatie beschikt. Van belang is hoe de praktijk bij dergelijke kwesties is, daarom zal ik in deze paragraaf relevante jurisprudentie betrekken.

Niet iedere wanprestatie of leugen is een strafrechtelijke oplichting.152 De grens tussen een (civielrechtelijke) wanprestatie en een (strafrechtelijke) oplichting is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval.153 Het enkele feit dat men zich in strijd met de waarheid te goeder trouw voordoet of een belofte niet nakomt, levert volgens de rechtspraak geen oplichting op.154 Hiervoor zijn meerdere omstandigheden benodigd.155 Er wordt namelijk nog steeds uitgegaan van de gedachte van de wetgever destijds; de burger dient zichzelf te beschermen tegen naïviteit, dit is niet de taak van het strafrecht. Het is echter niet onmogelijk dat puur op basis van de ten onrechte te goeder trouw voordoende (ver)koper toch sprake kan zijn van oplichting. Onder andere de maatschappelijke context kan hier dan de doorslag voor geven. Hiermee wordt bedoeld dat er in bepaalde situaties zonder nader onderzoek uit wordt gegaan van de juistheid van de wijze waarop iets gepresenteerd wordt. In dergelijke situaties is er sneller sprake van oplichting.156 De hier in het geding zijnde jurisprudentie heeft enkel zijn weerslag op de te kwader trouw zijnde afnemer van een goed welke vervolgens niet betaalt en niet op de aanbieder van een goed welke na betaling het goed niet levert. Dit onderscheid is echter niet van zeer groot belang, aangezien het zijn van klant of koper tegenwoordig geen „hoedanigheid‟ meer is in de zin van de in art. 326 Sr genoemde oplichtingsmiddelen.157 Juist door de komst van het internet kan eenieder tegenwoordig op eenvoudige manier kopen en verkopen, waardoor het zijn van koper of verkoper geen hoedanigheid meer is zoals zij eerder geweest is. Een professioneel ogende (ver)koopsite kan er echter wel zorg voor dragen dat er een „bovengemiddeld vertrouwen‟ wordt gewekt bij haar consumenten ten opzichte van minder professioneel ogende sites.158 In dergelijke gevallen zou er wel sprake kunnen zijn van het voldoen aan de ondergrens van de in art. 326 Sr bedoelde „hoedanigheid‟ door middel van een beroep op de maatschappelijke context. Naast een beroep op de maatschappelijke context is het ook mogelijk dat de kwetsbaarheid van de benadeelde een rol speelt bij de beoordeling of iets onder de noemer van strafrechtelijke oplichting valt. In casu zou dit het geval kunnen zijn, aangezien deze vorm van malafide handel 152

Jurisprudentie betreffende een enkele leugen: HR 22 februari 2011, LJN BO3966, NJ 2011/102 Een overzicht betreffende relevante omstandigheden: HR 15 november 2011, LJN BQ8600 154 Hof Arnhem 6 augustus 2009, NJFS 2009/253, LJN BJ4706 155 HR 14 mei 1991, NJ 1991/750, m.nt. Van Veen. Zie ook: HR 7 april 1998, NJ 1998/498; HR 15 december 1998, NJ 1999/182; HR 13 november 2001, NJ 2002/262; Hof Arnhem 23 februari 2009, LJN BH3789; Hof Leeuwarden 4 juli 2011, LJN BR0458. 156 HR 10 februari 1998, NJ 1998/497 (Groningse eetpiraat). Zie ook; HR 10 maart 1992, NJ 1992/592 (Hoedanigheid aspirant-koper); HR 22 mei 1990, NJ 1990/801 157 HR 14 mei 1991, NJ 1991/750 (m.nt. Van Veen) 158 HR 13 november 2001, LJN AD4320 (Conclusie van Fokkens) 153

56

mogelijk wordt gemaakt door het wederzijds vertrouwen waarop het handelsverkeer via internet gebaseerd is. Dan komen we echter meteen weer uit op de gedachte van de wetgever, welke stelt dat naïviteit niet door het strafrecht dient te worden beschermd. Een belangrijke vervolgvraag is wanneer men dan voldoet aan de ondergrens om niet beticht te worden van naïviteit, zodat je bij een dergelijke kwestie wel een geslaagd beroep op het strafrecht zou kunnen doen? Volgens recente rechtspraak zou oplichting in ieder geval bewezen kunnen worden, indien de (ver)koper werkt onder een valse naam of gebruikmaakt van een vals rekeningnummer.159 Ditzelfde vereiste komt ook terug bij de beantwoording van de vraag of er bij één enkel geval van een niet-nakoming van een overeenkomst al gesproken kan worden van oplichting of dat hier pas van gesproken kan worden als men er echt zijn beroep of gewoonte van maakt?160 In het laatste geval zou één enkele niet-nakoming van een overeenkomst niet direct onder de kwalificatie “oplichting” horen te vallen, maar des te meer onder art. 6:162 BW van de civiele onrechtmatige daad. De situatie kan immers berusten op een misverstand of eenmalige foutieve behandeling welke beter civiel opgelost zou kunnen worden, omdat dit een meer passende oplossing zou zijn dan een strafrechtelijke afhandeling. Pas als er dan op één naam/rekeningnummer/adres/etc. meerdere gevallen van “internetoplichting” bekend zijn, zou men kunnen gaan spreken van oplichting. Dit vereiste van meervoudigheid gaat echter niet op bij (internet-)oplichting, omdat het maken van een beroep hiervan geen vereiste is. Reeds bij één enkel geval kan er dus al sprake zijn van oplichting, mits degene het oogmerk had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.161 Zoals blijkt, is het wel een vereiste dat de (ver)koper zichzelf opzettelijk wederrechtelijk wilde bevoordelen. Oftewel; er dient sprake te zijn van bijvoorbeeld het gebruik van een valse naam of rekeningnummer. Indien dit het geval is, kan er dus een vruchtbaar beroep gedaan worden op het strafrecht. Kortom; we weten nu dat indien er gebruik wordt gemaakt van valse gegevens er een beroep kan worden gedaan op het strafrecht. Dit is enigszins ook wel logisch, omdat het zonder de juiste gegevens van de malafide handelaar lastig is hem civielrechtelijk aan te manen tot nakoming van de overeenkomst en/of een schadevergoeding van hem te vorderen. We zagen immers al eerder in deze paragraaf dat het voor een eventuele civiele afdoening van belang is wat de burger zelf zou kunnen achterhalen in het geval van een niet-nakoming van een overeenkomst via het internet, zonder dat hij de hulp van het strafrechtelijke apparaat hoeft in te schakelen. Interessanter is wellicht de vraag wat te doen als de (ver)koper te goeder trouw lijkt te handelen door onder zijn eigen naam en rekeningnummer te werken, maar na betaling niet levert of na levering niet betaalt. Is er dan sprake van een civiele onrechtmatige daad of een strafrechtelijke oplichting? Dat de recente jurisprudentie hier niet één lijn in lijkt te trekken komt de 159

Bijvoorbeeld; Rb. Maastricht 2 februari 2009, LJN BK1160; Rb. Zwolle 17 december 2009, LJN BL0027 Zoals bij flessentrekkerij ex art.326a Sr 161 Art. 326 Sr 160

57

begrijpelijkheid ervan niet ten goede. Zo werden de verdachten van dergelijke kwesties door de rechtbanken in zowel Almelo, Breda als Maastricht – zonder dat de rechtbanken in hun vonnissen ingingen op de redenen hiervan - als oplichters veroordeeld.162 De Amsterdamse rechtbank daarentegen ging juist wel in op de ten grondslag liggende redenen en sloeg een totaal andere richting in dan zijn collega‟s, namelijk vrijspraak van de verdachte.163 De grondslag voor deze keuze kwam neer op het volgende; De zorgvuldigheid van de (ver)koper bij het aangaan en aanvaarden van de risico‟s van een overeenkomst werd als zijn eigen verantwoordelijkheid geacht. Het enkele feit dat iemand bewust oneerlijk zakendoet geeft de (ver)koper namelijk geen recht op strafrechtelijke bescherming, een moedwillige wanprestatie is namelijk op zichzelf onvoldoende om te kunnen spreken van oplichting. Daar komt bij dat internet(ver)kopers niet dermate kwetsbaar zijn dat zij niet in de gelegenheid zouden zijn zelf de (ver)koop te kunnen sturen naar een goed verloop. Zij hebben immers de mogelijkheid hun aankoop te doen bij een webwinkel waarvan de betrouwbaarheid is gebleken of die de mogelijkheid biedt tot betaling bij of na levering. Ook vice versa heeft men de verkoop deels zelf in de hand; als men een goed verkoopt, kan men beslissen pas te versturen als het geld binnen is of te laten betalen bij aflevering van het goed. Indien een (ver)koper geen gebruik maakt van deze mogelijkheden, kan er bij het uitblijven van de levering danwel betaling civielrechtelijk aangemaand worden tot nakoming van de overeenkomst en/of een schadevergoeding gevorderd worden. Zeker als de (ver)koper over de (adres)gegevens van de wanpresteerder beschikt. De Amsterdamse rechtbank sprak de verdachte dan ook vrij van oplichting. Een slag om de arm dient er te worden gehouden bij eventuele betichting van misbeleid bij de rechters, aangezien jurisprudentie zich juist kenmerkt door van toepassing te zijn op uiterst specifieke gevallen. Kanttekening die ik hierbij dien te maken is dat het daarnaast ook erg lastig is om in een strikte kadering te voorzien, omdat de wet juist flexibel dient te zijn zodat zij voor meerdere toepassing geschikt is.

