Position paper naar aanleiding van de analyse van de ACM over de Kip van Morgen
Op 26 januari 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een analyse gepubliceerd met de conclusie dat de afspraken over ‘De Kip van Morgen’ in strijd zijn met het mededingingsrecht. 1 Een tegenvaller voor alle partijen die direct en indirect betrokken zijn bij die afspraken. En voor alle anderen die afspraken maken voor verduurzaming van producten. Hoe kunnen we voorkomen dat de toetsing door de ACM al die zo hoognodige initiatieven om zeep helpt? De energieke samenleving Nederlandse bedrijven nemen steeds vaker verantwoordelijkheid voor verduurzaming van hun keten. In de Nederlandse winkelschappen neemt het aanbod aan duurzame producten dan ook gestaag toe. Het is een voorbeeld van de energieke samenleving, waar bedrijven en burgers zelf verantwoordelijkheid nemen voor hun omgeving en die proberen te verbeteren. De overheid laat verduurzaming ook steeds vaker over aan de markt in plaats van zelf als wetgever op te treden. Daarbij speelt de overheid vooral een faciliterende en stimulerende rol. Zo is in Nederland het marktaandeel van duurzamer geproduceerde grondstoffen en producten sterk gestegen. Als gevolg hiervan ontstaan er steeds meer keurmerken, duurzaamheidslabels en ‘ronde tafels’ met afspraken voor verbetering van arbeidsomstandigheden, milieu, volksgezondheid, biodiversiteit en dierenwelzijn in productieketens. 2 Volledig passend in deze trend, spraken supermarkten, organisaties uit de pluimveesector en uit de kippenvlees-verwerkende industrie in 2013 af op termijn te stoppen met de verkoop van ‘plofkip’. Er is veel maatschappelijke discussie over de productiewijze van vlees. Media, politiek en consumenten discussiëren bijvoorbeeld over dierenwelzijn en milieu bij het houden en het slachten van dieren. In reactie hierop gaf de Nederlandse veehouderij aan graag op een andere wijze te willen gaan produceren. Hiervoor is in 2012 een intentieverklaring getekend (ook wel het ‘Verbond van Den Bosch’ genoemd), waarin de verkoop van “alleen duurzaam geproduceerd vlees” als doel is gesteld. In het kader van dat initiatief is vervolgens ‘De Kip van Morgen’ gelanceerd. De afspraken houden in dat ‘De Kip van Morgen’ het regulier geproduceerde kippenvlees in het basisassortiment van supermarkten vanaf 2020 volledig gaat vervangen. De ‘Kip van Morgen’ leeft een iets prettiger leven en wordt een stuk milieuvriendelijker geproduceerd. De kiezende consument De Kip van Morgen vertoont veel gelijkenis met andere duurzaamheidsinitiatieven, die zijn ontstaan uit de samenwerking tussen bedrijfsleven en maatschappelijke organisaties. Denk aan het convenant weidegang waarin zuivelorganisaties, overheid, supermarkten en maatschappelijke organisaties afspraken hebben gemaakt om de Nederlandse koeien in de wei te houden. Bij de Kip van Morgen zijn niet alleen eisen aan de kip afgesproken, maar ook dat de betrokken supermarktketens hun inkoopvoorwaarden aan deze criteria aanpassen. Zij kopen en verkopen dus alleen kippenvleesproducten die tenminste aan de afgesproken eisen voldoen. De afspraken gelden overigens niet voor de productie van kippenvlees dat via slagers, poeliers en markthandelaren wordt verkocht. Ook kippenvlees dat wordt geëxporteerd (circa 70 procent van de nationale productie) valt niet onder de voorgestelde criteria. De duurzaamheidsafspraken over ‘De Kip van Morgen’ gaan verder dan de huidige wettelijke minimumeisen die gelden voor het commercieel houden van pluimvee in Nederland.
1
https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/13758/Analyse-ACM-van-duurzaamheidsafspraken-Kip-van-Morgen/
http://www.pbl.nl/sites/default/files/cms/Kabinetsreactie-op-PBLRapport-Verduurzaming-van-internationalehandelsketens.pdf 2
1
Dit alles betekent dat de consument (in 2020) zeker weet dat er in de supermarkt niet meer de slechtst geproduceerde kip ligt. Dat maakt de keuze kleiner, maar ook gemakkelijker. Er zijn heel veel soorten kip met allerlei keurmerken en labels waar de consument uit kan kiezen, maar die ziet door de bomen het bos vaak niet meer.3 De informatie op het etiket is in veel gevallen onduidelijk of onvolledig. De consument moet wel erg goed geïnformeerd zijn om de weg te vinden naar het product dat aan zijn eisen voldoet. Een keuze puur op basis van prijs, dus voor de goedkoopste (en minst duurzame), is daardoor meestal het snelst gemaakt. Om verduurzaming te stimuleren is het belangrijk dat er meer gegarandeerde afzet is voor leveranciers van duurzamere producten. Een afspraak als over de Kip van Morgen laat nog steeds veel keuze over voor de consument, maar zorgt ervoor dat alle kip in het schap elk geval aan (hogere) minimumeisen gaat voldoen.
