Persoonlijke verwijtbaarheid en art. 2:11 BW: gaat dat samen?

Persoonlijke verwijtbaarheid en art. 2:11 BW: gaat dat samen? Mr. J.P. Hellinga

in zijn arrest van 1 mei 20121 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat art. 2:11 BW van toepassing is bij aansprakelijkheid van bestuurders uit onrechtmatige daad (externe bestuurdersaansprakelijkheid).2 in dit artikel staat de vraag centraal of art. 2:11 BW wel van toepassing kan zijn bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. De literatuur is verdeeld over het antwoord op deze vraag.3 Dit weerhoudt de lagere rechtspraak er evenwel niet van om art. 2:11 BW geregeld toe te passen bij externe bestuurdersaansprakelijkheid.4 inmiddels heeft dus ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat art. 2:11 BW van toepassing is bij bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.

inleiding Bij externe bestuurdersaansprakelijk zijn tal van casusposities denkbaar. In dit artikel ga ik uit van de casuspositie die ten grondslag lag aan voornoemd arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In het hierna volgende zal ik eerst voornoemde casus schetsen en de meest relevante rechtsoverweging van het hof bespreken. Vervolgens zal ik het leerstuk van de externe 1

2

3

4

82

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2012, LJN BW5200 (voortzetting van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 november 2011, RO 2012/10, of LJN BU4062). Met externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt in dit artikel dus louter bedoeld de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder ex art. 6:162 BW en niet (ook) de aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW. Dat art. 2:11 BW van toepassing is bij externe bestuurdersaansprakelijkheid wordt onder meer verdedigd door Van Schilfgaarde/Winter 2009/49; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009/476; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 11 Boek 2 BW, aantekening 6.5; en S.M. Bartels in zijn noot onder Rb. Maastricht 1 juni 2011, JOR 2011/357 of LJN BR0410. Anders H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2011, p. 142 en verder; M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1999, p. 262 en verder; H.J.M.N. Honée, ‘Aansprakelijkheid in concernverhoudingen’, in: P. van Schilfgaarde e.a., De nieuwe misbruikwetgeving, Deventer: Kluwer 1986, p. 103; en J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 372. Vergelijk onder meer Rb. ’s-Hertogenbosch 20 december 1996, TVVS 1997, p. 87-88, m.nt. LT; Rb. ’s-Gravenhage 18 maart 1998, «JOR» 1998/132 of LJN AG3195 (Ontvanger/Moonen); Rb. Arnhem 6 december 2006, «JOR» 2007/109 of LJN BA5029; Rb. Utrecht 30 juli 2008, «JOR» 2009/32 m.nt. Groffen of LJN BD8730; Rb. Dordrecht 10 februari 2010, RO 2010/33 of LJN BL3185; Rb. Maastricht 1 juni 2011, «JOR» 011/357 of LJN BR0410; en Rb. ’s-Gravenhage 28 maart 2012, «JOR» 2013/52 of LJN BW2957.

bestuurdersaansprakelijkheid – kort – uiteenzetten en dit toepassen op de casus. Daarna zal ik kort ingaan op doel en strekking van art. 2:11 BW. Vervolgens zal ik nagaan of het toepassen van art. 2:11 BW bij externe bestuurdersaansprakelijkheid wel strookt met doel en strekking van art. 2:11 BW. Daarna ga ik na of het de bedoeling van de wetgever is geweest om art. 2:11 BW ook bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van toepassing te laten zijn. Ik sluit af met een conclusie.

gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2012, lJn BW5200 De casus was – zeer verkort weergegeven en voor zover hier relevant – de volgende. De heren Y en Z zijn bestuurders van X BV. X BV is op haar beurt bestuurder van B&P BV. Naast X BV is ook de heer A (direct) bestuurder van B&P BV. De bestuurlijke structuur was derhalve als volgt: De heer Y

De heer Z

X BV

De heer A

B&P BV

SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Persoonlijke verwijtbaarheid en art. 2:11 BW: gaat dat samen?