4.2.4 Conclusie civielrechtelijke rechtsvergelijking Hoewel het een kenmerk is van jurisprudentie dat zij zich baseert op de omstandigheden van het specifieke geval, is het mijns inziens niet te verantwoorden aan de benadeelden dat de uiteindelijke beslissing omtrent hun benadeling afhankelijk lijkt te zijn van de betreffende rechtbank. In Almelo, Breda en Maastricht ben je als benadeelde blijkbaar beter af dan in Amsterdam, want bij laatstgenoemde blijk je in beginsel niet uit te kunnen gaan van de betrouwbaarheid van aanbieders en heb je kennelijk een grotere eigen verantwoordelijkheid. Afgezien van de ontbrekende uniformiteit binnen de Nederlandse rechtspraak, is de uitspraak van de Amsterdamse rechtbank echter wel als logisch te typeren als men deze afzet tegen de 162 163

Rb. Almelo 26 oktober 2007, LJN BB6750; Rb. Breda 1 april 2008, LJN BC8241; Rb. Maastricht 8 december 2009, LJN BK6187 Rb. Amsterdam 30 november 2009, LJN BK 4742

58

strafrechtelijk te vervolgen malafide (ver)koper die handelt onder valse gegevens. Er is in een situatie waarin de gegevens van de malafide handelaar bekend zijn namelijk de mogelijkheid om hem civielrechtelijk aan te manen tot nakoming van de overeenkomst en/of een schadevergoeding van hem te vorderen. In het licht van de in paragraaf 2.2. omschreven ultimum remedium-gedachte is het aldus logischer in een dergelijk geval voor de lichtere rechtsgang van het civiele recht te kiezen in plaats van de strafrechtelijke weg. Er blijkt aldus een civielrechtelijk artikel voorhanden te zijn waar de internetoplichting aan opgehangen zou kunnen worden, op basis van criteria en strafrechtelijke gedachten blijkt het aanvaardbaar een dergelijke kwestie civielrechtelijk af te handelen. Hoewel een dwingende voorrangsregel (nog) niet bestaat voor een civiele behandeling, lijkt er dus wel een mogelijkheid tot een serieus alternatief voor de politieaangifte van een internetoplichting te kunnen worden gevonden in het civielrecht.

4.3 Gedachtespinsel naar aanleiding van de rechtsvergelijking Graag wijt ik deze paragraaf aan een korte uiteenzetting van een gedachtespinsel betreffende een civiel praktijkvoorbeeld. Mijns inziens zou dit voorbeeld namelijk wellicht ter inspiratie kunnen dienen voor het strafrecht, maar tegelijkertijd ben ik me er terdege van bewust dat zij dan zou balanceren op de grens van wat ethisch verantwoord zou zijn. Het betreft het vereiste van wederkerigheid, oftewel: voor wat hoort wat. Kunnen er voorwaarden gesteld worden aan het doen van aangifte, zodat de ernst van de zaken die ten grondslag liggen aan de aangifte evenredig is aan de moeite die een dergelijke aangifte kost voor het strafrechtelijke apparaat? Is het mogelijk om, indien men aanspraak wilt kunnen maken op de diensten van het strafrechtelijk apparaat, bijvoorbeeld te vereisen dat men voldoende nauwkeurig en oplettend gehandeld dient te hebben? Hiervoor zou bijvoorbeeld verwacht kunnen worden dat de burger een risico-analyse voor zichzelf maakt, alvorens hij overgaat tot een overeenkomst via het internet. Hierbij kan hij letten op de overige advertenties van de aanbieder, zoveel mogelijk proberen in persoon te handelen (fysieke overdracht van het goed/geld), gebruik maken van hulppagina‟s betreffende veilig handelen, etc. De vraag of het mogelijk is om bij een aangifte van internetoplichting een dergelijke wederkerigheid van de aangever te eisen is naar het idee van de civiele praktijk, het is namelijk een afgeleide van de verzekeringsindustrie waar eigen verantwoordelijkheid zeer gangbaar is. In het strafrecht daarentegen kan een ieder van elk strafbaar feit aangifte doen, zonder enige restrictie in het kader van wederkerigheid. In het licht van de beperking van de politiële capaciteitsdruk lijkt mij deze mogelijkheid een efficiënt instrument te kunnen zijn.164 Des te meer 164

In het laatste hoofdstuk betreffende de aanbeveling zal uiteengezet worden hoe de burger alsnog zijn kwestie aan de politie kan voorleggen, zonder dat deze hiervan veel druk op haar capaciteit hoeft te ondervinden.

59

als men kijkt naar de intentie van de wetgever (1886), welke stelde dat “ligtgeloovigheid en onnoozelheid” van de bevolking niet door het strafrecht in bescherming diende te worden genomen. Hiervoor behoorden de burgers zelf te waken.165

Als we de vergelijking trekken met het civiele recht dan zijn er tal van voorbeelden waar dit vereiste van wederkerigheid een geaccepteerde gang van zaken is. Zoals in het verzekeringswezen, deze keren niet uit aan hun klant als deze onvoldoende nauwkeurig of oplettend is geweest, terwijl dit een commerciële branche is en de burger voor die diensten zelfs betaalt. De aangifte wordt indirect natuurlijk ook door de burger betaald door middel van zijn belastingafdracht, maar in directe zin betaalt men niet individueel en specifiek voor het doen van aangifte. Er wordt echter maatschappelijk wel verwacht dat de burger van deze aangiftemogelijkheid te allen tijde gebruik zou moeten kunnen maken. Hier vat men meteen de koe bij zijn problematische horens; deze capaciteit blijkt er niet te zijn. De “wederkerigheid” is ook bij de verhuur van auto‟s en gereedschap een zeer gangbare handelswijze. Zo kan men alleen auto‟s en gereedschap huren als men respectievelijk een rijbewijs of legitimatiebewijs kan overhandigen aan de verhuurder. Op deze manier doet de verhuurder er alles aan om zijn goederen weer terug te ontvangen en indien dit misgaat, dat hij de gegevens van de huurder heeft om daar de goederen van terug te eisen. Met deze handelswijze probeert hij voldoende nauwkeurig en oplettend te handelen. Als het dan onverhoopt toch misgaat valt hem niks te verwijten en kan hij aangifte doen en zijn schade bij zijn verzekeringsmaatschappij aangeven. Bij hennepteelt in verhuurde panden gaat men zelfs nog een stapje verder; als je als verhuurder geen kopie van een geldig legitimatiebewijs van de huurder hebt, de betalingen contant verkrijgt (en dus geen rekeningnummer hebt) en niet op de hoogte bent van de doeleinden van de huur van het pand, dan handel je niet voldoende nauwkeurig en oplettend. Een normaal denkend mens zou in een dergelijk geval namelijk moeten kunnen weten dat door deze handelswijze het risico wordt aanvaard dat er bij de huurder sprake zou kunnen zijn van een criminele inslag. De verhuurder is vervolgens verantwoordelijk voor het geval dit onverhoopt de praktijk blijkt te zijn. Dat de “wederkerigheid” al voorkomt in het strafrecht blijkt uit de praktijk bij tankstations waar men de tankdiefstal166 op vrij eenvoudige manier in de kiem smoort door de klant vooraf te laten betalen. Daarnaast zijn er voorbeelden van winkeliers die zich hebben verenigd in de Stichting OverlastDonatie (SODA). Zij laten een op heterdaad betrapte winkeldief direct tekenen voor de schade die zij geleid hebben, waardoor zij zich niet hoeven te voegen in een strafproces, maar

165

HR 15 november 2011, LJN BQ8600 (de conclusie hierbij van P-G Aben geeft een uitgebreide behandeling van de wetsgeschiedenis) 166 Ook wel bekend als “tanken zonder te betalen”

60

direct een civiele vordering hebben op de dader. Hoewel ik bij kennisneming van dit dwingende karakter mijn bedenkingen heb,167 is dit een duidelijk voorbeeld van wederkerigheid ten opzichte van de inschakeling van het strafrechtelijke apparaat. Mocht de winkelier alsnog een vervolging willen bewerkstelligen168 dan kan hij naast de civiele vordering alsnog een verzoek doen om de dader strafrechtelijk te laten vervolgen door middel van een aangifte.

In casu zou een dergelijke wederkerigheid uitwerking kunnen vinden door bepaalde voorwaarden te stellen in gevallen waarbij burgers aangifte willen doen van internetoplichting. Hebben zij voldoende nauwkeurig en oplettend gehandeld? Hebben zij hetzelfde gehandeld als hoe zij in het standaard maatschappelijke handelsverkeer zouden hebben gehandeld? Op een dergelijke manier komt men tegemoet aan de ultimum remedium-gedachte; het strafrecht wordt dan in het laatste geval ingezet, nadat eerst de andere mogelijkheden worden afgegaan. Dit is een positief element in de bestrijding van de belasting van de strafrechtelijke capaciteit.

4.4 De invloed van de Europese Unie op het Nederlandse strafrechtstelsel Heel kort zal in deze paragraaf de invloed van de Europese Unie (hierna: EU) op het Nederlandse strafrechtstelsel worden belicht. De EU kent formeel geen eigen strafrecht. Hier lijkt ook geen behoefte aan te bestaan bij haar verschillende lidstaten, aangezien hun strafrecht in het algemeen van goede kwaliteit is.169 Wel blijkt er een toenemende invloed te zijn van de EU op de keuze van haar lidstaten voor een bepaald handhavingsstelsel. Dit lijkt van belang te zijn in dit onderzoek, aangezien ook bij deze invloedrijke EU de vraag speelt of iets (i.c. internetoplichting) strafrechtelijk dient te worden gehandhaafd of dat er wellicht beter aan gedaan wordt dit via een ander rechtsgebied te laten geschieden. Dat er een redelijke optie is voor een dergelijke alternatieve afhandeling heeft de vorige paragraaf met het civiele recht aangegeven. De vraag is nu hoe de EU tegenover een dergelijke alternatieve afhandeling van internetoplichting staat. Een korte uiteenzetting van de invloed van de EU op haar lidstaten lijkt me hier eerst op haar plaats. Tot 2004 hield de EU zich voornamelijk bezig met het voorschrijven van bepaalde materiële normen, waarbij het aan de lidstaten zelf werd overgelaten langs welke (juridische) weg zij deze normen zouden handhaven. De EU-bemoeienis inzake strafrechtelijke aangelegenheden van de lidstaten bleef beperkt tot harmoniserende regelgeving binnen de voormalige derde EUpijler door middel van kaderbesluiten.170 In 2005 kwam hier verandering in toen werd bepaald dat onder omstandigheden de EU bevoegd was strafrechtelijke handhaving voor te schrijven ten 167

Hoewel het ondertekenen van een overeenkomst vrijwillig dient te geschieden, gaat er bij deze ondertekening een zekere mate van druk uit. 168 Vanwege bijvoorbeeld principiële overtuiging, zoals ter verkleining van het recidive-risico 169 Mr. J.A.W. Lensing, Amerikaans strafrecht, Een vergelijkende inleiding, Arnhem: Gouda Quint, 1996, blz. 11 170 De derde pijler betrof die van de Politiële en justitiële samenwerking in strafzaken (PJSS), welke de samenwerking in criminaliteitsbestrijding omvatte.

