313 Garantie, Reikwijdte art. 1:88 lid 5 BW, Feitelijk bestuurder en

JOR 2015/313 Garantie, Reikwijdte art. 1:88 lid 5 BW, Feitelijk bestuurder en ...

Page 1 of 8


JOR 2015/313 Rechtbank Midden-Nederland, 01-07-2015, HA ZA 14-223, ECLI:NL:RBMNE:2015:4662 Garantie, Reikwijdte art. 1:88 lid 5 BW, Feitelijk bestuurder en indirect grootaandeelhouder van met NV of BV gelijk te stellen buitenlandse rechtspersoon, Geen toestemming echtgenoot vereist voor stellen garantie, Verwijzing naar HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank), Tussenbeschikking Ingevolge het bepaalde in art. 1:88 lid 5 BW is toestemming van de echtgenote van garantsteller voor de garantie niet vereist indien hij handelde als bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de garantie is gegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Vooropgesteld zij dat art. 1:88 lid 5 BW zich leent voor toepassing indien sprake is van een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis ervan. De garantsteller was de financiële man achter het door de garantie begunstigde bedrijf. Hij was immers (indirect) enig aandeelhouder van dat bedrijf. Garantsteller kan ook worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van genoemd bedrijf. De vraag is echter of aan de vereisten van art. 1:88 lid 5 BW is voldaan als het gaat om een rechtshandeling verricht door een niet statutair benoemde feitelijk bestuurder, tevens indirect aandeelhouder, van een buitenlandse vennootschap. In dit geval moet de garantsteller worden geacht zo nauw verbonden te zijn met het door de garantie begunstigde bedrijf dat hij in de praktijk als ondernemer heeft te gelden aangezien hij de zeggenschap over dat bedrijf uitoefende en financieel belang heeft bij haar bedrijfsresultaten. De vennootschapsconstructie waarin één en ander is gegoten lijkt op het eerste oog complex, maar is het nader beschouwd niet. De complexiteit zit hem immers niet in de wijze waarop de constructie is opgetuigd, maar in de moeite die het kost te achterhalen dat garantsteller feitelijk als ondernemer heeft te gelden. Zouden constructies als deze, in specifieke gevallen als deze, niet onder de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW vallen, dan kan dit, zoals ook in dit geval blijkt, vergaande consequenties hebben voor het internationale handelsverkeer. Dit verdraagt zich niet met de bedoeling van de wetgever. Immers in de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv 3, 5 en 6) p. 35-36) is onder andere opgenomen: “Een middenstandonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig aansprakelijk. Door oprichting van, vaak omzetting van een bestaand bedrijf, in de een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van een borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomsten van het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm van de onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen”. Aan het criterium van art. 1:88 lid 5 BW betreffende ondernemerschap is dan ook voldaan. Garantsteller heeft de garantie afgegeven tot meerdere zekerheid van de lening die het begunstigde bedrijf van eiser heeft gekregen voor de financiering van het schip dat eerder al door

http://rechtsorde/pages/Export.ashx?requestid=689bd057c8fb48459c3afd913085967b

17-11-2015


Page 2 of 8

garantsteller was gekocht. De garantie moet dan ook worden geacht te zijn aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf. (...; red.)