B&P BV heeft op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis een vordering op een derde geïncasseerd. De verzekeraar van deze derde heeft de vordering voldaan en is zodoende gesubrogeerd in de rechten van de derde. Het vonnis van de rechtbank werd echter in hoger beroep vernietigd. Omdat B&P BV inmiddels was ontbonden en geen verhaal bood voor de vordering van de verzekeraar, heeft de verzekeraar zowel de directe bestuurders (X BV en de heer A) als de indirecte bestuurders (de heren Y en Z, hierna gezamenlijk met X BV en de heer A: ‘de bestuurders’) in rechte betrokken. De verzekeraar houdt de bestuurders persoonlijk aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW voor de schade die zij lijdt doordat zij haar vordering niet meer op B&P BV kan verhalen. De rechtbank wijst de vordering af, maar het hof wijst de vordering toe. Het overweegt daartoe: ‘(…) Gezien het feit dat B&P (…) geen activiteiten meer ontplooide en technisch failliet was, vermag het hof niet in te zien welk belang B&P nog bij het incasseren van genoemde vordering kon hebben. (…) Dat de bestuurders van B&P daarbij getracht hebben de restschuld aan de Rabobank tot een minimum te beperken, kan hen in het algemeen niet worden verweten. In het onderhavige geval hadden [Y.] en [A.] echter ook een eigen belang bij beperking van de restschuld aan de Rabobank. Zij stonden voor die schuld immers persoonlijk borg. Het ter beperking van de restschuld laten executeren van een nog niet onherroepelijk geworden vonnis, in de wetenschap dat de vennootschap een eventuele vordering na vernietiging van het vonnis niet meer zal kunnen en niet meer zal gaan voldoen, is in dit licht naar het oordeel van het hof als een onrechtmatige daad aan de bestuurders van B&P die dit bewerkstelligd hebben persoonlijk toe te rekenen, nu deze daarmee (welbewust) bevorderd hebben dat TVM (JPH: de verzekeraar) in haar verhouding tot B&P een (restitutie)risico op zich nam dat groter was dan TVM (gelet op wat het hof onder 4.9. overwoog) kon overzien (…).’5

X BV en de heer Z hebben aangevoerd dat hen geen verwijt valt te maken, nu zij zich met de feitelijke gang van zaken binnen B&P BV niet bemoeid zouden hebben.6 In zijn arrest van 1 mei 2012 heeft het hof geoordeeld dat X BV wel aansprakelijk is, omdat X BV bestuurder was van B&P BV en in die hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld.7 De verzekeraar heeft met een beroep op het bepaalde in art. 2:11 BW aangevoerd dat naast de heer Y ook de heer Z als formeel bestuurder van de rechtspersoon/bestuurder (X BV) aansprakelijk is. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 8.5 als volgt geoordeeld:

5 6 7

Vergelijk rechtsoverweging 3.10 van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 november 2011, RO 2012/10 of LJN BU4062. Vergelijk rechtsoverweging 3.12 van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 november 2011, RO 2012/10 of LJN BU4062. Vergelijk Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2012, LJN BW5200.

‘Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder (de zogenoemde tweedegraadsbestuurder) is. Anders dan [geïntimeerde sub 2.] c.s. aanvoeren, is het hof van oordeel dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken I, 1985-86, 16 631, nr. 27b, p. 22). Dat de bestuurders zich niet verweren met de bedoeling zich achter de rechtspersoon te verschuilen maakt dat niet anders. (…)’

externe bestuurdersaansprakelijkheid: Ontvanger/roelofsen De Hoge Raad heeft zijn jurisprudentie omtrent externe bestuurdersaansprakelijkheid samengevat in het Ontvanger/ Roelofsen-arrest.8 Het arrest ziet – verkort weergegeven – op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat van onrechtmatig handelen door de bestuurder slechts sprake zal kunnen zijn wanneer hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gaat derhalve om situaties waarin de vennootschap jegens een schuldeiser tekortschiet in een op haar rustende verbintenis. In zijn arrest van 23 november 20129 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de maatstaf uit Ontvanger/Roelofsen ook op zijn plaats is bij ‘beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de 8 9

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2013 / SDU UITGEVERS

HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 en «JOR» 2007, 38 (Ontvanger/Roelofsen), voor overige vindplaatsen zie LJN AZ0758. HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten, of LJN BX5881.

