Besluit Openbaar
Ons kenmerk: ACM/DTVP/2014/204149 Zaaknummer: 14.0761.35 Datum: 21 augustus 2014
Besluit van de Autoriteit Consument en Markt waarbij het verzoek van woningcorporatie Ymere om een beschikking als bedoeld in artikel 5.3, derde lid, van de Tw te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden niet-ontvankelijk wordt verklaard.
1
Samenvatting
Ymere om een beschikking als bedoeld in artikel 5.3. derde lid, van de Tw te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden niet-ontvankelijk, omdat Ymere niet valt onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.2, vierde lid van de Tw.
2
Verloop van de procedure 2.
Bij fax van 27 juni 2014 heeft de gemachtigde van woningcorporatie Ymere te Weesp zich tot ACM gewend met het verzoek om “conform het bepaalde in artikel 5.3, derde lid, van de Tw te bepalen dat het Eurofiber Nederland B.V. (hierna: Eurofiber) niet is toegestaan om de verzochte werkzaamheden uit te voeren omdat die niet vallen onder de gedoogplicht zoals deze is opgenomen in hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet”.
3.
Bij e-mail van 1 juli 2014 heeft ACM de ontvangst van het verzoek van Ymere bevestigd.
4.
Bij brief, fax en e-mail van 2 juli 2014 heeft ACM Eurofiber gewezen op de schorsende werking van artikel 5.3, vijfde lid, van de Tw ten aanzien van het recht op het uitvoeren van de werkzaamheden. ACM heeft Eurofiber vragen gesteld over de aard van de door Eurofiber voorgenomen werkzaamheden en deze de gelegenheid gegeven om deze vragen uiterlijk 11 juli 2014 te beantwoorden.
5.
Bij e-mail van 10 juli 2014 heeft Eurofiber op de vragen van ACM gereageerd.
6.
Bij e-mail van 11 juli 2014 heeft ACM de ontvangst van de reactie van Eurofiber bevestigd.
Muzenstraat 41 | 2511 WB Den Haag Postbus 16326 | 2500 BH Den Haag
De Autoriteit Consument en Markt (hierna ACM) verklaart het verzoek van woningcorporatie
T 070 722 20 00 | F 070 722 23 55
[email protected] | www.acm.nl | www.consuwijzer.nl
1.
Besluit Openbaar 7.
Bij e-mail van 21 juli 2014 heeft ACM de reactie van Eurofiber ter kennisneming doorgezonden naar de gemachtigde van Ymere.
8.
Bij e-mail van 21 juli 2014 heeft Eurofiber aan ACM meegedeeld dat zij geen hoorzitting wenst.
9.
Feiten 10. Eurofiber is gespecialiseerd in het aanleggen van glasvezelkabels voor zakelijke afnemers. 11. T-Mobile Netherlands B.V. (hierna: T-Mobile) exploiteert een netwerk voor mobiele telecommunicatie in Nederland. Zij is onder meer actief in de verkoop van mobiele telecommunicatiediensten, inclusief spraak-, sms-, data- en contentdiensten, met een eigen netwerk en via eigen distributiekanalen en onafhankelijke dealers. 12. T-Mobile heeft ten behoeve van haar bedrijfsapparatuur op het gebouw van Ymere aan de Ingenlandenstraat 101-185 te Weesp een huurovereenkomst met Ymere. 13. Eurofiber heeft van T-Mobile opdracht gekregen om een glasvezelkabel aan te leggen naar de T-Mobile-apparatuur op het gebouw van Ymere aan de Ingenlandenstraat om daarmee de T-Mobile-apparatuur te verbinden met het bestaande glasvezelnetwerk van Eurofiber. Uit de brieven van T-Mobile, die Ymere bij haar verzoek heeft gevoegd, komt naar voren dat de aan te leggen glasvezelkabel schotels op de antenne-opstelling van T-Mobile moet vervangen “om het te verwerken signaal van en naar de mobiele telefoons in de omgeving heen en weer naar de centrale te zenden”. 14. Uit de briefwisseling tussen T-Mobile en Ymere, die bij het verzoek van Ymere is gevoegd, komt eveneens naar voren dat T-Mobile meent dat de aanleg van de glasvezelkabel onder de bestaande huurovereenkomst met Ymere valt. De elektriciteitskabel die ten behoeve van de stroomtoevoer van het dak naar beneden loopt naar het centrale elektriciteitsnet valt daar al onder, zo voert T-Mobile aan. Ymere bestrijdt dat de glasvezelkabel onder de bestaande huurovereenkomst valt. 15. Eurofiber heeft Ymere schriftelijk in kennis gesteld van het voornemen tot het uitvoeren van de werkzaamheden, onder verwijzing naar artikel 5.3 van de Tw en de gedoogplicht van Ymere. Eurofiber verzoekt Ymere om tot overeenstemming te komen over de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Partijen zijn niet tot
2/7
3
Bij e-mail van 28 juli 2014 heeft Ymere aan ACM meegedeeld dat zij geen hoorzitting wenst.
