Č. j. S027/2007-03915/2007/530-MČ
V Brně dne 23.února 2007
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 15.1.2007 na návrh ze dne 12.1.2007, jehož účastníky jsou •
zadavatel – ČEZ, a.s., IČ 45274649, se sídlem Duhová 1444/2, 140 53 Praha 4, za něhož jedná Dr. Martin Roman, předseda představenstva,
•
navrhovatel - Accor Services CZ s.r.o., IČ 49711962, se sídlem Na Poříčí 1076/5, 110 00 Praha 1, jednající Michaelem Emilem Rolandem Morizetem, jednatelem,
•
vybraný uchazeč – Sodexho Pass Česká republika, a.s., IČ 61860476, se sídlem Na Královce 31/4, 101 00 Praha 10, jednající Pierrem Henrym, předsedou představenstva, které byla veřejná zakázka přidělena.
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Poukázky“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, formou jednacího řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 29.8.2006 pod evidenčním číslem 60001053, rozhodl podle § 114 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, takto: Správní řízení se zastavuje.
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Odůvodnění ČEZ, a.s., IČ 45274649, se sídlem Duhová 1444/2, 140 53 Praha 4, zastoupený Dr. Martinem Romanem, předsedou představenstva (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 29.8.2006 pod evidenčním číslem 60001053 veřejnou zakázku „Poukázky“ (dále jen „veřejná zakázka“). Ve stanovené lhůtě pro podání žádostí obdržel zadavatel tři žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním. Po provedení vyhodnocení kvalifikace v souladu s § 59 zákona zadavatel vyzval dopisem ze dne 20.10.2006 zájemce k podání nabídek. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 6.11.2006 vyplývá, že všichni vyzvaní zájemci podali nabídky ve stanovené lhůtě, tj. do 6.11.2006. Zadavatel vyzval uchazeče výzvou ze dne 7.11.2006 k jednání v jednacím řízení s uveřejněním, které se konalo dne 13.11.2006. Přílohou výzvy byl rovněž předběžný výsledek hodnocení nabídek všech uchazečů. O průběhu jednání s jednotlivými uchazeči vyhotovil zadavatel protokoly z jednání v rámci jednacího řízení s uveřejněním ze dne 13.11.2006 a současně protokol o výsledku hodnocení s informací, že v další části bude jednáno se všemi uchazeči. Zadavatel vyzval uchazeče výzvou ze dne 22.11.2006 s předběžným výsledkem hodnocení k dalšímu jednání, které proběhlo dne 27.11.2006. Zadavatel rozhodl dne 6.12.2006 o konečném pořadí uchazečů následovně: 1.
Sodexho Pass Česká republika a. s., IČ 61860476, se sídlem Na Královce 31, 101 00 Praha 10-Vršovice
2.
Le Cheque Déjeuner s.r.o., IČ 62913671, se sídlem Kotorská 1599/16, 140 00 Praha
3.