2. De feiten 2.1. Op 30 maart 2007 heeft Barclays met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) een in de Engelse taal opgestelde, overeenkomst van geldlening (hierna: de Overeenkomst) gesloten op basis waarvan Barclays aan [bedrijf 1] een bedrag van € 1.535.200,00 heeft geleend ter financiering van het schip genaamd “[naam]” (hierna: het schip). Op de Overeenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. De Overeenkomst is getekend door de toenmalig bestuurders van [bedrijf 1]. 2.2. [Gedaagde] heeft zich naar Engels recht garant gesteld voor de voldoening van de verplichtingen die [bedrijf 1] uit hoofde van de Overeenkomst op zich heeft genomen, waaronder rente, vergoedingen en andere lasten, door ondertekening van een 9 pagina’s tellend stuk in de Engelse taal, genaamd Limited Guarantee. Dit stuk (hierna te noemen: de Garantie) is in origineel ter griffie van de rechtbank gedeponeerd en bevat naast de handtekening (geplaatst met pen) van [gedaagde] ook de naam en handtekening (geplaatst met pen) van zijn toenmalige advocaat, [A] (hierna: [A]), die als getuige heeft getekend. Op de Garantie staat tenslotte de navolgende (met pen) handgeschreven tekst met daaronder een (met pen geplaatste) handtekening: De mede-ondergetekende, mevrouw [B], wonende te [woonplaats] aan de [adres], geboren te [geboorteplaats] op [1975], verklaart als echtgenote van heer [gedaagde] toestemming te verlenen tot de Limited Garantee en alle daaraan verbonden verplichtingen van deze garantie. Voor toestemming aan [gedaagde] voor de hoofdsom van één miljoen vijfhonderdtwintig duizend euro’s, te vermeerderen met rente en kosten van voormelde som [woonplaats], 19 maart 2007 2.3. Op de Garantie is Engels recht van toepassing verklaard. Aan de ondertekening van de Garantie is correspondentie tussen [A] en Barclays vooraf gegaan. In een brief van 8 maart 2007 schrijft [A] (voor zover relevant): (...)As for the legal opinion about your questions a, b, c en d (...): d. according to Dutch Law (art. 1:88 Burgerlijk Wetboek) a guarantee is only valid if the wife of mr. [gedaagde] signes that she agrees with the fact that her husband provides the Guarantee. She’s not liable or a guarantee herself, but Dutch law requires her accordance. Op 21 maart 2007 heeft [A] het volgende aan Barclays bericht: Hereby I send you all the documents as signed bij by Mr [gedaagde] and me (as his legal advisor). Ms [B] signed that she agrees with her husband providing the guarantee on behalf of Barclays. Tot de documenten die aan Barclays zijn gestuurd hoort een op 19 maart 2007 gedateerde en door [A] ondertekende verklaring waarin [A] bevestigt dat hij optreedt voor [gedaagde] die in zijn aanwezigheid en na zijn uitleg over de verplichtingen van [bedrijf 1] en de Garantie de Garantie heeft getekend. 2.4. Op 23 maart 2007 heeft [C] van [bedrijf 2] het volgende aan [gedaagde] gemaild: Gisteren zijn de getekende garantiestukken bij Barclays binnengekomen. De normale procedure is dat als alles compleet lijkt te zijn de behandelaar van een dossier naar zijn chef gaat en die doet dan een finale toets voor betaling. Dat is hier ook gebeurd, en bij die toets kwam plotseling iets naar voren dat nog niet eerder is gevraagd door de bank. Zij willen nl. aangetoond zien dat u de aandeelhouder bent van de uiteindelijke houdstermaatschappij van [bedrijf 1], [bedrijf 3]. (...) De vraag is dus of de accountant van [bedrijf 3] een brief wil schrijven op zijn briefpapier waarin is verklaard dat de aandelen van [bedrijf 3] voor 100% eigendom zijn van de heer [gedaagde]. Kennelijk in vervolg op deze mail heeft Equity Trust Company (Curaçao) N.V. per fax van 23 maart 2007 en per mail aan Barclays bevestigd dat [gedaagde] de enig aandeelhouder is van [bedrijf 3] 2.5. Barclays heeft haar vordering op [bedrijf 1] uit de Overeenkomst verzekerd door het vestigen van een recht van hypotheek naar Engels recht. Op 15 februari 2007 heeft [gedaagde] zijn handtekening geplaatst onder een zogenaamde Board Resolution afgedrukt op briefpapier van [bedrijf 1], waarin het volgende staat vermeld: Meeting of the Board of Directors on 15/02/2007 (date) Held at Amsterdam Members present [gedaagde] and [D] Extracts from the minutes als follows: The offer of a marine mortgage from Barclays marine


17-11-2015


Page 3 of 8

Finance in the sum of EUR 1520000 secured against a first preferred mortage on the Falcon 86 (description yacht), was accepted. [Gedaagde] was authorised to sign the mortgage documents required by Barclays Marine Finance. Signed ...Director for [bedrijf 1] (company name) 2.6. [Bedrijf 1] is haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst niet nagekomen en per 14 maart 2011 ontbonden. Per 1 juli 2011 beliep de schuld van [bedrijf 1] uit hoofde van de Overeenkomst € 1.126.842,62. Bij brief van 30 januari 2014 heeft Barclays [gedaagde] aangesproken uit hoofde van de Garantie en betaling gevorderd van € 1.412.392,54. 2.7. Bij brief van 20 februari 2014 heeft de echtgenote van [gedaagde], [B], de nietigheid ingeroepen van de Garantie ex artikel 1:88 jo 1:89 lid 1 BW stellende dat zij [gedaagde] nooit toestemming heeft gegeven voor de borgstelling. 2.8. [Bedrijf 1] is op 2 oktober 2006 opgericht met als naam [bedrijf 4] en is blijkens haar statuten (productie 23 van Barclays) een private company limited by shares volgens het recht van the Isle of Man. De naam [bedrijf 1] is op 5 december 2006 aan de vennootschap gegeven. Enig aandeelhouder van [bedrijf 1] was [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5]), een in 1998 onder de naam [bedrijf 6] opgerichte vennootschap die in 1999 de naam [bedrijf 5] heeft gekregen en op de dag waarin zij in liquidatie is komen te verkeren (1 april 2011) is omgedoopt tot [bedrijf 7]. Ten tijde van het ondertekenen van de Garantie was [gedaagde] zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 5] en indirect (zo volgt ook uit rechtsoverweging 2.4.) enig aandeelhouder van [bedrijf 5] en [bedrijf 1].

