een lippendienst van de ACM

127. Robuuste compliance programma’s verdienen meer dan een lippendienst van de ACM Een reactie op de toespraak van de heer Fonteijn op 24 januari 2014 bij het seminar Compliance Mr. R. Elkerbout LL.M.

Op 24 januari 2014 organiseerde de International Chamber of Commerce (de ICC) een seminar in Den Haag met het thema compliance. Doel van het seminar was stil te staan bij visies en recente ontwikkelingen ten aanzien van compliance en mededinging. Een van de gastsprekers was de heer Fonteijn, bestuursvoorzitter van de ACM. In zijn toespraak presenteerde de heer Fonteijn de visie van de ACM over complianceprogramma’s en de positie daarvan in het mededingingsbeleid van de ACM.1

D

ie toespraak was informatief. De ACM spreekt hooguit sporadisch over het onderwerp compliance. Ook op de website is weinig informatie te vinden over dit onderwerp. Voor zover ik heb kunnen nagaan is deze toespraak de eerste gelegenheid waarbij de ACM haar visie op de waarde van complianceprogramma’s in het openbaar heeft toegelicht. Kort en goed komt die visie er op neer dat de ACM ondernemingen adviseert een goed werkend complianceprogramma op te zetten én te houden. De ACM vindt dat ondernemingen dit moeten doen ‘for the right reason’, namelijk uit welbegrepen eigenbelang. De ACM waardeert daarom de moeite die ondernemingen stoppen in complianceprogramma’s, maar acht het in beginsel niet opportuun daarmee rekening te houden bij het opleggen van een sanctie voor overtredingen van de Mededingingswet. Daarmee handhaaft de ACM de visie van de NMa met betrekking tot complianceprogramma’s. Die visie sluit ook aan bij de visie van de Commissie.2 Dit is mijns inziens 1 2

26

Zie <www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/12571/Toespraak-ChrisFonteijn-bij-International-Chamber-of-Commerce-over-compliance/>. Zie de brochure ‘Compliance matters’, , p. 21: “If a company which has put a compliance programme in place is nev¬ertheless found to have committed an infringement of EU competition rules, the question of whether there is any positive impact on the level of fines frequently arises. The answer is: No. Compliance programmes should not be perceived by companies as an abstract and formalistic tool for supporting the argument that any fine to be imposed should be reduced if the company is ‘caught’.”

een teleurstellende conclusie voor goedwillende ondernemingen die oprechte inspanningen doen om mededingingsrechtelijke overtredingen te voorkomen. Maar het is ook een gemiste kans voor de ACM om bij de uitvoering van haar toezichttaak een sterker accent te leggen op preventie. In deze bijdrage zal ik die stelling toelichten en zal ik een ander perspectief schetsen; het perspectief van boetereductie door de ACM voor bona fide en robuuste complianceprogramma’s bij de handhaving van de bepalingen uit de Mededingingswet, in het bijzonder het kartelverbod. Eerst zal ik een korte samenvatting geven van de toespraak van de heer Fonteijn en daarmee de visie van de ACM op compliance en mededingingsbeleid. Daarna zal ik ingaan op de toegevoegde waarde van complianceprogramma’s in relatie tot de handhaving van het kartelverbod en op de rol die de ACM op zich kan nemen om het gebruik van complianceprogramma’s te bevorderen.

De toespraak De heer Fonteijn begint zijn toespraak op retorische wijze, namelijk met de vraag wat de ACM moet doen met een complianceprogramma indien een onderneming wordt beboet voor een overtreding van de Mededingingswet. Hij geeft drie opties: (i) een boeteverlaging, (ii) een boeteverhoging of (iii) negeren. Het antwoord op deze vraag volgt aan het einde van zijn toespraak, maar de enigszins sceptische toon in de toespraak verraadt dat de ACM niet genegen is te

SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

Robuuste compliancep rogramma’s verdienen meer dan een lippendienst van de ACM

kiezen voor optie (i). Eerst gaat de heer Fonteijn echter in op de organisatie van de ACM en haar werkzaamheden. De boodschap is dat de ACM langs verschillende wegen haar missie, het bevorderen van kansen en keuzes voor consumenten en bedrijven, tracht te realiseren. Het gaat om boetes, het voeren van indringende gesprekken met bestuurders, het informeren van consumenten, het bevorderen van goed werkende complianceprogramma’s en toezeggingsbesluiten. De ACM noemt dat ‘probleemoplossend toezicht’, waarvan de heer Fonteijn een aantal voorbeelden geeft. Daarmee wordt duidelijk dat de ACM een proactieve, sturende autoriteit wil zijn die problemen voor bedrijven en consumenten oplost op een onconventionele manier en op basis van een breed palet aan instrumenten.3 Terugkomend op het onderwerp compliance geeft de heer Fonteijn zijn toehoorders het advies een goed werkend complianceprogramma op te zetten én te houden uit welbegrepen eigenbelang, niet voor de ACM. Een complianceprogramma, hoe goed het ook is opgezet en wordt toegepast, is voor de ACM geen factor bij het opleggen van een sanctie voor overtredingen van de Mededingingswet. Het antwoord van de ACM op de inleidende vraag is dus dat de ACM in beginsel geen rekening houdt met complianceprogramma’s in haar boetebeleid.4 In zijn toespraak gaat de heer Fonteijn niet in op de vraag waarom de ACM voor dit standpunt heeft gekozen. Hij herhaalt meermaals dat een goed werkend complianceprogramma overtredingen kan voorkomen of kan detecteren, zodat een onderneming sneller gebruik kan maken van het clementiebeleid van de ACM om de schade te beperken. Een goed werkend complianceprogramma kan daardoor het gevolg hebben dat de boete van de ACM nihil is of lager uitvalt, maar een reductie op de boete wegens het hebben van een complianceprogramma zit er niet in. Alhoewel, de heer Fonteijn zet die deur aan het einde van zijn toespraak op een heel klein kiertje door te wijzen op de discretionaire ruimte die de boetebeleidsregels geven aan de ACM bij het opleggen van een boete. In dit opzicht bevat de toespraak weinig nieuws, althans niet veel meer dan een expliciete bekrachtiging van de oude beleidslijn van de NMa. Informatiever is de beschrijving van een naar de maatstaven van de ACM goed werkend complianceprogramma. Daartoe dient een bedrijf een op maat gesneden complianceprogramma te ontwikkelen. De heer Fonteijn noemt een aantal vaste onderdelen van een goed werkend complianceprogramma. Daarbij verwijst hij

3 4

Zie hierover recent P. Lugard, ‘De toestand in de mededingingsrechtelijke wereld’, M&M 2014/1. De heer Fonteijn gaat in zijn toespraak ook zijdelings in op het compliancehandvest dat de OPTA in 2008 heeft gesloten met KPN waarin de mogelijkheid van een boeteverhoging is opgenomen, omdat het complianceprogramma niet in voldoende mate effectief is gebleken. Zie ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam 21 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2014:7, punt 2.6. Omdat de afspraak met KPN uniek is en niet ziet op compliance met de Mededingingswet, blijft het compliancebeleid van de ACM met betrekking tot de handhaving van de bepalingen uit de Telecomwet in dit artikel buiten beschouwing.

TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS

naar de Compliance Toolkit5 die de ICC heeft ontwikkeld en de wheel of compliance6 van de Britse mededingingsautoriteit. Die onderdelen kunnen worden samengevat in acht regels. 1. Commitment; een complianceprogramma moet de actieve en onvoorwaardelijke steun hebben van de leidinggevenden. 2. Code of conduct; het complianceprogramma moet duidelijk aangegeven welke gedragingen verboden zijn en

Een complianceprogramma, hoe goed het ook is opgezet en wordt toegepast, is voor de ACM geen factor bij het opleggen van een sanctie voor overtredingen van de Mededingingswet. voldoende praktijkvoorbeelden geven. 3. Risicoanalyse; duidelijk moet zijn waar de meeste risico’s liggen binnen de bedrijfsvoering. 4. Permanente educatie; het complianceprogramma mag bijvoorbeeld niet stoppen na één bijeenkomst. 5. Integriteitsverklaringen; medewerkers moeten regelmatig verklaren dat zij zich aan de regels houden. 6. Monitoring; een monitoringssysteem is opgezet met bijvoorbeeld audits om de risico’s te bewaken. 7. Meldingsprotocol; er bestaat een protocol voor de behandeling van meldingen van overtredingen. 8. Update; het bedrijf moet regelmatig nagaan of het programma nog up-to-date is.

