Wetingang: (art. 6:262 jo. art. 6:248 lid 2 BW; art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn; art 1 en 45j Aw; art. 1 Databankenwet)

Kluwer Navigator documentselectie

Computerrecht 2013/10: Licentienemer komt betalingsverplichtingen niet na. Licentiegever blokkeert gedeeltelijk toegang tot onlineplatform. Voorzie... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Rotterdam mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten mr. M.M. Stolp en mr. H.W. Wefers Bettink[1.]

Roepnaam:

Datum: Zaaknr: LJN: Documenten:

8 mei 2012 397243 / KG ZA 12-179 BW5386 Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 08‑05‑2012

-

Wetingang: (art. 6:262 jo. art. 6:248 lid 2 BW; art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn; art 1 en 45j Aw; art. 1 Databankenwet)

Essentie Licentienemer komt betalingsverplichtingen niet na. Licentiegever blokkeert gedeeltelijk toegang tot onlineplatform. Voorzieningenrechter wijst door licentienemer gevorderd verbod tot blokkeren en/of beperken onlineplatform toe (onder voorwaarde). Geen afgifte kopie software, nu deze als webapplicatie beschikbaar is. Databankrecht komt toe aan de auteursrechthebbende op (en producent van) de software. Inbreuk op auteursrecht op software.

Partij(en) Vonnis in de zaak van de stichting EUROPSYCHE, statutair gevestigd te Heerhugowaard, kantoorhoudende te Zuidland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIDES EUROPE B.V., gevestigd te Brielle, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. G.J. Schras te Barendrecht. Partijen zullen hierna EuroPsyche en Fides genoemd worden.

Uitspraak […] Het geschil in conventie EuroPsyche vordert (zakelijk weergegeven), na twee vermeerderingen van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om: 1. Fides te verbieden de toegang tot ‘het digitale platform’ voor EuroPsyche en haar zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, tenzij dit gebeurt op basis van een aan Fides door een Dit document is gegenereerd op 29-01-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


2.

3.

4.

5.

bevoegde Nederlandse rechter verleende machtiging hiertoe, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft, Fides te veroordelen tot het aan EuroPsyche ter beschikking stellen van een kopie van de onder de licentieovereenkomst gebruikte programmatuur, een (dagelijkse) kopie van de daarbij opgeslagen data, alsmede de bijbehorende handleiding met betrekking tot de hardware(-vereisten), besturingssysteem en installatievoorschriften, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft, Fides te veroordelen de mededeling op haar website (15-02-2012) met onmiddellijke ingang te verwijderen en zich te onthouden van vergelijkbare of gelijkluidende mededelingen (direct aan relaties van EuroPsyche dan wel indirect via haar website of andere media), een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft, Fides te veroordelen tot het opheffen van de blokkade van de website www.euro-psyche.nl en het bijbehorende CMS voor het IP-adres van DevLogic en meer in het algemeen IP-adressen met de regiocode Bosnië (Sarajevo), een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Fides hiertoe in gebreke blijft, Fides te veroordelen in de kosten en nakosten van de onderhavige procedure.

Fides voert verweer. Tegen de vermeerderingen van eis heeft zij geen bezwaar gemaakt. […] Het geschil in reconventie Fides vordert (zakelijk weergegeven) bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om: 1. EuroPsyche te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Fides te voldoen, primair een bedrag ad € 272.723,96, subsidiair een bedrag ad € 42.459,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, berekend vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie (4 april 2012) tot de dag der algehele voldoening; 2. EuroPsyche te veroordelen: primair: zich te onthouden van ieder (ongeoorloofd) gebruik van de software ‘Fides’; iedere inbreuk op de auteursrechten van Systicon Consultancy B.V. en/of ieder onrechtmatig handelen jegens Systicon Consultancy B.V. en/of Fides, en/of iedere (opdracht tot) nabootsing van de software ‘Fides’, binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden, alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat EuroPsyche in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen; subsidiair: een onafhankelijke in Nederland gevestigde registeraccountant te benoemen die binnen de organisatie van EuroPsyche dient te onderzoeken of er sprake is van ongeautoriseerd gebruik van de software ‘Fides’ en EuroPsyche te veroordelen aan dit onderzoek mee te werken op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat EuroPsyche daaraan na betekening van het vonnis niet meewerkt; 3. EuroPsyche te veroordelen alle inmiddels ontwikkelde software – inclusief de daaraan ten grondslag liggende broncodes – die identiek is aan, dan wel inbreukmakend overeenstemt met de software ‘Fides’ van Systicon Consultancy B.V. binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te overhandigen aan Fides op haar kantooradres te Brielle aan [adres], ten einde te worden vernietigd, dit op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat EuroPsyche in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen; 4. EuroPsyche te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Fides een schriftelijke opgave van een registeraccountant te overhandigen, waarin het totaal is vermeld van alle inbreukmakende software, onderbouwd met justificatoire bescheiden, dit op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat EuroPsyche in gebreke blijft aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen; 5. EuroPsyche te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. EuroPsyche voert verweer. Dit document is gegenereerd op 29-01-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


[…] De beslissing De voorzieningenrechter

in conventie verbiedt Fides om vanaf het moment van betekening van dit vonnis tot en met 31 december 2012 de toegang tot het digitale platform voor Euro-Psyche en de bij haar aangesloten zorgverleners te blokkeren, te beperken dan wel anderszins te bemoeilijken, doch slechts indien en voor zover EuroPsyche gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen onder die overeenkomsten blijft voldoen op de wijze zoals tussen partijen oorspronkelijk overeengekomen, tenzij Fides van een bevoegde Nederlandse rechter machtiging verleend heeft gekregen om tot een dergelijke blokkade of een beperking over te gaan, verstaat dat dit verbod niet meer geldt zodra EuroPsyche gedurende meer dan een maand niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, mits Fides te nemen maatregelen tenminste twee weken voor ingang van die maatregel(en) aankondigt, veroordeelt Fides om aan EuroPsyche een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij het uitgesproken verbod overtreedt, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt, verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie veroordeelt EuroPsyche zich te onthouden van ieder ongeoorloofd gebruik van de software ‘Fides’ en iedere inbreuk op de auteursrechten van Systicon Consultancy B.V. en/of iedere (opdracht tot) nabootsing van de software ‘Fides’, in het bijzonder door het (doen) ontwikkelen door DevLogic van inbreukmakende programmatuur, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, veroordeelt EuroPsyche alle inmiddels in haar opdracht door DevLogic ontwikkelde software – inclusief de daaraan ten grondslag liggende broncodes – die identiek is aan, dan wel inbreukmakend overeenstemt met de software ‘Fides’ van Systicon Consultancy B.V. binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis te overhandigen aan Fides op haar kantooradres te Brielle aan [adres], ten einde te worden vernietigd, veroordeelt EuroPsyche om aan Fides een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.7 en/of 7.8 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt, verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. G.C.M. van Rheeden, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.