83

benadeelde had behoren te voorkomen.’10 Overigens werd de bestuurder in dit arrest niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de vennootschap, maar op grond van het in strijd handelen met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting.11 Ik laat dit verder rusten.12

De benadeelde zal derhalve per bestuurder moeten stellen en (zo nodig) moeten bewijzen dat deze bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft.

De grondslag bij externe bestuurdersaansprakelijkheid – zoals in dit artikel bedoeld – is art. 6:162 BW.13 Derhalve moet worden voldaan aan de voorwaarden die art. 6:162 BW en 6:163 BW stellen: er moet sprake zijn van een onrechtmatige daad (hierna (ook) kortweg: een fout), toerekening aan de dader, schade, causaal verband tussen de fout en de schade, en de geschonden norm moet strekken tot bescherming van de schade zoals de benadeelde deze heeft geleden.

Toegepast op de hiervoor besproken casus zal de verzekeraar ten aanzien van de heren Y, Z en A moeten stellen en – zo nodig – moeten bewijzen dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Alhoewel op de wijze waarop het hof tot de aansprakelijkheid van de heren Y en A komt het nodige valt aan te merken, 18 ga ik in het hierna volgende – als werkhypothese – ervan uit dat de heren Y en A persoonlijk een ernstig verwijt treft.

Uit voormelde arresten van de Hoge Raad blijkt dat van onrechtmatig handelen door de bestuurder slechts sprake

Toepassing van art. 2:11 BW zou ertoe leiden dat voor bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW niet langer persoonlijke ernstige verwijtbaarheid is vereist zal kunnen zijn wanneer hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.14 Uitgangspunt van art. 6:162 BW is immers dat eenieder alleen voor zijn eigen daden of nalatigheden aansprakelijk kan zijn en dat uitzonderingen daarop in de wet moeten zijn verankerd.15 In het Ontvanger/Voorsluijs-arrest16 heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt expliciet genoemd: ‘gezien het in het aansprakelijkheidsrecht geldende uitgangspunt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.’ 17

10 Vergelijk rechtsoverweging 3.4.1. van HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten, of LJN BX5881. 11 Vergelijk rechtsoverweging 3.4.2. van HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten, of LJN BX5881. 12 Zie voor een nadere uitzeenzetting F.M.J. Verstijlen, NJB 2013/551. 13 Vergelijk voetnoot 2. 14 Vergelijk HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 en «JOR» 2007, 38 (Ontvanger/Roelofsen), voor verdere vindplaatsen zie LJN AZ0758; en HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40 m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten, of LJN BX5881. 15 Vergelijk onder meer K.J.O. Jansen, ‘Groene Serie’, Onrechtmatige daad, art. 162 Boek 6 BW, aantekening 2.1. 16 HR 11 november 2005, NJ 2007/231, m.nt. J.B.M. Vranken of «JOR» 2006/90 (Ontvanger/Voorsluijs) voor overige vindplaatsen zie LJN AT6018. 17 Voor dergelijke uitzonderingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan art. 6:169 BW (aansprakelijkheid van ouders voor schadeveroorzakend gedrag van hun kinderen) of aan art. 6:170 BW (aansprakelijkheid van werkgevers voor schadeveroorzakend gedrag van hun ondergeschikten).

84

Beoordeling gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2012, lJn BW5200