Besluit Openbaar overeenstemming gekomen. Vervolgens heeft Eurofiber een tweede kennisgeving aan Ymere gezonden met het voornemen tot het uitvoeren van de werkzaamheden. Naar aanleiding van deze tweede kennisgeving heeft Ymere het onderhavige verzoek tot beslechting van het geschil bij ACM ingediend.
4
Samenvatting standpunten partijen: 16. In haar verzoek aan ACM stelt Ymere zich op het standpunt dat het Eurofiber niet is gedoogplicht zoals deze is opgenomen in hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet. 17. Eurofiber stelt zich op het standpunt dat Ymere op basis van artikel 5.2, vierde lid gedoogplichtig is. Volgens haar gaat het om een door haar aan te leggen netwerkaansluitpunt en een lokale kabel ten behoeve van een huurder, T-Mobile, van een ruimte in het gebouw van Ymere. Hiermee wordt de netwerkapparatuur en daarmee en het mobiel openbaar elektronisch communicatienetwerk van T-Mobile aangesloten op het openbaar elektronisch communicatienetwerk van Eurofiber.
5
Juridisch Kader 18. Ten aanzien van het verzoek van Ymere zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang. Artikel 1.1 van de Tw, onderdeel k: netwerkaansluitpunt: fysiek punt waarop een abonnee de toegang tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt geboden; in het geval van netwerken met schakelings- of routeringsfuncties wordt het netwerkaansluitpunt bepaald door middel van een specifiek netwerkadres, dat met een abonneenummer of -naam kan zijn verbonden; De omschrijving van netwerkaansluitpunt sluit nauw aan bij de definitie in artikel 2, onder e van de Universeledienstenrichtlijn1.Uit de toelichting bij artikel 1.1 onderdeel k komt naar voren dat het netwerkaansluitpunt de grens markeert tussen de regeling voor elektronische communicatienetwerken en diensten en de regeling voor telecommunicatie-eindapparatuur2. In de wet heeft het begrip netwerkaansluitpunt alleen betekenis in relatie tot regels die
1
Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en
gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten, laatstelijk gewijzigd op 25 november 2009 (PbEU 2009 L337)(Universeledienstrichtlijn). 2
Zie hiervoor ook overweging 6 van de Universeledienstrichtlijn.
3/7
toegestaan om de verzochte werkzaamheden uit te voeren, omdat deze niet vallen onder de
Besluit Openbaar gelden voor het verkrijgen van toegang tot een elektronisch communicatienetwerk. Het betreft punten waarop toegang kan worden geboden tot het netwerk door gebruikers. Ze kunnen daarop aansluiten omdat de toegangsspecificatie bekend is. Het begrip is niet meer van belang voor de koppeling van netwerken van verschillende aanbieders. Artikel 5.2 van de Tw: 1. (..) 2. (..) 3. (..). communicatienetwerk nodig is, is bovendien de rechthebbende op een gebouw verplicht de aanleg, instandhouding of opruiming van netwerkaansluitpunten en kabels in en aan dit gebouw te gedogen. Volgens memorie van toelichting bij artikel 5.2 van de Tw betekent dit bijvoorbeeld dat voor het geval in een flatgebouw kabels moeten worden aangelegd ten behoeve van een aansluiting van een van de bewoners, de overige bewoners de aanleg, instandhouding en opruiming van deze kabels dienen te gedogen3. Artikel 5.3 van de Tw regelt de procedure waarlangs een aanbieder, die voornemens is over te gaan tot het uitvoeren van werkzaamheden, dient te streven naar overeenstemming met de gedoogplichtige: 1. (..). 2. (..). 3. Indien degene op wie de gedoogplicht rust tegen deze tweede kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij binnen twee weken na ontvangst daarvan de Autoriteit Consument en Markt verzoeken een beschikking te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden. 4. De Autoriteit Consument en Markt geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek. 5. Het verzoek schorst het recht op uitvoering van de werkzaamheden.