Toegevoegde waarde van complianceprogram ma’s in de strijd tegen kartels Het is prijzenswaardig dat de ACM zich bij monde van haar bestuursvoorzitter uitlaat over compliance en dan met name over de vraag welke elementen een robuust complianceprogramma dient te bevatten. Nog te veel bedrijven in Nederland hebben een papieren complianceprogramma op de plank liggen, dat wil zeggen een programma dat bestaat uit een (oude) code of conduct, dawn raid manual en een tweejaarlijks college van een bedrijfsjurist of een externe advocaat over de reikwijdte van het kartelverbod en de risico’s van kartelovertredingen. Dat is zonde. Een robuust complianceprogramma, zoals de ACM dat voor ogen heeft, gaat veel verder dan het zenden van een boodschap en daarna hopen dat de toehorende managers (als ze er allemaal al zijn) voortaan de juiste beslissingen nemen. Het is niet gebouwd op grote woorden, vertrouwen dat het wel goed komt en een beetje

5

Verkrijgbaar via <www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Areas-ofwork/Competition/ICC-Antitrust-Compliance-Toolkit/>. 6 De Office of Fair Trading (sinds 1 april 2014 opgegaan in de Competition and Markets Authority) heeft in juni 2011 meerdere guidance papers over compliance gepubliceerd op haar website waaronder een interactive wheel of compliance, .

27

geluk, maar op een actieve commitment vanuit de top en op de inzet van effectieve instrumenten ter controle van het gedrag van managers.7 Daarbij kan ook gebruik worden gemaakt van nieuwe, innovatieve technieken, zoals economische detectie,8 en technologieën, zoals gamificatie, online portals en seminars, app’s, video’s enzovoort. Het implementeren en in werking houden van een robuust complianceprogramma kost ondernemingen veel meer tijd en geld dan de papieren variant. Hoewel de ACM de mond vol heeft van het belang van dergelijke complianceprogram-

Een robuust complianceprogramma, zoals de ACM dat voor ogen heeft, gaat veel verder dan het zenden van een boodschap en daarna hopen dat de toehorende managers (als ze er allemaal al zijn) voortaan de juiste beslissingen nemen. ma’s, wil de ACM niets doen om de implementatie daarvan daadwerkelijk te stimuleren (anders dan de ‘normale’ handhaving van de bepalingen in de Mededingingswet). De ACM voelt er kennelijk niets voor differentiatie toe te passen tussen de behandeling van enerzijds ondernemingen die complianceprogramma’s aantoonbaar als een volwaardig onderdeel van hun bedrijfsbeleid beschouwen en alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen nemen om overtredingen te voorkomen en anderzijds ondernemingen die niets of veel te weinig aan compliance doen. Dat is niet nieuw maar toch opmerkelijk. De ACM heeft immers in een aantal zaken de promotie van complianceprogramma’s bevorderd nadat (mogelijke) overtredingen waren geconstateerd.9 De weigering van de ACM om de bona fide inspanningen van ondernemingen die compliance hoog op de agenda hebben staan te erkennen, geeft geen extra of positieve prikkel aan ondernemingen om een robuust complianceprogramma (verder) te ontwikkelen en te implementeren. Hiermee doet de ACM naar mijn mening afbreuk aan die inspanningen. Immers, als de ACM complianceprogramma’s al niet belangrijk genoeg vindt om het gebruik daarvan daadwerkelijk te stimuleren, waarom zou een onderneming daar dan (meer) schaarse tijd en geld in investeren? Het antwoord van de ACM op deze vraag luidt; uit eigenbelang, namelijk om boetes te voorkomen. Op het eerste gezicht is dat een logisch antwoord. Een complianceprogramma kan overtredingen voorkomen of

7

8

9

28

Zie onder meer de Compliance Toolkit van de ICC en guidance papers van de OFT. Zie ook het artikel van J. Murphy and W. Kolasky, ‘The Role of Anti-Cartel Compliance Programs in Preventing Cartel Behaviour’, Antitrust, Vol. 26. No. 2, p. 61-64, waarin twintig eigenschappen of onderdelen van een effectief complianceprogramma worden opgesomd. Zie R. Abrantes-Metz, P. Bajari, and J. Murphy, ‘Antitrust Screening: Making Compliance Programs Robust’, . Zie bijvoorbeeld het NMa-besluit 7138 van 30 juni 2011 inzake Thuiszorg Midden-Brabant (Thebe & ’t Heem/Thebe & Maasduinen/Thebe & De Volckaert).