Accor Services CZ s. r. o., IČ 49711962, se sídlem Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha
Zadavatel přidělil veřejnou zakázku uchazeči Sodexho Pass Česká Republika a. s., IČ 61860476, se sídlem Na Královce 31, 101 00 Praha 10 (dále jen „Sodexho Pass“). Proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč Accor Services CZ s.r.o., IČ 49711962, se sídlem Na Poříčí 1076/5, jednající Michaelem Emilem Rolandem Morizetem, jednatelem, námitky, které zadavatel obdržel dne 22.12.2006. K podaným námitkám se zadavatel v zákonem stanovené lhůtě 10 dní, ani později, nevyjádřil. Vzhledem k tomu, že uchazeč Accor Services CZ s.r.o., IČ 49711962, se sídlem Na Poříčí 1076/5, jednající Michaelem Emilem Rolandem Morizetem, jednatelem (dále jen „navrhovatel“ nebo „Accor Services“), nepovažoval zadání veřejné zakázky za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 12.1.2007 písemný návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Ve svém návrhu navrhovatel spatřuje porušení zákona zadavatelem v tom, že zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci, aby uchazeč dodával zadavateli takový druh poukázky, kdy na jednu poukázku lze čerpat kteroukoliv službu sportovních zařízení, zdravotnických zařízení, kulturních zařízení, rekreačních zařízení a nákupu rekreace, a to podle volby zaměstnance zadavatele. Navrhovatel se domnívá, že jeden z uchazečů, a to společnost Le Cheque Déjeuner s.r.o., IČ 62913671, se sídlem Kotorská 1599/16, 140 00
2
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Praha 4 (dále jen „Le Cheque Déjeuner“), uvedený požadavek zadavatele k okamžiku podání nabídky nemohl splnit, neboť dle veškerých navrhovateli dostupných informací, nedisponoval takovým druhem poukázky, aby na jednu poukázku bylo možné čerpat zadavatelem požadované služby, kdy na poukázku tzv. UNIŠEK bylo možné čerpat služby v oblasti sportu, kultury, vzdělání a zdravotní péče, zatímco služby nákupu rekreace požadované rovněž zadavatelem, tato poukázka čerpat neumožňovala, neboť na čerpání těchto služeb byla určena samostatná poukázka tohoto uchazeče, a to tzv. ŠEK DOVOLENÁ. Navrhovatel konstatuje, že s ohledem k výše uvedenému je nesporné, že v daném případě došlo k porušení zákona, když uchazeč Le Cheque Déjeuner nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci. Navrhovatel dále argumentuje, že v zadávací dokumentaci bylo zadavatelem stanoveno, že nabídková cena je neměnná a nejvýše přípustná. Dle § 30 odst. 4 věta druhá zákona není zadavatel oprávněn v průběhu jednání o nabídkách měnit zadávací podmínky. Navrhovatel však konstatuje, že z napadeného rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vyplývá, že uchazeč společnost Sodexho Pass v průběhu zadávacího řízení nabídkovou cenu v rozporu s požadavkem uvedeným v zadávací dokumentaci změnila. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel s ohledem na neměnnost nabídkové ceny v zadávací dokumentaci neměl ke změně nabídkové ceny provedené uchazečem Sodexho Pass přihlížet a nabídku měl hodnotit na základě původně uvedené nabídkové ceny. Navrhovatel dále uvádí, že dle zadávací dokumentace bylo jedním z dílčích kritérií pro posouzení ekonomické výhodnosti nabídek „Počet smluvních partnerů v lokalitách uvedených zadavatelem“. Dle bodu 4. tohoto oddílu měl uchazeč uvést do tabulky v části 3. zadávací dokumentace počet smluvních partnerů v každém městě a zároveň součet pro danou lokalitu. Na zvláštním listě měl uchazeč uvést vždy pro danou lokalitu seznam smluvních partnerů, s uvedením adresy provozovny a kontaktní osoby provozovny. Navrhovatel v tomto případě zmiňuje § 44 odst. 1, kdy za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel a dále uvádí, že v zadávací dokumentaci nebyl pojem smluvní partner či provozovna nijak zvlášť definován a s ohledem na skutečnost, že jeden smluvní partner, tj. subjekt se kterým má uchazeč uzavřen smluvní vztah, může vykonávat svou činnost a akceptovat poukázky ve více provozovnách, což zadávací dokumentace vůbec nezohledňuje, je tato dokumentace zadavatele v tomto směru neurčitá a zmatečná, a tedy i nesprávná a neúplná. Navrhovatel dále sděluje, že zadavatel hodnotil kritérium „Počet smluvních partnerů v lokalitách zadavatele“ tak, že jím byl hodnocen nikoli počet smluvních partnerů, ale hodnotil u některých uchazečů počet provozoven, kde lze požadované služby čerpat na základě poukázek, čímž postupoval při hodnocení jednotlivých nabídek v rozporu se zadávací dokumentací a v rozporu se zásadou transparentnosti, čímž došlo k ovlivnění hodnocení nabídek i výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel má dále za to, že počet smluvních partnerů společnosti Sodexho Pass i Le Cheque Déjeuner neodpovídá skutečnému počtu smluvních partnerů, kteří přijímají požadované poukázky, když tito uchazeči ve skutečnosti uvedli nikoliv počet smluvních partnerů, ale počet provozoven, přičemž má navrhovatel za to, že někteří ze smluvních partnerů těchto uchazečů poskytují služby, jejichž charakter neodpovídá ustanovení § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu a příjem zaměstnance ve formě předmětných poukázek tak nemůže být při jejich uplatnění považován za příjem osvobozený od daně z příjmů fyzických osob.