61

aanzien van maatschappelijke vraagstukken die binnen de voormalige eerste EU-pijler vielen.171 De huidige situatie is echter weer een andere nu sinds 1 december 2009 het Verdrag van Lissabon in werking is getreden. De artikelen 82 en 83 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) bieden sindsdien de verdragsrechtelijke basis voor de strafrechtelijke bemoeienis van de EU. Op grond van deze tamelijk ruim omschreven bepalingen is de EU bevoegd zowel het materiële strafrecht als het strafprocesrecht van haar lidstaten in een minimum te harmoniseren. Zij is tot deze minimumharmonisatie gerechtigd voor zover dit nodig is ter bevordering van de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen en van strafrechtelijke en politiële samenwerking, daarnaast biedt de VWEU een grondslag voor het vaststellen van strafbaarstellingen en sanctieniveaus, indien dat nodig blijkt voor een doeltreffende handhaving van beleid van de EU op terreinen waarop harmonisatiemaatregelen zijn vastgesteld.172 Dit geeft de ruimte om in de vorm van richtlijnen bijvoorbeeld minimumvoorschriften vast te stellen met betrekking tot de bepaling van strafbare feiten, in casu internetoplichting. Zoals uit bovenstaande blijkt, is de afweging of bepaalde normen al dan niet strafrechtelijk dienen te worden gehandhaafd deels verschoven van het nationale naar het Europese niveau.173 De vraag of het strafrecht al dan niet zal worden ingezet bij internetoplichting lijkt hiermee dus mede afhankelijk van de EU. De artikelen uit de VWEU zijn niet dermate specifiek dat hieruit onomwonden een alternatieve afhandeling van de strafbaar gestelde internetoplichting kan worden afgeleid, het neemt hierover echter ook geen specifieke negatieve houding aan. Een positieve ontwikkeling wat aan het idee van alternatieve afhandeling kan bijdragen is dat de EU in september 2011 heeft aangegeven een prominente plaats toe te kennen aan de ultimum remedium-gedachte bij de bevoegdheid die de EU heeft om strafrechtelijke handhaving aan de lidstaten voor te schrijven: „[T]he legislator needs to analyse whether measures other than criminal law measures, e.g. sanction regimes of administrative or civil nature, could not sufficiently ensure the policy implementation and whether criminal law could address the problems more effectively‟. 174

Slechts twee maanden na deze beleidsmededeling heeft het kabinet aangegeven voornemens te zijn de EU te houden aan haar “strafrecht als ultimum remedium-uitgangspunt”. Dit voornemen was mede gebaseerd op de positieve ervaringen met bestuurlijke handhaving in Nederland.175 Echter gezien het feit dat dit kabinet inmiddels demissionair is, is het afwachten of ons volgende 171

HvJ EG 13 september 2005, C-176/03 (Ship Source Pollution I). De eerste pijler betrof die van de Europese Gemeenschappen, welke economisch, milieu- en sociaal beleid omvatte. 172 Art.82, tweede lid jo. art. 83, eerste lid Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie 173 J.H. Crijns, Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum?, Ars Aequi, januari 2012, p.16-18 174 Beleidsmededeling: Towards an EU Criminal Policy: Ensuring the effective implementation of EU policies through criminal law: Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Brussels 20 September 2011, COM(2011) 573 final. 175 Kamerstukken II 2011/12, 22 112, nr. 1258 (De brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer, 11 november 2011)

62

kabinet dezelfde mening toebedeeld is. Zoja, dan zou dit een lichtpuntje zijn voor de voorstanders van de alternatieve afhandeling van internetoplichting.176

4.5 Hoofdstukafsluiting De knoop over het al dan niet strafrechtelijk behandelen van een niet-nakoming van een overeenkomst welke via het internet gesloten is, zou voorheen vanuit de ultimum remediumgedachte vrij snel doorgehakt kunnen worden door eerst andere rechtsgangen te overwegen alvorens het strafrecht erbij te betrekken. Tegenwoordig lijkt men een scherpere bijl nodig te hebben om deze knoop door te kunnen hakken. De keuze tussen bestuursrecht, civielrecht en strafrecht is complexer en diffuser geworden. Alles in ogenschouw genomen lijkt de strijd tussen het strafrecht en het bestuursrecht niet meer te gaan om de voorrangkeuze, maar om de afweging van de voor- en nadelen van beiden. Bij de onderhavige internetoplichting trekt het bestuursrecht dan ook aan het kortste eind, omdat de benadeelde liever zijn schade vergoed zou zien, terwijl zij voornamelijk ziet op bestuurlijke boetes. In de praktijk lijkt het bestuursrecht aldus niet de aangewezen afdoeningsmodaliteit voor een internetoplichting. Zowel de bedoeling van de wetgever als recente jurisprudentie wijzen wel in de richting van het civiele recht als geschikte afdoeningsmodaliteit van een internetoplichting. Van belang is dan wel dat de burger over voldoende dader-informatie beschikt om een geslaagd beroep op een civiele vordering te kunnen doen. De civiele rechtsgang gaat echter niet dwingend voor de strafrechtelijke rechtsgang, tot op heden kan de burger hiertussen dus kiezen. Een positieve ontwikkeling voor deze alternatieve afhandeling van een internetoplichting kan worden gevonden in recente officiële uitlatingen van de EU waarin zij aangaf de ultimum remedium-gedachte een prominente rol te laten spelen bij de strafrechtelijke handhaving. Dit zou meer ruimte kunnen geven voor een afhandeling in het civiele recht, temeer omdat ons huidig demissionair kabinet destijds heeft aangegeven voornemens te zijn de EU hieraan te houden. Het is nu politiek afwachten of het volgende kabinet hierin dezelfde mening zal delen.

176

J. Remmelink: De officier van justitie: magistraat of bestuursambtenaar?, Trema: Tijdschrift voor de rechterlijke macht, vol. 14 (1991), nr. 6, p.177

63

5. Conclusie en aanbevelingen

Na in de voorgaande hoofdstukken het verrichte onderzoek uiteengezet te hebben, komen we in dit laatste hoofdstuk toe aan de beantwoording van de hoofdvraag van dit onderzoek; “Wat zijn voor het politiekorps Midden en West Brabant de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van artikel 326 Wetboek van Strafrecht, zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?” Het capaciteitsprobleem bij de politie en de daardoor in gedrang komende burgergerichtheid leiden tot deze vraag. Mijn onderzoeksdoel is juridische mogelijkheden te vinden om de politieaangifte betreffende art. 326 Sr te ondervangen, waarbij het belang van de burger behartigd blijft. Uiteraard dient een dergelijke oplossing juridisch gelegitimeerd te zijn en te voorzien in een voldoende bevredigende alternatieve rechtsgang voor de aanvankelijke aangever. De beantwoording van deze hoofdvraag zal op een wijze geschieden, waarbij constant teruggepakt wordt op reeds bekende informatie. In het voorwoord heb ik immers reeds omschreven dat het strafrecht net een spel Mikado is, waarbij alle aspecten in het aangifteproces invloed op elkaar kunnen hebben. Om een heldere weergave te geven van de conclusie wordt de juridische ondervanging in het licht gesteld van de belangrijkste aspecten die in dit onderzoek aangehaald zijn. In paragraaf 5.2 zal tot slot een aanbeveling uiteengezet worden waarmee dit onderzoek afgesloten zal worden.

5.1 Conclusie naar aanleiding van het verrichte onderzoek Juridische ondervanging in het licht van de bedoeling van de wetgever destijds, de ultimum remedium-gedachte, het opportuniteitsbeginsel en het huidige doel van het strafrecht De huidige praktijk van het strafrechtelijk systeem is niet exact dezelfde als de intentie die er ooit van uitgegaan is toen zij bedacht werd. Deze evolutie is niet alleen noodzakelijk, omdat een wet(s-artikel) niet te star mag zijn en tijdens haar reis dient mee te deinen op de golven van de zee waar ze op dat moment op vaart, maar dit is ook onontkoombaar. De denkwijzen en

64

verwachtingen van onze huidige maatschappij zijn van een ander kaliber dan zo‟n 125 jaar geleden. Het doel van het strafrecht is daarmee onderhevig aan de conjunctuur van de maatschappij. Hoewel dit doel lastig blijkt te omvatten, komt het er op neer dat er momenteel in de maatschappij meer behoefte lijkt te zijn aan strafrechtelijke handhaving dan dat de strafrechtelijke keten kan bolwerken. De veiligheidsstaat waar we tegenwoordig in leven verlangt steeds meer van de overheid dat risico‟s zoveel mogelijk worden uitgebannen, waarbij het strafrecht als een voor de hand liggend instrument wordt beschouwd om dit te realiseren.177 Het strafrecht wordt niet alleen meer ingezet in gevallen waarin zij daadwerkelijk de oplossing is voor het geconstateerde probleem, maar ook in die gevallen waarin het probleem op de keper beschouwd te diffuus, omvangrijk of ongrijpbaar is om het hoofd te kunnen bieden.178 In vergelijking met de bedoeling van de wetgever destijds (1886) zorgt dit voor een schril contrast. Deze was namelijk van mening dat het strafrecht in essentie enkel bedoeld zou zijn voor gedragingen die de maatschappij dermate afkeurenswaardig acht dat de overheid hiertegen zou mogen optreden. Op zichzelf staande onwaarheden - onder welke noemer een niet-nakoming van een overeenkomst geschaard zou kunnen worden - zouden niet onder het strafrecht vallen. De wetgever was van mening dat de burger zichzelf diende te beschermen tegen „ligtgeloovigheid en onnoozelheid‟, aangezien het strafrecht hier niet voor bedoeld zou zijn.179 Een gedachte die voeding geeft aan dit standpunt is de ultimum remedium-gedachte. Zij karakteriseert zichzelf door de gedachte dat het strafrecht niet het eerst aangewezen instrument kan en mag zijn bij het oplossen van maatschappelijke problemen. Het strafrecht kan een vergaande procedure tot gevolg hebben waarbij ze diep ingrijpt in de meest fundamentele rechten van de individuele burger, daarom waakt de ultimum remedium-gedachte voor een begrensde toepassing van deze rechtsgang. Daarnaast dient het strafrecht ook terughoudend gebruikt te worden vanwege zijn opzettelijk leedtoevoegende karakter. Ondanks de invloed die deze gedachte in het strafrecht heeft, ontbreekt het haar aan een dwingend karakter. Door de combinatie van deze afwezigheid en de opkomende veiligheidsstaat in Nederland, getuigt deze gedachte niet van voldoende zeggingskracht om op basis hiervan de strafrechtelijke politieaangifte te ondervangen door alternatieven. Althans niet enkel op basis van deze gedachte, uiteraard kan zij wel voor steunargumentatie gebruikt worden.