de detectie bespoedigen en kan ondernemingen daarmee vele miljoenen aan boetes besparen. Met deze redenering reduceert de ACM de implementatie van een robuust complianceprogramma in beginsel tot een besparingsmaatregel voor ondernemingen. Er is op zich niks mis mee om complianceprogramma’s vanuit dat utilistische perspectief te propageren als toezichthouder. Die boodschap zendt echter een ambigu signaal naar ondernemingen. In de regel zullen kartels – bezien vanuit utilistisch perspectief – een aantrekkelijk alternatief zijn voor de sterke concurrentie die toezichthouders propageren. Het opzetten of voortzetten van een kartel kan lonen. Bovendien kan een onderneming nog altijd de grootste besparing behalen door als eerste te klikken bij de ACM. Daarvan heeft een onderneming dubbel profijt; eerst van de winst verhogende effecten van het kartel en daarna van de hoge boetes die worden opgelegd aan de directe concurrenten. Hoewel de ACM – overigens geheel terecht – het clementiebeleid beschouwt als een effectief instrument in de strijd tegen kartels, zal zij (naar ik aanneem) toch problemen hebben met calculerende ondernemingen die kartelvorming impliciet of expliciet stimuleren zolang bij de eerste tekenen van verval maar wordt geklikt. De vraag is dus of het besparingsargument van de ACM wel valide is, zeker omdat de ACM tegelijkertijd zegt geen boetereducties (een echte besparing) te willen geven voor het bestaan of de uitrol van robuuste complianceprogramma’s. Daar komt nog bij dat de ACM – conform de beschikkingspraktijk van de Commissie – het bestaan van een complianceprogramma kan gebruiken om de aansprakelijkheid van een moederonderneming voor het inbreukmakende gedrag van een dochteronderneming vast te stellen.10 Deze mogelijkheid brengt met zich dat de implementatie van een (robuust) complianceprogramma in de praktijk zou kunnen leiden tot een significante verhoging van de boete voor het concern. Dit perverse effect staat diametraal tegenover de door de ACM genoemde besparing. Hoe dan ook mijns inziens zendt de ACM hiermee in ieder geval niet het juiste, krachtige signaal aan ondernemingen om extra energie en geld te investeren in robuuste complianceprogramma’s. De boodschap van de ACM miskent bovendien dat niet de onderneming zelf, maar de maatschappij in de eerste plaats de meeste baat heeft bij robuuste complianceprogramma’s. Voorkomen is immers beter dan genezen of zoals de heer Fonteijn in zijn toespraak aangeeft: ‘liever een markt die werkt dan een boete geïnd’. Uit de toespraak volgt dat de ACM generieke naleving van het kartelverbod primair wil afdwingen met handhaving, met name door het gebruik van het clementie-instrument. Anders gezegd, het vinden en (zo hard mogelijk) bestraffen van kartels heeft prioriteit, niet het ondersteunen van initiatieven die kartelvorming voorkomen. De ACM redeneert – overeenkomstig de Commissie – dat harde handhaving een afschrikwekkend effect heeft op mogelijke