3. De beoordeling 3.1. De rechtbank blijft bij en bouwt voort op hetgeen is overwogen in het tussenvonnis en verwijst voor wat betreft de weergave van de vorderingen over en weer in conventie en reconventie naar het tussenvonnis. 3.2. Gezien de verwevenheid van de vorderingen in conventie en reconventie zal hetgeen door partijen in conventie en reconventie is aangevoerd gezamenlijk worden besproken.

In conventie en reconventie Toepasselijk recht 3.3. Partijen zijn het erover eens dat de Overeenkomst en de Garantie worden beheerst door Engels recht, maar dat het verweer van [gedaagde] dat geen nakoming van de Garantie gevorderd kan worden aangezien die rechtsgeldig vernietigd is door zijn echtgenote, moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank zal dan ook bij de beoordeling het recht conform deze gedeelde visie van partijen toepassen.

De Garantie rechtsgeldig vernietigd? 3.4. De kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is of de echtgenote van [gedaagde] de Garantie bij brief van 20 februari 2014 rechtsgeldig heeft vernietigd. In dit verband heeft [gedaagde] gesteld dat de op de Garantie geplaatste handgeschreven tekst en de daaronder geplaatste handtekening niet afkomstig zijn van zijn echtgenote, hierna te noemen [B]. Barclays heeft dit bestreden en daarnaast de volgende stellingen opgeworpen. Primair voert Barclays aan dat de toestemming van [B] voor het aangaan van de Garantie niet vereist was omdat [gedaagde] handelde als bestuurder van een met een besloten vennootschap naar Nederlands recht vergelijkbare vennootschap ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Subsidiair stelt Barclays dat zij er op mocht vertrouwen dat [B] toestemming voor de Garantie had gegeven. Meer subsidiair voert Barclays aan dat het beroep op vernietiging in februari 2014 was verjaard en dus geen effect heeft kunnen sorteren. Nog meer subsidiair beroept Barclays zich op onrechtmatig handelen, bedrog en bevorderen van dwaling door [gedaagde]. 3.5. Indien één van de door Barclays geponeerde stellingen opgaat komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of [B] inderdaad haar handtekening onder de Overeenkomst heeft geplaatst. De rechtbank zal dus eerst de voornoemde stellingen van Barclays bespreken.

Is sprake van een geval als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW


17-11-2015


Page 4 of 8

3.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW was toestemming van [B] voor de Garantie niet vereist indien [gedaagde] handelde als bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de Garantie is gegeven ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 3.7. De rechtbank stelt voorop dat artikel 1:88 lid 5 BW zich leent voor toepassing indien sprake is van een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis ervan (zie rechtbank Midden-Nederland locatie Utrecht, 11 juni 2014, JOR 2014, nr. 307). Barclays heeft gemotiveerd gesteld dat [bedrijf 1] moet worden beschouwd als een vennootschap vergelijkbaar met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht. [Gedaagde] heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. 3.8. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] de financiële man achter [bedrijf 1] was. Hij was immers indirect enig aandeelhouder van [bedrijf 1] (zie rechtsoverweging 2.4. en 2.8.). Ter comparitie heeft [gedaagde] bovendien verklaard dat hij het schip al gekocht en betaald had toen hij erop werd gewezen dat hij voor het schip ook een financiering kon krijgen en dat hij [bedrijf 1] heeft opgericht om het schip met personeel te verhuren. In de lege weken zou hij dan zelf gebruik maken van het schip. De verhuur van het schip was verplicht om in aanmerking te komen voor fiscale voordelen. 3.9. [Gedaagde] kan ook worden aangemerkt als bestuurder van [bedrijf 1]. Barclays heeft onweersproken gesteld dat een gebruikelijke structuur bij vennootschappen als [bedrijf 1] is dat nominee bestuurders van een trustkantoor het bestuur vormen, maar dat [gedaagde] als feitelijk bestuurder [bedrijf 1] aanstuurde en dat de nominee bestuurders deden wat hij hen opdroeg. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Barclays verwezen naar de board resolution van 15 februari 2007 (zie rechtsoverweging 2.5.) die [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf 1] heeft ondertekend. [Gedaagde] heeft dienaangaande gesteld dat dat de betreffende board resolution per abuis op briefpapier van [bedrijf 1] is afgedrukt en dat het hier zou gaan om een besluit van [bedrijf 5] waarbij [gedaagde] werd gemachtigd om namens [bedrijf 1] de hypotheekakte te mogen tekenen. Juist omdat [gedaagde] geen bestuurder was diende hij voor het tekenen te worden gemachtigd anders was de board resolution overbodig. Dat het hier zou gaan om een besluit van [bedrijf 5] blijkt echter bepaald niet uit de inhoud van het besluit dat handelt over de acceptatie van een hypotheek op het schip (eigendom van [bedrijf 1]) en de machtiging van [gedaagde] om de hypotheekaktes te tekenen. Bovendien is de handtekening van [gedaagde] geplaatst bij de tekst “Director for [bedrijf 1] (company name)”(zie rechtsoverweging 2.5.). De rechtbank ziet in de betreffende board resolution dan ook een bewijs dat [gedaagde], als bestuurder van de aandeelhouder van [bedrijf 1], [bedrijf 5], in ieder geval feitelijke zeggenschap had over het financiële beleid van [bedrijf 1]. Dit bewijs wordt gesteund door de verklaring van [gedaagde] ter comparitie, die erop neerkomt dat [bedrijf 1] door hem om fiscale redenen is opgericht in verband met de aankoop van het schip. Het had dus op de weg van [gedaagde] gelegen voldoende gemotiveerd te bestrijden dat hij feitelijk bestuurder was. Dit heeft hij niet gedaan. 3.10. De vraag is echter of aan de vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW is voldaan als het gaat om een rechtshandeling verricht door een niet statutair benoemde feitelijk bestuurder, tevens indirect aandeelhouder, van een buitenlandse vennootschap. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 oktober 2010 (NJ 2011, 30 met uitvoerige conclusie die verwijst naar de ontstaansgeschiedenis van artikel 1:88 lid 5 BW)) het volgende overwogen: “Veeleer blijkt dat de wetgever een uitgebreidere regeling – waarin, wat betreft de inrichting van een vennootschap, met verschillende mogelijkheden rekening wordt gehouden – niet nodig heeft geoordeeld op de grond dat vennootschappen als waarop de onderhavige bepaling ziet, zelden gecompliceerd van structuur zullen zijn. Uit deze, met het oog op de praktijk gemotiveerde keuze voor een eenvoudige regeling, kan niet worden afgeleid dat inrichtingsvormen waarmee, blijkens de ontstaansgeschiedenis, in lid 5 geen rekening is gehouden, bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Beoordeeld zal moeten worden (...) of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. (...)”. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een situatie als bedoeld door de wetgever. Immers [gedaagde] moet worden geacht zo nauw verbonden te zijn met [bedrijf 1] dat hij in de praktijk als ondernemer heeft te gelden aangezien hij de zeggenschap over [bedrijf 1] uitoefende en financieel belang