Noot Auteur: mr. M.M. Stolp en mr. H.W. Wefers Bettink[1.]

Dit document is gegenereerd op 29-01-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3


Inleiding 1. Op verzoek van de redactie bespreken wij graag een vonnis van de Rechtbank Rotterdam dat zij dit voorjaar in kort geding heeft gewezen. Aanleiding voor het kort geding was de aankondiging van een softwareleverancier aan een licentienemer, aan wie de software via een webapplicatie (in the cloud) beschikbaar was gesteld, om de toegang tot het onlineplatform te blokkeren of te beperken als niet op dezelfde dag betaling zou hebben plaatsgevonden van (licentie)vergoedingen. Hierop vorderde de licentienemer bij de voorzieningenrechter een verbod voor de softwareleverancier om de toegang tot het ‘digitaal platform’ te blokkeren, te beperken of te bemoeilijken en, nu de softwareleverancier intussen al een beperkte blokkade had aangebracht, herstel van volledige toegang. Dit komt in wezen neer op een vordering tot nakoming van de licentieovereenkomst: de softwareleverancier dient de licentienemer in staat te stellen om de software (via de webapplicatie) te gebruiken. 2. Daarmee moest de voorzieningenrechter de vraag beoordelen of de softwareleverancier al dan niet beschikte over een opschortingsrecht. Door een opschortingsrecht in te roepen, wordt de opeisbaarheid van de verbintenis van de softwareleverancier tot het beschikbaar stellen van de software (via een webapplicatie) namelijk (tijdelijk) ‘uitgeschakeld’. Dit betekent dat de wederpartij, de licentienemer, (tijdelijk) geen nakoming van de licentieovereenkomst meer kan verlangen – in dit geval het gebruik van de software via de webapplicatie. Nu de verbintenis nietopeisbaar is geworden, voorkomt de opschortende softwareleverancier bovendien dat hij zich door de toegang te beperken of te blokkeren, schuldig maakt aan een tekortkoming; aldus wordt de licentienemer niet alleen de nakoming uit handen genomen, maar kan hij evenmin overgaan tot toepassing van de remedies van ontbinding en/of schadevergoeding. Het opschortingsrecht is dus een krachtig verweermiddel van de ‘teleurgestelde’ softwareleverancier in verband met een tegenvordering die hij op zijn licentienemer 3.

4.

heeft.[2.] Los van de vraag naar de opschortingsmogelijkheid speelde in deze zaak nog een aantal andere vragen met specifieke IE- en IT-aspecten. Zo vorderde de licentienemer niet alleen een verbod tot het blokkeren of beperken van de toegang tot het digitaal platform, maar ook afgifte van een kopie van de software en een kopie van de data. Daarnaast vorderde de softwareleverancier in reconventie een verbod voor de licentienemer op inbreuk op de auteursrechten op de software, een bevel tot staking van iedere opdracht tot nabootsing van de software en een bevel tot afgifte ter vernietiging van reeds ontwikkelde, inbreukmakende software. In lijn met de verschillende aard van de (rechts)vragen die in het vonnis moesten worden beantwoord, valt onze bijdrage in twee delen uiteen. Het eerste deel plaatst een aantal kanttekeningen bij het (vermogensrechtelijke) oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot het opschortingsrecht; het tweede deel staat stil bij de beslissingen uit het vonnis met betrekking tot het softwareauteursrecht en het databankrecht. Omwille van een goed begrip, volgt eerst een korte schets van hetgeen zich in deze zaak had afgespeeld.

Feiten 5. In december 2007 sluit Europsyche (een in de geestelijke gezondheidszorg werkende instelling) een licentieovereenkomst met Fides voor een speciaal voor Europsyche ontwikkeld softwarepakket. Dit softwarepakket is geproduceerd door Systicon, een vennootschap gerelateerd aan Fides, die daarvan ook de auteursrechthebbende is. Fides is licentienemer van Systicon. 6. Op grond van de licentieovereenkomst tussen Europsyche en Fides mag de software gebruikt worden voor het beheer van administratie, elektronische patiëntendossiers, declaraties en factureringsprocessen binnen de gehele organisatie van Europsyche, waarbij ongeveer 1200 hulpverleners zijn aangesloten. Met behulp van de software kunnen de relevante gegevens in de databank worden ondergebracht. Sinds begin 2011 is deze software op basis van de licentieovereenkomst via ‘een digitaal platform’ (webbased of in the cloud) als dienst aangeboden (SaaS). 7. Voor het gebruik van de software is Europsyche op grond van de licentieovereenkomst aan Fides een vergoeding verschuldigd van 10% van de (door haar aan verzekeraars) gefactureerde omzet. Overeengekomen is dat de betaling hiervan maandelijks achteraf moet plaatsvinden op basis van een gespecificeerde factuur. 8. Tegelijkertijd met het sluiten van de licentieovereenkomst hebben partijen in een outsourceovereenkomst



9.

afgesproken dat Fides tegen vergoeding het beheer en onderhoud van de software (het digitale platform) en de ondersteuning aan de eindgebruikers zal leveren. Eind december 2011 heeft Europsyche beide overeenkomsten met Fides rechtsgeldig opgezegd tegen 31 december 2012. Europsyche heeft vervolgens aan DevLogic, een in Bosnië gevestigde onderneming, opgedragen een vervangend systeem te ontwikkelen in welk verband zij DevLogic toegang heeft gegeven tot het digitale platform. Nu het onderhoud aan de website niet meer door Fides

werd verricht[3.] heeft Europsyche verder aan DevLogic gevraagd om (ook) het onderhoud uit te voeren. 10. In februari 2012 verzoekt Europsyche Fides om afgifte van een kopie van de software en een kopie van de data. Fides wijst dit verzoek begin maart 2012 af stellende dat Europsyche op deze kopieen geen recht heeft. Verder sommeert Fides Europsyche om diezelfde dag een bedrag van € 150.000 aan vergoedingen te voldoen (nu op dat moment € 225.000 opeisbaar verschuldigd zou zijn) onder de mededeling dat indien niet aan de sommatie wordt voldaan Fides haar verplichtingen opschort, in die zin dat zij Europsyche nog slechts toegang tot het digitale platform verschaft voor uitsluitend inzage doeleinden. 11. Europsyche start vervolgens een kortgedingprocedure. Zij vordert bij dagvaarding van 15 maart 2012 Fides te verbieden de toegang tot het digitale platform te blokkeren of te beperken zowel voor de eindgebruikers als voor de programmeurs in Bosnië, alsmede herstel van de volledige toegang. Daarnaast vordert Europsyche afgifte van een kopie van de onder de licentieovereenkomst gebruikte software en een kopie van de daarbij opgeslagen data. 12. Fides beroept zich op opschorting en vordert in reconventie betaling van (licentie)vergoedingen primair voor een bedrag van € 272.723,96 en subsidiair voor een bedrag ad € 42.459,53. Daarnaast vordert Fides een verbod op inbreuk op de auteursrechten op de software, een bevel tot staking van iedere opdracht tot nabootsing van de sofware en een bevel tot afgifte ter vernietiging van reeds ontwikkelde, inbreukmakende software.