10 Zie bijvoorbeeld het arrest van Gerecht van 12 juli 2011, zaak T-138/07, ECLI:EU:T:2011:362, punt 88.



kartellisten.11 Niet gehinderd door empirische kennis op dit punt ga ik ervan uit dat de dreiging van exorbitante boetes voor ondernemingen, opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden inderdaad een afschrikwerkende werking heeft. Maar is het voldoende om kartels uitsluitend te bestrijden met (de dreiging van) harde straffen? Is het aannemelijk dat effectieve bestrijding van kartelvorming ook op preventieve wijze, bijvoorbeeld via complianceprogramma’s, kan plaatsvinden? Ik ben ervan overtuigd dat complianceprogramma’s een belangrijke bijdrage kunnen leveren in de strijd tegen kartels. Dat potentieel blijft mijns inziens onderbelicht door de exclusieve focus op repressie. De praktijk leert dat elk jaar weer een paar nieuwe kartels worden ontdekt en bestraft. Mijn conclusie is dat de kartellisten die betrokken zijn bij die kartels niet worden geremd in hun concurrentiebeperkende gedrag door de hoge boetes die hen in het vooruitzicht worden gesteld. Daar zijn een aantal verklaringen voor. De eerste verklaring is dat de spelregels niet altijd even helder zijn, zelfs niet voor mededingingsrechtjuristen. Het mededingingsrecht kent vele kleuren grijs. Denk daarbij bijvoorbeeld aan (indirecte) uitwisseling van informatie in retailsector. Ik schreef daar al eerder over in dit tijdschrift.12 Bovendien weten managers in de regel wel dat ze geen ‘kartel’ mogen vormen, maar kunnen zij – zo blijkt in de praktijk – vaak moeilijk de vertaalslag maken van de juridische spelregels naar de dagelijkse commerciële werkelijkheid. Het beeld dat zij van een kartelafspraak hebben (oude mannen in een rokerige ruimte op een vliegveld die prijsafspraken maken of markten verdelen en zich aan die afspraak houden) is te eng. De realiteit is dat het kartelverbod evolueert en dat het een ruimere reikwijdte heeft dan vaak wordt aangenomen.13 Onder het kartelverbod vallen ook gedragingen waarvan sommige managers denken dat zij onschuldig zijn. De praktijk wijst bijvoorbeeld uit dat sommige managers een ander beeld hebben van het concept eerlijke mededinging dan toezichthouders. Eerlijke mededinging wordt opvallend vaak geïdentificeerd met het bewust met rust laten van de trouwe klanten van een ‘concullega’, een definitie die op zich al te denken geeft. Een informele kennisgeving van een dergelijke live and let live of niet-aanvalsstrategie is de ogen van deze managers dan ook geen poging tot coördinatie van de markt of klantverdeling, maar een in hun ogen volstrekt logische bevestiging van de commerciële 11 Zie bijvoorbeeld de speech van Almunia op 14 april 2011 in Berlijn tijdens de 15e International Conference on Competition: A Spotlight on Cartel Prosuction, : “First, my doctrine in cartel control can be encapsulated in a maxim: ‘prevention when possible, repression when necessary’. In an ideal world, business people would not operate a cartel because they would understand their responsibility towards their customers and society at large. As we do not live in an ideal world, we have no choice but impose fines that need to be deterrent.” 12 R. Elkerbout, ‘Hub-and-spoke: terra incognita tussen zakelijke interactie en een ménage à trois’, MP 2013, nr. 2. 13 Een voorbeeld van de ontwikkeling van het kartelverbod is het verbod op verkoop via internet door een distributeur waarvan het Hof van Justitie van de EU op 13 oktober 2011, zaak C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649 heeft bepaald dat dit een strekkingsbeperking is.


werkelijkheid. Een ander voorbeeld is de manager die uit beleefdheid naar een kartelbijeenkomst gaat of juist met het doel meer inzicht te krijgen in de commerciële strategie van zijn concurrenten om die kennis te gebruiken in de concurrentiestrijd. Hoewel misschien moeilijk voorstelbaar voor de lezer van dit tijdschrift is deze manager zich er vaak niet volledig van bewust dat zijn aanwezigheid bij een dergelijke bijeenkomst zijn betrokkenheid en dat van zijn onderneming impliceert bij kartelvorming. En zo zijn er nog wel meer voorbeelden te bedenken van situaties waarbij of de regels niet duidelijk zijn of de risico’s verkeerd worden ingeschat. Een complianceprogramma biedt duidelijk toegevoegde waarde op dit punt. Het biedt de bona fide managers in een onderneming de onmisbare kennis van het mededingingsrecht en de tools om de juiste beslissing te nemen. Weliswaar probeert ook de ACM – met beperkte middelen – kennis over het mededingingsrecht langs diverse wegen over te brengen, bijvoorbeeld via persberichten, haar website, twitter enzovoort, maar het is een feit dat niet wekelijks in het nieuws wordt gesproken over de ACM, haar taken en de naleving van de mededingingsregels. Hooguit een paar keer per jaar komt de ACM groot in het nieuws. Meestal gaat het dan om de boetes die de ACM heeft opgelegd. Aan een heldere uitleg van de regels heeft de gemiddelde nieuwslezer geen behoefte of daar is te weinig tijd voor. Complianceprogramma’s hebben daarom op het punt van educatie en ‘competition advocacy’ een belangrijke toegevoegde waarde.14 Naast onduidelijkheid over de spelregels kan een tweede verklaring voor het feit dat er steeds nieuwe kartels ontstaan worden gevonden in de naar binnen gerichte aard van ondernemingen. Zelfs als managers tot in de puntjes op de hoogte zijn van de mededingingsregels, kan de interne,