17-11-2015


Page 5 of 8

heeft bij haar bedrijfsresultaten. De vennootschapsconstructie waarin één en ander is gegoten lijkt op het eerste oog complex, maar is het nader beschouwd niet. De complexiteit zit hem immers niet in de wijze waarop de constructie is opgetuigd, maar in de moeite die het kost te achterhalen dat [gedaagde] feitelijk als ondernemer heeft te gelden. Zouden constructies als deze, in specifieke gevallen als deze, niet onder de reikwijdte van artikel 1:88 lid 5 BW vallen, dan kan dit, zoals ook in dit geval blijkt, vergaande consequenties hebben voor het internationale handelsverkeer. Dit verdraagt zich niet met de bedoeling van de wetgever. Immers in de parlementaire geschiedenis (Par. Gesch. Aanpassing BW (Inv 3, 5 en 6 p. 35 en 36) is onder andere opgenomen: “Een middenstandonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig aansprakelijk. Door oprichting van, vaak omzetting van een bestaand bedrijf, in de een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van een borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomsten van het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm van de onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen”. In dit geval is helder dat alle communicatie om krediet voor het schip te verkrijgen van Barclays via [gedaagde] liep, dat het krediet voor de financiering van het schip niet zou zijn verkregen als [gedaagde] zich niet persoonlijk garant stelde en dat het voor Barclays zwaar woog dat [gedaagde] de man was achter [bedrijf 1] (zie rechtsoverweging 2.3. en 2.4.). [A], de toenmalige advocaat van [gedaagde], heeft zich, zo begrijpt de rechtbank, bovendien ingespannen om te bewerkstelligen dat een rechtsgeldige Garantie zou worden afgegeven, waarbij hij uitdrukkelijk aandacht heeft geschonken aan de toestemming van [B]. In het verlengde daarvan heeft hij verklaard dat de Garantie in zijn bijzijn door [gedaagde] is ondertekend en dat toestemming van [B] was verkregen (zie rechtsoverweging 2.3.). De feitelijke situatie die zich hier voor doet is dus exact de situatie die de wetgever voor ogen heeft gestaan en waar zij tot uitdrukking heeft gebracht dat een echtgenote in zo’n geval de borgtocht niet tegen moet kunnen houden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aan het criterium van artikel 1:88 lid 5 BW betreffende ondernemerschap is voldaan. 3.11. [Gedaagde] heeft de Garantie afgegeven tot meerdere zekerheid van de lening die [bedrijf 1] heeft gekregen voor de financiering van het schip dat eerder al door [gedaagde] was gekocht. De Garantie moet dan ook worden geacht te zijn aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 1]. Sterker nog, naar de rechtbank begrijpt zou de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] überhaupt niet van de grond zijn gekomen zonder de verstrekte Garantie omdat het geven van de Garantie een voorwaarde was voor het verkrijgen van de financiering voor het schip en exploitatie van het schip het enige doel van [bedrijf 1] was. 3.12. De slotsom is dan ook dat zich in dit geval de uitzondering voordoet van het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW en dat geen toestemming van [B] vereist was voor de Garantie. In het midden kan dus blijven of [B] een handtekening onder de Garantie heeft geplaatst. Hetgeen Barclays overigens in dit verband heeft aangevoerd behoeft geen verdere bespreking. De rechtbank overweegt echter ten overvloede dat [gedaagde] ook uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zou zijn voor de door Barclays geleden schade wegens het niet kunnen verhalen van haar aanspraken uit hoofde van de Garantie indien en voorzover [B] daarvoor geen toestemming zou hebben gegeven. Uit hetgeen over en weer is gesteld met betrekking tot de totstandkoming van de Garantie (zie rechtsoverweging 2.2. en 2.3.) en gezien de originele gedeponeerde bankgarantie kan de rechtbank immers niet anders dan constateren dat [gedaagde] danwel een persoon die in zijn opdracht heeft gehandeld, de handtekening van [B] – geplaatst op uitdrukkelijk verzoek van Barclays na daartoe geadviseerd te zijn door de advocaat van [gedaagde] – heeft vervalst. Dit levert valsheid in geschrifte op gepleegd in Nederland (ten kantore van [A]). Dit betekent dat in Nederland een onrechtmatige daad is gepleegd door/namens [gedaagde], waarvoor hij naar Nederlands (internationaal privaat)recht aansprakelijk moet worden geacht te zijn jegens Barclays.