6
Overwegingen 19. Ymere verzoekt ACM om een beschikking te geven als bedoeld in artikel 5.3, derde lid van de Tw en daarbij te bepalen dat het Eurofiber niet is toegestaan om de verzochte werkzaamheden uit te voeren omdat die niet vallen onder de gedoogplicht zoals deze is
3
Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 834, nr. 3, blz. 48.
4/7
4. Voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch
Besluit Openbaar opgenomen in hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet. Op grond van het derde lid van artikel 5.3 van de Tw kan ACM worden verzocht beschikking te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden. Een dergelijk verzoek kan worden gedaan door de gedoogplichtige. Alvorens op het verzoek van Ymere in te gaan, dient ACM daarom vast te stellen of Ymere gedoogplichtig is. 20. Eurofiber meent dat Ymere op basis van artikel 5.2, vierde lid gedoogplichtig is, omdat de voorgenomen aanleg van de glasvezelkabel een netwerkaansluitpunt en een lokale kabel ten behoeve van een huurder, T-Mobile, van een ruimte in het gebouw van Ymere betreft.
opruiming van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk te gedogen een zeer vergaande inbreuk is op het eigendomsrecht.4 Uitgangspunt van Hoofdstuk 5 van de Tw is dat alle kabels zoveel mogelijk in en op openbare grond worden aangelegd. Het derde en vierde lid van artikel 5.2 van de T.w. regelen uitzonderingen op dit uitgangspunt, beide artikelleden “voor zover het voor het aansluiten van gebruikers op een openbaar elektronisch communicatienetwerk nodig is”. Het derde lid van artikel 5.2 van de Tw regelt de gedoogplicht ten aanzien van de aanleg, instandhouding en opruiming van de kabels behorende tot het laatste stuk van het aansluitnetwerk. Deze kabels worden vanaf de openbare grond naar een netwerkaansluitpunt in een gebouw aangelegd. Volgens de artikelsgewijze memorie van toelichting regelt het vierde lid van artikel 5.2 van de Tw vervolgens “ten behoeve van deze aansluitingen dat de rechthebbende op een gebouw de aanleg, instandhouding en opruiming van netwerkaansluitpunten en kabels in en aan gebouwen dient te gedogen”5 (onderstreping ACM). 22. ACM wijst er op dat de bedoeling van de wetgever met de gedoogplicht voor de aanleg van netwerkaansluitpunten en kabels in en aan gebouwen is dat particulieren aangesloten moeten kunnen worden door een aanbieder van hun keuze op het aansluitnet en dat wordt bevorderd dat alternatieve netwerken snel worden uitgerold en de klantlocatie kan worden bereikt. Dit blijkt al uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot het 22 april 20046 geldende artikel 5.5, eerste lid, onder b, Tw op grond waarvan is een ieder verplicht was ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk te gedogen dat: “in en aan gebouwen, evenals in en op gronden welke daarmee enkele geheel vormen, kabels en netwerkaansluitpunten worden aangelegd en instandgehouden ten behoeve van aansluitingen in die gebouwen en in naburige gebouwen”. De minister merkt ten aanzien van het voorgestelde artikel 5.5, eerste lid, onderdeel b het volgende op: “Zo zullen 4
Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 834, nr. 3, blz. 5.
5
Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 834, nr. 3, blz. 48.
6
Zie voetnoot 2.