Vrijwillige compliance is in feite de ultieme vorm van kartelbestrijding. meer tastbare stress van het moeten presteren/verkopen zwaarder voelen dan de externe, meer abstracte dreiging van boetes door de ACM. Kartelvorming is, zeker in stressvolle situaties of in situaties waar prestige op het spel staat, een aanlokkelijk perspectief. Bovendien is nonchalance of hoogmoed een relatief vaak waargenomen eigenschap van managers die betrokken zijn bij kartelvorming. Zij wanen zich soms ontastbaar voor mededingingsautoriteiten of hebben maling aan hen; het zijn de ‘anderen’ die het minder slim aanpakken die gepakt worden. De dreiging van hoge boetes alleen zal deze managers niet afschrikken in hun poging tot kartelvorming. Tegen deze achtergrond is het strenger straffen van kartels niet zaligmakend.15 Een

14 Zie ook D. Gerardin, ‘Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement; A Reply to Wouter Wils’, Journal of Antitrust Enforcement, (2013), p. 1-22. 15 Zie anders de brief van de minister van Economische Zaken van 11 februari 2014, Kamerstukken II 2013/14, 33 622, nr. 19, waarin de minister een aanpassing van het wettelijk boetemaximum voor kartelovertredingen

29

effectief complianceprogramma, juist omdat dit programma van binnenuit wordt uitgedragen en opgesteld, kan in deze situatie wel een belangrijk afschrikwekkend effect hebben. Anders gezegd, door een effectief complianceprogramma te implementeren, inclusief de benodigde instrumenten die het mogelijk maken om commercieel gedrag te controleren, wordt vanuit de top van het bedrijf een duidelijk signaal gegeven dat kartelvorming niet getolereerd wordt. Ook in dit opzicht biedt een robuust complianceprogramma belangrijke toegevoegde waarde in de strijd tegen kartels.

Argumenten tegen een boetereductie Hoewel de heer Fonteijn niet expliciet ingaat op de vraag waarom de ACM niet kiest voor boeteverlaging wegens het bestaan van een effectief complianceprogramma, kunnen twee argumenten uit zijn toespraak worden herleid. Het eerste argument is dat een complianceprogramma een intrinsieke behoefte van een bedrijf moet reflecteren om

Het verdient in ieder geval aanbeveling dat de ACM haar eigen visie op complianceprogramma’s verder ontwikkelt en openbaar maakt. aan de wet te voldoen.16 Waarom zou de ACM daar een boetereductie voor moeten geven? Ook hier lijkt de heer Fonteijn een punt te hebben. Uiteraard heeft elk bedrijf de verantwoordelijkheid om aan de wet te voldoen. Hetzelfde zou men overigens kunnen betogen van vrijwillige erkenning van deelname aan een kartel, wat flink beloond wordt door de ACM met enorme boetereducties. Dit argument laat echter onverlet dat in de praktijk niet elk bedrijf die verantwoordelijkheid ook ten volle op zich neemt door compliance een volwaardig onderdeel te maken van de bedrijfscultuur. Het is daarom alleszins redelijk om een onderscheid te maken tussen ondernemingen die hun verantwoordelijkheid ten volle nemen en ondernemingen die dat niet doen. Dan brengt mij bij het tweede argument. Dat is het argument dat een complianceprogramma niet werkt als er – alle inspanningen ten spijt – toch een overtreding wordt geconstateerd. Waarom zou de ACM falende complianceen van de boetemaxima in geval van (herhaalde) recidive aankondigt met het oogmerk het afschrikkende effect te verhogen. 16 Zie ook de kartelbeschikking van de Commissie in zaak COMP/39.181Candle Waxes, punt 698: “While the Commission indeed welcomes the existence of compliance programmes and policies, it considers compliance with the law as a natural obligation of each company and does not consider such compliance, or a programme ensuring such compliance, as going beyond what is already expected. The existence of a compliance programme cannot, therefore, be accepted as an attenuating circumstance. Moreover, this case shows that despite the existence of the programme, the companies (see for […] also recital (642)) were involved in anti-competitive practices. Also, the actions taken by the companies after the infringement was discovered do not go beyond what they were expected to do (in particular […]), that is to say, end their involvement in the anticompetitive practices and to co-operate with the Commission, in particular taking into account the timing of the applications.”

