5. Interactie tussen remedies en efficiëntieverweer...229

HOOFDSTUK VIII. ROL VAN ECONOMISCHE ANALYSE IN DE TOEPASSING VAN DE WET TOT BESCHERMING VAN DE ECONOMISCHE MEDEDINGING ...................................................................................................201 door Christian Huveneers Inleiding ......................................................................................................................................201 Afdeling 1. Economische begrippen als instrumentarium ...........................................................202 § 1. Twee dode Franse wiskundige economisten : COURNOT en BERTRAND .................202 § 2. Vraagelasticiteit en de relevante mededingingsmarkt ...................................................204 § 3. Economische leer van combinatiepakketten (bundling) ................................................206 § 4. Toetredingsbelemmeringen ...........................................................................................208 § 5. De theorie van contesteerbare markten en de internationale handel ..............................212 § 6. Tweezijdige markten .....................................................................................................215 Afdeling 2. Empirische toepassingen ..........................................................................................217 § 1. Het dagelijkse leven van een econoom in een mededingingsautoriteit : de berekening van industriële concentratiegraden ............................................................... .......................................................................................................................................217 § 2. Schokanalyse en econometrische schattingen ...............................................................221 1. De unilaterale effecten van een concentratie ..........................................................221 2. De afbakening van de relevante markt ...................................................................222 2.1. Geografische afbakening ...............................................................................222

2.2. Relevante productmarkten 223

§ 3. Een empirisch economisch en procedureel juridisch struikelblok in de concentratiecontrole : efficiëntieverweer en remedies ............................................................................................ .......................................................................................................................................223 1. Een juridische grond voor het efficiëntieverweer ? ................................................223 2. Het empirisch economische aspect .........................................................................224 3. Interactie tussen remedies en efficiëntieverweer ....................................................225 4. Het procedureel juridische aspect ...........................................................................226 Afdeling 3. Concentratiebeslissingen ..........................................................................................227 § 1. De zakenkranten ............................................................................................................227 1. De SSNIP-toets en de kranten als platform van een tweezijdige markt ..................227 2. Berekening van de “delta” van HHI .......................................................................227 3. Natuurlijke toetredingsbelemmeringen op de lezersmarkten ..................................228 4. Strategische toetredingsbelemmeringen op de POD-markt ....................................228 5. Interactie tussen remedies en efficiëntieverweer ....................................................229 § 2. SNBA – Virgin .............................................................................................................230 § 3. Autogrill/Carestel ..........................................................................................................232 Afdeling 4. Conclusie .................................................................................................................233

HOOFDSTUK VIII. ROL VAN ECONOMISCHE ANALYSE IN DE TOEPASSING VAN DE WET TOT BESCHERMING VAN DE ECONOMISCHE MEDEDINGING Christian Huveneers1 INLEIDING Professoren A. JACQUEMIN en J. STEENBERGEN hebben ooit een artikel geschreven dat iets wat provocerend betiteld werd : “Economisch recht, dienaar van de economie ?” (gelukkig hadden ze er een vraagteken achter gezet). Uit deze bijdrage zal daarentegen blijken dat economische analyse als een verdienstelijke dienaar van het mededingingsrecht kan fungeren. Op het vlak van het mededingingsbeleid, zijn de toepassingsgebieden van de economische leer veelvuldig. Ze zijn met name niet beperkt tot de gebruikelijke aspecten van de concurrentiewetgeving, d.i. de bestrijding van restrictieve mededingingspraktijken zoals kartelafspraken, misbruik van economische machtsposities en een controle op concentraties. Economische analyse verschaft ook een theoretische en empirische onderbouw van het instrumentarium van het mededingingsbeleid in een ruimere zin. Concurrentiebeleid heeft immers een ruimere draagvlakte dan concurrentiewetgeving in de enge zin, namelijk wanneer de regelgeving de bijsturing of het regelrechte verbod van bepaalde praktijken van marktspelers met machtspositie oplegt. Typische voorbeelden daarvan zijn de netwerkindustriëen zoals energie en elektronische communicaties waar mededingingsrecht als een aanvulling van de sectorregelgeving aangezien wordt. In gelijkaardige bedrijfstakken wordt een rol aan de mededingingsautoriteit toevertrouwd, in het bijzonder de afbakening van de relevante markt en de concurrentiële analyse van deze markten.2 Mededingingseconomische begrippen komen in dit opzicht ook aan bod. In de eerste afdeling van dit referaat, wordt er een stel van nuttige theoretische begrippen overvlogen. De tweede afdeling geeft een overzicht van empirische instrumenten op. In de derde afdeling passeren drie recente beslissingen inzake concentratiecontrole in België de revue. 1

De auteur is voltijds lid van de Raad voor de Mededinging en docent in economische wetenschappen (UCL en FUNDP). Dit referaat is gebaseerd op de adviezen en beslissingen van de Raad voor de Mededinging en is derhalve het resultaat van een gemeenschappelijk werk van de Belgische mededingingsautoriteit. De auteur bedankt zijn collega’s van de Dienst voor de Mededinging van harte, het Auditoraat en de Raad voor de Mededinging voor hun inbrengen en inzichten. Bij het opstellen van de tekst over de concentratiemaatstaven, zijn de bijdragen van Micheline Dembo en van Tom Hofman (Dienst voor de Mededinging) aanzienlijk geweest. De auteur dankt ook van harte Kelly Van Liefferinge, Mélissa Martin Elices en Xavier Vercaemer die de tekst verwerkt hebben. Deze collega’s zijn uiteraard niet verantwoordelijk voor de stellingen en onvolmaaktheden van dit referaat. Het is vanzelfsprekend dat de hier gebrachte standpunten deze zijn van de auteur en niet noodzakelijk deze van de Raad voor de Mededinging. 2 Zie bv. art. 55 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, B.S. 20 juni 2005, 28.070 (hierna verkort geciteerd Wet Elektronische Communicatie).

Zoals bekend is er in de Belgische concurrentiewetgeving geen plaats ingeruimd voor de controle op staatssteun zodat dit onderwerp helemaal niet aan bod komt.3 Betoelaging of overheidsfinanciering van bedrijven is wel ter sprake gekomen naar aanleiding van een casus waar een onderneming door een concurrent ervan beschuldigd werd misbruik te maken, niet alleen van haar machtspositie, maar ook van de overheidsfinanciering die ze voor een type product kreeg door deze aan te wenden om aan kruissubsidiëring van de verkoop van andere producten te doen.4 AFDELING 1. ECONOMISCHE BEGRIPPEN ALS INSTRUMENTARIUM § 1. Twee dode Franse wiskundige economisten : COURNOT en BERTRAND COURNOT en BERTRAND, die hun meesterwerk tegen het einde van de negentiende eeuw hebben gepubliceerd, worden nog steeds aangehaald als geestelijke vaders van het economisch denken in mededingingsrecht.5 Een model à la COURNOT betekent dat in een oligopolie de ondernemingen de te produceren hoeveelheid (of hun omzet of hun marktaandeel) als strategische variabele hanteren : elke onderneming bepaalt de hoeveelheid die op de markt gebracht zal worden, gelet op de hoeveelheid die door de concurrenten geproduceerd zal worden. De prijs waartegen deze productie afgezet wordt, hangt van de vraagzijde op de markt af (hoe groter de vraag, hoe hoger de prijs). Vanuit industriële ervaring lijkt dit model à la COURNOT relevant bijvoorbeeld in bedrijfstakken waar producten homogeen zijn en waar investeringen in nieuwe capaciteit veel tijd en financiële middelen vergen, zoals de productie van elektriciteit in grootschalige centrales. Daarom wordt de elektriciteitsproductie modelmatig ontleed aan de hand van onder meer een COURNOT-model, zoals bijvoorbeeld de Nederlandse, Britse, Duitse en Deense mededingingsautoriteiten het deden naar aanleiding van fusies tussen elektriciteitsproducenten.6 Men mag dan niet verwachten dat de bedrijven een prijzenslag gaan uitlokken. Het is een geval waar de marktwerking zich qua prijsniveau tussen een kartelsituatie (of monopolie) en een situatie van volledige en volmaakte mededinging (VVM) situeert. Uit de vaststelling dat de prijzen boven de kosten liggen en dat de hoeveelheid verkochte producten beneden het productieniveau ligt, dat in het geval van VVM zou voorkomen, mogen de mededingingsautoriteiten niet noodzakelijkerwijs afleiden dat er dan effectief een 3

Over de rol van de nationale rechter in het domein van staatssteun, zie bv. L. PARRET, “Staatssteun. Een nieuw elan”, Nieuw Juridisch Weekblad 14 december 2005, nr. 132, p. 1338- 1345. 4 Beslissing Raad nr. 2006-P/K-17, 28 september 2006 in de zaak MEDE-P/K-01/0004 (bvba Incine/nv Rendac), B.S. 11 december 2006, 68.889-68.891; Brussel 13 februari 2007, B.S. 23 februari 2007, 9.0529.053. 5 A. COURNOT, Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses, Parijs, Hachette, 1838. J. BERTRAND, “Théorie mathématique de la richesse sociale”, Journal des Savants 1883, 499-508. 6 Zie de bijdragen van o.m. P. KALBFLEISCH, in P. VAN BERGEIJK en E. KLOOSTERHUIS, Modelling European Mergers : Theory, Competition Policy and Case Studies, Cheltenham, Edward Elgar, 2005, hoofdstukken 3, 10 en 11; P. VAN BERGEIJK, Merger Simulation : Somerfield/Morrison& Nuon/Reliant, 3rd Annual Conference of ACE, Copenhagen, 1- 2 december 2005; P. HOFER, Mergers in the Energy Sector, 4th Annual Conference of ACE, Mannheim, 30 november-1 december 2006.

kartel moet zijn.7 Een andere gevolgtrekking in een marktconstellatie à la COURNOT betreft de uitwisseling van informatie tussen de bedrijven : de uitwisseling van informatie is dan niet louter collusief-bevorderend en kan zelfs ook bijdragen tot een rationalisatie van de productiecapaciteit op sectorniveau.8 Informatie-uitwisseling – bijvoorbeeld langs beroepsfederaties – zou dus niet per se verboden worden door mededingingsautoriteiten. In een model à la BERTRAND daarentegen, wordt de prijs als strategische variabele door de concurrerende ondernemingen gehanteerd, eerder dan de hoeveelheden die ze op de markt brengen. In de praktijk van de Belgische mededingingsautoriteit, is dit het geval gebleken bijvoorbeeld in de sector van havenactiviteiten.9 Daar in een model à la BERTRAND de bedrijven geneigd zullen zijn tegen een lagere prijs te verkopen dan hun concurrenten ten einde hun marktaandeel te verdedigen of op te voeren, worden prijzenslagen tussen de marktspelers verwacht. Dit veronderstelt uiteraard dat de productiecapaciteiten van de marktspelers niet beperkt zijn. De marktwerking zou derhalve naar de prijsniveaus van VVM kunnen streven. Vaak aangehaalde voorbeelden daarvan zijn tariefplannen op de markt van de telefonie, zoals met name in België Telenet FreePhone, Belgacom Happy Time, Tele2 Free Time. Andere geciteerde voorbeelden van prijzenslagen à la BERTRAND in de sector van elektronische communicatie zijn de lage on-net tarieven van “agressieve” marktspelers (“mavericks”) in de mobiele telefonie zoals tele.ring in Oostenrijk. Het is bekend dat de beoogde overname van tele.ring, de vierde marktspeler en de “maverick” op de Oostenrijkse mobiele telefoniemarkt, door TMobile Austria, de tweede marktspeler op deze markt, door de Europese Commissie ontoelaatbaar werd verklaard en dit werd de eerste “merger gap case” sinds de invoering, in de nieuwe Europese Verordening nr. 139/2004 van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties, kortweg de tweede “EGConcentratieverordening”10, van de zogenaamde SIEC-toets.11 Zoals de mondelinge bijdrage van Mr. G. VAN GERVEN op de studiedag duidelijk heeft gemaakt, is dit immers een geval waar een – zij het maar kleine – agressieve marktspeler in staat was de uitoefening van de marktmacht door de grote marktspelers aan banden te leggen. Daaruit is door de mededingingsautoriteit geconcludeerd dat de overname van deze “maverick” door één van de grote marktspelers er toe zou leiden dat er aan de SIECtoets voldaan zou worden, namelijk dat deze concentratie “de daadwerkelijke 7