De vordering in conventie


17-11-2015


Page 6 of 8

3.13. Na comparitie heeft Barclays haar vordering nader onderbouwd door een overzicht te verstrekken betreffende de opbouw van de vordering in hoofdsom over de periode 28 maart 2007 tot en met 1 juli 2014. Het verweer van [gedaagde] tegen dit overzicht is na comparitie beperkt gebleven tot de opmerking dat een adequate toelichting op het overzicht ontbreekt voor wat betreft de kosten die in de loop der tijd als schuld zijn bijgeboekt. In dit verband bestrijdt [gedaagde] dat er een basis is om de kosten van de advocaat van Barclays over de periode 26 maart tot en met 24 juni 2014 ten laste van [gedaagde] te brengen. Bij conclusie van antwoord had [gedaagde] al aangevoerd dat: – in de garantie geen “conclusive evidence clause” is opgenomen zodat [gedaagde] naar Engels recht Barclays de aan [bedrijf 1] toekomende weren kan tegenwerpen; – Barclays de naar Engels recht op haar rustende zorgplicht (“duty of care”) heeft geschonden, door het schip niet meteen na in beslagname uit te winnen; was dat wel gebeurd dan zou immers de vordering op [bedrijf 1] teniet zijn gegaan omdat per 1 juli 2011 het saldo van de lening van [bedrijf 1] € 1.075.659,42 beliep en het schip destijds tenminste een waarde had gelijk aan dit bedrag. 3.14. De rechtbank stelt vast dat uit het overzicht blijkt dat [bedrijf 1] in de loop van 2010 heeft verzuimd de door haar uit hoofde van de Overeenkomst verschuldigde termijnbetalingen van € 16.443,42 per maand tijdig te voldoen, waardoor gaandeweg een achterstand in de betalingsverplichtingen is ontstaan van € 101.183,20 per 1 januari 2011. Die achterstand is in de loop van 2011 verder opgelopen en heeft er kennelijk toe geleid dat op 13 juni 2011 het volledige restantbedrag van de lening ad € 990.399,89 is opgeëist. Vermeerderd met rente en kosten beliep de totale achterstand aan rente en kosten per 1 juli 2011 € 1.126,842,62. Bij dit bedrag zijn vervolgens rente bedragen en kosten geboekt, waaronder kosten van AKD in de periode maart tot en met juni 2014 tot een totaal bedrag van € 22.547,64. Vermeerderd met alle rente en kosten sluit het overzicht op een bedrag van € 1.178.455,25 per 1 juli 2014. 3.15. Voor wat betreft de bijgeboekte rente en kosten verwijst Barclays naar de conclusive evidence clausule in artikel 15.1 van de Overeenkomst. Het door haar verstrekte overzicht kan echter niet worden beschouwd als een “certificate of notice which is signed by an officer of the lender and which states that a specified amount or aggregate amount, is due to the Lender under this Agreement, or any other matter provided for in this Agreement, and which indicates in accordance with a detailed breakdown the matters in resepct of which the amount is due”. Dit overzicht kan dus niet als bindend voor de verplichtingen van [bedrijf 1] uit hoofde van de Overeenkomst worden beschouwd. Ook [gedaagde] is daaraan dus niet zonder meer gebonden. Dit neemt niet weg dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen gemotiveerd te betwisten dat en waarom bepaalde posten uit het overzicht niet uit hoofde van de Overeenkomst voor rekening van [bedrijf 1] en, op grond van het bepaalde in artikel 1 van de Garantie, voor zijn rekening dienen te komen. Zo heeft [gedaagde] niet betwist dat uit hoofde van de Overeenkomst een rente verschuldigd is ter grootte van de som van (i) de marge, zijnde 2,5% (zoals genoemd in de definities), (ii) Euro Libor en (iii) 1% default interest, per kwartaal te berekenen over de (dan) hoofdsom. In artikel 11.2 van de Overeenkomst is bepaald dat veel gespecificeerde kosten voor rekening van de schuldenaar komen, waaronder alle kosten en uitgaven die verband houden met “dealing with, or obtaning advice about, any other matter or question arising out of or in connection with this Agreement and/or the Security Documents”. Hieruit maakt de rechtbank op dat de volledige advocaatkosten die Barclays moet maken verband houdend met de Overeenkomst en/of de Garantie voor rekening van de schuldenaar komen en op basis van artikel 1 van de Garantie voor rekening van [gedaagde]. Dat deze bepaling naar toepasselijk Engels recht op bezwaren stuit heeft [gedaagde] niet gesteld, noch is dit gebleken. Dit betekent dat de vordering, voor zover die aansluit bij het overzicht (zie rechtsoverweging 3.14.), in beginsel voor toewijzing gereed ligt. 3.16. Naar aanleiding van hetgeen [gedaagde] had aangevoerd over de duty of care heeft Barclays bij conclusie van antwoord in reconventie, genomen ter gelegenheid van de comparitie, een legal opinion naar Engels recht overgelegd. Die is ter comparitie wel ter sprake gekomen, maar daarop heeft [gedaagde] nog onvoldoende kunnen reageren. Alvorens verder te beslissen zal [gedaagde] nog de gelegenheid worden geboden op deze legal opnion te reageren. Voor zover [gedaagde] zelf in dat kader nog een productie in het geding wenst te brengen zal Barclays de gelegenheid worden geboden daarop te reageren. Barclays zal daarbij dan echter geen nader stuk in het geding mogen brengen. Gelet op de naderende vakantieperiode zal [gedaagde] een ruime termijn krijgen om op de legal opinion te reageren. Partijen zal echter geen uitstel worden vergund van de hierna te noemen termijn.