30

programma’s moeten belonen?17 Ook dit lijkt een logische vraag. Deze vraag bevat echter een valse aanname, namelijk dat een complianceprogramma in zijn algemeenheid niet effectief is geweest indien toch een overtreding wordt geconstateerd. Een bedrijf als Heineken heeft bijvoorbeeld meer dan 85.000 werknemers wereldwijd, waarvan ongeveer 3.000 in Nederland. Omdat één rogue manager voldoende is voor deelname aan een kartel, is het een zeer zware, zo niet een onmogelijke, opgave voor dergelijke multinationals om elke overtreding van het kartelverbod te voorkomen. In de woorden van de US Department of Justice en de US Securities and Exchange Commission in de richtsnoeren betreffende de US Foreign Corrupt Practices Act: “A well-constructed, thoughtfully implemented, and consistently enforced compliance and ethics program helps prevent, detect, remediate, and report misconduct, including FCPA violations. [...] These considerations reflect the recognition that a company’s failure to prevent every single violation does not necessarily mean that a particular company’s compliance program was not generally effective. DOJ and SEC understand that «no compliance program can ever prevent all criminal activity by a corporation’s employees,» and they do not hold companies to a standard of perfection. An assessment of a company’s compliance program, including its design and good faith implementation and enforcement, is an important part of the government’s assessment of whether a violation occurred, and if so, what action should be taken. In appropriate circumstances, DOJ and SEC may decline to pursue charges against a company based on the company’s effective compliance program, or may otherwise seek to reward a company for its program, even when that program did not prevent the particular underlying FCPA violation that gave rise to the investigation.18 Een boetereductie voor het hebben en onderhouden van een bona fide en robuust complianceprogramma is vanuit dit perspectief kortom geen beloning voor het falen ervan, maar een erkenning van de oprechte inspanningen van ondernemingen om overtredingen van het kartelverbod te voorkomen.19 17 Zie bijvoorbeeld de speech van Almunia op 14 april 2011 in Berlijn tijdens de 15e International Conference on Competition: A Spotlight on Cartel Prosuction, : “A successful compliance programme brings its own reward. The main reward for a successful compliance programme is not getting involved in unlawful behaviour. Instead, a company involved in a cartel should not expect a reward from us for setting up a compliance programme, because that would be a failed programme by definition.” 18 Zie US Department of Justice and US Securities and Exchange Commission, FCPA: A Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act, <www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf>. 19 In algemene zin biedt artikel 5:46 lid 2 Awb perspectief voor boetematiging, omdat daarin de verplichting is opgenomen voor bestuursorganen om de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Zo kan een gedeeltelijke verwijtbaarheid aanleiding geven voor een gedeeltelijke matiging van de boete. Zie in dat verband bijvoorbeeld ABRvS 15 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF8951, punt 2.3.2. waarin de Afdeling oordeelt dat de overtreder oprechte inspanningen heeft verricht om een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen te voorkomen en dat daarom een



Hoe zou de ACM het gebruik van robuuste com plianceprogramma’s kunnen stimuleren? Het bestrijden van kartels is een belangrijke missie van de ACM. Hoge boetes en clementiebeleid van de ACM zijn effectieve wapens in die strijd. Het succes van het kartelverbod of het kartelbeleid van de ACM is echter niet afhankelijk van de hoeveelheid en hoogte van de opgelegde boetes, maar van de overtredingen die niet plaatsvinden of die vroeg in de kiem gesmoord kunnen worden. Vrijwillige compliance is in feite de ultieme vorm van kartelbestrijding. Er zijn nu al tal van bedrijven die zelf kartels bestrijden door middel van complianceprogramma’s en daarmee in feite de partners zijn van de ACM. Daar heeft onze maatschappij baat bij. De ACM kan die goedwillende bedrijven, in het bijzonder de divisie, manager of jurist die zich bezig houdt met de implementatie van het compliancebeleid, een krachtige steun in de rug geven door de implementatie van robuuste complianceprogramma’s daadwerkelijk te stimuleren. De meest voor de hand liggende manier om dit te doen is een vaste boetereductie te geven voor het bestaan van een complianceprogramma.20 Een dergelijk krachtig signaal vanuit de ACM geeft een duidelijke prikkel voor de top van bedrijven om (meer) te investeren in de opzet en uitvoering van complianceprogramma’s. Vanzelfsprekend ligt een boetereductie alleen in het verschiet voor een bona fide en robuust complianceprogramma. De bewijslast rust daarbij op de onderneming. De ACM is mijns inziens prima in staat om het kaf van het koren te scheiden. De complianceprogramma’s van ondernemingen waarvan de top betrokken is bij een kartel komen bijvoorbeeld (en vanzelfsprekend) niet in aanmerking voor een boetereductie, omdat de compliancecultuur in een dergelijk bedrijf een wassen neus is gebleken. In dit voorbeeld kan zelfs een boeteverhoging op zijn plek zijn wegens het implementeren van een onecht complianceprogramma. De boetereductie hoeft naar mijn mening ook geen boete-immuniteit te behelzen. Het doel van een boetereductie is niet om lagere boetes op te leggen, maar om boetes op een constructieve wijze te verminderen teneinde de implementatie van robuuste complianceprogramma’s op zinvolle wijze te stimuleren. Zo zijn er diverse mededingingsautoriteiten over de hele wereld, waaronder in Australië, Canada, Pakistan. Tsjechië, Singapore en het Verenigd Koninkrijk die een boetereductie kunnen geven voor het bestaan van complianceprogramma’s.21 De mededingingsautoriteit in