3
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Dále pak navrhovatel dovozuje, že oba uvedení uchazeči do počtu smluvních partnerů zahrnuli i ty partnery, kteří poskytují například manikúru, masáže či kosmetické služby. Navrhovatel přikládá příkladný seznam smluvních partnerů, uvedených uchazečů, kde má podezření, že za předmětné poukázky lze čerpat služby, jejichž charakter neodpovídá ustanovení § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, a které byly pravděpodobně zahrnuty do uvedených počtů smluvních partnerů. Navrhovatel pak opět poukazuje na opětovné porušení zákona zadavatelem, a to zejména § 6 zákona, když zvýhodnil uchazeče Sodexho Pass i Cheque Déjeuner v tom směru, že při hodnocení nabídek akceptoval vyšší počet smluvních partnerů, kteří však nesplňují podmínky požadované zadávací dokumentací. Závěrem navrhovatel uvádí, že výše uvedené skutečnosti velmi významně ovlivnily hodnocení nabídek i napadené rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a konstatuje, že v důsledku porušení zákona zadavatelem mu vznikla újma spočívající v porušení jeho práv jako uchazeče zadávacího řízení, který jako jediný z uchazečů podal nabídku v souladu se zadávací dokumentací, jelikož nebude moci v budoucnu realizovat dodávky poukázek zadavateli, čímž nezíská předpokládaný a oprávněně očekávaný majetkový prospěch. S odkazem na skutečnosti uváděné v návrhu Accor Services Úřadu navrhuje, aby zadavateli uložil nápravné opatření tím, že zruší zadání předmětné veřejné zakázky. Kauci navrhovatel uhradil s podáním návrhu. Úřad obdržel návrh dne 15.1.2007 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: • • •
zadavatel, navrhovatel, a uchazeč Sodexho Pass, jemuž byla veřejná zakázka přidělena.
K výše uvedenému návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podal zadavatel v souladu s § 114 odst. 4 zákona dopisem ze dne 22.1.2007 Úřadu své vyjádření, v němž k návrhu uvádí, že nepřezkoumal námitky navrhovatele, jelikož lhůta uběhla dne 1.1.2007 a důvodem proč námitky nevyřídil, nebyla vůle zadavatele, ale skutečnost, že námitky byly zadavateli doručeny dne 22.12.2006 v odpoledních hodinách a ve společnosti zadavatele byla nařízena celopodniková dovolená. K navrhovatelem namítanému nesplnění podmínek zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že v zadávací dokumentaci uvedl, že „uchazeč bude zadavateli dodávat takový druh poukázky, kdy na jednu poukázku lze čerpat kteroukoliv službu v oblasti sportovních zařízení, kulturních zařízení, rekreačních zařízení a nákupu rekreace“. Zadavatel však nikde v zadávací dokumentaci nepožadoval, aby uchazeč měl tento druh poukázky k datu podání nabídky k dispozici, tj. aby předmět veřejné zakázky existoval ke ni podání nabídky. Zadavatel tedy sděluje, že vzhledem k tomu, že zadávací podmínky vůbec neobsahovaly požadavek, aby uchazeč disponoval takovou poukázkou již ke dni podání nabídky, zadavatel nemohl nabídku uchazeče společnost Le Cheque Déjeuner ze zadávacího řízení z takového důvodu vyřadit. Postup zadavatele byla tedy dle jeho mínění zcela v souladu s § 76 zákona.