Rest de aansprakelijkheid van X BV en die van de heer Z, derhalve de partijen die hebben aangegeven dat zij zich niet met de gang van zaken hebben bemoeid. Ten aanzien van X BV is het maar zeer de vraag of X BV überhaupt een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een rechtspersoon/bestuurder (zoals X BV) kan immers niet zelf, fysiek, een onrechtmatige daad plegen.19 Ik laat dit verder rusten en ga in het hierna volgende – wederom als werkhypothese – ervan uit dat ook X BV onrechtmatig jegens de verzekeraar heeft gehandeld. Dat X BV onrechtmatig heeft gehandeld, kan mijns inziens niet ertoe leiden dat ook de heer Z door toepassing van art. 18 In zijn arrest 8 februari 2002, NJ 2002, 196 of LJN AD7326 (Beverwijk/ Maarssens Bouwbedrijf BV) heeft de Hoge Raad immers – verkort weergegeven – geoordeeld dat van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ter zake van het op eigen risico executeren van een vonnis door de vennootschap die na vernietiging van het vonnis geen verhaal meer biedt, slechts sprake is wanneer de bestuurder persoonlijk een verwijt ervan gemaakt kan worden dat de geëxecuteerde geen verhaal meer had op de vennootschap. Vast moet komen te staan dat de bestuurder rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd en dat de bestuurder wist of althans ernstig rekening ermee had moeten houden dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot restitutie. Tot slot moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurder kan worden verweten dat hij desondanks zijn eigen vordering op de vennootschap met verwaarlozing van de belangen van de geëxecuteerde heeft geïnd. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch lijkt niet aan al deze vereisten te toetsen. Vergelijk ook de ‘Wenk’ bij Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 november 2011 in RO 2012/10 (onder redactie van M.L. Lennarts en J. Roest), zie voor het arrest ook LJN BU4062. 19 Wel kan een door een bestuurder gepleegde onrechtmatige daad als onrechtmatige daad aan een rechtspersoon worden toegerekend, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van die rechtspersoon heeft te gelden (vergelijk HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel); en HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 of «JOR» 2006/90). Toerekening is volgens de Hoge Raad gerechtvaardigd doordat de in feite handelend persoon en de rechtspersoon vanuit het perspectief van de benadeelde met elkaar zijn te vereenzelvigen (vergelijk HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 of «JOR» 2006/90). Voorts is het mogelijk dat de onrechtmatige gedraging van een bestuurder wordt toegerekend aan de ‘instrumentele rechtspersoon’, zie HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698; zie ook A.J. Tekstra, Handboek fiscaal insolventierecht, ’s-Gravenhage: SDU 2011, p. 283 en verder.

SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Persoonlijke verwijtbaarheid en art. 2:11 BW: gaat dat samen?

2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden. Toepassing van art. 2:11 BW zou er dan immers toe leiden dat voor bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW niet langer persoonlijke ernstige verwijtbaarheid (dat wil zeggen schuld en causaal verband) is vereist. Immers, de heer Z is dan via art. 2:11 BW aansprakelijk voor een gedraging van zijn medebestuurder waar hij zelf part noch deel aan had. Dit zou in strijd zijn met het oordeel van de Hoge Raad dat een bestuurder jegens een schuldeiser van de vennootschap alleen onrechtmatig kan hebben gehandeld wanneer hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt20 en dus zou dit tevens in strijd zijn met het uitgangspunt van art. 6:162 BW inhoudende dat eenieder alleen aansprakelijk kan zijn voor zijn eigen daden of nalatigheden.21 Bovendien zou dit betekenen dat niet langer hoeft te worden voldaan aan alle voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW (wettelijk en constitutief) vereiste criteria en zou derhalve in strijd zijn met de wet. Immers, schuld en causaal verband zijn dan voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW niet langer wettelijke en constitutieve vereisten. Bovendien kan men zich de vraag stellen of toepassing van art. 2:11 BW bij externe bestuurdersaansprakelijkheid niet ook in strijd is met doel en strekking van art. 2:11 BW.

Doel en strekking van art. 2:11 BW Art. 2:11 BW is ingevoerd in het kader van de derde antimisbruikwet (of Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement) van 16 mei 1986.22 Deze wetgeving is gericht op de bestrijding van misbruik.23 In de parlementaire geschiedenis wordt art. 2:11 BW dan ook steeds behandeld in het kader van voornoemde antimisbruikwetgeving. Art. 2:11 BW komt erop neer dat ‘als het ware wordt heengezien door de rechtspersoon-bestuurder en dat naast de rechtspersoon ook haar bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk worden in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt. Is een van die bestuurders weer een rechtspersoon, dan geldt voor die rechtspersoon hetzelfde enz.’24 De bepaling ‘beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen.’25 Het doel van art. 2:11 BW is derhalve duidelijk: uiteindelijk 20 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 en «JOR» 2007, 38 (Ontvanger/Roelofsen), voor overige vindplaatsen zie LJN AZ0758. 21 Vergelijk HR 11 november 2005, NJ 2007/231, m.nt. J.B.M. Vranken of «JOR» 006/90 (Ontvanger/Voorsluijs), voor verdere vindplaatsen zie LJN AT6018. 22 Stb. 1986, 275; Kamerstukken nr. 16 631. 23 Tweede Kamer, Kamerstukken, 16 631, nr. 6, p. 4. 24 Tweede Kamer, Kamerstukken, 16 631, nr. 3, p. 3. 25 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 476.