De teruggetreden overheid De overheid zou ook voor hogere minimumeisen kunnen zorgen, maar ‘minder regels’ is de afgelopen jaren het streven. Wetten maken kost bovendien tijd en eisen die door de marktpartijen zelf worden afgesproken hebben vaak meer draagvlak en daardoor meer kans op een goede naleving. Voor de portemonnee van de consument maakt het geen verschil of de wetgever of partijen zelf eisen stellen, want ook bij strengere wettelijke eisen wordt de kip (iets) duurder. De vraag is dus waarom we jarenlang moeten wachten op nieuwe wetten, als de markt het zelf oppakt. De toetsende ACM De ACM blijkt echter van mening dat afspraken als over De Kip van Morgen in strijd zijn met de Mededingingswet, omdat ze het aanbod en daarmee de concurrentie beperken. De ACM moet er op toezien dat bedrijven eerlijk concurreren en consumentenbelangen beschermen. Dat is belangrijk om te voorkomen dat bedrijven prijzen opdrijven door onderlinge afspraken en zo de consument benadelen. Op grond van artikel 6, derde lid, Mededingingswet en artikel 101, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie heeft de ACM de mogelijkheid om bedrijven vrijstelling te verlenen van de eis dat ze geen onderlinge prijsverhogende of aanbod beperkende afspraken mogen maken. Er zijn vier vrijstellingscriteria: 1) Er moet sprake zijn van een verbetering van de productie en/of distributie van goederen of diensten en/of verbetering van de technische of economische vooruitgang; 2) Een “billijk aandeel” van deze voordelen moet ten goede komen aan de gebruikers; 3) De afspraken dienen noodzakelijk en proportioneel te zijn om verbetering te bereiken; 4) Er dient voldoende restconcurrentie over te blijven op de markt. In artikel 2 van de Beleidsregel Mededinging en Duurzaamheid is aangegeven welke voor duurzaamheid specifieke aspecten de ACM betrekt bij de beoordeling of dat het geval is. 4 Zo weegt de ACM ook de voordelen voor de gebruikers (consumenten) op de langere termijn mee. Toch voldoen de afspraken over de Kip van Morgen volgens de ACM niet aan deze criteria. Kritiek op de ACM toetsing Op deze analyse van de ACM van de Kip van Morgen is op drie niveaus kritiek mogelijk: Met betrekking tot de berekening van de hogere kostprijs voor de consument; Ten aanzien van de berekeningsmethodiek van de effecten;
Zo blijkt onder meer uit de resultaten van onderzoek in opdracht van Milieucentraal (november 2014): http://www.milieucentraal.nl/media/2049/20141126_factsheet_uitkomsten_onderzoek_duurzaamheidskeurmerken_def.pdf Zie ook: WRR rapport Naar een voedselbeleid, Amsterdam 2014, p. 85 en 108. 4 Besluit van de Minister van Economische Zaken van 6 mei 2014, nr. WJZ / 14052830, houdende beleidsregel inzake de toepassing door de Autoriteit Consument en Markt van artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet bij mededingingsbeperkende afspraken die zijn gemaakt ten behoeve van duurzaamheid, Stcrt. 2014, 13375. 3
2
Op het niveau van de scope van de huidige toetsing door de ACM, die beperkt is tot consumentwelvaart. Natuur & Milieu vindt dat de ACM ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de afspraken over De Kip van Morgen niet voor vrijstelling in aanmerking komen en dus in strijd zijn met de Mededingingswet, omdat De ACM een te beperkte aanpak hanteert (alleen toetsing op effecten voor consumentenwelvaart); De indicator bij de methodiek die de ACM hanteert bij het bepalen van de kosten en de baten voor de consument, betalingsbereidheid van de consument, niet juist is (gaat niet uit van wat de consument in werkelijkheid doet); De ACM bij de berekening niet alle baten heeft meegenomen; De afspraken wel noodzakelijk en proportioneel zijn om verduurzaming in de markt te bevorderen; Er nog wel restconcurrentie is en een groot marktaandeel bovendien juist noodzakelijk is voor verduurzaming van een product. Deze conclusie lichten we hieronder toe. Scope van de ACM toets Over dit meest fundamentele punt is discussie gaande in de vakliteratuur. De ACM toets neemt weliswaar niet-economische baten voor de consument in ogenschouw, maar blijft uitgaan van de economische invalshoek en toetst alleen op effecten voor consumentenwelvaart. Een andere mogelijke aanpak, binnen de kaders van