4. De beslissing


17-11-2015


Page 7 of 8

De rechtbank 4.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 september 2015 voor het nemen van een akte door [gedaagde] als bedoeld in rechtsoverweging 3.16.; 4.2. bepaalt dat Barclays binnen 4 weken na 9 september 2015 bij antwoordakte op de door [gedaagde] te nemen akte zal mogen reageren indien en voor zover [gedaagde] nog een productie in het geding wenst te brengen, zulks met dien verstande dat Barclays geen nadere productie in het geding mag brengen; (...; red.) 4.4. houdt iedere verdere beslissing aan. 1. Houdt het dan nooit eens op? Met u verbaas ik mij over de maar aanhoudende toevloed van rechtspraak met betrekking tot het toestemmingsvereiste van de echtgenoot bij het aangaan van een borgtocht ex art. 1:88 lid 1 BW, en dan met name om de uitzondering daarop op grond van lid 5. In deze procedure komen vier aspecten aan de orde; (i) geldt lid 5 ook indien de gezekerde vennootschap een buitenlandse entiteit is? (ii) valt de onderhavige holdingstructuur binnen het bereik van lid 5? (iii) behoorde de gezekerde lening tot de “normale” bedrijfsactiviteiten van de gezekerde onderneming als bedoeld in lid 5? (iv) wat zijn de gevolgen van een vervalste handtekening? 2. Feiten. X (die tevens in de gekozen structuur de borg zal zijn) wenst een jacht te kopen voor voornamelijk eigen gebruik en kiest om fiscale redenen de volgende structuur. De lening voor de aankoop van het schip wordt aangegaan door Vondel Yachting Ltd, een vennootschap naar het recht van Isle of Man, als de geldnemer. Formeel bestuurder van Vondel Yachting is een trustkantoor als “nominee” en enig aandeelhouder daarvan is Vondel Holding BV. Daarvan is X de bestuurder en enig aandeelhouder. X stelt zich tot borg voor de genoemde lening. In deze procedure spreekt de bank als geldgever X op grond van de borgtocht aan. Deze beroept zich op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote wegens het ontbreken van een geldige toestemming in de zin van art. 1:88 lid 1 BW. De bank stelt zich, onder meer, op het standpunt dat de uitzondering op dit vereiste als bedoeld in lid 5 zich voordoet. Volgens dit lid 5 is de toestemming niet vereist indien de borgtocht wordt aangegaan door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 3. IPR/Geldt lid 5 ook in geval van een buitenlandse vennootschap? In deze zaak was zowel de gezekerde geldlening als de borgtocht krachtens rechtskeuze onderworpen aan Engels recht. Het is goed dat de rechtbank nog eens nadrukkelijk vaststelt dat zulks niet van belang is voor de vraag of de Nederlands rechtelijke bepaling van art. 1:88 lid 1 van toepassing is. Die vraag wordt immers beantwoord aan de hand van art. 10:40 BW. De conflictregel van die bepaling verwijst naar het recht van het land waar de betrokken echtgenoot woont, en zulks dus ongeacht het recht toepasselijk op de borgtocht. Omdat in casu de echtgenoot ten tijde van het aangaan van de borgtocht woonachtig was in Nederland, is art. 1:88 lid 1 BW van toepassing. De uitzonderingsbepaling van lid 5 is van toepassing, o.a., indien de borg bestuurder/aandeelhouder is van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Met een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad (bedoeld zal zijn de rechtspraak vermeld in par. 4) kiest de rechtbank, mijns inziens terecht, voor een ruime uitleg, uitmondend in het oordeel dat lid 5 ook van toepassing is bij buitenlandse vennootschappen die, zoals in casu, vergelijkbaar zijn met de Nederlandse BV. Dat was ook al eens eerder beslist in Rb. Midden-Nederland 11 juni 2014, «JOR» 2014/307. Ik verwijs kortheidshalve naar mijn noot daarbij, ook in verband met bijzonderheden als “one tier board”-structuren en stemrechtloze aandelen. Daarover gaat ook een artikel van R.A. Wolf, ‘De ‘meerderheid der aandelen’ in art. 1:88 lid 5 en het stemrechtloze aandeel in de Flex-BV’, TvOB 2011, p. 97-102. 4. Valt de onderhavige holdingstructuur binnen het bereik van lid 5? Volgens de letter van lid 5 is vereist dat de borg bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van de gezekerde vennootschap is. Dat was hier in beide opzichten niet het geval. De Hoge Raad heeft evenwel reeds beslist dat lid 5 ook van toepassing is bij holdingstructuren, mits de borg de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de gezekerde vennootschap, zie HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas (Kelders/Fortis), HR 26 januari 2007, «JOR» 2007/80, m.nt. NEDF (Steins/ING Bank) en met betrekking tot certificering HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank). De rechtbank had weinig moeite om te oordelen dat in casu aan deze vereisten voldaan was en dat de borg in feite als de ondernemer had te gelden met het oog waarop blijkens de parlementaire geschiedenis de uitzondering van lid 5 geschreven is. In dit verband ging de rechtbank in r.o. 3.9 nog uitvoerig in op de omstandigheid dat de borg weliswaar niet een/de statutair benoemde bestuurder van de gezekerde vennootschap was (dat was het in par. 2 genoemde trustkantoor als