Het opportuniteitsbeginsel daarentegen beschikt wel over een dwingend karakter.180 Zij houdt in dat de vervolgingsbeslissing van de OvJ alleen opportuun is als zij aan het criterium “op gronden aan het algemeen belang ontleend” voldoet. Dit criterium wordt tegenwoordig zo uitgelegd dat zij 177

H. Boutellier, De veiligheidsutopie. Hedendaags onbehagen en verlangen rond misdaad en straf, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002 178 M.A.H. van der Woude, Wetgeving in een Veiligheidscultuur. Totstandkoming van antiterrorismewetgeving in Nederland bezien vanuit maatschappelijke en (rechts)politieke context (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010, p.210 179 Conclusie van P-G Aben bij HR 15 november 2011, LJN BQ8600 180 G. Knigge, Leerstukken van Strafprocesrecht, 5e druk,Deventer: Gouda Quint, 2001, p.30

65

ziet op het vervolgen. Deze bevoegdheid van het OM heeft zich in de afgelopen jaren voor een deel verplaatst naar de bevoegdheidsuitoefening van de politie. Een voorbeeld hiervan betreft het politie-sepot waarbij de politie bepaalde pv‟s niet meer doet toekomen aan het OM, om zo de druk op de strafrechtelijke capaciteit te verminderen. Met dit voorbeeld lijkt een mogelijkheid te zijn geschapen voor de politie en het OM om in samenspraak bij aangiftes betreffende 326 Sr ervoor te kiezen deze niet langer strafrechtelijk te vervolgen.181 In concreto zou deze mogelijkheid voor het eerder te passeren stadium van de politie kunnen betekenen dat deze hiervan dan dus ook geen aangifte meer hoeft op te nemen, aangezien er toch niet vervolgd zal gaan worden.182 In de praktijk maakt de politie gebruik van een minder radicale oplossing door wel gewoon alle aangiftes op te nemen, maar vervolgens casescreening toe te passen op dit totale werkaanbod.183 Door middel van deze screening probeert de politie haar aanbod tot een selectiever en beter behapbaar geheel te brengen. Om een beeld te geven van de hoeveelheid zaken waar ik over praat, laat onderstaande tabel zien wat de praktijk is van de opgenomen delicttype 3-aangiftes in Tilburg.184 Onder dit delicttype valt de internetoplichting. Status

Aantal

Ingezonden zaak OM

556

(4%)

Lopende zaak

5

(0%)

Onbekend

85

(1%)

Politiesepot

144

(1%)

Direct uitgescreend

9.125

(68%)

Later uitgescreend

3.595

(27%)

Totaal aangiften

13.510 (100%)

Bovenstaande tabel geeft weer dat een aanzienlijk groot deel van de verplicht opgenomen aangiftes vervolgens weer wordt uitgescreend. Dit houdt in dat er op dat bewuste moment geen actieve behandeling van de zaak zal volgen en er dus geen opsporingshandelingen zullen worden verricht. De zaak verdwijnt uit de werkvoorraad totdat er zich eventuele nieuwe feiten aandienen. De keuzes die de politie bij deze screening maakt - op basis van de discretionaire bevoegdheid - zijn slechts opportuun indien zij binnen de door het OM gestelde kaders passen. De politiële screening heeft namelijk tot gevolg dat indien de politie besluit een aangifte niet te behandelen, deze kwestie het OM niet zal bereiken en dus niet vervolgd zal worden. Deze behoorlijke invloed van de screening op het strafproces is onder andere mogelijk vanwege de juridische achtervang van art. 12 Sv. Met deze procedure kan de burger bij het gerechtshof een 181

Ter bescherming van de rechtszekerheid dient een dergelijke afweging gemaakt te worden op basis van een vooraf vastgesteld OMkader, zodat bij dezelfde gevallen hetzelfde beleid gevoerd zal worden. 182 Wat feitelijk zal leiden tot een schending van art. 161 Sv jo. 163, lid 5 Sv 183 Dit werkaanbod betreft alle opgenomen aangiften 184 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 65

66

klacht indienen en alsnog om een vervolging van zijn zaak vragen, indien hier in eerste instantie niet toe besloten is. Door de toets die er vervolgens op zijn zaak zal worden losgelaten is de burger beschermd tegen eventuele willekeur bij de behandelend ambtenaar.

Theoretisch gezien is het dus mogelijk de politieaangifte te ondervangen (oftewel de zaak niet binnen het strafrecht behandelen) op basis van het opportuniteitsbeginsel. Deze mogelijkheid vindt ondersteuning in zowel de bedoeling van de wetgever destijds als de ultimum remediumgedachte.185 Het huidige doel van het strafrecht lijkt hier in eerste instantie niet geheel mee in lijn te zijn, maar als de ondervanging van de politieaangifte uiteindelijk zorgt voor een betere belangenbehartiging van de burger, is dit wel het geval.

Juridische ondervanging in het licht van art. 163, lid 5 Sv Hetgeen echter voor de meeste problemen zorgt bij een eventuele ondervanging, is het verplichtende karakter van art. 163, lid 5 Sv dat op art. 161 Sv drukt. Reeds vanaf de totstandkoming van art. 161 Sv (in 1926) wordt er gesproken van de bevoegdheid voor eenieder om van elk strafbaar feit aangifte te kunnen doen, tegenover de verplichting tot het ontvangen van deze aangiften door de opsporingsambtenaar.186 Deze verplichting zorgt niet alleen voor een gigantische hoeveelheid aangiftes, maar daarmee ook voor een verontreiniging van het strafrechtsysteem. De aanwas van aangiftes overschaduwt namelijk de politiële capaciteit, waardoor het belang van de burger op de tocht komt te staan. Het is lastig te accepteren dat het verplichtende karakter van art. 163, lid 5 Sv voor onwerkbare situaties garant staat, destemeer als men dit beziet in het licht van de beleidsvrijheid die de politie geniet omtrent de eventuele behandeling van de aangifte. Er is namelijk geen artikel dat de politie verplicht de aangifte vervolgens ook te behandelen nadat deze verplicht is opgenomen. De lacune die hierdoor ontstaat, treft vooral de benadeelden. Zij besteden hoopvol tijd en moeite aan het doen van een aangifte, terwijl bij vrijwel alle aangiftes betreffende internetoplichting in een later stadium van het strafproces blijkt dat zij helemaal niet (verder) behandeld zal worden door de politie.187 Dit is geen eerlijke benadering jegens de burger. Heel paradoxaal zou men kunnen stellen dat de verplichting tot het opnemen van bepaalde aangiftes dus eigenlijk juist aan een efficiënte rechtsgang voor de burger in de weg staat, omdat deze hoop en moeite vrijwel altijd tevergeefs blijkt. Uit bovenstaande tabellen blijkt namelijk dat maar liefst 95% van de aangiftes in de sector waaronder de internetoplichting valt, wordt uitgescreend.

185

De gedachte reikt niet enkel tot het niveau van de wetgever waar ze zich primair op richt, maar tevens tot die van de uitvoerende macht waaronder de politie valt. Ook daar kan zich immers de vraag voordoen of inzet van het strafrecht al dan niet geboden is. 186 K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002, p. 69 187 Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 65

67

Het verplichtende karakter dat op art. 161 Sv drukt188 zorgt echter niet alleen voor achteraf teleurgestelde burgers, maar zij is ook erg belastend voor de politiecapaciteit. Het gehele aangifteproces neemt per zaak zo‟n anderhalf uur in beslag, ongeacht of de aangifte in- of uitgescreend wordt. Dus ook de hierboven aangehaalde 68% direct uitgescreende aangiftes betreffende delicttype 3 - wat neerkomt op ruim 9.000 aangiftes per jaar alleen al voor Tilburg hebben ieder zo‟n anderhalf uur tijd in beslag genomen van de beschikbare politiecapaciteit. Een simpele rekensom laat ons inzien dat dit om een gigantische capaciteitsdruk gaat.189 Het is daarom van essentieel belang dat de aangiftes zo vroeg mogelijk in het strafrechtelijk proces gescreend worden, zodat de beperkte politiële capaciteit zo efficiënt mogelijk verdeeld kan worden over de aangiftes waar zij daadwerkelijk iets voor kan betekenen en de burger zo snel mogelijk weet waar hij aan toe is.

We weten nu dat het theoretisch gezien mogelijk is de politieaangifte te ondervangen op basis van het opportuniteitsbeginsel, de bedoeling van de wetgever destijds, de ultimum remediumgedachte en het doel van het strafrecht. Het probleem ligt bij het verplichtende karakter voor de politie om de aangifte op te moeten nemen.190 Deze verplichting zorgt voor onbegrip, omdat de politie na de verplichte opname van de aangifte geen verplichting tot behandeling daarvan heeft. Dit zorgt voor een lacune tussen de aanwas en de daadwerkelijke behandeling van de aangiftes betreffende internetoplichting.

Juridische ondervanging in het licht van de taakstelling van de politie en het OM Onderzoek leerde ons dat het opportuniteitsbeginsel ook van toepassing is op de politie, mits zij binnen de kaders blijft die door het OM gesteld zijn. Het OM kan het beste zelf antwoorden op de vraag hoe die kadering eruit ziet, omdat deze aan constante verandering onderhevig is. Niet in de laatste plaats gebaseerd op de voorkeur die de politiek ervoor heeft. Daarnaast is het raadzaam om het OM deze vraag zelf te laten beantwoorden, omdat dit de mogelijke schijn kan beteugelen dat de politie invloed zou hebben op de creatie van haar eigen werkvoorraad. De politie is in onze democratische rechtsstaat ondergeschikt aan het recht en het democratische gezag, de taken die haar zijn toebedeeld zijn handhaving en opsporing. De afweging zaken wel al dan niet te behandelen dient dus zo beperkt mogelijk van haar inzicht afhankelijk te worden gesteld indien er andere voorzieningen voorhanden zijn. Deze mogelijke voorziening lijkt er te zijn, daarom zal de volgende paragraaf betreffende de Aanbevelingen hier verder op ingaan.