Het oordeel van de voorzieningenrechter[4.] 13. Kort samengevat weergegeven, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 8 mei 2012 het door Europsyche gevorderde verbod voor Fides om de toegang tot het digitale platform voor Europsyche en haar zorgverleners te blokkeren of te beperken, toegewezen. Het beroep op het opschortingsrecht door de softwareleverancier was volgens de voorzieningenrechter in dit geval niet gerechtvaardigd want disproportioneel. De vordering van Europsyche tot afgifte van de kopieën wordt daarentegen afgewezen. 14. In reconventie heeft de voorzieningenrechter Europsyche op haar beurt veroordeeld 1. zich te onthouden van ieder ongeoorloofd gebruik van de software en iedere inbreuk op de auteursrechten op de software; en 2. alle inmiddels in haar opdracht door DevLogic ontwikkelde software (inclusief de broncodes) die identiek is aan, dan wel inbreukmakend overeenstemt met de software ‘Fides’ van Systicon, aan Fides te overhandigen op haar kantooradres, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. De gevorderde betaling van licentievergoedingen wordt afgewezen, nu het bestaan van deze (geld)vordering volgens de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk is geworden.[5.]

Opschorting niet gerechtvaardigd… of toch wel?

Belang van het opschortingsrecht 15. Zoals in de inleiding al kort aan de orde kwam, is het opschortingsrecht een krachtig verweermiddel van de teleurgestelde schuldenaar (in dit geval: Fides, de licentiegever) tegen een vordering tot nakoming[6.] van zijn schuldeiser (in dit geval: Europsyche, de licentienemer) die zelf zijn verplichting(en) niet nakomt. Naast het belang van een verweermiddel van de schuldenaar (in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft), kan het opschortingsrecht voor de teleurgestelde schuldenaar nog in tweeërlei opzicht van grote waarde zijn. 16. Zo kan opschorting in de eerste plaats dienen als pressiemiddel om de wederpartij tot (behoorlijke) nakoming aan te sporen. De schuldeiser die niet nakomt (Europsyche) ontvangt door de werking van het opschortingsrecht immers de tegenprestatie niet (het gebruik van de software) en moet aldus het met deze (tegen)prestatie beoogde voordeel missen. Die



tegenprestatie wordt pas verricht en het voordeel wordt pas verkregen, zodra hij zelf nakomt. Op deze wijze wordt de schuldeiser dus gestimuleerd om te presteren. Komt hij uiteindelijk in het geheel niet na, dan staat de opschortende partij het gehele privaatrechtelijke arsenaal van remedies ten dienste. Dit laatste is van belang om op te merken, nu bedacht moet worden dat het opschortingsrecht geen blijvende oplossingen biedt. Het is en blijft ‘slechts’ een tijdelijke maatregel. Zo blijft de overeenkomst ondanks de opschorting in stand en wordt het nadeel dat de opschortende partij door de tekortkoming lijdt (in dit geval het missen van de licentievergoedingen) door toepassing van het opschortingsrecht op geen enkele manier weggenomen. In zoverre valt het opschortingsrecht dan ook niet aan te merken als een ‘remedie’ voor wanprestatie; anders dan ontbinding, schadevergoeding en nakoming kent opschorting géén nadeelopheffend karakter. In de tweede plaats kan het opschortingsrecht voor de schuldenaar een vorm van zekerheid verschaffen en wel omdat de schuldenaar door opschorting zijn prestatie onder zich kan houden en zich zo kan beschermen tegen het risico dat zijn schuldeiser definitief in gebreke blijft en insolvabel wordt.[7.] 17. Het opschortingsrecht is in de wet neergelegd in art. 6:52-57 BW en in art. 6:262-264 BW. Art. 6:52 BW e.v. omvat de algemene opschortingsregeling en art. 6:262 BW e.v. betreft de specifiek voor wederkerige overeenkomsten geldende opschortingsregeling (de zogenoemde excepties).[8.] In dit geval is de specifieke regeling van art. 6:262 BW van toepassing, nu het hier immers gaat om de (tegenover elkaar staande) hoofdverplichtingen uit de licentieovereenkomst: de (opschorting van de) verbintenis van Fides tot het beschikbaar stellen van de software (toegang via de webapplicatie) tegenover (niet-nakoming van) de verbintenis van Europsyche tot het betalen van de vergoeding voor het gebruik. 18. Hoewel uit art. 6:262 BW volgt dat zodra de wederpartij haar opeisbare (hoofd)verbintenis niet nakomt, opschorting mogelijk is, wordt algemeen aangenomen dat uitoefening van het opschortingsrecht is onderworpen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.[9.] Dit blijkt overigens ook al wel uit lid 2 van art. 6:262 BW, waarin is bepaald dat in geval van gedeeltelijke of onbehoorlijke nakoming door de wederpartij, opschorting slechts toegelaten is voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Het onderhavige oordeel van de voorzieningenrechter inhoudende dat het beroep van Fides op opschorting naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, sluit hierbij dus in zoverre aan.

Proportionaliteit van opschorting 19. Het oordeel van de voorzieningenrechter betreft de vraag of Fides de toegang tot het digitale platform mocht beperken. Zo is niet in geschil tussen partijen, aldus de voorzieningenrechter, dat nog immer inzage kon worden verkregen in de patiëntendossiers, dat declaraties in bestaande dossiers konden worden ingediend, de van verzekeraars te ontvangen betalingen konden worden verwerkt en dat Europsyche het haar toekomende percentage van de ontvangen declaraties kon blijven ontvangen. Van een volledige blokkade was (nog) geen sprake. De blokkade was beperkt tot te verrichten handelingen in nieuwe dossiers en (sommige) nieuwe handelingen in bestaande dossiers. Deze beperkte blokkade oftewel deze gedeeltelijke opschorting acht de voorzieningenrechter niettemin ‘disproportioneel’ en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter: “Ook al zou Europsyche naar de letter toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van haar (betalings-)verplichtingen voortvloeiende uit de licentieovereenkomst (dat is de vraag gelet op het gebruikelijk tussen partijen gehanteerde betalingssysteem …), dan nog geeft dit aan Fides in deze situatie naar voorlopig oordeel niet het recht om een voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van Europsyche en de aan haar verbonden hulpverleners essentieel systeem deels te blokkeren (zie ook artikel 10 van de licentieovereenkomst). Een dergelijke maatregel acht de voorzieningenrechter disproportioneel. Daarbij is enerzijds in de overweging betrokken dat aannemelijk is dat niet of nauwelijks sprake is geweest van ingebrekestelling, terwijl Europsyche een substantieel bedrag op korte termijn heeft betaald, en anderzijds dat het hier een systeem betreft dat zorgverlening aangaat. Als het om een lopende behandelrelatie gaat zijn