4
S027/2007-03915/2007/530-MČ
K nabídkové ceně zadavatel uvádí, že navrhovatelem v návrhu uvedená věta, že nabídková cena je neměnná a nejvýše přípustná je uveden zcela bez kontextu. Zadavatel namítá, že uvedená věta měla pouze zdůraznit neměnnost nabídkové ceny v budoucnu, nikoliv zamezit změně nabídkových cen v průběhu jednání. Pokud tedy zadavatel připustil změnu nabídkových cen v průběhu jednání, nedošlo ke změně zadávacích podmínek, tj. zadavatel neporušil § 30 odst. 4 zákona. Dále zadavatel považuje za velmi zarážející, když navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že „Zadavatel se svým postupem dopustil porušení podmínek jím vydané zadávací dokumentace, když jednomu z uchazečů umožnil změnit nabídkovou cenu za situace, kdy sám tuto možnost předem v zadávací dokumentaci vyloučil…“. Zadavatel namítá, že navrhovatel se touto formulací úmyslně snaží vyvolat dojem, že změna nabídkové ceny byla umožněna jen „jednomu z uchazečů“ a zadavatel tak postupoval v rozporu se zásadou rovného zacházení. Zadavatel dále sděluje, že navrhovatel se zúčastnil dne 13.11.2006 a dne 27.11.2006 dvou jednání, kdy na jednání dne 13.11.2006 mu bylo výslovně zadavatelem umožněno změnit nabídkovou cenu, což lze dokladovat protokolem z tohoto jednání a dále mu bylo zdůrazněno, že v zájmu zachování zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, jsou všem uchazečů kladeny stejné otázky, které jsou předtištěné na protokolu, který měl navrhovatel po celé jednání k dispozici, a z něhož mu byla pořízena kopie. V protokolu z jednání dne 27.11.2006 byl předtištěn dotaz zadavatele, zda chce uchazeč zlepšit podmínky nabídnuté v rámci první fáze jednání ze dne 13.11.2006, což navrhovatel v průběhu jednání nijak nerozporoval. Zadavatel konstatuje, že svým postupem tedy neporušil § 6 zákona, protože možnost změnit nabídkovou cenu byla zadavatelem umožněna všem uchazečům, včetně navrhovatele, za zcela rovných podmínek. K dílčímu kritériu „počet smluvních partnerů“ zadavatel uvádí, že skutečně nedefinoval, co se rozumí smluvním partnerem. Zákon také pojem „smluvní partner“ nedefinuje. Nicméně z účelu veřejné zakázky je zřejmé, že zadavatel má zaměstnance v různých lokalitách a úmyslem zadavatele tedy bylo prostřednictvím kritéria „Počet smluvních partnerů v každé lokalitě“ vybrat jako nejvhodnější nabídku uchazeče, který má v lokalitách nejvyšší počet partnerů, u kterých lze poukázky uplatnit, tj. počet provozoven. Podle nabídky navrhovatele, je zřejmé, že sám správně pochopil pojem „smluvní partner“ jako provozovnu a do své nabídky uvedl počet provozoven aniž tento přístup zadavatele jakkoli rozporoval. Zadavatel konstatuje, že nehodnotil počet provozoven u některých uchazečů, jak účelově uvádí navrhovatel, ale u všech uchazečů. Zadavatel ve svém vyjádření sděluje, že požadavek, aby mezi společnosti uváděné mezi smluvními partnery v kritériu „Počet smluvních partnerů v každé lokalitě“ byly zařazeny pouze ty, které poskytují služby, jejichž charakter odpovídá ustanovení § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů nebyl v zadávací dokumentaci vůbec uveden. Tímto uzavírá, že nemohl zvýhodnit uchazeče tím, když by akceptoval při hodnocení smluvní partnery, kteří nesplňují podmínky požadované zadávací dokumentací, protože navrhovatelem uváděný požadavek nebyl v zadávací dokumentaci vůbec uveden. Zadavatel závěrem považuje za podstatné uvést skutečnost, že návrh navrhovatele nebyl vyvolán nesprávným postupem zadavatele, který by ve svém důsledku způsobil navrhovateli újmu. Navrhovatel pouze využil vyhlášené zadávací řízení jako prostředek k vedení konkurenčního boje se svými konkurenty.