188

Art. 163, lid 5 Sv 9.000 zaken x 1,5 uur = 13.500 uur werklast 190 Artt. 163, lid 5 Sv jo. 161 Sv 189

68

Juridische ondervanging in het licht van het bestuursrecht Als we terugpakken naar de hoofdvraag van dit onderzoek, namelijk “Wat zijn (…) de juridische mogelijkheden ter ondervanging (…), zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?”, zien we dat het voor dit onderzoek van belang is dat er bij een eventuele ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van art. 326 Sr wel een andere juridische mogelijkheid dient open te staan voor de benadeelde waar hij zijn belang mee zou kunnen behartigen. In zowel het bestuurs- als civiele recht is naar deze juridisch ondervangende mogelijkheden gezocht, dit leverde de volgende inzichten op;

In oorsprong kon het bestuursrecht slechts door middel van reparatoire sancties op normoverschrijdend gedrag reageren, maar sinds de inwerkingtreding van de bestuurlijke Wet Mulder kan zij dit ook met punitieve sancties. Naast het “concrete herstel van aangedaan onrecht” is het voortaan in het bestuursrecht ook mogelijk boetes op te leggen zonder rechterlijke tussenkomst. Deze mogelijkheid is puur op basis van praktische gronden verantwoord, ze zou namelijk dienen ter bescherming van een eventuele overbelasting van het strafrechtelijk apparaat. Deze redenering werkt inspirerend om haar ook ten grondslag te leggen aan de ondervanging van de internetoplichting. Ditzelfde effect heeft de mogelijkheid van transformatie (of decriminalisatie) van de in dit onderzoek onderhavige internetoplichting uit art. 326 Sr, de Wet Mulder kan hiervoor immers goed als voorbeeld dienen. Tot slot geeft de Wet Mulder aan dat in sommige gevallen juist het bestuursrecht in plaats van het strafrecht dient te worden gezien als ultimum remedium. Het opleggen van bestraffende sancties kan namelijk niet meer slechts aan het strafrecht worden voorbehouden. Feit is dat het bestuursrecht en het strafrecht steeds dichter bij elkaar komen en zelfs door elkaar heen groeien, getuige de Wet Bestuurlijke Boete Overlast in de Openbare Ruimte (WBBOOR). Deze wet maakt het mogelijk een feit zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk af te doen. Voorwaarde hiervoor is dat vooraf dient te worden aangegeven voor welke van beide rechtswegen gekozen zal worden, om strijd met de rechtsgelijkheid te voorkomen.191 Zoals de naam van de wet reeds aangeeft richt zij zich op de Openbare Ruimte, waardoor zij niet rechtstreeks van toepassing is op de strafbaarstelling van art. 326 Sr. Ze kan echter wel, net als de Wet Mulder, gebruikt worden ter inspiratie voor dit onderzoek. Ook het instituut van de duale handhaving kan als bestuurlijke inspiratie dienen voor een positieve benadering van de ondervanging van de strafrechtelijke aangifte. Bij duale handhaving maakt men op het niveau van uitvoering de keuze op basis van de ernst van het concrete feit. Een bepaald drempelbedrag zorgt voor de scheidslijn; hieronder wordt voor het bestuursrecht gekozen, hierboven kiest men voor het strafrecht.

191

Het betreft hier een overheidsaangelegenheid waarbij het de gemeente is die haar keuze dient aan te geven

69

Kortom; bestuurlijke inspiratie genoeg bij een ondervanging van de internetoplichting door een andere rechtsgang, desondanks voorzie ik bij een bestuursrechtelijke ondervanging twee specifieke struikelblokken; Allereerst het feit dat het bestuursrecht zich richt op de handhaving van de openbare orde. Om bij een internetoplichting een geslaagd beroep te kunnen doen op het bestuursrecht, dient er dus wel aangetoond te worden dat hiermee de openbare orde gehandhaafd wordt. Ten tweede, de voeging van een burger in een bestuurlijk proces. Bij het bestuursrecht dien je in een dergelijk geval als belanghebbende te worden aangemerkt.192 Je dient je ook als zodanig kenbaar te hebben gemaakt. Het reikt te ver om de uitgebreide materie hieromtrent in dit strafrechtelijke onderzoek uiteen te zetten. Het geeft echter wel aan waarom er bij het voorbeeld van de Wet Mulder betreffende verkeersovertredingen makkelijker naar het bestuursrecht kan worden gegrepen. Daar zijn immers geen slachtoffers bij betrokken die zich als belanghebbende zouden kunnen voegen in het proces, terwijl er bij een internetoplichting per definitie wel een benadeelde aanwezig is. Als de handhaving van de openbare orde al als aanwezig gesteld kan worden bij een bestuurlijke aanpak van internetoplichting, dan zou een eventuele voeging van een benadeelde het proces kunnen vermoeilijken. Hier valt echter tegen te werpen dat er hoop gloort aan de bestuurlijke horizon bij een eventuele huidige onmogelijkheid van een voeging, indien men zich bedenkt dat het in het strafrecht ook niet altijd mogelijk is geweest zich als benadeelde partij in het proces te voegen. Mochten aldus zowel de voeging van een benadeelde als het vereiste van de handhaving van de openbare orde geen significante problemen opleveren, dan zou er op basis van de ultimum remedium-gedachte en verschillende argumenten ontleend uit bovenstaand stuk uitgeweken kunnen worden naar het bestuursrecht in het geval van een internetoplichting. Ik heb er bewust voor gekozen de aangehaalde voorbeelden te laten dienen ter “inspiratie” voor de juridische ondervanging van de internetoplichting door een bestuursrechtelijke rechtsgang en niet ter “argumentatie”, omdat geen van allen concreet zou kunnen worden ingezet bij een geval van internetoplichting. Ze dienen echter allen wel ter ondersteuning van een pleidooi dat een dergelijke ondervanging theoretisch gezien mogelijk kan zijn. Als men er namelijk van uit gaat dat het strafrecht gezien wordt als een meer ingrijpend instrument dan het bestuursrecht (al ware dit slechts gestoeld op de maatschappelijke stigmatisering), dan is het als positief te typeren als een overtreder voor een strafbaar feit bestuurlijk wordt aangepakt. Anderzijds; als blijkt dat een bestuurlijke aanpak als volwaardig alternatief van een strafrechtelijke aanpak kan dienen, is daarmee automatisch de overbodigheid van de strafbaarstelling van die norm gegeven. Het

192

Art. 1:2 AwB

70

bestuursrecht blijkt met haar sterk vergelijkbare instrumenten steeds meer een geaccepteerd alternatief voor het strafrecht, waardoor een strenge selectie mogelijk is en de inzet van het strafrecht gereserveerd kan blijven voor die gevallen waarin dit écht noodzakelijk is. Op dit moment echter lijkt er mij geen serieus alternatief voor de politieaangifte van een internetoplichting te kunnen worden gevonden in het bestuursrecht.

Juridische ondervanging in het licht van het civiele recht Het civiele recht heeft, in tegenstelling tot het bestuursrecht, wel een specifieke wet waar de internetoplichting onder behandeld zou kunnen worden. Ze heeft hier zelfs een specifiek artikel voor; art. 6:162 BW. Dit artikel omvat de mogelijkheid om een gepleegde onrechtmatige daad civielrechtelijk af te doen en herbergt in zekere zin dezelfde onderliggende norm als haar strafrechtelijke tegenhanger art. 326 Sr. De afweging of bij een specifieke kwestie gesproken dient te worden van een strafrechtelijke oplichting of een civielrechtelijke onrechtmatige daad, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit zorgt voor een actueel maatschappelijk vraagstuk, waarbij er benadeelden zijn die op het politiebureau geen aangifte kunnen doen van een internetoplichting, omdat het volgens de ambtenaar een civiele kwestie zou betreffen. De huiswaarts gestuurde benadeelden delen echter de mening dat het wel een internetoplichting betreft, welke strafbaar gesteld is onder art. 326 Sr en waarvan dus wel degelijk door de politie aangifte zou moeten worden opgenomen. Dat de jurisprudentie geen eenduidig beleid lijkt te voeren betreffende de vraag of een internetoplichting civiel- of strafrechtelijk dient te worden behandeld, komt de duidelijkheid van deze kwestie allesbehalve ten goede. Uiteraard is dit gebrek aan eenduidigheid in de jurisprudentie deels te verklaren door de verschillende feiten en omstandigheden van de zaken, waardoor er wel verschillend over moet worden geoordeeld. Het gebrek echter aan inzichtelijkheid door middel van een duidelijke kadering wanneer civielrecht en wanneer strafrecht in te zetten, wordt daarmee niet gedekt. Ter beantwoording van de hoofdvraag: “Wat zijn (…) de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van artikel 326 Wetboek van Strafrecht (…)?” heb ik gekeken of het aanvaardbaar zou zijn een dergelijke kwestie civiel af te handelen. Bij de bepaling hiervan bleek dat wordt voldaan aan beide voorwaarden die Brants en Stapert193 hiervoor stellen; De mate waarin straf als het enige mogelijke antwoord op het gedrag wordt gezien blijkt gering en de mate waarin de uitkomst van de civiele procedure als legitiem wordt ervaren door zowel de verdachte als de rechtsgemeenschap is aanzienlijk. Daarnaast is de gelegenheid in hoger beroep danwel cassatie te kunnen gaan aanwezig in een civiele 193

Prof. Dr. C.H. Brants, Dr. B. Stapert, Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, in: M. Boone, R.S.B. Kool, C.M. Pelser en T. Boekhout van Solinge (red.), Discretie in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2004, p. 256

71

rechtsgang, waardoor er aan de minimale garanties ter voorkoming van machtsmisbruik wordt voldaan. Alles wijst er kortom op dat de rechtsgemeenschap bij een enkele niet-nakoming van een internet-overeenkomst voldoende in haar belang zal worden gediend bij een civiele rechtsgang. Desondanks blijft er nog steeds een strafrechtelijke rechtsgang openstaan en zijn er tot op heden (nog) geen richtlijnen om een internetoplichting bij voorkeur via het civiele recht te laten geschieden. De benadeelde kan slechts worden gestimuleerd voor een civiele rechtsgang te kiezen door hem de voordelen hiervan te laten inzien. Als een voordelig element van een civielrechtelijke afdoening kan worden aangemerkt dat er meer aandacht aan de rol van de benadeelde wordt geschonken dan over het algemeen in een strafrechtelijke zaak gangbaar is. Ook is het in een strafrechtzaak niet te allen tijde mogelijk je te voegen om op die manier je schade vergoed te zien. Dit kan alleen als er aan bepaalde voorwaarden is voldaan, onder andere dat de schade eenvoudig en rechtstreeks dient te zijn.194 Ingewikkelde schadeclaims zouden het strafrechtelijke proces namelijk teveel vertragen.195 In een civiele zaak daarentegen zijn dergelijke claims eenvoudiger te behandelen, omdat deze zaken primair op schadevergoeding zien en niet op de vervolging van de verdachte. Er is echter ook een nadelig element van een civielrechtelijke afdoening, namelijk de hogere drempel die genomen dient te worden bij een civiele advocaat in vergelijking met de weg naar de politie. Dit komt door haar minder brede bekendheid en daarmee samenhangende beperktere toegankelijkheid.

Juridische ondervanging in het licht van recente jurispudentie Kijken we hoe de recente jurisprudentie de vraag beantwoord of een internetoplichting strafdanwel civielrechtelijk behandeld dient te worden, dan zien we dat dit uiteen loopt. Overeenstemming is er over het feit dat niet iedere wanprestatie of leugen een strafrechtelijke oplichting is.196 Het enkele feit dat men zich in strijd met de waarheid te goeder trouw voordoet of een belofte niet nakomt, levert volgens de rechtspraak geen oplichting op.197 Hiervoor zijn meerdere omstandigheden benodigd.198 Het is echter niet onmogelijk dat puur op basis van de ten onrechte te goeder trouw voordoende (ver)koper toch sprake kan zijn van oplichting. Onder andere de maatschappelijke context of de kwetsbaarheid van de benadeelde kan hier de doorslag voor geven. Het is daarbij een vereiste dat de (ver)koper zichzelf opzettelijk wederrechtelijk wilde bevoordelen. Indien er dus gebruik wordt gemaakt van valse gegevens kan er een beroep worden gedaan op het strafrecht. Dit is enigszins ook wel logisch, omdat het 194

De andere vereisten zijn; De schade moet zijn ontstaan door het strafbare feit en mag niet op een andere manier al aan het slachtoffer vergoed zijn. De verdachte moet bekend zijn, voor het strafbare feit voorkomen bij de strafrechter, gedagvaard zijn voor het feit waarvan het slachtoffer in casu slachtoffer geworden is, veroordeeld worden door de rechter (straf of maatregel) en moet ouder zijn dan 14 jaar. 195 D. Van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Samenleving, criminaliteit en strafrechtspleging, Leuven: Universiteit van Leuven, 2003, p.263 196 Jurisprudentie betreffende een enkele leugen: HR 22 februari 2011, LJN BO3966, NJ 2011/102 197 Hof Arnhem 6 augustus 2009, NJFS 2009/253, LJN BJ4706 198 HR 14 mei 1991, NJ 1991/750, m.nt. Van Veen. Zie ook: HR 7 april 1998, NJ 1998/498; HR 15 december 1998, NJ 1999/182; HR 13 november 2001, NJ 2002/262; Hof Arnhem 23 februari 2009, LJN BH3789; Hof Leeuwarden 4 juli 2011, LJN BR0458.

72

zonder de juiste gegevens van de malafide handelaar lastig is hem civielrechtelijk aan te manen tot nakoming van de overeenkomst en/of een schadevergoeding van hem te vorderen. Waar de jurisprudentie geen eenduidig beleid lijkt te hanteren is de omstandigheid als de (ver)koper te goeder trouw lijkt te handelen door onder zijn eigen naam en rekeningnummer te werken, maar na betaling niet levert of na levering niet betaalt. Mijns inziens is het lastig te verantwoorden aan de benadeelden dat de uiteindelijke beslissing omtrent hun benadeling afhankelijk lijkt te kunnen zijn van de betreffende rechter, omdat er geen duidelijke kadering voorhanden is.

Er blijkt aldus een civielrechtelijk artikel voorhanden te zijn waar de internetoplichting aan opgehangen zou kunnen worden, op basis van criteria en strafrechtelijke gedachten blijkt het aanvaardbaar een dergelijke kwestie civielrechtelijk af te handelen. Een dwingende voorrangsregel bestaat (nog) niet voor een civiele behandeling, dit is echter ook niet noodzakelijk voor dit onderzoek. Van de gevraagde juridische ondervanging is daarentegen wel te spreken, waardoor er dus wel een mogelijkheid tot een serieus alternatief voor de politieaangifte van een internetoplichting kan worden gevonden in het civiele recht.

Juridische ondervanging mogelijk? Terugkomend op de hoofdvraag “Wat zijn voor het politiekorps Midden en West Brabant de juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van artikel 326 Wetboek van Strafrecht, zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde?”, kunnen we deze afsluitend zeer beknopt als volgt beantwoorden; In het civiele recht zijn er juridische mogelijkheden voor het politiekorps Midden en West Brabant ter ondervanging van de politieaangifte betreffende art. 326 Sr, zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde. Deze mogelijkheden zien concreet op de behandeling van een internetoplichting als ware ze een onrechtmatige daad als in het civiele art. 6:162 BW. Deze rechtsgang is echter niet dwingend voor te schrijven aan de benadeelde, daarnaast blijft de verplichting voor de politie bestaan om van dergelijke kwesties aangifte op te nemen op basis van art. 163, lid 5 Sv. In het bestuursrecht zijn er geen concrete juridische mogelijkheden ter ondervanging van de politieaangifte betreffende de strafbaarstelling van art. 326 Sr, zonder dat dit ten koste gaat van het belang van de benadeelde.

5.2 Aanbeveling naar aanleiding van het verrichte onderzoek Van belang is de vraag of het niet opnemen van een aangifte betreffende internetoplichting vanwege het zeer beperkte percentage dat hiervan wordt behandeld - binnen de OMkaders zou kunnen vallen. Er zijn immers juridische mogelijkheden ter ondervanging van de strafrechtelijke aangifte in het bestuurs- en civielrecht te vinden. Deze zijn niet dwingend voor te schrijven,

73

maar als de politie een aangifte betreffende internetoplichting niet meer hoeft op te nemen lijkt dit probleem getackeld, omdat behandeling van een dergelijke casus dan wel via een van deze rechtswegen dient te worden behandeld. Echter, ook al zou een niet-opname van een aangifte betreffende internetoplichting binnen de gestelde OMkaders vallen, dan zouden we alsnog met het hiermee strijdige art. 163, lid 5 Sv blijven zitten. Een aanbeveling zou daarom kunnen zijn dat art. 163, lid 5 Sv onder de loep dient te worden genomen om de vraag te kunnen beantwoorden of zij daadwerkelijk van toepassing dient te zijn op alle aangiftes van strafbare feiten of dat haar verplichtende karakter enkel van toepassing behoort te zijn op de kwesties waarbij daadwerkelijk strafrechtelijke toepassing nodig wordt geacht, waardoor de politie in specifieke gevallen van de verplichting kan worden ontslagen om aangifte op te nemen. Het “strafrecht als ultimum remedium-uitgangspunt” van de EU, waarbij ons demissionair kabinet heeft aangegeven voornemens te zijn haar hieraan te houden,199 geeft aanleiding tot overweging om de alternatieve rechtsgangen duidelijker te maken aan de burger. Mijn primaire aanbeveling is daarom van meer praktische aard en komt er op neer dat de behandelbeslissing omtrent de aangifte van een internetoplichting meer naar voren dient te worden gehaald in het strafproces; namelijk van het moment na de opname van een aangifte (waarvoor eerst een afspraak dient te worden gemaakt) en de screening door de werkvoorbereiding, naar het moment voor de opname van een aangifte. Op deze manier weet zowel de burger als de politie sneller waar ze aan toe zijn, wat neerkomt op een meer eerlijke bejegening van de burger door het strafrechtelijke apparaat. Een kritische houding ten opzichte van deze aanbevolen handelswijze lijkt gegrond als men kijkt naar art. 163, lid 5 Sv, welke het opnemen van een aangifte betreffende een strafbaar feit verplicht stelt voor de politie. Enig juridisch steekhoudend verweer kan deze strijdigheid echter teniet doen, waarvan ik dan ook voorstander ben. Dit verweer komt neer op het volgende; De strekking van art. 163, lid 5 Sv is dat een burger een verzoek tot vervolging moet kunnen indienen, dit kan door middel van een aangifte. Echter, dit zou mijns inziens ook gefaseerd kunnen geschieden door eerst melding te laten maken van het feit.200 Deze melding zou in een later stadium eventueel kunnen worden omgezet in een aangifte. Namelijk zodra de zaak gescreend is en deze blijk geeft van voldoende opsporingsindicatie. Op deze manier “vervuil” je het strafrechtelijk systeem niet met onnodige verzoeken om strafvervolging van zaken welke daar niet geschikt voor zijn, zoals bij een internetoplichting die later civielrechtelijk blijkt te zijn het geval is.

199

Kamerstukken II 2011/12, 22 112, nr. 1258 (De brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer, 11 november 2011) 200 Hier gaat juist niet een verzoek tot vervolging van uit.

74

Het enige verschil is dat een zaak nu wordt gescreend nadat er aangifte van gedaan is, terwijl in de aanbevolen handelswijze de zaak gescreend wordt voordat er aangifte van gedaan is. Door het beslismoment omtrent de behandeling van een zaak naar voren te halen in het strafproces wordt alsnog voldaan aan het verzoek tot vervolging - welke art. 163, lid 5Sv zo van belang acht - omdat dit verzoek meegenomen wordt in de beoordeling van de melding. Indien deze melding als voldoende strafwaardig beoordeeld wordt en er voldoende opsporingsindicatie van uitgaat, zal hier een strafrechtelijk gevolg aan gegeven worden door er een aangifte van te laten opnemen waarmee dus het verzoek tot vervolging ingediend wordt. Mocht daarentegen de melding wel voldoende strafwaardig beoordeeld worden, maar er niet voldoende opsporingsindicatie van uit blijken te gaan, moet ik inderdaad toegeven dat de burger het recht op het doen van aangifte ontnomen wordt.201 Echter, hiermee wordt hij mijns inziens niet in zijn recht aangetast. De melding blijft immers bij de politie staan en met de beslissing geen aangifte te kunnen doen wordt de burger slechts op de hoogte gesteld dat er op dat moment geen actieve opsporingshandelingen verricht zullen worden, omdat de zaak gewoonweg geen opsporingsindicatie heeft. Dit is juist een uiterst eerlijke reactie naar de burger. Mocht de zaak op een later tijdstip wel over voldoende opsporingsindicatie beschikken, dan kan er alsnog aangifte worden gedaan en dus een verzoek tot strafvervolging worden ingediend.