de belangen van patiënt en hulpverlener onvoldoende in acht genomen door de mogelijkheden die na de beperkte blokkade resteren; ook het registeren van nieuwe gegevens is immers van wezenlijk belang. De voorzieningenrechter begrijpt dat de programmatuur bedoeld was en gebruikt werd om niet alleen de betalingen, maar ook de behandeling te regelen en vast te leggen. Een plotseling bevriezen daarvan vanwege een financieel conflict, is een maatregel die te ver gaat. (…) De vordering onder 3.1 sub 1 [het verbod tot het blokkeren, beperken of bemoeilijken van de toegang tot het digitaal platform, onze toevoeging] zal mitsdien worden toegewezen voor de resterende looptijd van de licentieovereenkomst (…)” 20. Aldus blijkt dat de voorzieningenrechter in het kader van de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid een proportionaliteitsafweging verricht. Dit valt op zich toe te juichen nu het proportionaliteitsbeginsel als voordeel heeft dat de tegengestelde belangen bij de uitoefening van een recht/bevoegdheid op een inzichtelijke en evenwichtige wijze tegen elkaar worden afgewogen. Zo brengt het proportionaliteitsbeginsel mee dat er geen onevenredigheid mag bestaan tussen het met de bevoegdheid te dienen belang enerzijds en het daarmee te schaden belang anderzijds.[10.] Herleid tot het opschortingsrecht komt het te dienen belang neer op het tijdelijk kunnen uitstellen van de nakoming om daarmee de wederpartij tot (behoorlijke) nakoming aan te sporen en/of om zich daarmee in te dekken tegen het risico van insolventie van de tekortschietende wederpartij. Het proportionaliteitsbeginsel brengt dus mee dat tussen het met de opschorting te dienen belang en het daardoor te schaden belang van de wederpartij geen onevenredigheid mag bestaan. Anders gezegd, het (tijdelijke) uitstel van nakoming (als prikkel tot nakoming en/of als zekerheidsmiddel) mag het belang van de wederpartij niet onevenredig zwaar treffen. 21. De wijze waarop de voorzieningenrechter de proportionaliteitsafweging heeft verricht, laat naar onze mening echter wel wat te wensen over. Zo heeft de voorzieningenrechter weliswaar de nadelige gevolgen van de opschorting onder ogen gezien (zie hierna), maar heeft hij nagelaten om deze af te wegen tegen de aard en ernst van de tekortkoming. Sterker nog, de aard en ernst van de tekortkoming van EuroPsyche wordt niet vastgesteld. Overwogen wordt slechts ‘ook al zou Europsyche naar de letter toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van haar (betalings-)verplichtingen’. De hoogte van het bedrag dat niet zou zijn voldaan en de periode gedurende welke niet zou zijn betaald, blijft duister. Daarmee miskent de voorzieningenrechter evenwel dat de vaststelling hiervan nodig is om te kunnen bepalen wat het met de opschorting te dienen belang is. Uit het vonnis is niet duidelijk voor welk bedrag (omvang tekortkoming) Fides het opschortingsrecht als pressie- en/of zekerheidsmiddel wenst in te roepen. Weliswaar heeft Fides in reconventie betaling gevorderd van € 272.723,96, subsidiair € 42.459,53, maar deze vordering heeft de voorzieningenrechter geheel afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat Fides, gelet op het verweer van EuroPsyche, niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt of en zo ja, in hoeverre de vordering opeisbaar is. Het geschil over de opeisbaarheid van de vordering van Fides op EuroPsyche had te maken met het verschil in het betalingssysteem dat partijen jarenlang in de praktijk hanteerden en het betalingssysteem dat in de licentieovereenkomst was neergelegd.[11.] Maar ook voor zover de voorzieningenrechter veronderstellenderwijs zou uitgaan van de opeisbaarheid van de (primaire of subsidiaire?) geldvordering van Fides op EuroPsyche, dan nog wordt niet overwogen en blijkt ook verder uit het vonnis niet wat de ernst, duur en omvang van de tekortkoming in het licht van de licentieovereenkomst is. Deze zaak leert dus dat het stellen en (voldoende) onderbouwen van 1. de opeisbaarheid van de (geld)vordering op de wederpartij; en 2. de omvang of ernst van de nietnakoming van groot belang is, nu dit cruciaal kan zijn voor het beroep op opschorting. Ketst het opschortingsverweer af dan brengt dit mee dat de schuldenaar (Fides) zelf tekortgeschoten is waardoor het de wederpartij (EuroPsyche) is die de beschikking heeft over de remedies van ontbinding en/of schadevergoeding mits aan de overige daaraan gestelde eisen wordt voldaan. 22. De nadelige gevolgen van de toepassing door Fides van het opschortingsrecht (het te schaden belang) heeft de voorzieningenrechter, zoals gezegd, wel onderzocht. Immers, overwogen wordt Dit document is gegenereerd op 29-01-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7