5
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Orgán dohledu dopisem č. j. S027/2007-02248/2007/530-MČ ze dne 30.1.2007 oznámil zahájení správního řízení jeho účastníkům. K zajištění účelu správního řízení vydal orgán dohledu usnesení ze dne 31.1.2007, v němž stanovil, že účastníci řízení jsou oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., vyjádřit své stanovisko podle odst. 2 citovaného ustanovení zákona ve lhůtě do dne 9.2.2007, a že se mohou podle odst. 3 téhož ustanovení zákona vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí ve lhůtě do dne 12.2.2007. Ve stanovené lhůtě se k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil uchazeč Sodexho Pass dopisem, ve kterém sdělil Úřadu své stanovisko k předmětnému návrhu. Ve svém dopise ze dne 9.2.2007 se uchazeč Sodexho Pass vyjadřuje k nabídkové ceně tak, že postupoval v souladu se zadávací dokumentací a v nabídkové ceně uvedl 0,5% výši požadované provize z celkové nominální hodnoty objednaných poukázek. Větu, že nabídková cena (provize) je neměnná, chápal uchazeč Sodexho Pass jako závazek uchazeče neměnit výši této provize po uzavření smlouvy v budoucnu. Uchazeč dodává, že jeho názor potvrzuje i průběh jednání v jednacím řízení, kdy na jednání konaném dne 13.11.2006 předložil zadavatel uchazečům dotaz, zda chtějí změnit nabídkovou cenu či počet smluvních partnerů v lokalitách zadavatele. Rovněž v průběhu jednání dne 27.11.2006 položil zadavatel uchazečům dotaz, zda chtějí zlepšit podmínky nabídnuté v 1. fázi jednání. Uchazeč Sodexho Pass této možnosti využil a upravil nabídkovou cenu na 0% provizi. Nesouhlasí tedy s tvrzením navrhovatele, že zadavatel umožnil změnit nabídkovou cenu pouze jednomu z uchazečů, neboť možnost upravit nabídkovou cenu v průběhu jednání byla dána všem uchazečům. Dále se uchazeč Sodexho Pass vyjadřuje ke skutečnosti, kterou uvádí navrhovatel, že zadavatel nijak v zadávací dokumentaci nedefinoval pojem smluvní partner. Uchazeč Sodexho Pass chápal pojem smluvní partner jako jednotlivý subjekt, u něhož lze v jeho provozovně na konkrétní adrese uplatnit poukázku uchazeče. Tento výklad je dle jeho názoru logický, vzhledem k tomu, že i zadavatel měl zcela jistě zájem, aby jeho zaměstnanci mohli uplatnit poukázky v co nejširším počtu provozoven. Dle tvrzení navrhovatele někteří smluvní partneři uvedení v nabídce uchazeče Sodexho Pass poskytují služby, které neodpovídají ustanovení § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, jako jsou provozovateleé masáží, manikúry či kosmetických služeb. K tomu uchazeč Sodexho Pass uvádí, že pokud měl některý provozovatel více předmětů činností, uvedl tyto smluvní partnery ve své nabídce pouze v případě, že poskytovali zároveň i služby podle § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů a pouze tyto služby bylo možno hradit poukázkami, což je zajištěno smlouvami o akceptaci poukázek. Na základě výše uvedených skutečností se uchazeč Sodexho Pass domnívá, že zadavatel dodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení s uveřejněním a jeho postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Z tohoto důvodu navrhuje, aby Úřad řízení zastavil. Navrhovatel se k vyjádření zadavatele a uchazeče Sodexho Pass vyjádřil dopisem ze dne 12.2.2007, který Úřad obdržel dne 12.2.2007 faxem a dne 14.2.2007 poštou. Navrhovatel uvádí, že pokud uchazeč nedisponoval ke dni podání nabídky takovým produktem (poukázkou), tak ani nemohl mít uzavřeny příslušné smlouvy s obchodními partnery, na jejichž základě by bylo možné hradit jimi poskytované služby takovouto neexistující poukázkou a uchazeč tak ani nemohl disponovat sítí smluvních partnerů, jejichž počet byl významným dílčím kritériem pro posouzení ekonomické výhodnosti nabídky. Navrhovatel má jednoznačně za to, že nabídky uchazeče Le Chéque Déjeuner měla být dle ustanovení § 76
6
S027/2007-03915/2007/530-MČ
odst. 6 zákona vyřazena a uchazeč měl být zadavatelem vyloučen. Navrhovatel shledává argument zadavatele, že není nijak nezbytné, že samotné plnění v době podání nabídky neexistuje za naprosto irelevantní. Postup zadavatele tak dle názoru zadavatele nebyl v souladu se zákonem, neboť s ohledem na neexistenci poukázky tak u uchazeče neexistuje ani síť smluvních partnerů, kteří by tyto poukázky akceptovali. Navrhovatel dále nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že navrhovatel zadavatelem v zadávací dokumentaci uváděnou podmínku ve znění „Nabídková cena je neměnná a nejvýše přípustná. Objektivní podmínky, za kterých by bylo možno nabídkovou cenu překročit zadavatel nepřipouští“ uvádí zcela bez kontextu. Navrhovatel zde vychází z textu zadávací dokumentace vytvořené zadavatelem a připomíná, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá dle § 44 odst. 1 zákona zadavatel a není dle § 30 odst. 4 zákona oprávněn měnit zadávací podmínky. Pokud jde o argument zadavatele, že z účelu veřejné zakázky je jasné, že úmyslem zadavatele bylo vybrat jako nejvhodnější nabídku uchazeče, který má v lokalitách nejvyšší počet partnerů, u kterých lze poukázky platit (tj. počet provozoven), navrhovatel uvádí, že i sám zadavatel připouští, že nehodnotil počet smluvních partnerů, tedy subjektů, s nimiž mají uchazeči uzavřen smluvní vztah, ale počet provozoven jednotlivých smluvních partnerů, což hodnocení významně ovlivnilo. Tato část zadávací dokumentace je dle navrhovatele nejasná a zmatečná. Navrhovatel tak zadavateli vytýká, že není zřejmé, jak hodnotil kritérium „Počet smluvních partnerů v každé lokalitě“, jelikož každý z uchazečů tento pojem pochopil jiným způsobem. K dalšímu argumentu zadavatele, že požadavek, aby mezi společnosti uváděné mezi smluvními partnery v kritériu „Počet smluvních partnerů v každé lokalitě“ byly zařazeny pouze ty, které poskytují služby, jejichž charakter odpovídá ustanovení § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 536/1992 Sb., o daních z příjmů, nebyl v zadávací dokumentaci vůbec uveden a že všichni uchazeči předložili čestné prohlášení, že služby, které budou zaměstnanci čerpat, budou splňovat svým charakterem ustanovení § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu, navrhovatel uvádí, že je pro zadavatele obecně podstatné, zda jsou nepeněžní plnění osvobozena od daně z příjmů, protože v opačném případě by se poukázky uchazeče mohly stát prostředkem pro obcházení zákona či prostředkem pro realizaci případných daňových úniků. Navrhovatel tak vytýká zadavateli, že není přijatelné, aby uchazeč, který v konečném důsledku usnadňuje případné obcházení zákona, když mezi své smluvní partnery prostřednictvím uzavřených smluvních vztahů zařadí i takové, kteří poskytují služby, jež neodpovídají podmínkám stanoveným v § 6 odst. 9 písm. d) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, byl hodnocen lépe než uchazeč, který bedlivě posuzuje, s kterým potenciálním partnerem uzavře smlouvu a nesleduje pouze množstevní hledisko. Navrhovatel rovněž zdůrazňuje, že hodnocení dílčího kritéria nelze nahrazovat či zaměňovat s čestným prohlášením, jak se snaží dovodit ve svém vyjádření zadavatel a závěrem konstatuje, že zadávací dokumentace je rozporná, neurčitá a pro transparentní a nediskriminační hodnocení jednotlivých nabídek nepoužitelná. Zadavatel tak dle mínění navrhovatele nedodržel postup stanovený zákonem pro výběr nejvhodnější nabídky a navrhuje Úřadu, aby zadání předmětné zakázky zrušil. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujícího zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
7
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že uchazeči Accor Services a Le Cheque Déjeuner uvedli v nabídkách provizi ve výši 0%, uchazeč Sodexho Pass uvedl v nabídce provizi ve výši 0,5%. Z protokolu o průběhu jednání v rámci jednacího řízení s uveřejněním ze dne 27.11.2006 vyplývá, že nabídkovou cenu upravil na 0%. V ustanovení § 7 zákon stanoví, že veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy. Zákon dělí podle výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky na nadlimitní, podlimitní a veřejné zakázky malého rozsahu. Veřejná zakázka je tedy zakázka pokud splňuje znaky uvedené v § 7 zákona bez ohledu na výši její předpokládané hodnoty. K tomu, aby se jednalo o veřejnou zakázku je nutné, aby šlo o pořízení dodávek, služeb nebo stavebních prací, plnění musí být pořizováno zadavatelem a rovněž úplata musí být na straně zadavatele, a to v rámci reciprocity, tj. formou protiplnění za dodávky poskytované dodavatelem. K charakteru právních vztahů souvisejících s „nákupem poukázek“ Úřad uvádí následující. Z kolektivní smlouvy uzavřené mezi zaměstnavatelem a zaměstnanci je zaměstnavatel jako zadavatel povinen zprostředkovat svým zaměstnancům služby v sportovních zařízeních, zdravotnických zařízeních, kulturních zařízeních, rekreačních zařízeních a nákupu rekreace, a to podle volby zaměstnance. Vlastní rekreační, zdravotnické, kulturní a rekreační služby se potom realizují ve vztahu zaměstnance a provozovatelů zařízení, kteří je poskytují. Zadavatel tedy rekreační, zdravotnické, kulturní a rekreační služby sám poskytovatelům služeb neplatí. Za tímto účelem zadavatelé „nakupují“ od poskytovatelů poukázky v určité jmenovité hodnotě. „Nakupuje-li“ zadavatel poukázky v určité jmenovité hodnotě za cenu nižší či rovnou jejich nominální hodnotě, realizuje poskytovatel zisk ze smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a vybranými provozovateli služeb, nikoliv ve vztahu k zadavateli. V některých případech může poskytovatel poukázek požadovat provizi nad rámec nominální hodnoty poukázek. V takovém případě je předpokládanou cenou za předmět veřejné zakázky, tedy zadavatelem požadovanou službu zprostředkování sportovních, zdravotnických, kulturních a rekreačních služeb, součet provizí za zakoupené poukázky. Pořizování vlastních sportovních, zdravotnických, kulturních či rekreačních služeb provádějí jednotliví zaměstnanci, nikoliv zadavatel. Vzhledem k tomu, že provize požadovaná všemi uchazeči byla ve výši 0%, předpokládaná cena veřejné zakázky je ve výši 0 Kč. V tomto případě se tedy nejedná o veřejnou zakázku, neboť není naplněn jeden ze znaků veřejné zakázky, a to úplatnost. Bezúplatné provedení stavebních prací, dodávka zboží nebo poskytnutí služeb není veřejnou zakázkou. Podle § 112 odst. 1 zákona dohled nad dodržováním zákona vykonává Úřad, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle § 6 zákona, tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
8
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Podle § 114 odst. 3 jestliže návrh nemá předepsané náležitosti podle odstavce 2 a navrhovatel jej ve lhůtě stanovené Úřadem nedoplní nebo nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 113 odst. 2 nebo 3 nebo nebyl podán oprávněnou osobou nebo není – li Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, zahájené řízení zastaví. V šetřeném případě specifikoval zadavatel v oznámení jednacího řízení s uveřejněním pod bodem II.1.5) předmět veřejné zakázky jako univerzální poukázky, kdy na každou poukázku budou zaměstnanci zadavatele moci dle svého výběru čerpat služby v síti vybraných sportovních, kulturních, zdravotnických a rekreačních zařízeních – benefit pro zaměstnance a zprostředkování čerpání těchto služeb, přičemž pod bodem II. 2.1) upřesnil množství poukázek jako poukázky v nominální hodnotě schválené odbory pro cca 6 500 zaměstnanců po dobu 4 let. V zadávací dokumentaci pod bodem 2 upřesnil, že předmětem této veřejné zakázky je stanovení rámcových smluvních podmínek pro zakázky, které budou zadávány na základě a v souladu s rámcovou smlouvou na zprostředkování služeb a zabezpečení poukázek. Uchazeč pro zadavatele zabezpečí zprostředkování: - poskytnutí služeb v síti vybraných sportovních a kulturních zařízení, - poskytnutí služeb v síti vybraných zdravotnických zařízení, - poskytnutí služeb v síti vybraných rekreačních zařízení a nákupu rekreace, - poskytnutí případně dalších služeb, a dodávky proti zfalšování zabezpečené příslušné poukázky v nominální hodnotě 50 Kč, 100 Kč, 200 Kč, 500 Kč a 1000 Kč. V bodě 3. zadavatel vymezil požadavek, že uchazeč bude zadavateli dodávat takový druh poukázky, na který lze čerpat kteroukoliv službu v oblasti sportovních zařízení, zdravotnických zařízení, kulturních zařízení, rekreačních zařízení a nákupu rekreace, a to podle volby zaměstnance zadavatele. Jednotlivé poukázky budou uplatňovány zaměstnanci zadavatele ve vybraných zařízeních na území České republiky, jež budou označeny logem příslušné poukázky. Aby mohl Úřad o návrhu navrhovatele ze dne 12.1.2007 věcně rozhodnout, musel by se návrh týkat postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (§ 112 odst. 2 písm. b) zákona). Z uvedeného zjištění však vyplývá, že skutečná cena šetřené zakázky (tj. provize) je smluvena v nulové výši. Nejedná se tedy o veřejnou zakázku podle § 7 zákona. Příslušnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výkonu dohledu nad dodržováním zákona je upravena v § 112 zákona, z něhož vyplývá, že Úřad přezkoumává zákonnost úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Jak je zřejmé z výše uvedených skutečností, v šetřeném případě se nejednalo o úkony zadavatele učiněné při zadávání veřejné zakázky, a proto Úřad není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu navrhovatele. Na základě uvedených skutečností rozhodl orgán dohledu o zastavení řízení, jak je uvedeno ve výroku.
9
S027/2007-03915/2007/530-MČ
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová náměstkyně předsedy ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží: Accor Services CZ s.r.o., Na Poříčí 1076/5, 110 00 Praha 1 ČEZ a.s., Duhová 1444/2, 140 53 Praha 4 Sodexho Pass Česká Republika a.s., Na Královce 31/4, 101 00 Praha 10 Vypraveno: viz otisk razítka na poštovní obálce
10