de Europese mededingingsregels, is een zogenaamde ‘capability approach’, zoals voorgesteld door Gerbrandy en andere auteurs, waarbij wordt gekeken naar de effecten van afspraken op de mogelijkheden van bedrijven, consumenten én derden (zoals toekomstige generaties). Methodiek Om te bepalen of de Kip van Morgen in aanmerking komt voor het eerste vrijstellingscriterium is een kosten en batenanalyse (KBA) uitgevoerd. De baten van volksgezondheid, milieu en dierenwelzijn zijn afgezet tegen de kosten (de prijsverhoging). Zo’n KBA is op zichzelf een gedegen methode om consumentenwelvaart te analyseren, op een manier die breder kijkt dan enkel financieel effect. Natuur & Milieu vindt dit dan ook een goede methode als het gaat om consumentenwelvaart. Een belangrijke voorwaarde voor het toepassen van deze methode is echter wel, dat alle relevante kosten en baten worden meegenomen. In het geval van de Kip van Morgen ontbreken er in de KBA een aantal belangrijke baten, met name op het gebied van milieu. Zo zijn de baten van extra eisen aan de uitstoot van fijnstof en ammoniak uit de stal en overschakeling op RTRS soja en groene energie niet meegenomen. RTRS soja houdt in: aandacht voor natuurbehoud (geen ontbossing), biodiversiteit, verantwoord gebruik van gewasbeschermingsmiddelen, goede arbeidsomstandigheden en respect voor lokale landrechten. Overstappen naar groene energie is een belangrijke stap in het tegengaan van klimaatverandering. Ook op het gebied van volksgezondheid lijken de baten te laag ingeschat. De Kip van Morgen groeit langzamer en er wordt sterk ingezet om het aantal verwondingen aan borst en voetzolen te verminderen. Het is daarom onwaarschijnlijk dat het antibioticaverbruik even hoog zal liggen als dat van de plofkip, zoals nu berekend is. Daarnaast is ook afgesproken dat de Kip van Morgen werkt aan het sluiten van kringlopen, o.a. door te kijken naar Europese eiwitten in het veevoer en het terugbrengen van de CO2 footprint. Deze afspraken zijn momenteel nog niet concreet uitgewerkt, wat het inschatten van de baten lastig maakt. De afspraken op dit punt worden nu in de analyse echter helemaal buiten beschouwing gelaten.
3
Natuur & Milieu is om deze redenen van mening dat de ACM ten onrechte concludeert dat de extra kosten per kilo kipfilet voor het nemen van de maatregelen voor ‘De Kip van Morgen’ hoger zijn dan de baten op het gebied van dierenwelzijn, milieu en volksgezondheid; dat De Kip van Morgen’ uiteindelijk netto geen voordelen voor de consument oplevert en de afspraken dan ook ‘op voorhand niet lijken te voldoen aan het eerste vrijstellingscriterium’. Noodzaak en proportionaliteit De ACM kijkt vervolgens niet meer naar het tweede criterium, maar om meer inzicht te geven in hoe zij duurzaamheidsafspraken beoordeelt komt het derde criterium (gaat het om noodzakelijke en proportionele maatregelen?) nog wel aan de orde. Volgens de ACM is ook daar geen sprake van, omdat er ‘op dit moment een dynamiek in de markt [is] voor verkoop van kippenvlees dat zich juist richt op het van elkaar onderscheiden op het gebied van duurzaamheid en/of dierenwelzijn.’ Natuur en Milieu vindt het een goede zaak dat producenten en retailers zich met hun producten proberen te onderscheiden op het gebied van dierenwelzijn en milieu, maar hierboven hebben we aangegeven dat een onoverzichtelijk assortiment de consument niet helpt in het bepalen van de voor hem juiste keuze. Bovendien zijn afspraken noodzakelijk om het voor producenten rendabel te maken aan bovenwettelijke eisen te voldoen. Restconcurrentie De ACM constateert dat er nog wel enige restconcurrentie overblijft na 2020. Regulier geproduceerde kip blijft immers nog verkrijgbaar bij kleine supermarkten die niet meedoen met de Kip van Morgen en andere verkoopkanalen, zoals poeliers, slagers en markthandelaren. Aangezien die maar ongeveer vijf procent van de markt voor verkoop van kip aan consumenten betreffen, zet de ACM toch vraagtekens bij het voldoen aan dit criterium. Natuur en Milieu vindt de grote dekking van de afspraken over de Kip van Morgen juist een noodzakelijk onderdeel van de afspraken. Verduurzaming van een product komt namelijk niet tot stand wanneer er sprake is van een te klein marktaandeel.