boetematiging van 50% op zijn plaats is. 20 Zoals de heer Fonteijn terecht suggereert bieden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM de nodige ruimte voor de ACM om het bestaan van als bona fide en robuust beoordeelde complianceprogramma’s als boeteverlagende omstandigheid aan te merken. Krachtens artikel 2.12, tweede lid, van de beleidsregels bepaalt de ACM in redelijkheid de mate waarin een omstandigheid leidt tot verhoging of verlaging van de boete. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid verdient het de voorkeur om de beleidsregels, in het bijzonder artikel 2.14 waarin de boeteverlagende omstandigheden zijn genoemd, te wijzigen. 21 Zie het nuttige artikel van T. Banks, N. Jalabert-Doury, ‘Best practices for


Zuid-Korea kan zelfs een boetereductie van 20% geven. Ook de Franse mededingingsautoriteit heeft op dit terrein beleid ontwikkeld. Zij kan een boetereductie geven van 10% voor de implementatie of verbetering van een complianceprogramma in het kader van een schikking.22 Hoewel dit systeem naar mijn mening minder ideaal is, omdat de schade al is geleden, geeft het een duidelijke prikkel voor ondernemingen om een robuust complianceprogramma in te voeren met het doel toekomstige overtredingen te voorkomen. De ACM heeft aldus meerdere opties om compliancebeleid meer dan een lippendienst te bewijzen. De omarming van een dergelijke, meer vooruitstrevende vorm van toezicht past naar mijn idee ook uitstekend bij de missie van de ACM, te weten het bevorderen van onder meer kansen voor bedrijven, en het high trust toezicht van de ACM op grond waarvan de primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen, opsporen en bestraffen van overtredingen ligt bij partijen die daar het beste zicht op hebben: het bedrijf zelf. Daardoor kan de ACM zich richten op de gekozen prioriteiten, in plaats van op veel breder terrein in veel meer detail toezicht te moeten houden.23 Het verdient in ieder geval aanbeveling dat de ACM haar eigen visie op complianceprogramma’s verder ontwikkelt en openbaar maakt. Uitgebreidere voorlichting over de mogelijkheden hoort bij een open mededingingsautoriteit die probleemoplossend toezicht propageert. Ik heb al aangegeven dat het te prijzen valt dat de heer Fonteijn de contouren beschrijft van een naar de maatstaven van de ACM goed werkend complianceprogramma. Dat is een goed begin dat idealiter zou uitmonden in een actievere en concretere promotie door de ACM van complianceprogramma’s voor Nederlandse bedrijven. Daarbij valt te denken aan een duidelijke beschrijving op haar website, een brochure, een visiedocument of een film(pje),24 maar ook aan de ondersteuning van wetenschappelijk onderzoek en de agendering van het onderwerp compliance op nationaal niveau binnen het Markttoezichthoudersberaad en op internationaal niveau binnen de ECN en de ICN.

Over de auteur Mr. Ruben Elkerbout is advocaat bij Stek. Hij is tevens vaste medewerker van MP.

compliance programs:Results of an international survey’, Concurrences No 2-2012. 22 Zie het Framework-Document van de Autorité de la concurrence van 10 februari 2012 betreffende Antitrust Compliance Programma’s, <www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/framework_document_ compliance_10february2012.pdf>. 23 Zie onder meer het visiedocument ‘Criteria voor goed toezicht’ van het Markttoezichthoudersberaad van 23 april 2013, <www.acm.nl/nl/ publicaties/publicatie/11364/Markttoezichthoudersberaad-publiceertCriteria-voor-goed-toezicht/>. 24 Zie bijvoorbeeld de website van de Canadese mededingingsautoriteit waar diverse middelen worden ingezet, zoals een film en diverse brochures, om complianceprogramma’s te bevorderen, < www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/h_03700.html>.

31

een lippendienst van de ACM

Recommend Documents