5/7
21. ACM merkt ten aanzien daarvan op dat de plicht om de aanleg, instandhouding en
Besluit Openbaar particulieren aangesloten moeten kunnen worden door een aanbieder van hun keuze op het aansluitnet. Dit is een essentiële voorwaarde voor het kunnen functioneren van het hele telecomregime. Het mag niet zo zijn dat iemand door bijvoorbeeld een onwillige buurman verstoken zou blijven van een aansluiting. Daarin wordt dan ook voorzien door het voorgestelde artikel 5.5, eerste lid, onderdeel b.”7 De memorie van toelichting bij het thans geldende artikel 5.2, vierde lid, van de Tw geeft aan dat de verplichting uit dit artikellid bijvoorbeeld betekent dat voor het geval in een flatgebouw kabels moeten worden aangelegd ten behoeve van een aansluiting van een van de bewoners, de overige bewoners de aanleg, instandhouding en opruiming van deze kabels dienen te gedogen8.
van Ymere aan de Ingenlandenstraat 101-185 te Weesp naar het antenne-opstelpunt van TMobile om de T-Mobile-apparatuur en daarmee het mobiel openbaar elektronisch communicatienetwerk van T-Mobile te verbinden met het bestaande glasvezelnetwerk van Eurofiber, geen kabel ten hoeve van een netwerkaansluitpunt als bedoeld in artikel 1.1 onder k van de Tw waarop een abonnee de toegang tot een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt geboden. De T-Mobile-apparatuur is een base-station of antenne-opstelpunt. Dit is een netwerkonderdeel waar verkeer van verschillende (mobiele) klantaansluitingen wordt geaggregeerd en doorgestuurd, vergelijkbaar met de functie van een straatkast in een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk. De glasvezelkabel die Eurofiber wil aanleggen valt daarom niet onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.2, vierde lid, van de Tw. 24. ACM overweegt daarbij verder dat uit de memorie van toelichting bij de “wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken”, naar voren komt dat ten aanzien van openbare elektronische mobiele telecommunicatiewetwerken een verschil in gedoogregime gerechtvaardigd wordt geacht. Er is hierbij voor gekozen de gedoogplicht zoveel mogelijk te beperken tot ondergrondse werken. Voor een antenne moet met enige regelmaat onderhoud worden gepleegd en er zijn aanvullende elektriciteitsvoorzieningen nodig. Een gedoogplicht voor antennes en masten betekent dan ook een veel grotere inbreuk op het eigendomsrecht voor de burgers, een inbreuk die ook veel meer belastend is of als veel meer belastend wordt ervaren dan een gedoogplicht voor ondergrondse kabels.9 ACM concludeert dat het vorenstaande ook geldt voor een kabel die door Eurofiber bovengronds, door het gebouw van Ymere en naast de elektriciteitsvoorziening ten behoeve van de antenne van T-Mobile moet worden 7
Kamerstukken II, 1997/1998, 25 533, nr. 5.
8
Zie voetnoot 3.
9
Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 834, nr. 3, blz. 34.
6/7
23. Gelet op het vorenstaande is de glasvezelkabel die Eurofiber wil aanleggen op het gebouw
Besluit Openbaar aangelegd naar het antenne-opstelpunt van T-Mobile op het dak van het woongebouw van Ymere. Ook om die reden valt de glasvezelkabel die Eurofiber wil aanleggen niet onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.2, vierde lid, van de Tw. ACM wijst er daarbij op dat TMobile ten behoeve van het geplaatste antenne-opstelpunt een huurovereenkomst met Ymere heeft. 25. ACM concludeert gelet op het vorenstaande dat, anders dan Eurofiber stelt, de glasvezelkabel die Eurofiber wil aanleggen niet onder de gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.2, vierde lid, van de Tw valt.
glasvezelkabel door Eurofiber naar het antenne-opstelpunt van T-Mobile op het gebouw van Ymere. 27. Nu Ymere niet gedoogplichtig is als bedoeld in artikel 5.2, vierde lid van de Tw, verklaart ACM het verzoek van Ymere, om een beschikking als bedoeld in artikel 5.3. derde lid, van de Tw te geven over de plaats, het tijdstip en de wijze van de uit te voeren werkzaamheden, niet-ontvankelijk.
7
Dictum
ACM verklaart het verzoek van Ymere om uitspraak te doen ter zake van dit geschil niet-ontvankelijk.
Autoriteit Consument en Markt namens deze,
w.g. drs. A.J.M. Kleijweg Teammanager Telecom, Vervoer en Post
Beroepsmogelijkheid
Tegen dit besluit kan degene wiens belang rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Nadere informatie over de beroepsprocedure is te vinden op www.rechtspraak.nl.
7/7
26. Gelet op vorenstaande is Ymere niet gedoogplichtig ten aanzien van de aanleg van de