In de kern zal de aanbevolen werkwijze voor de burger dus hetzelfde gevolg hebben als wanneer hij aangifte zou doen via de huidige proceswijze. Bij de huidige wijze wordt er wel een verzoek tot strafvervolging ingediend, maar is dit slechts een wassen neus, omdat die vervolging er nooit zal komen indien de zaak niet over voldoende opsporingsindicatie beschikt. Bij de aanbevolen werkwijze wordt de burger meteen verwittigd dat zijn zaak niet over voldoende opsporingsindicatie beschikt en er daarom geen aangifte kan worden gedaan. Het positieve verschil tussen beide werkwijzen is dus dat de belangenbehartiging van de burger beter gediend zal zijn doordat hij sneller weet waar hij aan toe is, terwijl de strijd tegen de verontreiniging van het strafrechtelijk apparaat zal zorgen voor een efficiëntere doorstroming van de opgenomen aangiftes. Meldingen dienen namelijk ter informatieverstrekking en hebben geen drukkend effect op de capaciteit van het strafrechtelijk apparaat. Uiteraard staat bij de aanbevolen werkwijze ook de art. 12 Sv-procedure open voor de burger, waarmee hij een klacht kan doen tegen het niet in behandeling nemen van zijn zaak. Er wordt namelijk door het OM en de politie (een PPS‟er) besloten tot het niet in behandeling nemen van diens zaak, terwijl de burger bij de melding heeft aangegeven dat hij deze doet in het kader van de procedure van de gewenste aangifte. Zijn melding is dus niet bedoeld om het bij die melding te laten, maar als voorportaal van de aangifte. Als hij hierop de reactie krijgt dat een aangifte 201

Indien een zaak niet strafwaardig is gebleken is er geen strijdigheid met art. 163, lid 5 Sv, omdat zij stelt dat de politie verplicht is een aangifte op te nemen, maar men kan slechts aangifte doen van een strafbaar feit.

75

niet mogelijk is, zal een strafvervolging daarmee dus ook uitblijven. Hiervoor staat de art. 12 SVprocedure open. Een burger die op basis van art. 161 Sv een aangifte wenst te doen en perse geen melding wil maken, kan zich met recht op dit artikel beroepen. De aangifte zou dan alsnog moeten worden opgenomen op grond van artt. 161 Sv jo. 163, lid 5 Sv. Hierbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat die burger ervan op de hoogte dient te worden gesteld dat hij slechts meer tijd kwijt is aan het proces, zonder dat dit enige consequentie heeft voor het verloop van zijn zaak. Hij dient namelijk aangifte te laten opnemen, terwijl bij voorbaat al bekend is dat zijn zaak niet behandeld zal worden wegens gebrek aan opsporingsindicatie of het feit dat het geen strafrechtelijke aangelegenheid is.

Door de behandelbeslissing omtrent de aangifte van een internetoplichting meer naar voren te halen in het strafproces (van het moment na de opname van een aangifte en de screening door de werkvoorbereiding, naar het moment voor de opname van een aangifte) wordt de lacune gedicht die heden bestaat door de discutabele verhouding tussen het zeer ruim te interpreteren art. 161 Sv omtrent het doen van aangifte, het verplichtende karakter van art. 163, lid 5 Sv waardoor de politie bij alle aangeboden aangiftes verplicht is deze op te nemen en de daaropvolgende beleidsvrijheid van de politie bij de keuze deze aangifte al dan niet te behandelen. Door de behandelbeslissing omtrent de aangifte van een internetoplichting meer naar voren te halen in het strafproces zou het riante percentage van 95% uitgescreende aangiftes naar beneden kunnen worden bewogen en de burger zou bij een dergelijke handelswijze eerlijker behandeld worden. Naar mijn idee getuigt het namelijk slechts van hypocrisie als éénieder bevoegd is aangifte te doen van ieder strafbaar feit, indien aangiftes vervolgens op de grote hoop belanden vanwege het gebrek aan opsporingsindicatie of ontoereikende politiële capaciteit en hun vervolgens het weinig eervolle verschiet wacht om in de vergetelheid te geraken of uitgescreend te worden. Bijkomend voordeel van de aanbevolen werkwijze is dat de politie (en daarmee indirect ook de rest van de strafrechtsketen) een minder “vervuild” proces zal hebben, doordat alle opgenomen aangiftes strafrechtwaardig zullen zijn. Zij zal minder druk op haar capaciteit zal ervaren, doordat de “meldingen” eerst gescreend worden en zij dus alleen opsporingscapaciteit hoeft te steken in strafwaardige zaken.

Zoals reeds aangehaald in de vorige paragraaf dient de afweging zaken wel al dan niet te behandelen zo beperkt mogelijk van politieel inzicht afhankelijk te worden gesteld indien er andere voorzieningen voorhanden zijn. Deze mogelijke voorziening lijkt er te zijn door de aanbevolen werkwijze in het strafproces te implementeren door middel van een zogenaamde pre-toetsing door een onafhankelijke juridische professional aan de hand van een ingevulde checklist betreffende het incident. Dit idee is voortgekomen uit de combinatie van de

76

hedendaagse toetsing van een zaak na opname van een aangifte (en eventueel verricht onderzoek) en het intakegesprek bij een zedendelict waarbij er een inschatting wordt gemaakt van het strafbare feit.202 Voor deze onafhankelijke pre-toetsing van een aangifte lijkt de PPS‟er een goede inzet. Hij is namelijk als medewerker van het OM op de hoogte van de reikwijdte van de gestelde kaders en daarnaast voldoende op het politiebureau aanwezig om de dagelijkse praktijk in te zien en een gedegen afweging te kunnen maken wel of niet een aangifte te behandelen. Hij kan aan de burger terugkoppelen of de zaak voldoet aan de criteria om er een politieaangifte van te kunnen doen203 of dat zijn belang beter gediend zal zijn bij een andere rechtsgang.204 Dit is vergelijkbaar met een huisarts die doorverwijsbriefjes schrijft voor zijn patiënten.

Ter illustratie zal ik de aanbevolen werkwijze puntsgewijs weergeven:205 1. Op het internet of telefonisch via 0900-8844 kan de benadeelde een checklist invullen over hetgeen waarvan hij aangifte wil gaan doen. Deze lijst bevat vragen over de daderinfo / het beoogde doel van de benadeelde met een aangifte / kwetsbaarheid van de benadeelde / wat heeft de benadeelde reeds geprobeerd om zijn goed of geld te ontvangen? / etc. Deze informatie zal alszijnde melding in het politiesysteem worden opgenomen (dit wordt voor aanvang van het invullen van de checklist aan de burger gemeld), zodat de politie op de hoogte blijft van hetgeen in de maatschappij speelt en eventueel op een later moment alsnog kan besluiten tot behandeling van de zaak.206 2. Een PPS‟er zal deze ingevulde checklisten beoordelen op geschiktheid voor een aangifte, oftewel is de zaak strafwaardig en is er voldoende opsporingsindicatie? Hiervan krijgt de benadeelde een terugkoppeling per telefoon of e-mail. -

Indien de benadeelde aangifte kan doen, kan hij hiervoor een afspraak maken op het bureau onder vermelding van het zaaksnummer dat de PPS‟er eraan gegeven heeft.

-

Indien de benadeelde geen aangifte kan doen, zal hiervoor een verklaring worden gegeven plus indien mogelijk een advies over eventuele andere te ondernemen (juridische) stappen. Hierbij valt te denken aan het advies voor een civielrechtelijke rechtsgang, aangezien deze minder brede bekendheid en een daarmee samenhangende beperktere toegankelijkheid zou genieten onder de burgers, terwijl zij wel meer dan eens

202

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010, p. 73 203 Is het een strafbaar feit? Is er voldoende opsporingsindicatie? 204 Doorverwijzingen naar bijvoorbeeld een mediator, een rechtswinkel of een advocaat en de mogelijkheid van de art. 12 Svprocedure 205 Deze geldt alleen voor aangiftes betreffende internetoplichting. 206 Indien er sprake is van meer opsporingsindicatie of meerdere meldingen betreffende een bepaalde persoon/bankrekeningnummer/advertentie/etc.

77

een gepaste rechtsgang zou kunnen bieden. Ook zal de art. 12 Sv-procedure vermeld worden. Dit alles zou in een (toegestuurde) folder uiteengezet kunnen worden. -

Indien de PPS‟er het incident niet strafwaardig acht, kan hij de benadeelde verwijzen naar de civiele rechtsgang met daarbij de kennisgeving dat als er meerdere incidenten betreffende deze persoon / dit rekeningnummer / etc. binnenkomen er alsnog ambtshalve een behandeling van de zaak zal worden gestart.

3. De aangifte die wordt opgenomen wordt direct door de werkvoorbereiding nagekeken of deze voldoet aan hetgeen waarvoor de PPS‟er toestemming had gegeven, zodat er geen “vervuiling” in de werkvoorraad van het strafproces zal komen.

De winst die bij deze werkwijze voor de benadeelde te behalen is, door de efficiënte behandeling van zijn melding, is niet concreet uit te drukken. Hiervoor zou een tevredenheidonderzoek uitkomst kunnen bieden. De winst die de politie hiermee zou kunnen behalen voor de uigescreende aangiftes van delicttype 3 is als volgt concreet uit te drukken;207  Huidige werkwijze: 13.500 zaken x 0.68 (want 68% wordt direct uitgescreend) x 90min. behandeltijd = 826.200 minuten; zo‟n 13.500 uur  Aanbevolen werkwijze: 13.500 zaken x 0.68 (want 68% wordt direct uitgescreend) x 20min. behandeltijd = 183.600 minuten; zo‟n 3.000 uur Dit komt neer op ruim 10.000 uur tijdsbesparing. Hoewel een juridische professional (PPS‟er) uiteraard duurder is dan de huidige inzet bij de screening, denk ik dat de aanbevolen werkwijze door middel van deze tijdsbesparing toch wel zeker het overwegen waard is.

5.2.1 Suggesties voor vervolgonderzoek Hoewel we enerzijds meer richting een veiligheidsstaat bewegen, zien we anderzijds dat de burger meer eigen verantwoordelijkheid krijgt doordat de capaciteit van de strafrechtsketen nu eenmaal niet toereikend is. Dit is een mooi bruggetje naar het gedachtespinsel betreffende de wederkerigheid die in dit onderzoek uiteengezet werd. De vraag of het mogelijk is om bij een aangifte van internetoplichting een dergelijke wederkerigheid van de aangever te eisen is naar het idee van de civiele praktijk, het is namelijk een afgeleide van de verzekeringsindustrie waar eigen verantwoordelijkheid zeer gangbaar is. In het strafrecht daarentegen kan een ieder van elk strafbaar feit aangifte doen, zonder enige restrictie in het kader van wederkerigheid. 207

Bij benadering

78

De vragen die nog wachten op antwoord en als suggestie zouden kunnen dienen voor vervolgonderzoek zijn als volgt;

 Kunnen er voorwaarden gesteld worden aan het doen van aangifte, zodat de ernst van de zaken die ten grondslag liggen aan de aangifte evenredig is aan de moeite die een dergelijke aangifte kost voor het strafrechtelijke apparaat? Bijvoorbeeld in het geval van de internetoplichting: Heeft de burger voldoende nauwkeurig en oplettend gehandeld? Heeft hij hetzelfde gehandeld als hoe hij in het standaard maatschappelijke handelsverkeer zouden hebben gehandeld?

 Is het mogelijk om, indien men aanspraak wilt kunnen maken op de diensten van het strafrechtelijk apparaat, bijvoorbeeld te vereisen dat men voldoende nauwkeurig en oplettend gehandeld dient te hebben?

 Is het mogelijk om de resultaten van dit onderzoek niet alleen van toepassing te verklaren op de onderhavige internetoplichting, maar op de gehele titel Bedrog XXV van het Wetboek van Strafrecht?

79

Literatuurlijst Artikelen: -

P. Boer en D. Kok, Nieuwe keuzes tussen strafrechtelijke bestuurlijke sancties, Een toelichtende beschouwing bij de kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel, NJB 2009, nr. 11

-

Y. Buruma, Naar een veiliger samenleving, Delict en delinkwent, 1, 2004

-

Jan Crijns, Strafrecht als ultimum remedium, Levend leidmotief of archaïsch desideratum?, Ars Aequi, januari 2012

-

S. Faber, OM-richtlijnen: Geen nieuw verschijnsel, in: H.G. Van de Bunt, J.F.L. Roording, M.J.M. Verpalen, Richtlijnen van het Openbaar Ministerie, afl. 8, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1993

-

M.S. Groenhuijsen, Slachtoffers van misdrijven in het recht en in de victimologie. Verslag van een intellectuele zoektocht, Delikt en Delinkwent, 10, 2008

-

R. Pieterman, Opportuniteit; een uniek kenmerk van de strafvervolging in Nederland, Sociologisch Tijdschrift, 2, 1985

-

J.M. Reijntjes, Aant. 5 bij art. 167, in: G. Duisterwinkel, A.L. Melai (red.), Het wetboek van strafvordering, Arnhem: Gouda Quint, (losbl.) 2006, 2002a

-

J. Remmelink: De officier van justitie: magistraat of bestuursambtenaar?, Trema: Tijdschrift voor de rechterlijke macht, vol. 14 (1991), nr. 6

-

J. Remmelink: Iets over strafrechtsvergelijking, Delikt en delinkwent vol. 23 (1993) nr. 5

-

Th. W. van Veen, Het strafrecht bij massaal verzet, Tijdschrift voor Strafrecht 1969

-

Rosa van Zijl en Max Vermeij, Oplichting? Het verschil tussen de marktplaatsmisbruiker en de eetpiraat, NJB 12, jaargang 87, 23 maart 2012

Boeken: -

J.P. Balkema en C.J.C.F. Fijnaut, De politiële handhaving van strafwetgeving, Lochem: J.B. van den Brink & Co, 1986

-

M. Boone, R.S.B. Kool, C.M. Pelser en T. Boekhout van Solinge (red.), Discretie in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2004

-

H. Boutellier, De veiligheidsutopie. Hedendaags onbehagen en verlangen rond misdaad en straf, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2002

-

Prof. Dr. C.H. Brants, Dr. B. Stapert, Buitengerechtelijke afdoening: discretie en macht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2004

80

-

C.P.M. Cleiren, Beginselen van een goede procesorde (diss. Leiden), Arnhem: Gouda Quint, 1989

-

Mr. G.J.M. Corstens, Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid (diss. UvA), IJmuiden: 1974

-

Mr. G.J.M. Corstens, Prof. Mr. M.J. Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer, 7e druk, 2011

-

D. Van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Samenleving, criminaliteit en strafrechtspleging, Leuven: Universiteit van Leuven, 2003

-

L.J.A. Damen, Bestuursrecht, Deel 1,Den Haag: Boom, 2e druk, 2005, p.126

-

Mr. Drs. W.L.J.M. Duijst, Wetboek van Strafvordering, Bd.3, 1969, Suppl. 143 (augustus 2004)

-

C.J.C.F. Fijnaut, E. Muller, Politie; studies over haar werking en organisatie, Deventer: Kluwer, 2007

-

M.S. Groenhuijsen, De dreigende verdachtmaking van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse Strafprocesrecht, Delikt en delinkwent 32, aflevering 5, Deventer: Kluwer, 2002

-

M.S. Groenhuijsen, G. Knigge, Algemeen Deel, Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer, 2004

-

A.C. ‟t Hart, Openbaar Ministerie en rechtshandhaving: Een verkenning, Arnhem: Gouda Quint, 1994

-

D. Hazewinkel-Suringa, J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 12e druk, Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink, 1991

-

Hendriks, Klifman e.a., Hoofdstukken strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999

-

Mr. J. De Hullu, Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer, 2006

-

C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010

-

G. Knigge, De verkalking voorbij, Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RMThemis 2000/3

-

G. Knigge, Leerstukken van Strafprocesrecht, 5e druk, Deventer: Gouda Quint, 2001

-

Mr. J.A.W. Lensing, Amerikaans strafrecht, Een vergelijkende inleiding, Arnhem: Gouda Quint, 1996

-

C. Liedenbaum en M. Kruijsen, Opsporing onder druk, Politiewetenschap, nr.41, Apeldoorn: Reed Business, 2007

-

Mr J.M.W. Lindeman, Waarom tóch het strafrecht?, Juncto (2003/04) 15-3

-

K. Lindenberg, Van Ort tot ORO: Een verzameling van de werken die hebben geleid tot het Oorspronkelijk Regeringsontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering (1914), Rijksuniversiteit Groningen, 2002

81

-

P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht, Een thematische inleiding, 6e druk, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2009

-

N. Rozenmond, Strafvorderlijke rechtsvinding, Amsterdam: Gouda Quint, 1999 G.A.I. Schuijt e.a., Leidraad voor juridische auteurs; Voetnoten, bronvermeldingen, literatuurlijsten en afkortingen in Nederlandstalige publicaties, Zesde, verbeterde druk, Deventer: Kluwer, 2010

-

Mr. H.J. Smidt en Mr. E.A. Smidt, Wetboek van Strafvordering met de geschiedenis der wijzigingen, Eerste deel, Haarlem, Tjeenk Willink, 1886

-

Universiteit van Tilburg, Vakgr. Strafrechtswetenschappen, Bloemlezing Elementair Strafrecht, deel I, editie 2006, Deventer: Kluwer

-

Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, WRR, De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: SDU 2002

-

M.A.H. van der Woude, Wetgeving in een Veiligheidscultuur. Totstandkoming van antiterrorismewetgeving in Nederland bezien vanuit maatschappelijke en (rechts)politieke context (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2010

Jurisprudentie: -

HR 12 juni 1951, NJ 1951/554

-

EHRM 21 februari1984, nr. 8544/79, NJ 1988, 937 (Özturk/Duitsland)

-

HR 22 mei 1990, NJ 1990/801

-

HR 14 mei 1991, NJ 1991/750

-

HR 10 maart 1992, NJ 1992/592 (Hoedanigheid aspirant-koper)

-

HR 10 februari 1998, NJ 1998/497 (Groningse eetpiraat)

-

HR 7 april 1998, NJ 1998/498

-

HR 15 december 1998, NJ 1999/182

-

HR 13 november 2001, LJN AD4320

-

HvJ EG 13 september 2005, C-176/03 (Ship Source Pollution I)

-

Rb. Utrecht 19 juli 2006, NJFS 2006/235

-

Rb. Arnhem 27 juli 2006, NJFS 2006/234

-

Rb. Almelo 26 oktober 2007, LJN BB6750

-

Rb. Breda 1 april 2008, LJN BC8241

-

Rb. Maastricht 2 februari 2009, LJN BK1160

-

Hof Arnhem 23 februari 2009, LJN BH3789

-

Hof Arnhem 6 augustus 2009, NJFS 2009/253, LJN BJ4706

-

Rb. Amsterdam 30 november 2009, LJN BK 4742

-

Rb. Maastricht 8 december 2009, LJN BK6187

-

Rb. Zwolle 17 december 2009, LJN BL0027

82

-

HR 22 februari 2011, LJN BO3966, NJ 2011/102

-

Hof Leeuwarden 4 juli 2011, LJN BR0458

-

HR 15 november 2011, LJN BQ8600

Kamerstukken: -

Kamerstukken II 1984/85, 18 995, nr. 1-2 (Samenleving en criminaliteit. Een beleidsplan voor de komende jaren)

-

Justitiebegroting 1984, Bijl. Hand. 2, 1983-1984, 18 100, hoofdstuk VI, nr. 2, (MvT)

-

Kamerstukken II 2011/12, 530, 17 757, nr. 170

-

Kamerstukken II 2011/12, 22 112, nr. 1258

Naslagwerken: -

College van Procureurs Generaal, Aanwijzing voor de opsporing, 2003A002, Stcrt. 27 februari 2003, nr.41

-

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010

-

Memorie van Toelichting op het Ontwerp Wetboek van Strafvordering, opgenomen in A.L. Melai, Het Wetboek van Strafvordering, Inleiding, p.10, suppl. 30

-

Nationale Ombudsman, Rapportnummer: 2005/364, 25-11-2005, p.12

Onderzoeken: -

Henk Ferwerda, Ilse van Leiden, Edo de Vries Robbe, Tussen aangifte en opsporing, Een pilotstudie naar de haalbaarheid van een instrument om het gat in de opsporing te bepalen, Den Haag: WODC, 2006

-

Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (IOOV), Evenwichtige opsporing?; Een onderzoek naar Zicht op Zaken, Den Haag: Ministerie van Buitenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2007

-

Inspectie Openbare Orde en Veiligheid (IOOV), Jaarbericht 2011, Den Haag: Ministerie van Veiligheid en Justitie, 2011

-

Drs. R.M. Kouwenhoven, drs. R.J. Moree MBA, drs. P. van Beers MBA, Conceptrapport Programma Politie en Wetenschap, Het districtelijke opsporingsproces; de black box geopend, Amersfoort: Twynstra Gudde, 21 mei 2010

-

Floriaan H. Went, Grondslagen van het opportuniteitsbeginsel, Opvattingen over het vervolgingsbeginsel en hun uitwerkingen op de rechtspraktijk, Rotterdam: Erasmus Universiteit, Oktober 2007

83

Wetten en verdragen: -

Politiewet 1993

-

Towards an EU Criminal Policy: Ensuring the effective implementation of EU policies through criminal law: Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Brussels 20 September 2011, COM(2011) 573 final

-

Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie

-

Wet Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeersvoorschriften (ook wel Wet Mulder genoemd naar bedenker Lex Mulder)

-

Wetboek van Strafrecht

-

Wetboek van Strafvordering 1838

-

Wetboek van Strafvordering

-

Wet OM-afdoening

-

Wet Versterking Positie van het Slachtoffer

84