dat het hier gaat om een (software)systeem dat essentieel is voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van EuroPsyche en de aan haar verbonden hulpverleners. Het komt ons voor dat het enkele feit dat de op te schorten prestatie (het beschikbaar stellen van een softwaresysteem) cruciaal is voor de continuïteit van de onderneming van de wederpartij (en bij haar aangesloten derden) niet zonder meer meebrengt dat de opschorting (een blokkade en/of beperking van de toegang tot dat systeem) het belang van de wederpartij onevenredig zwaar treft. Daarmee zou het opschortingsrecht te veel aan belang inboeten. Dit geldt naar onze mening des te sterker als de betalingsachterstand aanzienlijk is en al enige tijd duurt; omstandigheden die in het vonnis helaas in nevelen gehuld zijn gebleven. 23. Kennelijk was de voorzieningenrechter ook van oordeel dat het enkele feit dat de software een voor de continuïteit van de onderneming essentieel systeem was, niet voldoende was om te kunnen aannemen dat de opschorting het belang van de wederpartij onevenredig zwaar treft. Immers, de voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat hij bij zijn oordeel heeft betrokken dat aannemelijk is dat niet of nauwelijks sprake is geweest van een ingebrekestelling, terwijl EuroPsyche een substantieel bedrag op korte termijn heeft betaald. De omstandigheid dat de wederpartij niet in gebreke is gesteld (waardoor zij volgens de rechter kennelijk aanzienlijk wordt benadeeld), kan naar onze mening echter niet meebrengen dat het opschortingsrecht disproportioneel is. De voorzieningenrechter lijkt over het hoofd te zien dat de wet voor het opschortingsrecht geen verzuim- annex ingebrekestellingsvereiste stelt.[12.] Dit is ook alleszins logisch, nu het doel en nut van opschorting als verweermiddel – het pressie- en het zekerheidskarakter – volledig illusoir wordt als de schuldenaar geen beroep op opschorting toekomt zolang een ingebrekestellingstermijn (nog) niet is verstreken. Dit zou immers betekenen dat hij (ondanks de niet-nakoming van zijn wederpartij) onverkort gehouden zou zijn en aangesproken zou kunnen worden tot nakoming van zijn verbintenis. Nu een ingebrekestelling voor een beroep op opschorting (terecht) dus niet wordt vereist, kan het feit dat de wederpartij niet in gebreke is gesteld ook geen afwegingsfactor zijn bij de vraag of het belang van de wederpartij onevenredig zwaar door opschorting wordt geschaad. 24. Dat een substantieel bedrag door EuroPsyche is betaald, zoals de voorzieningenrechter overweegt, raakt de omvang en ernst van de tekortkoming en daarmee het belang van Fides bij opschorting. In zoverre kan deze omstandigheid de proportionaliteitsafweging dus (inderdaad) kleuren. Uit het vonnis valt echter helaas niet af te leiden wat de omvang en ernst van de tekortkoming is en ook wordt niet nader aangegeven wat het betaalde (substantiële) bedrag inhoudt en wanneer dit precies is voldaan. Het lijkt ernaar dat deze betaling is gedaan nadat Fides is overgegaan tot de beperkte blokkade; in zoverre zou de opschorting haar nut als pressiemiddel wel hebben bewezen. 25. Ten slotte is de opschorting volgens de voorzieningenrechter disproportioneel nu het hier een systeem betreft dat zorgverlening aangaat en niet alleen gebruikt werd om de betalingen te verrichten, maar ook de behandeling van patiënten te regelen en vast te leggen. Daarmee wordt het beroep op opschorting dus onaanvaardbaar geacht gelet op het feit dat de opschorting in een wanverhouding staat tot de belangen van derden (en dus niet die van de wederpartij). Dit oordeel lijkt ons juist. Dat de uitoefening van een bevoegdheid niet door de beugel kan omdat daarmee de belangen van derden in verhouding tot het met de bevoegdheid te dienen belang onevenredig zwaar worden geraakt, is in de rechtspraak van de Hoge Raad reeds enige tijd aanvaard.[13.] Verder moet bedacht worden dat het vaste rechtspraak is dat het een partij bij een overeenkomst niet onder alle omstandigheden vrijstaat om de belangen te verwaarlozen die een derde bij behoorlijke nakoming kan hebben.[14.] Nu de belangen van de hulpverleners en patiënten zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de licentieovereenkomst, naar Fides ook bekend was althans moest zijn geweest, valt aan te nemen dat zij deze belangen diende te ontzien door haar gedrag mede door die belangen te bepalen.[15.] 26. Geconcludeerd kan daarom worden dat hoewel de voorzieningenrechter heeft nagelaten de (juiste) nadelige gevolgen af te wegen tegen het belang bij opschorting, de (aard en ernst van de) tekortkoming, dit naar onze mening voor de uitkomst van de proportionaliteitsweging niet Dit document is gegenereerd op 29-01-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8


zoveel zou hebben uitgemaakt. Zo lijkt ons doorslaggevend dat de nadelige gevolgen van de opschorting voor de 1200 hulpverleners en (de geestelijke zorg van) hun patiënten onevenredig zijn in verhouding tot het met de opschorting te dienen belang (betaling van € 272.723,96, althans van € 42.459,53). Dit klemt temeer, nu de mogelijkheid van opschorting voor deze derden naar wij vermoeden niet kenbaar was en zij zich daarop dus ook niet konden instellen.[16.] 27. Wij menen dan ook dat uit het vonnis geenszins de regel valt af te leiden dat een softwareleverancier de toegang van een onlineplatform niet mag blokkeren of beperken als de licentienemer zijn betalingsverplichtingen niet naleeft. In dit (bijzondere) geval waren het de zwaarwegende belangen van 1200 zorgverleners en hun patiënten die ervoor zorgden dat de blokkade, de opschorting, niet door de beugel kon. Opmerkelijk vinden wij dan ook ‘the twist in the tale’ in het vonnis. Na te hebben gesteld dat het gevorderde verbod tot het blokkeren van de toegang zal worden toegewezen, overweegt de voorzieningenrechter: “Daarmee wordt Fides echter haar belangrijkste pressiemiddel om EuroPsyche tot betaling te brengen ontnomen. Dat doet geen recht aan de contractuele relatie tussen partijen. De voorzieningenrechter acht het daarom redelijk om aan de toewijzing de voorwaarde te verbinden dat EuroPsyche vanaf heden en gedurende het bestaan van de overeenkomsten aan haar betalingsverplichtingen jegens Fides voldoet en wel op de afgesproken en in de overeenkomsten vastgelegde wijze (…). Indien EuroPsyche daartoe niet in staat of bereid is gedurende meer dan één maand (hetgeen het gevolg kan zijn van maatregelen van derden (zoals verzekeraars)) kan in redelijkheid van Fides niet worden verlangd dat zij blijft wachten; toepassing van haar opschortingsrechten zal dan niet disproportioneel zijn, mits zij die toepassing tijdig (tenminste twee weken tevoren) aan de aangesloten zorgverleners en EuroPsyche aankondigt.” 28. Waar wij menen dat het oordeel dat de opschorting door Fides disproportioneel is, slechts gestoeld kan worden op de overweging dat de zwaarwegende belangen van de hulpverleners en hun patiënten hierdoor onevenredig worden getroffen, zien wij niet goed in waarom algehele opschorting zonder meer wel proportioneel is zodra EuroPsyche haar betalingsverplichtingen gedurende één maand niet nakomt en Fides de toepassing van het opschortingsrecht twee weken tevoren aan EuroPsyche en de hulpverleners aankondigt. Hoewel voor deze ‘twist’ vanuit pragmatisch oogpunt wellicht wat te zeggen valt, zijn wij van mening dat inhoudelijk gezien deze wijze van toepassing van het proportionaliteitsbeginsel geen navolging verdient.

Het softwareauteursrecht en het databankenrecht; een aantal kanttekeningen 29. Volgens een recent onderzoeksrapport dat in opdracht van de Raad voor de rechtspraak is opgesteld bestaat er in Nederland behoefte aan gespecialiseerde rechters voor IT-geschillen.[17.] Het grootste knelpunt zou zijn dat rechters onvoldoende begrijpen van de context waarin een ICT-geschil zich afspeelt. Ook partijen kunnen aan dat onbegrip hun steentje bijdragen. Wat in onderstaand vonnis oorzaak en gevolg is, valt moeilijk te zeggen. Feit is dat de voorzieningenrechter door het – kennelijk door partijen gecreëerde – oerwoud van feiten, ICT- en juridische aspecten het zicht op de relevante rechtsregels is ontnomen. Hij lijkt de redelijkheid en billijkheid als belangrijkste leidraad te hebben genomen. Dat leidt op het punt van het softwareauteursrecht en het databankenrecht tot enkele (in elk geval wat de motivering betreft) aanvechtbare beslissingen.

Afgifte kopie van de software 30. De voorzieningenrechter wijst de vordering van EuroPsyche tot afgifte van een kopie van de software af. Weliswaar heeft EuroPsyche contractueel het recht om voor beveiligingsprocedures en testdoeleinden een kopie te maken, maar daarin is volgens de voorzieningenrechter voorzien, omdat de software sinds enige tijd via een onlineplatform wordt aangeboden, zodat een back-up van de omgeving en de data zou zijn gegarandeerd. Als die back-up is gemaakt – de overeenkomst verplichtte Fides daar niet toe – staat die wel onder de controle van Fides en EuroPsyche is voor toegang afhankelijk van de medewerking van Fides. Daar zat nu juist het probleem: Fides had het onlineplatform deels afgesloten en dreigde met verdergaande blokkade. Toegang tot de back-up was



dus allerminst zeker. Tegen die achtergrond had de voorzieningenrechter naar onze mening de op de overeenkomst gebaseerde vordering van EuroPsyche tot afgifte van een kopie voor backupdoeleinden moeten toewijzen. 31. De vordering wordt ook afgewezen omdat uit de vorderingen van EuroPsyche zou blijken dat zij de kopie verlangt om de programmatuur voor een ander doel te gebruiken dan contractueel is toegestaan (o.a. onderhoud van de software). Dat lijkt ons op zich juist: de vordering tot afgifte kan in beginsel alleen worden gebaseerd op de overeengekomen doeleinden. De rechter gaat er in dit verband echter aan voorbij dat het contractuele onderhoud aan de software – al dan niet als gevolg van weigering van Fides – al enige tijd niet meer werd verricht. De gevolgen daarvan waren niet in de overeenkomst voorzien. Dat roept de vraag op of de afgifte van software voor onderhoudsdoeleinden in dit geval zou kunnen worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. Aangenomen dat EuroPsyche niet had ingestemd met beëindiging van het onderhoud (het vonnis laat dit in het midden) kan EuroPsyche, nu het kennelijk gaat om software die speciaal voor haar is ontwikkeld, een gerechtvaardigd belang hebben bij afgifte van een exemplaar van de software om zelf het onderhoud te (laten) verrichten (zie ook hierna onder nr. 41). 32. Voor zover uit het vonnis kan worden afgeleid, had EuroPsyche zich niet hierop beroepen. Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden met de redelijkheid en billijkheid was derhalve niet mogelijk zonder daarmee de grens van de rechtsstrijd te overschrijden (art. 24 Rv). Zoals Bakker in zijn recente proefschrift betoogt, kan de redelijkheid en billijkheid weliswaar worden gezien als een gedragsnorm, die van dwingend recht is, maar kan deze alleen ambtshalve worden toegepast als dit een norm van openbare orde is.[18.] Daarvoor moeten de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval mede strekken tot bescherming van het algemeen belang en niet slechts tot bescherming van partijbelangen (vgl. art. 3:12 BW).[19.] In dit geval zou daarvan sprake hebben kunnen zijn als de afgifte van de kopie noodzakelijk was om de dreiging tegen te gaan dat de 1200 bij EuroPsyche aangesloten zorgverleners van hun patiëntendossiers werden afgesloten, zodat de continuïteit van de zorgverlening aan die patiënten werd bedreigd. Of die situatie zich kon voordoen valt uit het vonnis niet met zekerheid af te leiden. Los daarvan is het maar zeer de vraag of de vordering van EuroPsyche tot afgifte van een kopie van de software het algemeen belang diende en of dat dan zou kwalificeren als een belang van de openbare orde dat ambtshalve toepassing van maatstaven van redelijkheid en billijkheid rechtvaardigde.

Geen auteursrechtinbreuk 33. Ten aanzien van de vorderingen van Fides overweegt de voorzieningenrechter dat EuroPsyche zonder toestemming van Fides, niet gerechtigd is ‘aan de hand van en gebaseerd op het digitale platform’ een vervangend systeem te ontwikkelen. De rechter is van mening dat uit de stellingen en producties van partijen volgt dat de ontwikkeling van een vervangend systeem aan de Bosnische programmeurs is opgedragen en concludeert vervolgens: “Daarmee kan reeds voorshands worden aangenomen dat EuroPsyche (…) in strijd handelt met de auteursrechten en databankenrechten die toebehoren aan [Fides].” Daarmee doet hij beide IE-rechten geen recht. 34. Het feit dat een programmeur kennis heeft van de inhoud en de werking van een computerprogramma van een derde betekent geenszins dat hij bij het ontwikkelen van eenzelfde computerprogramma niet op een oorspronkelijke wijze zou kunnen programmeren. Aan deze ‘auteursrechtelijke vanzelfsprekendheid’ wordt in de rechtspraak wel vaker voorbijgegaan.[20.] Bij een analyse van een beweerdelijke inbreuk op auteursrecht moet allereerst worden vastgesteld wat de auteursrechtelijk beschermde trekken van het werk zijn. Daarbij moet in geval van software onderscheid worden gemaakt tussen de specifieke bescherming die de Softwarerichtlijn biedt aan de programmatuur zelf[21.] en de bescherming op grond van het Infopaq-arrest voor onderdelen zoals de grafische vormgeving van de schermen.[22.] In het arrest SAS Institute heeft het Hof van Justitie EU voor software bevestigd dat in beginsel



alleen de broncode en de objectcode door het softwareauteursrecht worden beschermd.[23.] Andere elementen, zoals het functioneel ontwerp, de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden kunnen daarnaast onder het ‘gewone’ auteursrecht zijn beschermd als zij de eigen intellectuele schepping van de maker zijn.[24.] 35. Uit het vonnis valt niet af te leiden welke de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Fides software zouden zijn. Voor zover er auteursrecht op de broncode rust, is niet aannemelijk dat de Bosnische programmeurs bij het vervaardigen van hun programma daarop inbreuk hebben gemaakt. Zij beschikten immers niet – zo valt uit het vonnis af te leiden – over de daarvoor benodigde broncode van de Fides software. Weliswaar is in het vonnis vermeld dat EuroPsyche volgens Fides de software had laten ‘rippen’ of ‘crawlen’, maar wat dit precies inhield wordt niet duidelijk. Beide handelingen zien overigens op het kopiëren van content, niet op aantasting van de broncode.[25.] Ten aanzien van de andere mogelijk beschermbare onderdelen van de software, zoals het functioneel ontwerp, de schermen en het voorbereidend materiaal, had Fides – afgaande op het vonnis – niets gesteld. De rechter heeft niet vastgesteld dat daarop auteursrecht aan Fides toekomt, noch dat EuroPsyche daarop inbreuk maakt. Naar onze mening hadden de op auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen dan ook moeten worden afgewezen.

Geen databankenrecht 36. Ten aanzien van het databankenrecht lijkt het erop dat de voorzieningenrechter het auteursrecht op de databanksoftware (het database managementsysteem) verwart met het recht op de databank als zodanig. De voorzieningenrechter overweegt immers dat de auteursrechthebbende op de software (Systicon) als producent van de databank is aan te merken. De Databankenwet is echter niet van toepassing op software (zie art. 1 lid 3 Databankenwet). Het databankenrecht beschermt een substantiële investering in het verkrijgen, controleren of de presentatie van een verzameling van gegevens of andere zelfstandige elementen, die systematisch of methodisch zijn geordend en afzonderlijk toegankelijk zijn (art. 1 onder a Databankenwet). 37. Het databankenrecht komt toe aan degene die het risico draagt van de voor de databank te maken investering. Dat is in ieder geval niet Systicon, dat weliswaar de software heeft vervaardigd, maar niet de gegevensverzameling heeft aangelegd. Het is echter ook de vraag of EuroPsyche als producent kan worden aangemerkt. De gegevens zijn immers ingebracht door de zorgverleners, die daarin de nodige tijd, moeite en kosten hebben geïnvesteerd. Denkbaar is dan ook dat, als er enig databankenrecht op de gegevensverzameling rust, dat recht toekomt aan de zorgverleners gezamenlijk. De vordering van EuroPsyche tot afgifte van de inhoud van de databank kon dan ook niet worden gebaseerd op een eigen databankenrecht.

Afgifte kopie gegevens 38. Dat kon mogelijk wel op grond van art. 16 van de outsource-overeenkomst. Volgens deze bepaling moet Fides op eerste verzoek van EuroPsyche alle van EuroPsyche afkomstige en in haar opdracht vervaardigde informatie ter hand stellen in een digitaal bestandsformaat. Nu zowel de licentieovereenkomst als de outsource-overeenkomst door EuroPsyche waren aangegaan ten behoeve van de bij haar aangesloten zorgverleners is verdedigbaar dat de door hen ingebrachte gegevens moeten worden beschouwd als afkomstig van EuroPsyche in de zin van dit art. 16. 39. Fides had tegen de vordering tot afgifte van EuroPsyche nog ingebracht dat het medisch beroepsgeheim haar zou verbieden te voldoen aan deze contractuele verplichting. Niet valt in te zien dat Fides als IT-leverancier zou moeten voldoen aan het medisch beroepsgeheim. Alleen daartoe aangewezen zorgverleners hebben immers een dergelijk beroepsgeheim.[26.] Weliswaar kan voor medewerkers van een zorginstelling – waaronder de IT-afdeling – een van de zorgverlener afgeleid medisch beroepsgeheim gelden, maar dat kan niet zonder meer worden uitgebreid naar iedere dienstverlener van een zorgverlener. Fides had naar onze mening wel kunnen eisen dat de zorgverleners toestemming zouden geven voor overdracht van de gegevens aan EuroPsyche, omdat overdracht van gegevens door EuroPsyche zonder die toestemming onrechtmatig zou kunnen zijn jegens de zorgverleners (en jegens de patiënten). Denkbaar is dat die toestemming in de aansluitingsovereenkomst van de zorgverleners aan EuroPsyche was verleend, maar het vonnis



vermeldt daarover niets.

Onderhoud 40. Fides was opgehouden met het leveren van het contractueel overeengekomen onderhoud van de software. Daarop had EuroPsyche dit onderhoud ondergebracht bij de Bosnische programmeurs. Onder onderhoud worden doorgaans handelingen verstaan die de werking van de programmatuur verbeteren, zoals het herstellen van gebreken (bugs) en het toevoegen van nieuwe of verbeterde functionaliteit, al dan niet in de vorm van een nieuwe versie. [27.] Voor zover dit een wijziging van de programmatuur inhoudt valt dit onder het auteursrecht van de maker van het softwareprogramma. In zoverre is de gedachtegang van de voorzieningenrechter begrijpelijk. 41. Voor de meeste onderhoudshandelingen is echter toegang tot de broncode nodig, waarover de Bosnische programmeurs, zoals aangegeven, niet beschikten. Om die reden is niet aannemelijk dat de onderhoudswerkzaamheden inbreuk maakten op het auteursrecht van Systicon. Als de programmeurs bij het onderhoud wijzigingen in de objectcode aanbrachten (voor zover dit mogelijk was) zou art. 45j Aw hen dat waarschijnlijk toestaan. Dat bepaalt immers uitdrukkelijk dat aan de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van de programmatuur het recht toekomt om fouten in de software op te sporen en te corrigeren. Dit is een dwingendrechtelijke bepaling.[28.] De overweging van de voorzieningenrechter dat Fides op grond van de overeenkomst de toegang van derden voor onderhoudswerkzaamheden niet hoefde te dulden verdraagt zich daar slecht mee. 42. In outsource-overeenkomsten staat doorgaans een exitbepaling die de leverancier verplicht om bij beëindiging van de overeenkomst mee te werken aan overdracht van gegevens en het verstrekken van informatie aan de opvolgende IT-leverancier. Uit het feit dat EuroPsyche zich daar niet op heeft beroepen, leiden wij af dat hierover contractueel niets was bepaald. Een dergelijke verplichting valt onder omstandigheden ook te baseren op de redelijkheid en billijkheid. Dat zou met name het geval kunnen zijn als de licentienemer – zoals hier het geval lijkt met EuroPsyche – niet over eigen ITkennis beschikt, terwijl zij voor haar dagelijkse bedrijfsvoering volledig afhankelijk is van het digitale platform en dus van de softwareleverancier. Die afhankelijkheid was des te groter omdat het ging om maatwerkprogrammatuur, zodat aannemelijk is dat er bij beëindiging niet direct een equivalent alternatief voorhanden is. 43. Het onder die omstandigheden weigeren door de softwareleverancier om mee te werken aan overdracht van gegevens en informatie kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De medewerking die van Fides (tegen betaling) zou kunnen worden verlangd betreft onder meer het verstrekken van informatie over de werking van het programma, de velden in de database en hun onderlinge samenhang en de functionaliteit van het programma. Deze zaak illustreert zodoende ook het belang van goede exitbepalingen in een outsource-overeenkomst. Bij het opstellen van het contract denkt men niet snel (of liever niet) aan de gevolgen van beëindiging daarvan, maar dat had in deze situatie wellicht veel problemen kunnen voorkomen.

Voetnoten

Voetnoten [1.] [2.] [3.]

[4.] [5.]

Myrthe Stolp en Wolter Wefers Bettink zijn beide advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 207. Volgens Europsyche heeft Fides geweigerd om het overeengekomen onderhoud uit te voeren. Fides heeft gesteld dat geen sprake is van weigering van haar zijde maar dat partijen zijn overeengekomen dat Fides het onderhoud aan de website niet langer zal uitvoeren. Ondanks deze afspraak behoeft Fides, naar eigen zeggen, evenwel geen derden toe te laten tot de door haar in licentie gegeven software. Helaas ontbreken randnummers bij de rechtsoverwegingen, waardoor verwijzingen naar rechtsoverwegingen niet mogelijk zijn. Naar wij hebben begrepen, is Europsyche overigens begin juni 2012 failliet verklaard. Zij kwam in de problemen nadat verzekeraars de verleende zorg niet meer wilden vergoeden, omdat een groot deel van de door EuroPsyche ingediende declaraties ten onrechte zouden zijn ingediend.



[6.]

[7.] [8.] [9.]

[10.] [11.]

[12.]

[13.]

[14.] [15.]

[16.] [17.]

[18.] [19.] [20.] [21.] [22.] [23.] [24.] [25.]

[26.]

Nu door het inroepen van een opschortingsrecht voorkomen wordt dat de schuldenaar door niet na te komen tekortschiet, vormt het ook een verweermiddel tegen een vordering van de schuldeiser tot ontbinding en/of schadevergoeding. Het belang van het opschortingsrecht als zekerheidsmiddel doet zich gelet op de door Fides te verrichten prestatie (toegang tot de software via de webapplicatie) in casu evenwel niet voor. Op de excepties is ook de algemene opschortingsregeling van toepassing voor zover art. 6:264 BW niet anders bepaalt. Parl. Gesch. Boek 6, p. 207 en p. 995; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/714. Zo kan de opschortende partij soms op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden zijn tot mededeling aan de wederpartij van de redenen voor opschorting, zie daarover nader: M.M. Stolp, ‘De kenbaarheid van opschorting’, MvV 2011/6, p. 153 e.v. Evenzo kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat in geval van wederzijdse wanprestatie opschorting onaanvaardbaar is: H.N. Schelhaas & M.M. Stolp, ‘Remedies bij wederzijdse niet-nakoming’, MvV 2009/3, p. 61. Vgl. voor rechtspraak: HR 7 mei 1993, NJ 1993/406 en HR 17 september 2010, RvdW 2010/1051. M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (diss. RUN), Serie Recht en Praktijk (deel 151), Deventer: Kluwer 2007, p. 7. Zo voorzag de licentieovereenkomst erin dat EuroPsyche diende te betalen zodra zij de verzekeraars had gefactureerd (een systeem van voorfinanciering), maar werd door partijen in afwijking hiervan jarenlang het systeem gehanteerd waarbij EuroPsyche pas na daadwerkelijke ontvangst van de betalingen van de verzekeraars aan Fides doorbetaalde. Uitdrukkelijk: HR 8 maart 2002, NJ 2002/199 (Hendrikx/Peters). Uitsluitend als de schuldenaar in reactie op het tekortschieten van de wederpartij wil overgaan tot ontbinding en/of schadevergoeding, moet hij in de regel eerst een ingebrekestelling uitbrengen om de wederpartij in verzuim te brengen (art. 6:265 lid 2, art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:82 lid 1 BW). Zie HR 20 mei 1994, NJ 1995/691, m.nt. C.J.H. Brunner (De negende van OMA) waarin een nakomingsvordering werd afgewezen nu dit disproportioneel was gelet op de belangen van derden (en niet van de schuldenaar). HR 3 mei 1946, NJ 1946/323 (Staat/Degens). Bij verwaarlozing van de belangen van derden kan een contractant bovendien wegens onzorgvuldig handelen aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade (art. 6:162 BW): vgl. HR 24 september 2004, NJ 2005/587 (Vleesmeesters/Alog); HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Tuin Beheer/Mr. X); HR 2 oktober 2009, NJ 2009/478 (KPN/X); HR 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren c.s.). Zie nader over de kenbaarheid van opschorting met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur: M.M. Stolp, ‘De kenbaarheid van opschorting’, MvV 2011/6, p. 153 e.v. Tety Havinga, Carla Klaassen & Nicole Neelis, Specialisatie gewenst? De behoefte aan gespecialiseerde rechtspraak binnen het Nederlandse bedrijfsleven, Research Memoranda Raad voor de rechtspraak nr. 2/2012 (oktober 2012). P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (diss. VU), Deventer: Kluwer 2012. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (diss. VU), Deventer: Kluwer 2012, p. 132 e.v. Zie hierover Struik, Van Schelven & Hoorneman, Softwarerecht , Deventer:Kluwer 2010, p. 33. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s. HvJ EG 16 juli 2009, nr. C-5/08 (Infopaq/DDF), NJ 2011/288, m.nt. P.B. Hugenholtz onder nr. 289; IER 2009/ 78, m.nt. F.W. Grosheide; AMI 2009, nr. 20, p. 198, m.nt. Koelman. HvJ EU 2 mei 2012, nr. C-406/10 (SAS Institute Inc./World Programming Ltd.), IER 2012/52, m.nt. FE.; CR 2012/121, m.nt. M. Truyens. Voor de grafische interface was dit al bepaald in HvJ EU 22 december 2010, nr. C-393/09 BSA, NJ 2011/289, m.nt. P.B. Hugenholz; CR 2011/35, m.nt. J.I. Krikke. Met ‘rippen’ wordt meestal gedoeld op het overbrengen van audio- of videocontent van een losse drager naar de harde schijf van een computer. ‘Crawlen’ wordt doorgaans gebruikt voor het door software laten indexeren van webpagina’s, waarbij ook de inhoud van de pagina’s kan worden gekopieerd. Zie onder meer art. 88 Wet BIG en art. 7:457 BW.



[27.] [28.]

Struik e.a., Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 186 geeft een uitgebreide opsomming van handelingen die onder onderhoud vallen. Zie over de totstandkoming van art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn, waarop het correctierecht van art. 45j Aw is gebaseerd, Struik e.a., Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 191-197.


Wetingang: (art. 6:262 jo. art. 6:248 lid 2 BW; art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn; art 1 en 45j Aw; art. 1 Databankenwet)

Recommend Documents