D’ASPREMONT en MOTTA, Tougher Price Competition or Lower Concentration : A Trade-off for Antitrust Authorities ?, Catholic University of Louvain-la-Neuve, CORE Discussion Paper, mei 1993; D’ASPREMONT, ENCAOUA en PONSSARD, Competition Policy and Game Theory : Reflection based on the Cement Industry Case, Working Paper UCL, 1997. 8 X. VIVES, “Information sharing : economics and antitrust”, in KONKURRENSVERKET/SWEDISH COMPETITION AUTHORITY, The Pros and Cons of Information Sharing, Stockholm, november 2006, 83-100. 9 Zaak CMB/Hessenatie/Noord-Natie MEDE-C/C-01/0024-25-26; Beslissingen Raad MEDE-C/C-34, 18 juni 2001 en MEDE-C/C-41, 3 augustus 2001. 10 Verordening Raad EG nr. 139/2004, 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PB. L. 29 januari 2004, afl. 24, 1-22 (hierna verkort geciteerd Concentratieverordening). 11 COMPETITION MEMO, T-Mobile/tele.ring : analysing mavericks and efficiencies in “the first gap case”, CRA International, augustus 2006.

mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren…”, ook al zou deze beoogde overname niet als gevolg hebben het in het leven roepen of versterken van een machtspositie. Economisten proberen tegenwoordig de concurrentie à la COURNOT en à la BERTRAND operationeel van mekaar te onderscheiden door middel van de technieken van “Experimental Economics”.12 Deze technieken werden evenwel door de Belgische mededingingsautoriteit tot dusver nog niet gebruikt. § 2. Vraagelasticiteit en de relevante mededingingsmarkt Het begrip “prijselasticiteit van de vraag” geeft aan met hoeveel procent de vraag naar een product afneemt doordat de prijs van dit product met een bepaald procent toeneemt. Dit begrip wordt vooral bij de controle op een concentratieoperatie gebruikt om a priori te weten met hoeveel een bepaalde operatie de prijs zal doen toenemen.13 De mogelijkheid die een onderneming heeft om de prijs te laten toenemen zonder dat haar verkoop er aanzienlijk onder lijdt omschrijft het begrip “marktmacht”. Dit begrip wordt specifiek meestal gedefinieerd als een kritische afwijking van de prijzen ten opzichte van de marginale kosten of als een kritische toename ten opzichte van de tegenwoordig geldende prijzen.14 Deze definitie past wel met de bewoording van de WBEM, artikel 1, 2° : “Machtspositie : de positie die een onderneming in staat stelt om instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers of leveranciers, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen.” Het begrip “kruiselingse prijselasticiteit van de vraag” geeft aan met hoeveel procent de vraag naar een product toeneemt doordat de prijs van een ander product met een bepaald procent toeneemt. Deze begrippen van prijselasticiteit zijn belangrijk voor de afbakening van de relevante markt. Indien de kruiselingse prijselasticiteit groot is leidt men er uit af dat beide producten nauwe substituten zijn, en ten gevolge daarvan tot dezelfde markt kunnen behoren. De vakliteratuur onderstreept evenwel dat het verband tussen het begrip “vraagelasticiteit” en het begrip “relevante mededingingsmarkt” niet vrij van mogelijke fouten is.15 Eén van de ezelsbruggen bestaat er in te bepalen welke kruiselingse prijselasticiteit wordt bekeken. De elasticiteit van de vraagwijzigingen naar goed X (bv. gebruik van het openbare telefoonnetwerk op vaste locaties) in functie van prijswijzigingen van goed Y (bv. gebruik van openbare mobiele telefoonnetwerken) 12

Zie bv. J. POTTERS en S. SUETENS, Cooperation in experimental games of strategic complements and substitutes, Amsterdam, EARIE Conference, augustus 2006. 13 K. COWLING en M. WATERSON, “Price-Cost Margins and Market Structure”, Economica 43, 275286. 14 D. NEVEN, R. NUTTALL en P. SEABRIGHT, “Merger in Daylight. The Economics and Politics of European Merger Control”, C.E.P.R. 1993, 15; L. SLEUWAEGEN, “The Relevant Antitrust Market”, in Competition and Integration : Community Merger Control Policy, European Economy 1994, afl. 57, 111-127 en P. VAN CAYSEELE, De Belgische wet op de mededinging. Concentraties in een industrieel economisch en internationaal juridisch perspectief, Antwerpen, Maklu uitgevers, 1994, 25. 15 P. VAN CAYSEELE, o.c., 30-31.

valt niet samen met de vraagelasticiteit van goed Y naar de prijs van goed X. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het advies van de Raad voor de Mededinging van 25 maart 2006 over de ontwerpbeslissing van de Raad van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) betreffende de markten van de groep “toegang”.16 Ondanks deze ezelsbruggen maken mededingingsautoriteiten en regelgevingsinstanties niettemin intensief gebruik van kruiselingse prijselasticiteit van de vraag (en van het aanbod) om de relevante markten te definiëren, in het bijzonder door het gebruik van de welbekende SSNIP-toets die één van de meest gehanteerde toepassingen van het economisch begrip “marktmacht” is. Bij de toepassing van het begrip “marktmacht”, moet de mededingingsautoriteit niet zozeer de vraag stellen of de ondernemingen in staat zijn hun prijs op te trekken, maar vooral of de betrokken ondernemingen geneigd zullen zijn zich anticoncurrentieel te gedragen. Dit wordt door Prof. VAN CAYSEELE heel goed samengevat als volgt17 : “Nogmaals dient benadrukt te worden dat men bij het afbakenen van de relevante markt dus niet uitzoekt of de ondernemingen die fusioneren de prijs met een bepaald percentage kunnen optrekken na de concentratie, maar wel of ze dit ook zullen doen. Dit laatste hangt precies af van de winstgevendheid van dergelijke prijsstijging, die op haar beurt afhangt van de elasticiteit, die dan op haar beurt weer afhangt van de substitutiemogelijkheden die de consumenten nog resten na de fusie”.18 Op empirisch vlak blijkt de vraagelasticiteit van de in België geproduceerde goederen vrij hoog te zijn. In een empirisch onderzoek, beloopt de geschatte prijselasticiteit – 6,5 : d.w.z. als Belgische bedrijven hun verkoopprijzen gemiddeld met 10 % verhogen, daalt hun verkochte hoeveelheid gemiddeld met 65 %.19 Dit hoeft geen verbazing te wekken, gelet op de hoge uitvoergerichtheid van de Belgische bedrijven. De concurrentie vanuit de invoer kan overigens ook de vraagelasticiteit opvoeren.20 Niettegenstaande deze vrij hoge gemiddelde prijselasticiteit, moet de 16

Le SSNIP test s’effectue dès lors dans un sens défini. Le Conseil a l' impression que dans certains cas, l' IBPT effectue le test en sens inverse. C' est ainsi qu' en page 50 du projet IBPT, l’IBPT évoque que “l’augmentation légère mais durable des prix d’un accès mobile n’entraînera pas nécessairement une migration accrue vers un accès fixe”. Ce test examine la substituabilité des accès fixes par rapport aux accès mobiles et cherche à répondre à la question de savoir si dans le marché de détail de l’accès sur réseau mobile, il faut aussi inclure

les accès fixes. Mais comme l’IBPT analyse le marché de détail des accès fixes et s’interroge sur le fait de savoir si les accès mobiles sont des substituts à prendre en compte dans le même marché, le test approprié consisterait à examiner l’impact d’une augmentation significative et non transitoire du prix des accès fixes sur la demande d’accès mobile. 17 P. VAN CAYSEELE, o.c., 32, voetnoot 6. 18 In verband met de toepassing van de SSNIP-toets, zie in afdeling III de commentaren over de beslissingen van de Raad voor de Mededinging in de zaken L’Echo en De Tijd. 19 J. BUGHIN en PH. MONFORT, Exchange Rates Pass-through under Capacity Constraints in Belgian Manufacturing, Brussel, Working Paper CEME, ULB, 1993. 20 A. JACQUEMIN, E. DE GHELLINCK en CH. HUVENEERS, “Concentration and Profitability in a Small Open Economy”, Journal of Industrial Economics 1980, volume XXIX, afl. 2, 131-144.

Belgische mededingingsautoriteit rekening houden met het effect, op het welvaartsverlies, van de marktmacht in bedrijfstakken die aan een minder hevige internationale concurrentie onderhevig zijn. Het welvaartsverlies kan uiteraard bestaan in een prijsstijging, vooral in gevallen van concentratie. Het welvaartsverlies kan ook uit bijvoorbeeld een minder gediversifieerd aanbod voortvloeien. Een voorbeeld ervan is te vinden in het “advies van de Raad voor de Mededinging over wetsvoorstellen tot reglementering van de boekenprijs”, met name de zogenaamde vaste boekenprijs (VBP). In randnummer 16 van zijn advies, heeft de Raad aandacht voor de motivatie van de wetsvoorstellen inzake VBP, namelijk de culturele diversiteit in de hand werken door de verspreiding van boeken met kleine oplage te bevorderen. § 3. Economische leer van combinatiepakketten (bundling) Combinatiepakketten, koppelverkoop, “bundling” enz. zijn gestigmatiseerd in de gangbare taal van de handelspraktijken. Nochtans zijn de economische theorieën over combinatiepakketten dusdanig geschakeerd dat de toepassing van het mededingingsrecht niet per se op eenvoudige vuistregels mag berusten.21 Het welbekende onderscheid omtrent combinatiepakketten is het onderscheid tussen22 : – Een verplicht combinatiepakket (“pure bundling”, “vente liée”). Dit betekent dat goederen A en C niet apart gekocht mogen worden : de consument koopt A en moet eveneens C kopen. – Een optioneel combinatiepakket (“mixed bundling”, “vente groupée”) : A en C mogen apart gekocht worden maar de koper krijgt een korting als hij beide producten van het pakket koopt. Optionele combinatiepakketten worden derhalve ook optionele combinatiekortingen genoemd. De oorspronkelijke economische leer komt uit de zogenaamde theorie van HARVARD en is gegrondvest op het begrip “Hefboomeffecten”. Dit betekent dat een onderneming met een monopoliepositie op markt A haar monopoliemacht naar een aangrenzende, concurrentiële markt C kan uitbreiden. De firma met marktmacht op markt A belemmert toetreding op markt C, of drijft concurrenten uit markt C door klanten af te snoepen aan de hand van combinatiepakketten van goederen A en C. Deze hefboomtheorie leidt tot een per se verbod van combinatiepakketten. Later kwamen de Chicago-modellen die de hefboomtheorie verwerpen : als markt C perfect concurrentieel is, valt er geen winst op deze markt op te rapen. Dus is het hefboomeffect aan de hand van combinatiepakketten in hoofde van de onderneming met een monopolie op markt A niet rationeel omdat het geen aanvullende winsten met zich meebrengt. Volgens deze Chicago-school zouden 21

Zie bv. A. DE BOCK, L’analyse économique de l’évolution de la jurisprudence en matière de vente liée, eindverhandeling van het Departement Economie van UCL, academiejaar 2005-06 en V. RABASSA, “L’analyse économique des ventes liées au coeur des différences d’appréciation ?”, in Ateliers de la concurrence : malentendus ou divergences transatlantiques ?, DGCCRF, Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie, 10 september 2003. 22 L. IDOT, “Les ventes liées après les affaires Microsoft et GE/Honeywell. Réflexions de juriste”, Concurrences 2005, afl. 2, 32.

combinatiepakketten pas onder heel strikte voorwaarden door mededingingsautoriteiten verboden mogen worden. De gewoonlijke kritiek op deze Chicago-modellen luidt dat er op de aangrenzende markt C meestal geen vrije toegang is, bijvoorbeeld omwille van de vaste kosten, zodat markt C niet perfect concurrentieel is en wel winsten op deze markt C te rapen vallen. De recentere modellen – de zogenaamde post-Chicago-modellen – leiden tot de conclusie dat mededingingsbeperkende effecten van combinatiepakketten op markt C toch mogelijk zijn en dat, alleen als deze effecten aannemelijk zijn en geen efficiency voordelen met zich meebrengen, mededingingsautoriteiten met een “rule of reason” dan wel optreden.23 Opvallend zijn ook de conclusies van de post-Chicago-modellen wat het onderscheid tussen verplichte en optionele combinatiepakketten betreft : terwijl de gangbare mening luidde dat verplichte combinaties altijd slecht voor de consument zijn, en dat optionele combinatiepakketten eerder een positieve weerslag op de consumentenwelvaart hebben24, stellen post-Chicago-modellen daarentegen dat optionele combinatiepakketten eveneens ongunstig voor de consument kunnen zijn. De intuïtieve reden daarvoor kan als volgt duidelijk worden gemaakt : een agressieve prijszetting van optionele combinatiepakketten door de firma die een monopolie van A heeft en die zowel A en C produceert kan een uitsluitingseffect op de markt C hebben ten koste van marktspelers of potentiële toetreders op markt C die alleen het product C kunnen verkopen. Deze agressieve prijszetting is tevens een strategische toetredingsbelemmering voor markt A, zodat deze markt A door zulke combinatiepakketten afgeschermd kan worden.25 Dit verklaart dat in de zaken De Tijd en L’Echo, de partijen verbintenissen aangegaan zijn, niet alleen omtrent verplichte combinatiepakketten maar ook omtrent optionele combinatiekortingen.26 § 4. Toetredingsbelemmeringen Toetredingsbelemmeringen zijn “alle kosten die een toetreder moet maken om de sector te betreden, waartegenover niets staat voor een zittend ondernemer. Een voorbeeld hiervan zijn de kosten die een nieuwe producent moet maken om zijn product bekendheid te geven in een markt waar al een aantal gerenommeerde merken aanwezig zijn.27” Er worden drie hoofdtypes van toetredingsbelemmeringen onderscheiden : strategische, artificiële en natuurlijke toetredingsbelemmeringen. a. Strategische toetredingsbelemmeringen zijn marktgedragingen van de inzittende 23