moet er een natuurlijk persoon zijn aan te wijzen die de bestuursverantwoordelijkheid draagt.26 De strekking van art. 2:11 BW is ook duidelijk: het voorkomen van misbruik van rechtspersoonlijkheid. Zulks is ook expliciet door de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 14 maart 200827 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld: ‘Art. 2:248 lid 7 en art. 2:11 hebben voorts beide de strekking misbruik van rechtspersoonlijkheid te voorkomen.’

Toepassing van art. 2:11 BW bij externe bestuurdersaansprakelijkheid zou gelet op het voorgaande in strijd zijn met doel en strekking van art. 2:11 BW. Immers, misbruik van rechtspersoonlijkheid kan bij een aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW niet het geval zijn (strekking), omdat de schuldeiser bij een aansprakelijkstelling ex art. 6:162 BW zijn pijlen al rechtstreeks richt op de natuurlijke persoon die uiteindelijk bestuursverantwoordelijkheid draagt (doel). De schuldeiser kan ook niet anders. Alleen de bestuurder die de verweten gedraging persoonlijk heeft verricht, kan daar volgens de Hoge Raad en de wettekst van art. 6:162 BW immers aansprakelijk voor worden gehouden (schuld en causaal verband). Dit ligt anders bij de aansprakelijkheden uit Boek 2 BW, zoals die van art. 2:9 BW en/of art. 2:138/248 BW. Deze richten zich immers tot de directe bestuurder (in deze artikelen wordt namelijk steeds over de aansprakelijkheid van de ‘bestuurder’ gesproken). Is deze bestuurder een andere rechtspersoon die geen verhaal biedt, dan zou eenvoudig aan de aansprakelijkheid van art. 2:9 BW en/of art. 2:138/148 BW kunnen worden ontkomen, waardoor er nimmer een natuurlijk persoon aan te wijzen zou zijn die uiteindelijk de bestuursverantwoordelijkheid draagt. Zoals hiervoor uiteengezet, is ter voorkoming daarvan art. 2:11 BW ingevoerd.

Ten overvloede Los van het voorgaande geldt bovendien dat wanneer art. 2:11 BW wel van toepassing zou zijn bij externe bestuurdersaansprakelijkheid er – minst genomen – een merkwaardige situatie ontstaat. Immers, de gedragingen van de heer Y worden aan X BV toegerekend en vervolgens kan de heer Z via art. 2:11 BW persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, terwijl de heer Z aan de onrechtmatige gedragingen van de heer Y part noch deel had. Kortom, toepassing van art. 2:11 BW op situaties als de onderhavige leidt ertoe dat de heer Z enkel en alleen door het bestaan van X BV aansprakelijk zou zijn. Waren de heren Y en Z immers niet bestuurders geweest van X BV, maar (direct) 26 Vergelijk J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 11 Boek 2 BW, aantekening 5. 27 HR 14 maart 2008, «JOR» 2008/152 of LJN BC1231 (rechtsoverweging 4.2).

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2013 / SDU UITGEVERS

85

van B&P BV, dan zou art. 2:11 BW sowieso niet van toepassing zijn en zou door de verzekeraar per bestuurder moeten worden gesteld en (zo nodig) moeten worden bewezen dat die betreffende bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, terwijl diezelfde bestuurder enkel door het bestaan van X BV ineens (hoofdelijk) aansprakelijk is voor onrechtmatige gedragingen van andere bestuurders.