Wat nu? De overheid kiest er voor om duurzaamheid aan de samenleving of de markt over te laten. Steeds meer burgers vragen om duurzamere producten en verwachten dat bedrijven samenwerken om dit voor elkaar te krijgen. Maar dan moet de overheid daar wel de ruimte voor geven, ook in het kader van het mededingingsrecht. De analyse van de ACM van de Kip van Morgen kan verstrekkende gevolgen hebben voor alle vergelijkbare duurzaamheidsinitiatieven zoals de afspraak van de supermarktbranche om het visassortiment te verduurzamen. Hiervoor heeft het CBL in 2008 het actieplan 'Vis Beter' opgesteld. De supermarkten spraken, onder andere, af dat alle gevangen vis per 2011 moest voldoen aan de normen van MSC (Marine Stewardship Council) of gelijkwaardig. Bijna al het aanbod vers gevangen vis in de Nederlandse supermarkt is nu MSC gecertificeerd (of gelijkwaardig). In december 2011 maakten alle supermarkten ook afspraken voor het certificeren van kweekvis. Kweekvissoorten als zalm, pangasius en tilapia en garnalen zijn populair bij de consument en worden veel gekocht in de supermarkt. Het streven is dat in 2016 alle kweekvis in de supermarkt voldoet aan de duurzaamheidsstandaard Aquaculture Stewardship Council (ASC) of gelijkwaardig. Een andere soortgelijke afspraak, is de sector-brede afspraak van de supermarkten om uiterlijk in 2015 uitsluitend verantwoorde soja (RTRS of gelijkwaardig) in te kopen voor de productie van alle huismerkproducten. Hiervoor heeft CBL zich aangesloten bij de Stichting Ketentransitie Verantwoorde Soja. De stichting is een uniek samenwerkingsverband van o.a. diervoederindustrie, zuivel-, vlees- en
4
eiersector, supermarkten en het Initiatief Duurzame Handel (IDH) die gezamenlijk werken aan verantwoorde soja voor de Nederlandse markt. Maatschappelijke organisaties zoals Natuur & Milieu, Solidaridad en Wereld Natuur Fonds (WNF) ondersteunen dit initiatief. Voor de ontwikkeling van nieuwe verduurzamingsafspraken kan het risico van een negatief oordeel van de ACM leiden tot terughoudendheid of zelfs tot het afzien van een initiatief.
Er zijn in het algemeen drie mogelijkheden om te voorkomen dat de ACM toets aan het mededingingsrecht huidige en toekomstige duurzaamheidsafspraken onnodig belemmert: 1) Bezwaar maken tegen het oordeel van de ACM en naar de rechter stappen. In het geval van de Kip van Morgen is er echter (nog) geen sprake van een veroordeling door de ACM en is dat dus (nog) niet mogelijk. 2) Aanpassen van de afspraken zodat ze de toets van de ACM doorstaan. Dit is wat de ACM de partijen bij de Kip van Morgen heeft geadviseerd. Het is echter niet duidelijk hoe dat zou kunnen zonder het doel van de afspraken, in 2020 geen vlees in het schap dat niet duurzamer is geproduceerd, los te laten. 3) Een andere, ruimere, toetsing door de ACM. Dit is het enige dat ruimte kan geven aan dit soort duurzaamheidsafspraken. Daarvoor is het nodig dat de ACM niet alleen kijkt naar effecten op consumentenwelvaart in enge zin. Als de ACM dat toch doet dienen alle baten bij de beoordeling te worden betrokken en moet bij de toetsing van de noodzakelijkheid en proportionaliteit ook worden gekeken naar de noodzaak om niet duurzame producten als plofkip uit het schap te kunnen weren en om voldoende afzet voor duurzamere producten te creëren. Daartoe biedt het Europese mededingingsrecht de ACM ook de mogelijkheid. 5 Een fundamentelere oplossing is het hanteren van een breder welvaartsbegrip, zoals door gezaghebbende auteurs als Gerbrandy voorgesteld. 6
5
Gerbrandy, A. (2013). Duurzaamheidsbelangen in het mededingingsrecht: de positie van ACM ten opzichte van het Hof. Nederlands Tijdschrift voor Europees recht, 9, (pp. 326-332) (7 p.). 6 Rutger Claassen, Anna Gerbrandy, “Bredere kijk op mededingingsrecht gewenst”, Me Judice, 24 februari 2015.
5