Zie bv. K.-U. KUHN, R. STILLMAN en C. CAFFARA, “Economic Theories of Bundling and their Policy Implications in Abuses Cases : An Assessment in Light of the Microsoft Case”, European Competition Journal maart 2005, volume 1, afl. 1, 85-121. 24 Zie bv. A. LINDSAY, The EC Merger Regulation : Substantive Issues, 2006, tweede uitgave, 420421. 25 Voor een kort overzicht van de modellen over uitsluitingseffecten van combinatiepakketten, zie bv. M. MOTTA, Competition Policy – Theory and Practice, Cambridge, University Press, 2004, 464-468. 26 Zie RAAD VOOR DE MEDEDINGING, Jaarverslag 2005, 33 en 35. Zie ook infra afdeling III. 27 P. VAN CAYSEELE, o.c., 66-70.

ondernemingen (“incumbent firms”) waardoor : – Contracten van lange duur of van onbepaalde duur met de kopers afgesloten worden waarbij dermate lange opzeggingstermijnen of dermate hoge opzegsommen werden bedongen dat de toetreder veel goedkoper dan de inzittende onderneming moet zijn om de kopers te overreden het bestaande contract met de inzittende onderneming te breken. Voorbeelden van deze economische leer in Belgische casussen zijn de zaken omtrent ECS (Electrabel Customer Solutions), de dochteronderneming van Electrabel die de belangrijkste elektriciteitsleverancier van eindgebruikers is, waarbij de Raad voor de Mededinging de aanduiding van ECS als standaardleverancier toelaatbaar heeft verklaard op voorwaarde dat de opzeggingstermijnen (van de contracten tussen eindverbruikers en ECS) heel kort zouden zijn en dat er geen opzeggingsvergoeding bedongen zou worden.28 Een ander voorbeeld ervan is, op de markt van betaalterminals, de toepassing door Banksys van minder strikte regels voor de opzegging van het contract tussen de leverancier van de terminal en de detaillisten.29 – Toetreding verlieslatend lijkt te zijn doordat de inzittende onderneming op een geloofwaardige manier dreigt (“credible threat”), de concurrentie nà toetreding zodanig heftig te maken dat de investering van de toetreder niet terugverdiend zal kunnen worden. Verwijzingen naar zulke situaties zijn soms te vinden in de klachten van de alternatieve operatoren op de markt van elektronische communicatie tegen de historische “incumbent”, zoals bijvoorbeeld de klacht tegen het “Benefit Excellence”-tariefplan van Belgacom voor “Corporate Customers”. De economische analyse van dit soort argument wordt onder meer gedaan aan de hand van de zogenaamde modellen van “poaching”.30 De hierboven besproken agressieve prijszetting door middel van optionele combinatiepakketten is ook een voorbeeld ter zake. b. Artificiële toetredingsbelemmeringen zijn bijvoorbeeld octrooien en vergunningen (licenties) die dus een wettelijke oorzaak hebben of normalisaties en vereiste certificaten die door beroepsverenigingen opgelegd worden. Deze kwamen voor in de zaak die heeft geleid tot de recente beslissing bvba Gema Plastics/vzw BIN – vzw Fechiplast.31 c. Natuurlijke toetredingsbelemmeringen vloeien voort uit het feit dat de “incumbent” : – Tegen betere kostenvoorwaarden kan produceren omdat de kosten van de zittende firma lager zijn dan de kosten van om het even welke toetreder dankzij goedkopere productiefactoren. In economisch jargon, wordt er geponeerd dat de 28

RAAD VOOR DE MEDEDINGING, Jaarverslag 2003, 28 en RAAD VOOR DE MEDEDINGING, Jaarverslag 2005, 48. 29 Zie het PERSBERICHT BANKSYS, Raad voor de Mededinging erkent en vervolledigt inspanningen van Banksys naar handelaars, 4 september 2006. 30 Zie bv. J. BOECKAERT, H. DE GRIJZE en T. VAN DIJCK, Banning Price Discrimination by Dominant Firms, universiteiten van Antwerpen en Tilburg, Working Paper, december 2006. 31 Beslissing Raad nr. 2006-P/K-16, 22 september 2006 in de zaken MEDE-P/K-02/ 0021 en MEDEP/K-02/0047 (bvba Gema Plastics/vzw BIN – vzw Fechiplast).

kostenfunctie van de zittende firma lager ligt dan de kostenfunctie van om het even welke toetreder, d.w.z. voor elke mogelijke geproduceerde hoeveelheid zijn de kosten van de zittende firma lager dan de kosten van de toetreder. – Schaalvoordelen realiseert : de kostenfuncties van de “incumbent” en van de toetreder zijn weliswaar gelijk maar de zittende onderneming heeft de groeifase in zijn producten achter de rug en produceert op een zodanig grote schaal dat zij al de mogelijke schaalopbrengsten kan rapen, terwijl de toetreders die met een kleiner volume moeten starten tegen hogere kosten produceren. Schaalopbrengsten zijn voornamelijk te danken aan de leer- en ervaringseffecten (“learning by doing”, “experience curve”) en aan hoge vaste kosten. Typische voorbeelden van sectoren met hoge vaste kosten zijn de netwerkindustrieën. Bijvoorbeeld, in de sector van de elektronische communicatie en in het bijzonder op de markt van de mobiele telefonie, heeft het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) ooit aanzienlijk hogere afgifteprijzen (“Mobile Termination Rates”) van de alternatieve operatoren Mobistar en BASE verantwoord op grond van hun hogere afgiftekosten : hun vaste kosten voor het opbouwen van een uitgebreid eigen netwerk (“network common costs”) worden immers verdeeld over een kleiner volume van communicatieverkeer dan de vaste kosten van de historische “incumbent”. Toepassingen zijn te vinden in de adviezen van de Raad voor de Mededinging aan het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) en in de beslissingen van deze laatste, overeenkomstig de Wet Elektronische Communicatie van 13 juni 2005.32 Het Europese gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, dat aan de basis van de Wet Elektronische Communicatie ligt, maakt overigens stelselmatig gebruik van dit onderscheid tussen verschillende soorten van toetredingsbelemmeringen.33

32

Zie bv. Besluit van de Raad van het BIPT, 11 augustus 2006 met betrekking tot de definitie van de markten, de analyse van de mededingingsvoorwaarden, de identificatie van de operatoren met een sterke machtspositie en de bepaling van de gepaste verplichtingen voor markt 16 : gespreksafgifte op elk mobiel netwerk, A-19-A-21, zie de website van het BIPT; alsmede Advies van de Raad voor de Mededinging, 15 juni 2006 over de ontwerpbeslissing van het BIPT betreffende markt 16, de markt voor mobiele gespreksafgifte, geselecteerd in de aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003, nr. 14 en 17, zie de website van de Raad voor de Mededinging. 33 Zie bv. overwegingen (10) tot (12) van de eerste Aanbeveling Commissie EG nr. 2003/ 311, 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische comunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex-ante kunnen worden onderworpen, PB. L. 8 mei 2003, afl. 114, 45- 49.

Ook in andere sectoren dan de netwerkindustrieën, kunnen natuurlijke toetredingsbelemmeringen uit schaaleconomieën voortvloeien. Aanzienlijke schaalopbrengsten kunnen immers vereisen dat de nieuwe marktspeler, van het begin af aan, een zogenaamde minimale optimale grootte (“minimum optimal scale”) moet bereiken die aanzienlijk groot is in verhouding tot de marktomvang. De (absolute) marktomvang wordt gedefinieerd als de hoeveelheid producten die door de consumenten tegen concurrentiële prijzen gekocht zou worden. De verhouding van de absolute marktomvang tot de minimale optimale grootte wordt als de relatieve marktomvang gedefinieerd.34 Empirisch onderzoek wijst uit dat deze uit een geringe marktomvang voortvloeiende toetredingsbelemmering voor de Belgische economie vrij relevant is, in het bijzonder in bedrijfstakken waar de uitvoergerichtheid beperkt is.35 Uit de traditionele theorie van de toetredingsbelemmeringen36 blijkt ook dat een geringe relatieve marktomvang de toetreding van nieuwe concurrenten des te meer verhindert naarmate de vraag naar de betrokken producten weinig prijselastisch is : hoe minder prijselastisch de vraag, hoe forser de prijsdaling die nodig is om een voldoende omvangrijke vraag naar de producten van de toetreder uit te lokken. Een voorbeeld van samengaan van een lage prijselasticiteit en van een aanzienlijke minimale optimale grootte is de cementnijverheid.37,38 Samenvattend, bepalen de toetredingsbelemmeringen de aannemelijkheid dat nieuwe marktspelers zich zullen aandienen. Het is derhalve niet verwonderlijk dat de 34

Zie bv. R. CAVES, “Scale Economies in Statistical Analyses of Market Power”, Review of Economics and Statistics mei 1975; “Concentration horizontale, fusions et politique de concurrence dans la Communauté européenne”, Economie Européenne mei 1989, afl. 40, 17-20; P. PASHIGIAN, “Market Concentration in the United States and Great Britain”, Journal of Law and Economics oktober 1968, afl. 11, 299-319; R.D. REES, “Optimum Plant Size in United Kingdom Industries : Some Survivors Estimates”, Economica november 1973 en M. SCHERER, “Industrial Market Structure and Economic Performance”, Rand Mc Nally 1980, 96-97. 35 Zie A. JACQUEMIN, E. DE GHELLINCK en CH. HUVENEERS, “Determinants of Industrial Concentration in an Open Economy : the case of Belgium”, Nürenberg, voordracht op het 5de symposium van Association for Research in Industrial Economics, september 1978 en Working Paper nr. 7812, Departement Economie, UCL, Louvain-la-Neuve. 36 Deze traditionele theorie wordt meestal aan BAIN, MODIGLIANI en SYLOS-LABINI toegewezen (F. MODIGLIANI, “New Developments on the Oligopoly Front”, Journal of Political Economy juni 1958, afl. 2). 37 F. SCHERER, A. BECKENSTEIN, E. KAUFER, R. DENNIS MURPHY en F. BOUGEONMAASSEN, “The Economics of Multi-Plant Operation – an International Comparisons Study”, Harvard Economic Studies 1975, afl. 145, 92-94. 38 Een voorbeeld van een hoge prijselasticiteit die als een factor van een verlaging van de toetredingsbelemmeringen aangezien wordt is te vinden in de Europese regelgeving omtrent de sector elektronische communicatie, namelijk in het volgende citaat uit nr. 14 Aanbeveling Commissie EG nr. 2003/311, 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische comunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, PB. L. 8 mei 2003, afl. 114, 45-49. “Zelfs wanneer een markt wordt gekenmerkt door hoge toetredingsbelemmeringen, kunnen andere structurele factoren op die markt inhouden dat de markt binnen de relevante tijdshorizon neigt naar een daadwerkelijk concurrerend resultaat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij markten waar een beperkt – maar voldoende – aantal ondernemingen met uiteenlopende kostenstructuren te maken heeft met een prijselastische vraag vanuit de markt” (eigen cursivering).

wetgever expliciet verwijst naar de factoren die een invloed op toetreding hebben, zowel in de WBEM als in de uitvoeringsbesluiten ter zake. In het door de aanmeldende partijen in te vullen concentratieformulier CONC C/C, wordt een verzoek om inlichtingen over gegevens met betrekking tot toetredingen in de markt voorzien.39 In de Wet tot bescherming van de economische mededinging, bepaalt het artikel 8 § 2 dat bij de beslissing over de toelaatbaarheid van een concentratie rekening wordt gehouden met : 1° de noodzaak een daadwerkelijke mededinging op de nationale markt te handhaven en te ontwikkelen in het licht van met name de structuur van alle betrokken markten en van de bestaande of potentiële mededinging van binnen of buiten het Koninkrijk gevestigde ondernemingen; 2° de positie op de markt van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van vraag en aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang, voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging (eigen onderlijning). § 5. De theorie van contesteerbare markten en de internationale handel Het blijkt aldus dat toetredingsbelemmeringen een heel belangrijke rol in de concurrentiële analyse in het raam van concentratiecontrole spelen, in het bijzonder wanneer de mededingingsautoriteit wil nagaan of de betrokken markten al dan niet contesteerbaar zijn. De intuïtie achter de zogenaamde theorie van de contesteerbare markten kan aan de hand van een extreem geval duidelijk worden gemaakt : als er na een beoogde concentratie een duopolie of zelfs een monopolie zou ontstaan, is dit geen voldoende reden om de concentratie ontoelaatbaar te verklaren, als de dreiging van toetreding zou kunnen verhinderen dat de marktmacht nà de concentratie uitgeoefend zou worden. Met andere woorden, als er geen toetredingsbelemmeringen zijn, zal de prijsstijging na de concentratie hooguit tijdelijk zijn.40 In verband daarmee, heeft de theorie van contesteerbare markten een significante bijdrage tot de concurrentiële analyses van mededingingsautoriteiten en regelgevende instanties geleverd. Deze baanbrekende theorie werd begin van de jaren tachtig door Amerikaanse economen aan de dag gelegd.41 De theorie van contesteerbare markten gaat er vanuit dat uit- en toetredingen in staat zijn op de gedragingen van de spelers met een aanmerkelijke marktmacht een dusdanige 39

Zie afdeling 8 § 8.8 tot 8.10 in “Formulier CONC C/C betreffende de aanmelding van een concentratie overeenkomstig art. 9 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006”, Bijlage van K.B. 31 oktober 2006 betreffende het aanmelden van de concentraties van ondernemingen bedoeld in art. 9 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006, B.S. 22 november 2006, 64.609-64.623. 40 P. VAN CAYSEELE, o.c., 65. 41 J. BAUMOL, J.C. PANZAR en R.D. WILLIG, Contestable Markets and The Theory of Industry Structure, San Diego, Harcourt Brace Jovanovich, 1982.

invloed uit te oefenen dat deze “grote” marktspelers zich zoals op een concurrentiële markt of in een gereguleerde sector zullen moeten gedragen. Het aantal ondernemingen op de markt is derhalve niet relevant voor de bepaling van de marktresultaten, onder meer voor de prijszetting. De basisdefinitie van een contesteerbare markt is een markt waarop de toetreding vrij is en de uittreding – als de toetreding op deze markt niet rendabel blijkt te zijn – zonder kapitaalverlies kan gebeuren : – de toetreding is vrij wanneer de nieuwe marktspelers dezelfde productietechnologieën kunnen hanteren en geen toetredingsbelemmeringen tegemoetkomen die hen beletten even efficiënt te produceren en te verkopen als de inzittende ondernemingen; – het uitblijven van enig kapitaalverlies in geval van uittreding betekent dat er op deze markt geen aanloopkosten (“sunk costs”) gemaakt moeten worden.42 Aanloopkosten hebben immers de eigenschap dat ze niet recupereerbaar zijn na het stopzetten van de activiteit. Overeenkomstig deze theorie van de contesteerbare markten, kan een mededingingsautoriteit vaststellen dat niet elke concentratie die tot een hoog marktaandeel leidt ontoelaatbaar moet worden verklaard. Dit is precies één van de opzetten van de Concentratieverordening die er naar streeft niet zozeer de marktstructuur in beschouwing te nemen, maar vooral de effecten van een concentratie op de mogelijke prijsgedragingen na concentratie te ontleden. Derhalve heeft de Europese Commissie al in een paar casussen – zoals bijvoorbeeld Seagate/Maxtor (Beslissing van de Commissie van 27 april 2006) of Rica/Dyno (Beslissing van de Commissie van 23 mei 2006) – geconcludeerd dat de analyse van niet-gecoördineerde effecten van de concentratie niet toepasselijk was, ook al leidden deze concentraties naar aanzienlijk hoge marktaandelen.43 Wat de beslissingspraktijk in België betreft, kan er verwezen worden naar de zaak Carestel/Autogrill en naar de casus van de verwerving van de gemeenschappelijke controle – door De Persgroep en Rossel – van De Tijd en Editeco waardoor het gezamenlijke marktaandeel van L’Echo en TBM – een dochterbedrijf van De Tijd – aanzienlijk werd op de “print-on-data”-markt (kortom POD-markt), d.i. de markt van het verstrekken van kant-en-klare koerslijsten aan de geschreven pers in België.44 De theorie van contesteerbare markten kan zelfs verantwoorden dat de fusie tussen twee monopolies op twee verschillende markten niet per se ontoelaatbaar is. Een voorbeeld ervan is de concentratie tussen SN Brussels Airlines en Virgin Express.45 De theorie van contesteerbare markten is bijzonder relevant voor een kleine open economie zoals België. In het hierboven aangehaalde concentratieformulier CONC C/C, worden overigens vragen over de handelsstromen, in het bijzonder over 42

Zie bv. A. JACQUEMIN, The New Industrial Organization, Cambridge, MIT Press, 1985, 100-107. Zie het tijdschrift Concurrences 2006, afl. 3, 114-115. Zie ook C. ESTEVA MOSSO, The New Merger Regulation : is it making a difference ?, London, 6th Annual Trans-Atlantic Antitrust Dialogue, British Institute of International and Comparative Law, 6/7 juli 2006 en Current Issues in Merger Policy, Brussel, CRA Conference “Economic Developments in European Competition Policy”, 5 december 2006. 44 Zie infra, afdeling III. 45 Ibid.

43

de invoer, gesteld.46 Het feit dat de Belgische economie van oudsher wijd openstaat voor de internationale handelsstromen kan – althans gedeeltelijk – verklaren waarom het Belgische mededingingsbeleid zo lang op zich heeft laten wachten.47 Daarom worden de voornaamste argumenten in verband met de wisselwerking tussen handelsstromen en mededinging kort samenvat. De argumenten zijn tweeërlei : eerst, de concurrentie van de invoer op de Belgische markt, en daarna, de concurrentie op de internationale markten waaraan Belgische uitvoerders onderhevig zijn : a. Op de binnenlandse markt luidt het traditionele argument dat enige uitoefening van de marktmacht door binnenlandse ondernemingen beperkt is door de dreiging dat buitenlandse aanbieders de kleine Belgische consumptiemarkt tegen lagere prijzen kunnen verzadigen. Diepgaand econometrisch onderzoek leidt evenwel tot een meer geschakeerde vaststelling, met name : – De invoerstromen leiden niet voor alle bedrijfstakken tot dezelfde graad van contesteerbaarheid.48 – Het zijn vooral de invoerstromen vanuit niet-EG-economieën die contesteerbaarheid in de hand werken.49 – Uit empirische onderzoeken over de winstmarges (de “mark up”) in Belgische en Nederlandse bedrijfstakken, blijkt dat mededingingsbeleid en de openheid van de markt voor de invoer eerder complementair dan substituten zijn.50 b. Op de exportmarkten van de Belgische ondernemingen, bestaat het argument van kleine open economie er in dat alle Belgische ondernemingen eigenlijk prijsnemers (“price takers”) zijn in het internationaal handelsverkeer en dat ze zich derhalve zoals in volledige en volmaakte mededinging (VVM) moeten gedragen, zelfs een belangrijke inlandse firma wiens totale omzet 90 % of zelfs 100 % van het door alle Belgische ondernemingen in de industrie verwezenlijkte omzetcijfer zou vertegenwoordigen. Opnieuw leidt een diepgaand onderzoek naar de prijsgedragingen en het concurrentievermogen van de Belgische bedrijfstakken tot een meer geschakeerde conclusie, namelijk dat er in sommige bedrijfstakken voor in België gelegen ondernemingen toch ruimte kan zijn voor productdifferentiëring 46

Zie afdeling 7, § 7.5 in “Formulier CONC C/C betreffende de aanmelding van een concentratie overeenkomstig art. 9 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006”, o.c. 47 F. NAERT, “Een politiek-economische evaluatie van het Belgisch mededingingsbeleid”, Kwartaalschrift Economie september 2006. CH. HUVENEERS, “Le droit de la concurrence : pourquoi une politique de concurrence en Belgique et aux Pays-Bas”, in Régulation : l’apport d’une comparaison Belgique/Pays-Bas, sous la direction d’Etienne de Callataÿ, Reflets et Perspectives de la Vie économique, tome XXXVIII, 1999, n° 2, p. 83-93. 48 E. DE GHELLINCK, Effets de l’ouverture sur les structures et performances d’une petite économie – le cas de la Belgique, Proefschrift van het Departement Economie van UCL, Louvain-la-Neuve, uitgeverij CIACO, 1986. E. DE GHELLINCK, P. GEROSKI en A. JACQUEMIN, “Inter-industry Variations in the Effect of Trade on Industry Performance”, Journal of Industrial Economics 1988, volume 37, afl. 1, 1-19. 49 A. JACQUEMIN en A. SAPIR, “Competition and Imports in the European Markets”, in L.A. WINTERS en A. VENABLES, European Integration : Trade and Industry, Cambridge, Cambridge University Press, 82-95. 50 J. KONINGS, P. VAN CAYSEELE en F. WARZYNSKI, “The dynamics of industrial mark-ups in two small open economies : does national competition policy matter ?”, International Journal of Industrial Organization 2001, afl. 19, 841-859.

en enige prijszetting, d.i. “price-setting” in tegenstelling tot “price-taking”.51 § 6. Tweezijdige markten Een tweezijdige markt (two-sided market) is een markt waar de ondernemingen producten verkopen –bijvoorbeeld bankkaarten – voor twee soorten van kopers; in het geval van bankkaarten, zijn dit de handelaars (“detaillisten”) en de kaarthouders (“eindverbruikers”) die de bankkaarten voor hun aankopen gebruiken. Er is interactie nodig tussen de twee soorten van kopers, d.w.z. dat handelaars betalingen aanvaarden met bankkaarten als een groot aantal consumenten zulke kaarten willen gebruiken, maar consumenten zijn pas bereid met deze kaarten te betalen als een groot aantal handelaars zelf bereid zijn de betaling per bankkaarten te aanvaarden. De interactie tussen de twee soorten kopers gebeurt via de onderneming die op de “two-sided markt” actief is, namelijk een onderneming zoals Diners Club, VISA, MasterCard. Deze onderneming wordt derhalve ook een “platform” genoemd. Een daaruit voortvloeiend belangrijk kenmerk van een tweezijdige markt is de stelling dat niet zozeer het niveau van de prijs belangrijk is, dan wel de structuur van deze prijs : het kan zich immers voordoen dat een soort van kopers de andere soort van kopers moet subsidiëren om een kritisch volume van transacties op de “platform” te bekomen. De gangbare economische leer legt uit dat kruissubsidiëring op de tegenwoordige markt van de bankkaarten kan worden verantwoord ten einde een “kip-en-ei”-probleem op te lossen en zodoende het betalingsverkeer dat aan de hand van bankkaarten gebeurt (eerder dan aan de hand van cash) van de grond te krijgen en de netwerkexternaliteiten van deze betaalmiddelen te benutten.52 Bijvoorbeeld, bij de “uitvinding” van de bankkaart in 1950, moest de eerste kaart, de Diners Club card, door de uitvinder gratis aan welvarende inwoners van New York worden uitgedeeld om de betaling per kaart in de New Yorkse restaurants van de grond te krijgen.53 De kruissubsidiëring zou overeenkomstig deze zienswijze moeten gebeuren ten bate van één zijde van de markt, namelijk de zijde van de kaarthouders en van de emitterende 51

Zie bv. L. SLEUWAEGEN en K. DE BACKER, “Multinational Firms, Market Integration and Trade Structure. What remains of the Standard Good Hypothesis ?”, Review of World Economics 2000; K. DE BACKER en L. SLEUWAEGEN, Rapport over het concurrentievermogen van de Vlaamse economie, Steunpunt Ondernemerschap en ondernemingen en innovatie, Leuven- Gent, K.U.Leuven en Vlerick School, augustus 2003; CENTRALE RAAD VOOR HET BEDRIJFSLEVEN, “Technisch Verslag van het Secretariaat over de maximale beschikbare marges voor de loonkostenontwikkeling”, 8 november 2006, nr. 1450, zie webstek van de CRB; STUDY HIVE FOR ECONOMIC RESEARCH AND PUBLIC POLICY ANALYSIS, “Loonvorming, concurrentiekracht en werkgelegenheid in België – Deel 1 : macroanalyse”, Universiteit Gent, 23 maart 2006; CH. HUVENEERS, “Modèles de formation des prix en économie industrielle internationale : application aux mesures de compétitivité pour une petite économie ouverte”, Bulletin de l’IRES, Louvain- la-Neuve, UCL, april 1996, nr. 188. Voor een toepassing op de Belgische scheikundige nijverheid aan de hand van een ECM (Error Correction Mechanism), zie J. BUGHIN en CH. HUVENEERS, “Cointegrated Price behavior in the Belgian Chemical Industry”, Working Paper voor het 25ste congres van E.A.R.I.E. (Association for Research in Industrial Economics), Copenhagen, 1998. 52 B. CAILLAUD en B. JULLIEN, Chicken & Eggs : Competing Matchmakers, Parijs, Working Paper CERAS-ENPC en Toulouse, GREMACQ-IDEI, 24 april 2001; L. VAN HOVE, “Concurrentie en prijszetting in de betaalmarkt”, Dossier : Concurrentie en Prijszetting, Financieel Forum/Bank- en Financiewezen 2004, afl. 8, 461-475. 53 ”Economics focus – Matchmakers and trustbusters”, The Economist 10 december 2005, 84.

banken (“issuing banks”), d.w.z. de banken die betaaldiensten aan consumenten verkopen.54 Op de Europese markt, blijkt het immers dat de emitterende banken tegenwoordig gekruissubsidieerd worden door de zogenaamde “acquiring banks”, d.w.z. de banken die betaaldiensten aan handelaars verkopen.55 Andere voorbeelden van tweezijdige markten zijn de “Clearing en Settlement Platforms”.56 Televisiekanalen en radio-omroepen zijn ook een voorbeeld ter zake omdat zij als “platforms” voor zowel de adverteerders als de tv-kijkers en luisteraars dienen. De theorie van tweezijdige markt was relevant voor casussen die door de Raad voor de Mededinging behandeld werden, bijvoorbeeld de casussen De Tijd en Editeco (afdeling III) en de casus Banksys. AFDELING 2. EMPIRISCHE TOEPASSINGEN § 1. Het dagelijkse leven van een econoom in een mededingingsautoriteit : de berekening van industriële concentratiegraden De berekening van industriële concentratiegraden per bedrijfstak is van oudsher één van de gangbare bezigheden van industriële economisten.57,58 Uitgaande van een brede waaier van theoretische oligopoliemodellen is het mogelijk het verband te leggen tussen de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index en de in elke bedrijfstak heersende marktmacht.59 De HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index wordt berekend als de som van de gekwadrateerde marktaandelen van alle ondernemingen in de betrokken markt of 54

Zie bv. “Financial Sector Monitor 2005 – Views of NMa on competition in the Financial Sector”, Nederlandse Mededingingsautoriteit, 45-56. 55 ”Sector Inquiry under Article 17 Regulation 1/2003 on retail banking : Payment Cards”, DGCONC van de Europese Commissie, 2007. 56 P. VAN CAYSEELE en C. WUYTS, Cost Efficiency in the European Securities Settlement and Safekeeping Industry, K.U.Leuven en Universiteit van Amsterdam, Working Paper, 21 januari 2005 en P. CAYSEELE, Competition and the Organisation of the Clearing and Settlement Industry, K.U.Leuven, onuitg. Working Paper. 57 Zie een oefening voor de Belgische economie aan de hand van een hele waaier van concentratiemaatstaven in A. JACQUEMIN, E. DE GHELLINCK en CH. HUVENEERS, “Industriële concentratie in een open Economie : de toestand in België”, Statistisch Tijdschrift mei 1978, afl. 5, Nationaal Instituut voor de Statistiek, Ministerie van Economische Zaken, Brussel. 58 De eerste stelselmatige berekeningen van concentratiemaatstaven op Europees niveau werden door L. SLEUWAEGEN en H. YAMAWAKI in de tweede helft van de jaren tachtig gedaan. Zie ook I. DE VOLDERE, L. SLEUWAEGEN, A. VAN PELT en R. VEUGELERS, “Corporate structure of leading firms in Europe : does country of origin matter ?”, Werkdocument K.U.Leuven en Vlerick Leuven Gent Management School, in Academic Seminar, Corporate governance and European business models, Gent, Vlerick Leuven Gent Management School, september 2003. 59 D. ENCAOUA en A. JACQUEMIN, “Indices de concentration et pouvoir de monopole”, Revue Economique mei 1978; D. ENCAOUA en A. JACQUEMIN, “Degree of Monopoly, Indices of Concentration and Threat of Entry”, International Economic Review 1980, afl. 21, 87-105; P. GEROSKI en A. JACQUEMIN, “Imports as a Competitive Discipline”, Recherches Economiques de Louvain september 1981, volume 47, afl. 3-4, 197-208 en CH. HUVENEERS, “Price Formation and the Scope for Oligopolistic Conduct in a Small Open Economy”, Recherches Economiques de Louvain september 1981, volume 47, afl. 3-4, 209-242.

bedrijfstak (zie BOX). Men krijgt een getal dat varieert tussen 1/N (in geval van een volstrekt gelijke verdeling van de marktaandelen van de N ondernemingen in de markt of de bedrijfstak) en 1 (monopolietoestand). Deze index wordt in het mededingingsrecht gebruikt om de gevallen te bepalen waar verder onderzoek in het raam van concentratiecontrole door de mededingingsautoriteit al dan niet vereist is. Let op : dit getal wordt in de regelgeving meestal met 10.000 vermenigvuldigd; daarom is de bovengrens van de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index (HHI) in deze regelgeving niet gelijk aan 1, maar wel gelijk aan 10.000. Er werd voor het eerst expliciet met de HHI gewerkt in de Europese concentratiecontrole in randnummers 19 tot 21 van de “Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen”.60 DE HERFINDHAL-HIRSCHMAN INDEX HHI De HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index wordt berekend als de som van de gekwadrateerde marktaandelen van alle ondernemingen in de betrokken markt of sector. De overeenkomstige formule is de volgende: HERFINDHAL = Waarbij het mi het marktaandeel is van de firma i, en N het aantal firma’s op de markt of in de bedrijfstak. Elk marktaandeel wordt door zichzelf gewogen; dit werkt in de hand dat de grootste firma’s het grootste gewicht wordt toegekend. Men krijgt een getal dat varieert tussen 1/N (in geval van een volstrekt gelijke verdeling van de marktaandelen van de N ondernemingen op de markt of de sector) en 1 (monopolietoestand). Dit getal wordt in de regelgeving omtrent concentratiecontrole (US MERGER GUIDELINES, de “Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen”) meestal met 10.000 vermenigvuldigd; daarom, is de bovengrens van de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index (HHI) in deze regelgeving niet gelijk aan 1, maar wel gelijk aan 10.000. Uit het hierboven verkregen resultaat dat de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index maatstaf gelijk aan 1/N is in geval van een volstrekt gelijke verdeling van de marktaandelen van de N ondernemingen op de markt of in de bedrijfstak, kan het vermeldenswaardige begrip “Number Equivalent” afgeleid worden: de invers van de HERFINDHAL-maatstaf wordt dan voorgesteld als de “Number Equivalent”, d.i. het aantal ondernemingen met gelijke omvangen en marktaandelen dat zou leiden tot dezelfde concentratiegraad als de concentratiegraad die empirisch 60

Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, PB. C. 5 februari 2004, afl. 31, 5-18 (hierna verkort geciteerd Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies).

bekomen is op de betrokken markt waar de ondernemingen uiteraard ongelijke omvangen en marktaandelen hebben. Bijvoorbeeld, als de voor een markt of bedrijfstak waargenomen concentratiegraad HERFINDHAL-HIRSCHMAN gelijk is aan 0,25, betekent dit dat deze markt (of deze bedrijfstak) even geconcentreerd is als een markt (of een bedrijfstak) die uit vier ondernemingen van gelijke omvangen en marktaandelen zou bestaan (A. JACQUEMIN, “Economie industrielle européenne structures de marché et stratégies d’entreprise”, 2ième édition, Dunod, 1979, blz. 38 en 39). Er kan ook worden aangetoond dat de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index gelijk is aan de som van 1/N en van de empirische variatie van de marktaandelen: Het niveau van de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index loopt dus omgekeerd evenredig met het aantal ondernemingen op de markt of in de bedrijfstak. Kortom heeft de verandering in de concentratiegraad ten gevolge van een horizontale concentratie (de “delta”) twee mogelijke oorzaken: de daling van N en de verandering in de ongelijkheid tussen de marktaandelen. Randnummer 19 van deze EG-richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies houdt eigenlijk een de minimis-drempel in : “Het is onwaarschijnlijk dat de [Europese] Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien op een markt waar de HHI na de fusie minder dan 1.000 bedraagt. Dergelijke markten behoeven doorgaans niet grondig geanalyseerd te worden”. Voor de gevallen waar de de minimis-drempel van 1000 overschreden wordt, wordt door randnummer 20 een meer geschakeerde classificatie gemaakt waar onderzoek nodig is om de concentratie toe te laten : “Het is evenzeer onwaarschijnlijk dat de [Europese] Commissie horizontale mededingingsbezwaren zal zien in geval van een fusie met een HHI na fusie tussen 1.000 en 2.000 en een delta van minder dan 250, of in geval van een fusie met een HHI van meer dan 2.000 en een delta van minder dan 150, behalve wanneer bijzondere omstandigheden zich voordoen zoals bijvoorbeeld een of meer van de volgende situaties : …”. In dit randnummer 20 van de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies, worden de drempels van de classificatie aldus zowel in termen van concentratieniveau als in termen van “delta” aangegeven. De “delta” is de uit de beoogde horizontale concentratie voortvloeiende verandering in de HHI.61 61

De verandering in de HHI wordt meestal uit het louter optellen van de marktaandelen (voorafgaand aan de concentratie) van de fuserende ondernemingen afgeleid (zie Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies, randnummer 16, voetnoot 19). De verandering in de concentratiegraad in geval van horizontale concentratie zou evenwel ook kunnen voortvloeien uit het uittreden van andere marktspelers omwille van de zogenaamde “efficiency offence”; dit is het geval waar een horizontale concentratie uitsluitingseffecten zou kunnen hebben (zie bv. M. MOTTA, o.c., 275-276). Bv., heeft de Belgische Mededingingsautoriteit de “delta” berekend onder de hypothese dat één of zelfs twee van de concurrenten

Uiteraard, moet er voorzichtig omgesprongen worden met het gebruik van de HHI. In eerste instantie, zijn deze richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies alleen maar bindend voor de Europese Commissie zelf, en niet voor de nationale mededingingsautoriteiten. Daarbij komt dat een concentratiegraad maar een zuiver statisch en ex ante-maatstaf is die de mededingingsautoriteit niet in staat stelt afdoende conclusies over de effecten van de concentratie te trekken. En zoals hierboven werd gezegd, vereist de invoering van de zogenaamde SIEC-toets, zowel in de Concentratieverordening als in de nieuwe WBEM, dat de mededingingsautoriteiten zich ook toespitsen op de effecten van een concentratie op de mogelijke prijsgedragingen na concentratie en niet alleen op de marktstructuur. De berekening van de HHI vormt derhalve slechts een eerste “zeef” bij de beoordeling van mogelijke concentraties. De aandacht moet ook gevestigd worden op de praktische problemen die zich bij de berekening van de HHI voordoen. Het komt bijvoorbeeld voor dat uitvoerige omzetcijfers niet voorhanden zijn voor sommige – meestal kleinere – ondernemingen op de markt (de “competitive fringe”). Er wordt dan te werk gegaan met veronderstellingen omtrent de verdeling van het omzetcijfer onder de kleinere ondernemingen. In een dergelijk geval omtrent de markt voor verwerkt vlees, werd naar aanleiding van het onderzoek van de Dienst voor de Mededinging vastgesteld dat deze markt erg versnipperd was, waarbij de Dienst voor de Mededinging er terecht mocht van uitgaan dat de “overige” producenten – voor wie het marktaandeel niet gekend was – een groot aantal kleine producenten betrof. Het niet inachtnemen van dit groot aantal kleine producenten moet niet tot een te grote vertekening in de HHI berekening geleid hebben; zoals hierboven vermeld, wordt de grootste firma’s immers het grootste gewicht toegekend in de berekening van de HHI, omdat elk marktaandeel door zichzelf wordt gewogen.62 In deze zaak, werd de HHI ook op twee manieren berekend : bij de eerste berekening werd gebruikgemaakt van de cijfers van de aanmeldende partijen, en de tweede berekening werd gedaan op basis van eigen cijfers en van gegevens afkomstig van een derde. Deze dubbele berekeningswijze, op basis van de gegevens van de aanmeldende partijen dan wel op basis van de gegevens afkomstig van derden, werd ook in de zaak Mede-C/C-05/0070 nv Cobelal/nv Sanac toegepast. Vermeldenswaardig in deze zaak : voor de berekening van HHI op basis van de gegevens afkomstig van derden werd gebruikgemaakt van de gemiddelde percentages uit de economische bevraging met abstractie van de extremen. De concurrenten hadden subjectief de marktaandelen van de aanmeldende partijen immers gevoelig over- en onderschat op de verschillende markten. Om dit euvel te vermijden heeft de Dienst voor de Mededinging in zijn berekening abstractie gemaakt van de meest extreme over- en onderschattingen en dan het gemiddelde genomen. Deze over- en onderschatting van de marktaandelen vanwege de concurrenten brengt aan het licht dat de door derden opgegeven inlichtingen over de concurrentiële analyse soms van de fuserende ondernemingen uit de markt zou treden omdat er na de concentratie geen voldoende afzet meer voor deze concurrent(en) zou zijn om de minimale optimale grootte te bereiken (zie RAAD VOOR DE MEDEDINGING, Jaarverslag 2005, 26 over de casus nv Dela Holding/bv Funeralco/nv Waterland Equity Fund/bvba GDS Graphics/nv Sophia Group). 62 Zie Beslissing Raad nr. 2006-C/C-06, 28 april 2006 in zaak MEDE-C/C-06/0015 (nv Ter Beke/bv Atny).

subjectieve indrukken kunnen weergeven en dat het de taak van de mededingingsautoriteit is nader onderzoek in te stellen als derden eventuele bezwaren bij de aangemelde concentratie hebben. § 2. Schokanalyse en econometrische schattingen63 1.

De unilaterale effecten van een concentratie

In het geval van een fusie (of overname) tussen twee concurrenten, een horizontale concentratie dus, kan deze fusie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze belemmeren omwille van een unilateraal effect. De graad van substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen moet in aanmerking worden genomen om de grootte van het unilaterale effect in te schatten. In het geval van een hoge graad van substitueerbaarheid, oefent de prijs van een onderneming een sterke concurrentiële druk uit op de prijszetting van de andere onderneming, zodat de concentratie tussen beide ondernemingen de daadwerkelijke mededinging zou aantasten. De concurrentiële druk die de prijs van een onderneming op de prijszetting van de andere onderneming uitoefent kan aan de hand van een schok- of impactanalyse geschat worden. Deze methode werd door de aanmeldende partijen gehanteerd en door de Belgische mededingingsautoriteit in aanmerking genomen naar aanleiding van de overname van de Carestel-restaurants langs de Belgische autosnelwegen door de Italiaanse groep Autogrill die de eigenaar van de ACrestaurants is. Er werd nagegaan of de kortingen die in de Carestel-restaurants werden toegestaan een aanleiding hebben gevormd om gelijkaardige prijsdalingen in de dichtbij gelegen AC- restaurants toe te staan. 2.

De afbakening van de relevante markt

2.1. Geografische afbakening In dezelfde zaak Autogrill/Carestel, werd er aan de hand van deze impactanalyse nagegaan of de omzet van de Carestel- en AC-restaurants beïnvloed werd door de vestiging of uitbreiding van restaurants in de buurt van afritten, buiten de autosnelweg dus. Dit strekte er toe te bepalen of sommige buiten de autosnelwegen gelegen restaurants tot dezelfde relevante markt zouden behoren als eethuizen langs de autosnelweg. In een concentratiezaak omtrent het verschaffen van stuwadoordiensten in Belgische zeehavens64, hebben de aanmeldende partijen zich op een academisch onderzoek gebaseerd om de substitutiemogelijkheden tussen verschillende havengebieden (gelegen tussen Le Havre en Hamburg) te bestuderen op de 63

De meeste kwantitatieve onderzoekingen waar er in deze sectie naar verwezen wordt zijn jammer genoeg vertrouwelijk. 64 Zie supra, zaak CMB/Hessenatie/Noord-Natie MEDE-C/C-01/0024-25- 26; beslissingen Raad MEDE-C/C-34, 18 juni 2001 en MEDE-C/C-41, 3 augustus 2001.

productmarkt van de containeroverslag met hinterlandbestemming. De Dienst voor de Mededinging heeft op basis van zijn eigen onderzoek een geschakeerde afbakening van de geografische markt geschetst door het begrip “kernoverlapregio” te hanteren : een kernoverlapregio of een vechtgebied is een achterlandregio tussen concurrerende havens, waar er een evenwichtige verdeling van de trafiekvolumes over de havens heen is zodat een in deze kernoverlapregio gelegen zeehaven, bijvoorbeeld Antwerpen, daadwerkelijk in concurrentie met andere havens treedt om haar trafiekvolume te verdedigen. In de range Le Havre-Hamburg werd de relevante geografische markt aldus gedefinieerd als de kernoverlapregio’s waarin Antwerpen daadwerkelijk in concurrentie treedt met andere havens zoals Le Havre en Rotterdam. In een concentratiezaak omtrent de culturele sector konden de aanmeldende partijen een econometrische studie over de geografische omvang van de relevante markt voorleggen om te bepalen of de vestiging van nieuwe culturele complexen al dan niet een “business stealing”-effect hebben uitgeoefend op de klandizie van de in naburige gelegen gebieden bestaande complexen. Deze econometrische aanpak staat in nauw verband met technieken van ruimtelijke econometrie.65 2.2. Relevante productmarkten Econometrische studiën die er toe strekken de relevante productmarkt te bepalen, beogen onder meer de prijselasticiteit van de vraag te schatten in het raam van de SSNIP-toets. Vermeldenswaardig ter zake is het onderscheid tussen de korte- en de langetermijn prijselasticiteit dat aan de hand van moderne technieken van tijdreeksenanalyses geschat kan worden. De net vermelde econometrische studie over de culturele sector maakt gebruik van zulke econometrische technieken. Naar aanleiding van de zaak Banksys werd er eveneens gekeken naar een volwaardige academische studie die zowel de korte- als de langetermijnsubstitutie tussen elektronische betalingen en contante valuta schat.66 De markt van de elektronische betalingen is overigens een moeilijke casus voor de schatting van prijselasticiteit gelet op de “tweezijdige markt”-kenmerken van deze markt : het over het hoofd zien van “two-sidedness” geeft immers aanleiding tot vertekende schattingen van de prijselasticiteiten.67 Dezelfde moeilijkheid om te komen tot zuivere schattingen van de prijselasticiteiten omwille van “two-sidedness” heeft zich in de casus van de zakenkranten voorgedaan.68 § 3. Een empirisch economisch en procedureel juridisch struikelblok in de 65

Zie bv. B. DURAND en V. RABASSA, “The role of quantitative analysis to delineate antitrust markets : An example. Blackstone/Acetex”, Chief Economist team van het DG Concurrentie van de Europese Commissie, Competition Policy Newsletter, herfst 2005, afl. 3, 118-122 en J. PAELINCK, “Denken in structuren”, Erasmus Universiteit Rotterdam, 16 juni 1995. 66 L. RINALDI, Payment Cards and Money Demand in Belgium, K.U.Leuven, Working Paper, Centrum voor Economische Studiën, juli 2001. 67 P. DE GRAUWE, L. RINALDI en P. VAN CAYSEELE, Towards a more efficiënt use of payment instruments, Leuven, Departement Economie, K.U.Leuven, 2006. 68 Zie infra, afdeling III.

concentratiecontrole : efficiëntieverweer en remedies 1.

Een juridische grond voor het efficiëntieverweer ?

De juridische grond van het efficiëntieverweer in concentratiecontrole is een door de juristen fel betwist vraagstuk. In het Europees mededingingsbeleid wordt er tegenwoordig verwezen naar de randnummers 76 tot 88 van de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies. In de WBEM, kan er opnieuw naar het hierboven al aangehaald artikel 8 § 2, 2° verwezen worden : “Bij de in § 1 bedoelde beslissing wordt rekening gehouden met : 1° … 2° de positie op de markt van de betrokken ondernemingen, hun economische en financiële macht, de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen en afzetmarkten, het bestaan van juridische of feitelijke hinderpalen voor de toegang tot de markt, de ontwikkeling van vraag en aanbod van de betrokken producten en diensten, de belangen van de tussen- en eindverbruikers, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang, voor zover deze in het voordeel van de consument is en geen belemmering vormt voor de mededinging (eigen onderlijning).” 2.

Het empirisch economische aspect

Vanuit een economisch oogpunt, als een concentratie tot gevolg kan hebben dat een daadwerkelijke mededinging wordt belemmerd, kunnen hoge efficiëntievoordelen er toch toe leiden dat de concentratie toelaatbaar kan worden verklaard.69 De uitspraak van de Raad voor de Mededinging in de casus van de zakenkranten De Tijd en L’Echo is een voorbeeld van deze economische invalshoek : het samengaan van De Tijd en L’Echo kan kostenbesparingen met zich meebrengen, overigens niet alléén voor de krantenactiviteiten maar ook voor de activiteiten gericht tot het verstrekken van kant-en-klare koerslijsten aan de geschreven pers in België, d.i. de POD-markt waarop de concentratie aanleiding gaf tot een monopolie. Deze kostenvoordelen werden in de beslissing van de Raad afgewogen tegenover de mogelijk hogere toetredingsbelemmeringen die door de concentratie gecreëerd zouden worden omdat een potentiële concurrent op de markt van de zakenkranten deze markt in beide taalgemeenschappen zou moeten toetreden. Dit idee van afweging bij het in aanmerking nemen van efficiëntievoordelen drukt zich in het begrip CMCR (Compensating Marginal Cost Reduction) uit. CMCR is de verlaging van de marginale kost – dankzij efficiëntievoordelen – die nodig is om de negatieve welvaartseffecten uit de mogelijke prijsstijging na concentratie goed

69

Zie een theoretisch overzicht van dit argument met een toepassing op de Europese concentratiecontrole in F. ILZKOWITZ en R. MEIKLEJOHN, “European Merger Control : Do We Need an Efficiency Defence ?”, Europese Commissie, DGECOFIN, Edward Elgar, 2006. Voor de toepassing van het efficiëntieverweer in het raam van de WBEM, zie P. VAN CAYSEELE, o.c., 86 e.v.

te maken.70 Dit begrip CMCR werd tot dusver in de praktijk van de Belgische mededingingsautoriteit niet toegepast. In de casus van de zakenkranten werden de efficiëntievoordelen ad hoc geschat aan de hand van de door de aanmeldende partijen vooropgestelde herstructureringsplannen. In deze ad hoc-schatting kon er uiteraard geen rekening worden gehouden met het onderscheid tussen de technologische schaaleconomieën en de kostenbesparingen die aan de zogenaamde “overheads” liggen.71 Simulatiemodellen zijn een meer gesofistikeerde methode voor de toepassing van de efficiency defence, met name voor de afweging van zowel de kostenvoordelen als de unilaterale effecten van een fusie. Een vaak aangehaald voorbeeld is het werkstuk van IVALDI en VERBOVEN in de beoogde overname van Scania door Volvo Trucks.72,73 3.

Interactie tussen remedies en efficiëntieverweer

Wanneer remedies in de loop van de concentratiecontrole in aanmerking worden genomen, wordt de toepassing van het efficiëntieverweer nog moeilijker. De interactie tussen remedies en efficiëntievoordelen stelt immers ook een probleem van afruil (“trade-off”) omdat remedies de efficiëntievoordelen van de fusie zouden kunnen aantasten. Bijvoorbeeld, kan een structurele remedie, zoals de afstoot van activa, de uit de concentratie voortvloeiende schaal- en assortimentsvoordelen (of diversificatie-economieën) aantasten. Bijvoorbeeld, bij de controle van de overnames van De Tijd en L’Echo door De Persgroep en Rossel, was door de afstoot van Tijd Beursmedia (TBM), het dochterbedrijf van De Tijd dat een sterke positie heeft op de stroomopwaartse POD-(“print-on-data”)markt, een deel van de kostenbesparingen van de concentratie in het gedrang gekomen. Het aantasten van efficiëntievoordelen kan zich ook voordoen in geval van “behavioural remedies”, d.i. het verbod of het aan banden leggen van bepaalde gedragingen. Hier ook zijn de combinatiepakketten een wel bekend voorbeeld, omdat bundling zowel anticoncurrentiële effecten als efficiëntievoordelen kan 70

M. GOPPELSROEDER, M.P. SCHINKEL en J. TUINSTRA, Quantifying the Scope for Efficiency Defense in Merger Control : The Werden-Froeb-Index, Amsterdam, Center for Law & Economics, Working Paper, nr. 2006-10. 71 Over dit belangrijk onderscheid met het oog op de toepassing van het efficiëntieverweer, zie J. STENNEK en F. VERBOVEN, in F. ILZKOWITZ en R. MEIKLEJOHN, o.c., 208- 209. 72 M. IVALDI en F. VERBOVEN, Quantifying the effects from horizontal mergers in European Competition Policy, Toulouse, Werkdocument IDEI, 2002. Een uitgebreid overzicht van de modelmatige praktijk van Europese en Amerikaanse mededingingsautoriteiten is te vinden in het boek van P. VAN BERGEIJK en E. KLOOSTERHUIS, Modelling European Mergers : Theory, Competition Policy and Case Studies, Cheltenham, Edward Elgar, 2005. De door de Belgische Mededingingsautoriteit afgehandelde casus van de havenactiviteiten wordt door Prof. VAN CAYSEELE in hoofdstuk 13 van dit boek uiteengezet. 73 De Raad voor de Mededinging heeft bovendien gebruik gemaakt van de theoretische modellen van veiling (“auction models”) naar aanleiding van het hoger beroep tegen zijn beslissing in de zaak van de toewijzing aan Belgacom TV van de uitzendrechten voor wedstrijden van de Belgische voetbalcompetitie voor de seizoenen 2005-06, 2006-07 en 2007-08 (beslissing nr. 2005-C/C-40 van 29 juli van de Raad voor de Mededinging in zaken MEDE–I/O–05/0025 en MEDE– P/K–05/0036. Arrest van het Hof van Beroep van Brussel van 28 juni 2006 in zaak 2005/MR/2 en 2005/ MR/5).

teweegbrengen.74 Daarom werden in het bepalen van de voorwaarden die in de beslissing van de Raad over de zakenkranten gekoppeld zijn aan de toelaatbaarheid, de optionele combinatiekortingen niet regelrecht verboden maar wel aan nietdiscriminatie bedingen onderworpen zodat potentiële efficiëntievoordelen van deze kortingen onaangetast blijven en om potentiële anticoncurrentiële effecten in toom te houden. 4.

Het procedureel juridische aspect

De moeilijkheid rond de schatting van de efficiëntievoordelen ligt niet alleen aan de statistische problemen rond bijvoorbeeld de evaluatie van schaal- en diversificatieeconomieën, maar ook aan asymmetrische informatie, namelijk het feit dat de aanmeldende partijen veel meer over de efficiëntievoordelen na concentratie weten dan de mededingingsautoriteit75 : de mededingingsautoriteit tast vaak in het duister over de ware omvang van de efficiëntievoordelen en zal daarom, bij gebrek aan symmetrische informatie, geneigd zijn remedies op te leggen.76 De vraag is of de aanmeldende partijen zelf kunnen kiezen op welk ogenblik in de rechtspleging zij remedies mogen voorstellen : mogen ze de remedies voorstellen in de loop van de rechtspleging – dit is een zogenaamd “flexibel” model – of moeten ze van meet af aan kiezen tussen twee strategieën – dit is een “vast” of “keurslijf” model – : ofwel stellen ze geen remedie voor en ze lopen dan het risico dat de mededingingsautoriteit de fusie ontoelaatbaar verklaart als het efficiëntieverweer verworpen wordt; ofwel anticiperen de aanmeldende partijen de terughoudendheid van de waakhond ten opzichte van het efficiëntieverweer en ze stellen remedies aan de start van de rechtspleging voor. De interactie tussen remedies en efficiëntievoordelen mondt derhalve uit in vraagstukken in termen van de rechtspleging en van de lengte ervan. Vanuit het oogpunt van de rechtspleging zijn er twee mogelijke modellen77 : – Een “vast” procedureel model waar de aanmeldende partijen een vroege keuze tussen efficiëntieverweer OF toezeggingen moeten maken. Dit is m.i. het gehanteerde patroon in de Europese regelgeving over concentratiecontrole.78 – Een “flexibel” procedureel model waar toezeggingen van het laatste uur mogelijk blijven. De Belgische Raad voor de Mededinging heeft zo’n flexibele rechtspleging toegepast in de zaak nv Dela Holding/bv Funeralco/nv Waterland Equity Fund/bvba GDS Graphics/nv Sophia Group en in de casus van de 74

K.-U. KUHN, R. STILLMAN en C. CAFFARA, o.c., 88 en 103. D. NEVEN e.a., o.c. 76 In academisch en statistisch jargon uitgedrukt, zijn de mededingingsautoriteiten geneigd remedies te hanteren om te vermijden een fusie onvoorwaardelijk toelaatbaar te verklaren wanneer deze fusie toch nadelige effecten op de concurrentie uitoefent (“false positive”). Over dit onderscheid tussen “false positive” en “false negative”, zie bv. G. AIGNER, O. BUDZINSKI en A. CHRISTIANSEN, “The analysis of coordinated effects in EU merger control : where do we stand after Sony/BMG and Impala ?”, European Competition Journal december 2006, 330. 77 A. COSNITA en J.-PH. TROPEANO, Defending the Efficiency Defence, Amsterdam, Working Paper voor het 33ste congres van E.A.R.I.E., augustus 2006. 78 Zie art. 41 Mededeling Commissie betreffende op grond van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad en Verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen, PB. C. 2 maart 2001, afl. 68, 3.

75

overname van De Tijd.79 De nieuwe WBEM heeft m.i. voor dit flexibel procedureel model gekozen, namelijk in artikel 56 tweede lid.80 Wat het type van remedies betreft, maakt de praktijk van de mededingingsautoriteiten een onderscheid tussen enerzijds structurele remedies en anderzijds “behavioral remedies”, namelijk verbintenissen over het verbod of het aan banden leggen van bepaalde marktgedragingen. Een belangrijk voorbeeld van aangeklaagde marktgedragingen, in het bijzonder in concentraties met conglomerale effecten, betreft de combinatiepakketten (“bundling”) die in de casussen van de zakenkranten aan bod zijn gekomen. AFDELING 3. CONCENTRATIEBESLISSINGEN § 1. De zakenkranten Aan de hand van deze casussen omtrent de zakenkranten, wordt het verband gelegd met een paar begrippen uit afdelingen 1 en 2 : tweezijdige markt, HHI, toetredingsbelemmeringen, combinatiepakketten en interactie tussen remedies en efficiëntieverweer. 1.

De SSNIP-toets en de kranten als platform van een tweezijdige markt

Met het oog op de SSNIP-toets, heeft de Raad voor de Mededinging uit het marktonderzoek vastgesteld dat een verhoging van de prijs van De Tijd ten opzichte van de prijs van niet-zakenkranten, geen significant klantenverlies teweeg heeft gebracht. Zoals hierboven werd besproken, wordt er evenwel in de academische literatuur onderkend dat de dagbladsector een tweezijdige markt is, namelijk een markt met de lezerszijde en de adverteerderskant. Prof. VAN CAYSEELE heeft hierop gewezen in zijn diepgaande analyse van de beslissingen van de Raad voor de Mededinging in deze zaken Editeco en De Tijd.81 In de beslissing van de Raad omtrent Editeco82 werden de moeilijkheden omtrent de toepassing van zo’n analyse summier besproken.83

79

RAAD VOOR DE MEDEDINGING, Jaarverslag 2005, 27 (Dela) en 32 (De Tijd). Zie hierover de juridische analyse van P. WYTINCK in dit verslagboek, 94-99. 81 P. VAN CAYSEELE, “Editeco en de Tijd – Enkele initiële economische bedenkingen bij de beslissingen van de raad”, Tijdschrift voor Belgische Mededinging 2006, afl. 2, 148-153. 82 Beslissing Raad nr. 2005-C/C-56, 20 december 2005. 83 Ibid., randnummers 48 en 49.

80

2.

Berekening van de “delta” van HHI

Zoals in afdeling 2 is uiteengezet, kan de HERFINDHAL-HIRSCHMAN Index worden gelijkgesteld met de volgende formule : H = N staat voor het aantal ondernemingen op de markt en staat voor de empirische variatie van de marktaandelen. De variatie geeft de mate van ongelijkheid tussen de marktaandelen in de bedrijfstak weer. De “delta”, d.i. de verandering in HHI, wordt aldus niet alleen bepaald door de verandering in N (ten minste één onderneming valt weg na de fusie of overname), maar ook door de verandering in de ongelijkheid tussen de marktaandelen omwille van de horizontale concentratie. Dit kan verklaren waarom de overname van een kleine marktspeler door een grote marktspeler aanleiding kan geven tot een delta die boven de kritische drempels (namelijk 150 en 250) van de Europese richtsnoeren ligt. Op de markt van de themareclame in de zaak Editeco, beliep de “delta” aldus circa 650, ofschoon het marktaandeel van L’Echo op basis van de oplage van deze krant amper 5 % beliep. 3.

Natuurlijke toetredingsbelemmeringen op de lezersmarkten

In de concentratie van De Tijd en L’Echo, waar elke krant een monopolie op de lezersmarkt van respectievelijk de Nederlandstalige en de Franstalige zakenkranten houdt, heeft de Raad zich afgevraagd waarom de monopolieposities van De Tijd, respectievelijk L’Echo, nooit door toetreders betwist zijn. Een antwoord op die vraag bestaat in de toetredingsbelemmeringen die gebonden zijn aan de geringe marktomvang, gekoppeld aan een lage kruiselingse prijselasticiteit84 : “... De markt voor Nederlandstalige, respectievelijk Franstalige zakenkranten in België is gering. Als een potentiële concurrent de markt wil betreden, moet hij van het begin af aan een minimaal verkoopcijfer halen om de vaste kosten te dekken. Zulk een verkoopcijfer kan maar gehaald worden, niet alléén door een hoogstaande kwaliteit maar ook door forse kortingen t.o.v. de prijs van De Tijd om Tijd-kopende abonnees te overtuigen om naar de nieuwe zakenkrant over te schakelen. Dit is een typisch voorbeeld van een toetredingsbelemmering die voortvloeit uit een geringe marktomvang, die een wezenlijk kenmerk is van een kleine economie zoals België, en die in het bijzonder relevant is in bedrijfstakken waar de uitvoergerichtheid beperkt is, wat ontegensprekelijk het geval voor de Belgische zakenkranten is”. 4.

Strategische toetredingsbelemmeringen op de POD-markt

De beslissing van de Raad in de zaak De Tijd heeft ook aandacht besteed aan de strategische toetredingsbelemmeringen, waardoor de inzittende onderneming de prijs dreigt te verlagen in geval van toetreding zodat de toetreding van een nieuwe marktspeler verlieslatend zou zijn. Dit bleek van toepassing te kunnen zijn op de stroomopwaartse markt van het verstrekken van kant-en-klare koerslijsten aan de geschreven pers in België, d.i. de zogenaamde POD-(“print-on-data”)markt, waar 84

Zie supra, afdeling I, punt 4 : “toetredingsbelemmeringen”.

Tijd Beursmedia (TBM), een dochterbedrijf van De Tijd, een sterke positie heeft. Het is overigens met het oog op een nader onderzoek van de positie van TBM (en van L’Echo) op deze POD-markt dat de Raad voor de Mededinging beslist heeft de toenmalige verslaggever te vragen een nader onderzoek te doen volgens de procedure van de tweede fase, ten einde de potentiële mededinging van buiten België gevestigde ondernemingen en de hinderpalen voor de toegang tot de markt te onderzoeken. Hier ook werd beroep gedaan op de theorie van contesteerbare markten. 5.

Interactie tussen remedies en efficiëntieverweer

Op deze net besproken POD-markt bleek dat een structurele remedie, namelijk de verplichte afstoot van TBM, een deel van de kostenbesparingen van de concentratie in het gedrang had kunnen brengen zonder het probleem van de sterke positie van TBM te veranderen en zonder de mogelijke strategische toetredingsbelemmeringen met zekerheid op te heffen. De beslissing van de Raad legt derhalve “behavioral remedies” op, d.w.z. voorwaarden worden gesteld op de POD-markt die betrekking hebben op marktgedragingen omtrent de prijszetting, in het bijzonder het verbod op prijsverlagingen en -stijgingen. Op de lezersmarkt en op advertentiemarkten (themareclame, financiële en wettelijk verplichte advertenties en jobadvertenties), werd veel aandacht geschonken aan de verschillende types van combinatiepakketten. De volgende definities werden door de Raad gehanteerd85 : – Verplichte combinatiepakket (pure bundling, vente liée) : – lezersmarkt : de lezer gaat een abonnement op een krant van zijn keuze aan en moet eveneens een abonnement op de andere krant(en) van het pakket aangaan; – advertentiemarkt : men adverteert in de krant van zijn keuze en moet eveneens in de andere krant(en) van het pakket adverteren. – Optionele combinatiepakket of optionele korting (mixed bundling, vente groupée) : – lezersmarkt : de lezer krijgt een korting als hij een abonnement op de kranten van het pakket aangaat; – advertentiemarkt : de adverteerder krijgt een korting als hij in de verschillende kranten van het pakket adverteert.

85

Zie supra, afdeling I, punt 3 : “economische leer van combinatiepakketten (bundling)”.

De Raad heeft over de optionele combinatiepakketten een geschakeerde zienswijze aangenomen86 en heeft deze optionele combinatiekortingen niet regelrecht verboden maar wel aan niet-discriminatie bedingen onderworpen.87 Dit strookt m.i. ook met de beslissingspraktijk van de Europese Commissie omtrent de controle van concentraties met conglomerale effecten. Wanneer zulke concentraties niet-concurrentiële marktgedragingen (bv. gedragingen met mogelijke uitsluitingseffecten) aannemelijk maken, tracht het Europese mededingingsbeleid dit risico tegemoet te komen door middel van de concentratiecontrole (opleggen van remedies of ontoelaatbaar verklaren van de concentratie) eerder dan door middel van ex post-tussenkomsten op basis van artikel 82. § 2. SNBA – Virgin Op basis van de overeenkomst die bij de Raad voor de Mededinging aangemeld werd, verwierf SN Airholding II de gezamenlijke controle van SNBA en van Virgin Express. In de motieven voor zijn beslissing baseert de Raad zich bij de afbakening van de relevante markt in de sector van het luchtvervoer op de methode “plaats van oorsprong en plaats van bestemming” (O&B); de Raad onderstreept dat men eveneens rekening moet houden met de routes en de vervoermiddelen die de consument als onderling verwisselbaar of vervangbaar beschouwt om van een plaats van oorsprong naar de plaats van bestemming van elk O&B-paar te reizen.88 Aan de hand van de O&B-methode omschreef het toenmalige Korps van Verslaggevers zes luchtvaartroutes naar Brussel die men als zes te onderscheiden markten kon beschouwen waarop door het verdwijnen van de concurrentie tussen SN en Virgin prijsstijgingen voor de passagiers te vrezen zouden kunnen zijn. De Raad heeft in zijn beslissing onderstreept dat de mogelijkheid om op het vlak van de prijzen macht over de markt uit te oefenen, van verschillende factoren afhangt, met name de toetredingsmogelijkheden van andere luchtvaartmaatschappijen op deze luchtroutes. Na studie van de markttoegangsvoorwaarden, besloot de Raad dat er geen significante toegangsbelemmeringen bestonden, zodat het bestaan van potentiële mededinging gewaarborgd bleef. Op grond hiervan besloot de Raad dan ook dat de concentratie geen ernstige twijfels over de toelaatbaarheid ervan opriep, aangezien deze concentratie de komst van nieuwe spelers op de zes bestudeerde routes en in het bijzonder op de twee routes Brussel-Genève en Brussel-Nice waarop de partijen het

86

Zie supra, de post-Chicago-modellen van “bundling”. Zie dienaangaande de kritische analyse van P. VAN CAYSEELE, “Editeco en de Tijd – Enkele initiële economische bedenkingen bij de beslissingen van de raad”, o.c., 2006. Prof. VAN CAYSEELE licht o.m. het “pricing efficiency” argument, i.e. een betere prijscoördinatie toe in geval van zuivere complementariteit tussen bv. een Nederlandstalige en een Franstalige krant, of tussen een zakenkrant en een algemene krant. Voor een analyse van het “pricing efficiency”-argument in geval van horizontale concentratie van ondernemingen die complementaire producten verkopen, zie bv. K.-U. KUHN, R. STILLMAN en C. CAFFARA, o.c., 92-93. Over het “pricing efficiency argument” in geval van verticale concentratie, zie bv. D. CARLTON en J. PERLOFF, “Modern Industrial Organization”, Boston (Mass.), Pearson Addison Wesley, 2005, 405-409. Zie ook RAAD VOOR DE MEDEDINGING, ”Effets de la concentration verticale sur la concurrence : le monopole et l’intégration verticale”, ongepubliceerd werkdocument, 2007. 88 RAAD VOOR DE MEDEDINGING, Jaarverslag 2004, 32-34. 87

monopolie bezaten, niet op significante wijze belemmerde.89 Deze nadruk op de analyse van de toetredingsbarrières in de motieven van de beslissing van de Raad kan worden verduidelijkt door een economische benadering van de sector van het luchtvervoer. Het luchtvaarttransport vormde de eerste ervaring met de liberalisering en het openen voor mededinging van de zogenaamde netwerkindustrieën, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten vanaf het begin van de jaren tachtig. Een van de redenen daarvoor is dat de sector van luchtvervoer een schoolvoorbeeld leek te zijn voor het toepassen van de theorie van de betwistbare (“contesteerbare”) markten. Vrije toegang betekent dat de potentiële concurrenten, in casu de luchtvaartmaatschappijen die wensen te vliegen, vertrekkend uit, en met bestemming van de betrokken zes O&B-paren, en in het bijzonder de routes Brussel-Geneve en Brussel- Nice, ten eerste moeten kunnen gebruikmaken van dezelfde productietechnieken als de inzittende ondernemingen, namelijk SN en Virgin, en ten tweede dat zij zonder belemmeringen op deze trajecten moeten kunnen vliegen. Aan de eerste voorwaarde is voldaan aangezien de mogelijke concurrenten dezelfde types van vliegtuigen kunnen aankopen of huren als SN en Virgin en aangezien de overcapaciteit in de sector van het luchtvervoer de concurrerende ondernemingen toelaat om snel vliegtuigen toe te wijzen aan deze twee routes in geval van prijsstijgingen gehanteerd door de nieuwe entiteit. Met andere woorden, meerdere O&B-paren kunnen, wat het aanbod betreft, beschouwd worden als substitueerbaar of onderling verwisselbaar in de zin van de bovenvermelde “Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht”. Aan de tweede voorwaarde is eveneens voldaan aangezien de Raad heeft kunnen vaststellen dat deze potentiële concurrenten niet zouden botsen op administratieve formaliteiten zoals deze verbonden aan het Certificaat voor Luchtvervoer, dat zij geen hogere kosten zouden oplopen om toegang te krijgen tot de betrokken luchthavens, in het bijzonder tot de luchthaven Brussel Nationaal, en dat zij zouden beschikken over tijdstoewijzingen (slots) rekening houdend met de graad van capaciteitsbenutting van de bestudeerde luchthavens (Brussel Nationaal, Geneve, Nice en Brussel-Charleroi). Het uitstappen zonder verlies van kapitaal betekent dat indien de uitbating van de vliegroutes Brussel-Nice en Brussel-Geneve verlieslatend zou blijken voor nieuwe toetreders, deze hun bemanningen en hun vliegtuigen zouden kunnen toewijzen aan andere routes of O&B-paren, of zelfs de huurcontracten voor deze vliegtuigen zouden kunnen beëindigen. Deze overweging verduidelijkt het feit dat de vliegtuigen van een luchtvaartmaatschappij perfect beantwoorden aan de beschrijving die de theorie van de betwistbare markten geeft aan wat men de “joint costs” of “gemeenschappelijke kosten” noemt. Daaronder verstaat men dat een vliegtuig en de bemanning kunnen worden toegewezen aan meerdere luchtvaartroutes, met andere woorden dat zij kunnen worden gebruikt voor de productie van een gamma van producten in deze sector van het luchtvervoer. Het betreft gemeenschappelijke kosten in die zin dat de 89

De aangekondigde toetreding van Easyjet op de route Brussel-Genève treedt deze zienswijze van de Raad bij.

vaste kosten verbonden aan de aankoop en het onderhoud van vliegtuigen van een luchtvaartmaatschappij gemeenschappelijk zijn aan de verschillende O&B-paren die worden uitgebaat door deze maatschappij. Een luchtvaartmaatschappij die zijn routes kan diversifiëren verwezenlijkt dus zogenaamde diversificatie-economieën (“economies of scope”). Deze mogelijkheid die luchtvaartmaatschappijen hebben om hun vliegtuigen toe te wijzen aan een gamma van luchtvaartroutes en om diversificatie-economieën te verwezenlijken op de productie, is in het bijzonder bewezen in gevallen van overcapaciteit. De vaste kost verbonden aan een vliegtuig wordt dan gedragen door de opbrengsten van de ticketverkoop gerelateerd aan meerdere routes. Dit is de reden waarom de Raad de nadruk heeft gelegd op de internationale achtergrond van overcapaciteit in de sector van de luchtvaartdiensten. Tot slot kan men stellen dat de analyse van het Korps van Verslaggevers en de Raad inzake het ontbreken van significante toetredingsbelemmeringen beslissend was bij de evaluatie van de aangemelde concentratieverrichting. § 3. Autogrill/Carestel De beslissing Autogrill/Carestel90 betreft de markt van de in de buurt van autosnelwegen of langs autosnelwegen gelegen restaurants. De concentratie werd voorwaardelijk toelaatbaar verklaard alhoewel de overname van Carestel door Autogrill tot een vrij hoog marktaandeel leidde. De beslissing van de Raad verwijst onder meer naar het efficiëntieverweer in de casus Whirlpool/Maytag in de V.S.A. waar het marktaandeel na concentratie meer dan 70 % beloopt.91 De gevolgen van de concentratie, in het bijzonder mogelijke unilaterale effecten, werden met het oog op het specifieke stramien van het Belgische wegen- en autosnelwegennetwerk bestudeerd, met name het feit dat de Belgische autosnelwegen “toll free” zijn, dat er in het verkeer veel pendelaars zijn die frequent van de autosnelweg rijden en dat er precies erg veel afritten zijn. Gelet op de daaruit voortvloeiende geringe gemiddelde afstand tussen opeenvolgende afritten, werd er aan de hand van een impactanalyse nagegaan of de omzet van de Carestel- en ACrestaurants beïnvloed werd door de vestiging of uitbreiding van restaurants in de buurt van afritten, buiten de autosnelweg dus.92 Dit strekte er toe te bepalen of de relevante geografische markt zich tot buiten de autosnelwegen gelegen restaurants zou uitstrekken. Wat de relevante productmarkt betreft, werd er ook bestudeerd of de zogenaamde “petrol shops” (ook “convenience shops” genaamd) enige concurrentiële druk zouden uitoefenen op de prijszetting van het dichtstbij gelegen 90

Beslissing Raad nr. 2006-C/C-20, 9 oktober 2006 in zaak CONC-C/C-06/0030 (Autogrill/Carestel).

Zie website van de Raad : http ://mineco.fgov.be/organization_market/competition/competition_council/ competition_nl_007_ter.htm. 91 Zie over deze casus D. MOSS, “Antitrust Analysis of Whirlpool’s Proposed Acquisition of Maytag”, The American Antitrust Institute (AAI), 17 januari 2006, te raadplegen op www.antitrustinstitute.org. 92 Zie supra, afdeling II.

restaurant na de concentratie. Hierbij werd gebruikgemaakt van een gevorderde versie van een gangbaar model vanuit de theoretische ruimtelijke economie, namelijk het HOTELLING-model.93 In de beslissing van de Raad werden structurele remedies opgelegd die er toe strekken dat de concentratie niet zou leiden tot unilaterale effecten (van het type “prijsretorsie”) ten nadele van zelfstandige uitbaters die tussen twee restaurants van de nieuwe entiteit Autogrill/Carestel zouden liggen. AFDELING 4. CONCLUSIE Het gebruik van goed onderbouwde en kwantitatieve mededingingsanalyses blijft een moeilijke uitdaging voor de Belgische mededingingsautoriteit. Er liggen moeilijke vraagstukken voor, met name : – De toepassing van de theorie van contesteerbare markten en het in aanmerking nemen van externaliteitseffecten in de netwerkindustrieën. – Het opbouwen van een uitgebreidere capaciteit op het vlak van statistische studieen, met name aan de hand van databestanden over omzet, prijzen en winstgevendheid, met het oog op een betere schatting van prijselasticiteiten en een optimale toepassing van de SSNIP-toets. – Het in aanmerking nemen van de theorie van de tweezijdige markten, die in het bijzonder aan bod zou kunnen komen in de eventuele concurrentiële analyse die door een mededingingsautoriteit zou worden gevoerd over de effecten van SEPA (“Single European Payments Area”) en in de daarmee gepaard gaande discussie rond de invoering van een multilaterale interbancaire vergoeding (MIV) voor debetkaartbetalingen en domiciliëringen van facturen.94

93

CL. D’ASPREMONT, J. JASKOLD GABSZEWICZ en J. THISSE, “On Hotelling’s ‘Stability in Competition' “, Econometrica september 1979, volume 47, afl. 5, 1145-1150. 94 De Poolse mededingingsautoriteit (Office of Competition and Consumer Protection) heeft overigens al een beslissing op basis van art. 81 (1) EG omtrent de MIV in januari 2007 gepubliceerd.