17-11-2015


Page 8 of 8

“nominee”-bestuurder), maar wel de feitelijke bestuurder daarvan was. Dit onderstreept nog eens dat volgens de genoemde Hoge Raad-rechtspraak, maar ook volgens de overige rechtspraak het niet nodig is dat de borg op ieder niveau van een holdingstructuur statutair bestuurder is. Voldoende is dat de borg indirect bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van de gezekerde vennootschap is doordat hij daarin (uiteindelijk) zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft. De Hoge Raad stelt voorts als vereiste dat niet sprake mag zijn van een complexe structuur. Aardig is de opmerking van de rechtbank dat de gekozen structuur wellicht op het eerste gezicht complex lijkt, maar dat bij nader inzien niet is. Kortom, aan het criterium van ondernemerschap in lid 5 was voldaan. 5. Behoorde de gezekerde lening tot de “normale” bedrijfsactiviteiten van de gezekerde onderneming? Het tweede vereiste voor de uitzondering van lid 5 is dat de gezekerde rechtshandeling, hier de geldlening, is aangegaan ten behoeve van de “normale” bedrijfsactiviteiten van de gezekerde vennootschap. Dit vereiste is en blijft voorwerp van een toevloed aan rechtspraak. Het arrest van het hof is een van de eerste beslissingen waarin de gezekerde entiteit een vennootschap is die niet een “normaal” bedrijf voert in de zin van het produceren of verhandelen van goederen of het verlenen van diensten op continue basis, maar een “special purpose vehicle” (SPV). Hier was het doel van de gezekerde vennootschap de aankoop en het gebruik van een jacht ten behoeve van de borg waarbij voor de SPV-structuur was gekozen om fiscale redenen. Kortom, de gezekerde entiteit had geen noemenswaardige daadwerkelijke activiteiten. De gezekerde rechtshandeling betrof een eenmalige geldlening voor een eenmalige bedrijfsactiviteit, namelijk de aankoop van het jacht. De rechtbank had weinig moeite om, gelet op de aard en het doel van de vennootschap, vast te stellen dat deze lening behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap. Dit onderstreept dat om tot de “normale”, “gangbare” of “gebruikelijke” (zijnde de omschrijvingen van A-G Wuisman, ECLI:NL:PHR:2008:BF3942, afgedaan door de Hoge Raad op basis van art. 81 RO) bedrijfsactiviteiten te behoren niet vereist is dat de geldlening dient ter financiering van frequent dan wel regelmatig terugkerende, dan wel alledaagse aanschaffingen. Zie in dit verband ook het vonnis van Rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2015:3718 van 6 mei 2015, waarin expliciet overwogen werd dat het feit dat de desbetreffende rechtshandeling, in casu een huurovereenkomst in verband waarmee de borgtocht was gesteld, slechts “incidenteel” werd aangegaan, niet betekende dat deze niet tot de normale bedrijfsactiviteiten behoorde. 6. Wat zijn de gevolgen van een vervalste handtekening? Hoe ligt de situatie indien de borg de handtekening van zijn echtgenote vervalst, de echtgenote de borgtocht op grond van art. 1:89 lid 1 jo 1:88 BW vernietigt, maar de crediteur een beroep doet op lid 2 van art. 1:89? Volgens deze bepaling is vernietiging niet mogelijk indien de crediteur te goeder trouw is. Hof Leeuwarden 27 november 2012, «JOR» 2013/62, m.nt. Van Emden, oordeelde dat de crediteur, in casu een bank, onvoldoende onderzoek naar de echtheid van de handtekening had gedaan om te goeder trouw te heten in de zin van die bepaling. Het hof oordeelde voorts dat de ratio van art. 1:88 BW en afwezigheid van goede trouw in de zin van art. 1:89 lid 2 BW een vordering uit onrechtmatige daad uitsluit. Het is natuurlijk curieus dat men door het plegen van valsheid in geschrifte, namelijk het vervalsen van een handtekening, aan aansprakelijkheid zou kunnen ontsnappen. Het arrest is dan ook voorzien van een kritische noot van Van Emden, t.a.p. ’s Hofs uitsluiting van een vordering uit onrechtmatige daad kan zeer waarschijnlijk niet (meer) als geldend recht worden beschouwd. Reeds in 1991 oordeelde A-G Hartkamp, conclusie bij HR 24 mei 1991, NJ 1992, 246, in tegenovergestelde zin: gemis aan goede trouw sluit een vordering uit onrechtmatige daad niet uit. Aldus ook G.J.L. Bergervoet, Borgtocht, Serie Onderneming en Recht Deel 84, 2015, nr. 146, en Asser/De Boer 1* 2015, nr. 263. Ook in de onderhavige zaak besliste de rechtbank dat de borg eveneens uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zou zijn voor het geval dat hij niet al op grond van borgtocht aansprakelijk was. Een vordering uit onrechtmatige daad is ook toegewezen in een geval waarin de borg zich ten onrechte presenteerde als een professionele borg in de zin van lid 5 van art. 1:88 BW, zie Rb. Rotterdam 27 januari 2010, «JOR» 2010/115, m.nt. Bergervoet. Uit dit vonnis blijkt ook dat eventuele eigen schuld bij de crediteur kan leiden tot verminderde schadevergoeding. In de onderhavige zaak bestond daartoe geen aanleiding. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD


17-11-2015

313 Garantie, Reikwijdte art. 1:88 lid 5 BW, Feitelijk bestuurder en

Recommend Documents