Wat was de bedoeling van de wetgever? Ook uit de parlementaire geschiedenis lijkt te volgen dat art. 2:11 BW louter betrekking heeft op de bestuurdersaansprakelijkheden van Boek 2 BW. Uit de memorie van toelichting28 blijkt namelijk dat art. 2:11 BW betrekking

Of het de bedoeling van de wetgever is geweest om art. 2:11 BW ook betrekking te laten hebben op de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, blijkt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis heeft op gevallen van aansprakelijkheid waarin de wet aansprakelijkheid van bestuurders regelt, derhalve (onder meer) de art. 2:9 BW en 2:138/148 BW, nu deze artikelen louter de aansprakelijkheid van bestuurders regelen. Of het de bedoeling van de wetgever is geweest om art. 2:11 BW ook betrekking te laten hebben op de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, blijkt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis. De minister merkt ten aanzien van art. 6:162 BW slechts op: ‘Waarom de aansprakelijkheid ex art. 1401 (thans art. 6:162, steller dezes) tegenover de schuldeisers en die uit art. 8 (thans art. 2:9, steller dezes) (…) Boek 2 BW zouden zijn uitgesloten, is mij niet duidelijk.’29

De auteurs die menen dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op een aansprakelijkstelling ex art. 6:162 BW leiden uit dit citaat (vaak) af dat art. 2:11 BW ook van toepassing zou zijn op aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.30 Met Lennarts ben ik van oordeel dat het argument dat kan worden ontleend aan het hiervoor aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis niet erg sterk is, aangezien de minister niet meer verklaart dan dat hij niet inziet waarom art. 2:11 BW in dit geval niet van toepassing zou zijn.31 De wil van de wetgever is derhalve allesbehalve duidelijk. Bij onduidelijkheid omtrent de wil van de wetgever tot uitbreiding van aansprakelijkheid (zoals bij het toepassen

28 Tweede Kamer, Kamerstukken, 16 631, nr. 3, p. 3. 29 Tweede Kamer, Kamerstukken, 16 631, nr. 27b, p. 22. 30 Vergelijk Van Schilfgaarde/Winter 2009/49; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009/476; en J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 11 Boek 2 BW, par. 6.5. 31 M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1999, p. 262 en verder.

86

van art. 2:11 BW bij externe bestuurdersaansprakelijkheid) past een terughoudende interpretatie.32

nuancering In het geval dat zich voordeed bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch werd de soep overigens niet zo heet gegeten als op het eerste gezicht lijkt. Het hof oordeelde namelijk als volgt: ‘Naar het oordeel van het hof moet art. 2:11 BW in het geval van aansprakelijkheid als hier aan de orde is zo worden begrepen dat de aansprakelijkheid in elk geval tevens hoofdelijk rust op iedere tweedegraadsbestuurder, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem/haar ter zake van het onrechtmatig handelen geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.’

Door aldus te oordelen, heeft het hof de bewijslast ten nadele van de tweedegraadsbestuurder omgekeerd: de tweedegraadsbestuurder (in casu de heer Z) dient, wanneer art. 2:11 BW aan de orde is, zélf aan te voeren dat hem geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Ook dit omkeren van de bewijslast lijkt mij onwenselijk33 en bovendien weinig praktisch. Onwenselijk om de hiervoor genoemde redenen. Bovendien bestaat hier geen enkele rechtvaardiging voor. Weinig praktisch omdat de aangesproken bestuurder zal stellen dat hij part noch deel had aan de gewraakte handeling. Hij kan dit in beginsel echter niet c.q. lastig bewijzen (bewijs van een negatief feit), zodat het weer aan de benadeelde is om te bewijzen dat de betreffende bestuurder wel onrechtmatig heeft gehandeld.

Conclusie Art. 2:11 BW kan naar mijn mening niet van toepassing zijn bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is immers vereist dat de bestuurder ‘persoonlijk een ernstig verwijt treft’. Daaraan wordt bij toepassing van art. 2:11 BW niet langer voldaan. Bovendien lijkt toepassing van art. 2:11 BW in strijd met doel en strekking van art. 2:11 BW en is het maar zeer de vraag of het de bedoeling van de wetgever is geweest om art. 2:11 BW daadwerkelijk van toepassing te laten zijn bij externe bestuurdersaansprakelijkheid. Bij zo veel twijfel past een terughoudende interpretatie c.q. toepassing. Over de auteur Mr. J.P. Hellinga is advocaat bij AKD N.V.

32 Vergelijk A-G Langemeijer in zijn conclusie bij HR 28 april 2000, «JOR» 2000/128 of LJN AA5658. 33 In diezelfde zin J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 373.

SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK