Actuele fEiten en achtergronden over Europese aanbestedingen
NOVE M BER 2 0 1 3 / NR . 8
N TENDER
I
E
THERMOMETER
In Nederland gepubliceerde Europese aanbestedingen
W
S
B
R
I
E
F
8
IN DIT NU MMER :
1 2B-diensten in de Aanbestedingswet: wat als de B-dienstenprocedure niet wordt gekozen? 3 Wettelijke referentietermijn nekt architectenbranche 4 Faillissementen en de gevolgen voor aanbestedingen 6 DE ZAAK: De zaak Omrin: AVR/Westland ‘all over
6500
6336
U
again’? 8 AUTEURSREGISTER 2013
3278
3224
3058
3276
2012
2B-diensten in de Aanbestedingswet: wat als de B-dienstenprocedure niet wordt gekozen? 2013
januari-OKTOBER opdrachten gunningen Bron: TenderPlus Aanbestedingsinformatie, www.tenderplus.nl
Vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet moesten aanbestedende diensten bovendrempelige2 opdrachten voor diensten, zoals vermeld in bijlage 2B bij het Bao, via een verlicht regime in de markt plaatsen.3 De oorsprong van dit verlichte regime is gelegen in het uitgangspunt dat buitenlandse marktpartijen in beginsel niet geïnteresseerd zijn in deze 2B-diensten (geen duidelijk grensoverschrijdend belang), op basis waarvan de opdracht niet voor Europese concurrentie hoeft te worden opengesteld. Bovendrempelige opdrachten voor 2B-diensten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang behoefden daarom niet Europees aanbesteed te worden. Er diende uitsluitend te worden voldaan aan de eisen die het Bao stelde aan de technische specificaties van de opdracht, de mededeling van het resultaat van de aanbesteding aan de Europese Commissie alsmede de eventuele publicatie daarvan.4 Het verlichte regime dat op grond van het Bao gold is overgenomen uit de Europese Richtlijn 2004/18/EG. TEN DER NIEUWSBRIEF – NOVEMBER 2013
Tender_08_13.indd 1
De Aanbestedingswet heeft voor de zogeheten 2B-diensten met een geraamde waarde vanaf de Europese drempelwaarde een nieuwe procedure geïntroduceerd: de B-dienstenprocedure. De aanbestedende dienst1 kan ervoor kiezen deze procedure te volgen. Maar wat als hij niet kiest voor de B-dienstenprocedure? Geldt dan het verlichte regime zoals de Europese Richtlijn voorschrijft? Of moet een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd? Procedure voor B-diensten De Aanbestedingswet, waarmee de Richtlijn sinds 1 april 2013 in ons wetssysteem is geïmplementeerd, heeft met de artikelen 2.38 en 2.39 ‘de procedure voor B-diensten’ geïntroduceerd. Deze procedure voor de aanbesteding van 2Bdiensten is strikter geformuleerd en verschilt inhoudelijk op een enkel punt met het verlichte regime in de Richtlijn.5 De B-dienstenprocedure in de Aanbestedingswet schrijft naast de voorschriften inzake de technische specificaties, de mededeling van het gunningsresultaat aan de Europese Commissie en de eventuele publicatie daarvan, tevens de (logische) verplichting van de aanbestedende dienst voor om de inschrijvingen te beoordelen op de betreffende specificaties, eisen en normen. Daarnaast dient hij een procesverbaal van opdrachtverlening op te maken. Het meest opmerkelijke onderscheid tussen de Europese en nationale regelgeving is ons inziens dat de Richtlijn het verlichte regime verplicht voorschrijft, terwijl artikel 2.38 lid 1 Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst
de B-dienstenprocedure kan volgen. De diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening – eveneens vermeld in bijlage 2B bij de Richtlijn – vormen daarop een uitzondering. Deze diensten ‘moet’ de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.38 lid 3 Aanbestedingswet volgens de B-dienstenprocedure aanbesteden ‘tenzij hij anders besluit’ (comply or explain). Ten aanzien van de optionele toepassing van de B-dienstenprocedure rijst de vraag wat de aanbestedende dienst moet doen indien hij de B-dienstenprocedure niet wenst toe te passen. Volgt in dat geval een Europese aanbestedingsprocedure? Of dient hij het verlichte regime uit de Richtlijn toe te passen? Het ligt wellicht voor de hand om dit laatste te denken. Uit de Memorie van Toelichting6 bij de Aanbestedingswet volgt immers dat de wetgever de Europese regelgeving en jurisprudentie omtrent het verlichte regime dat geldt voor de 2B-diensten, heeft willen codificeren. De wetgever wijst daarbij op de uitspraak inzake An Post7 waaruit volgt dat indien geen 1
14/11/13 7:23 PM
sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, de B-dienst niet aanbesteed hoeft te worden. In de Memorie van Toelichting zou derhalve kunnen worden gelezen dat indien niet voor de Bdienstenprocedure wordt gekozen, het verlichte regime uit de Richtlijn van toepassing is. Uit de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet blijkt het tegendeel. Artikel 54 lid 1 van het wetsvoorstel van de Aanbestedingswet8 voorzag namelijk in de expliciete regel dat in afwijking van de verplicht toe te passen Europese (niet-)openbare procedure, voor een 2B-dienst de B-dienstenprocedure kon worden toegepast. Na de consultatieronde en het advies van de Raad van Advies is de tekst van het wetsvoorstel aangepast en zijn de artikelen inzake 2B-diensten omgezet naar de huidige artikelen 2.38 en 2.39. Uit de parlementaire geschiedenis is helaas niet te achterhalen waarom het expliciete voorschrift dat de Europese (niet-)openbare procedure moet worden toegepast indien de aanbestedende dienst niet kiest voor de B-dienstenprocedure, is geschrapt.
Middenwegalternatief Zoals reeds genoemd schrijft artikel 2.38 lid 3 Aanbestedingswet de B-dienstenprocedure voor ten aanzien van gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening tenzij de aanbestedende dienst anders besluit. Achter deze bepaling schuilt het initiatiefwetsvoorstel om de huishoudelijke verzorging in de Wet maatschappelijke ondersteuning vrij te stellen van de aanbestedingsplicht.9 In de hieropvolgende discussie tussen de toenmalige Minister van Economische Zaken en Tweede Kamerleden is vastgesteld dat het niet mogelijk is om (thuis)zorgdiensten van het aanbestedingsrecht uit te zonderen omdat uit het Europees recht voortvloeit dat deze diensten als 2B-diensten10 onder het verlichte regime vallen.11 Vervolgens is besloten tot het middenwegalternatief om voor deze dienstverlening de B-dienstenprocedure verplicht voor te schrijven en bij wijze van uitzondering een reguliere Europese aanbestedingsprocedure toe te passen. Op grond daarvan lijkt het logisch om die lijn door te trekken en te concluderen dat het alternatief voor de optionele B-dienstenprocedure van artikel 2.38 lid 1, eveneens de Europese (niet-)openbare aanbestedingsprocedure is. Deze conclusie wordt – na enig puzzelen – ondersteund door de Aanbestedingswet zelf, of beter gezegd: door de uitzonderingen die daarop gelden. B-diensten vallen onder de definitie van ‘overheidsopdrachten voor diensten’ en dienen daarom – wanneer deze bovendrempelig zijn – op grond van deel 2 van de wet Europees te worden aanbesteed, 2
Tender_08_13.indd 2
tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval. In deel 2 van de wet, noch elders in de wet, worden 2Bdiensten uitgezonderd van de toepasselijkheid van (een deel van) de Aanbestedingswet. Bovendrempelige 2B-diensten zijn op grond van de Aanbestedingswet dus Europees aanbestedingsplichtig, tenzij de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.38 kiest voor de B-dienstenprocedure.
Nieuwe categorie sociale en andere specifieke diensten Het voorstel voor de nieuwe Europese Richtlijn12 maakt geen onderscheid tussen de huidige 2Aen 2B-diensten. Het voorstel introduceert een nieuwe categorie ‘sociale en andere specifieke diensten’. Deze staan vermeld in bijlage XVI bij de nieuwe Richtlijn en komen gedeeltelijk overeen met de huidige 2B-diensten. De sociale en andere specifieke diensten met een (voor diensten zeer hoge) geraamde waarde van € 750.00013 moeten worden aangekondigd en met inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijkheid worden gegund.14 Voorts zondert de nieuwe Richtlijn een aantal specifieke diensten in het geheel uit van de toepassing van de nieuwe Richtlijn.15 Deze uitzonderingen zien zowel op diensten die op de huidige 2B-lijst staan, zoals juridische diensten, als op diensten die op de huidige 2A-lijst staan, zoals bankdiensten. De nieuwe Richtlijn zal dus al met al minder snel verplichten tot het openstellen van de Europese markt voor dienstenopdrachten dan de huidige Richtlijn en de Aanbestedingswet doen. Naar verwachting zullen de Lidstaten worden verplicht de nieuwe Richtlijn begin 2016 te implementeren in de nationale rechtsorde. De Aanbestedingswet moet daarop dan worden gewijzigd. Dit lijkt ons een goed moment voor onze wetgever om te evalueren of de huidige verzwaring van de aanbestedingsplicht voor B-diensten moet worden voortgezet dan wel aansluiting dient te worden gezocht bij de nieuwe Richtlijn.
wordt gekozen, tenzij de aanbestedende dienst een Europese aanbestedingsprocedure passend vindt. Met de B-dienstenprocedure in de Aanbestedingswet bestaat het verlichte regime in feite nog steeds, hoewel het daarin is geregeld als een specifieke procedure met striktere voorschriften dan in de Richtlijn en het Bao. Opvallend is dat de nieuwe Richtlijn voor de nieuwe categorie ‘sociale en andere specifieke diensten’, die overigens gedeeltelijk overeenkomt met de huidige B-diensten, in een lichter regime voorziet dan de huidige Richtlijn. Afgewacht moet worden of de Aanbestedingswet daarop wordt aangepast dan wel een procedure wordt ingericht voor de sociale en specifieke diensten, vergelijkbaar met de B-dienstenprocedure, waardoor het verschil tussen de nationale en Europese regelgeving groter wordt. mr. J.C. Verlinden-Bijlsma en mr. C. Visser Brackmann Aanbestedingsspecialist
Noten 1. Voor de leesbaarheid van dit artikel bespreken wij uitsluitend de situatie die geldt voor aanbestedende diensten en laten de regeling ten behoeve van de speciale-sectorbedrijven die daarvan op onderdelen afwijkt (zie art. 3.40 en 3.41 Aw) buiten beschouwing. 2. Opdrachten met een geraamde waarde vanaf de toepasselijke Europese drempelwaarde. 3. Artikel 21 Bao. 4. Artikel 21 Bao. 5. Artikel 21 Richtlijn 2004/18/EG. 6. TK vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 65 en 66. 7. HvJEG 13 november 2007, zaak C-507/03. 8. TK vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 2. 9. Wetsvoorstel 31.353 nr. A. Dit wetsvoorstel is aangenomen en in werking getreden op 1 oktober 2012. 10. Ervan uitgaande dat de ‘thuiszorg’ moet worden gekwalificeerd als een 2B-dienst. Het is ook mogelijk dat de thuiszorg voor het overwegende deel een
Conclusie Hoewel er niet veel is gewijzigd ten aanzien van 2B-diensten, is het uitgangspunt in de Aanbestedingswet anders dan in de Richtlijn en het Bao. Op grond van de tekst van de geldende Richtlijn geldt voor 2B-diensten een verlicht regime. Vanzelfsprekend mag de aanbestedende dienst daarvan afwijken en vrijwillig kiezen voor een Europese aanbestedingsprocedure. Op grond van de Aanbestedingswet geldt het omgekeerde. Opdrachten voor 2B-diensten zijn Europees aanbestedingsplichtig, tenzij de aanbestedende dienst kiest voor de B-dienstenprocedure. Bij diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening is het uitgangspunt dat de B-dienstenprocedure
schoonmaakcomponent heeft waardoor de dienst kwalificeert als een 2A-dienst. Zie hierover ook de bijdragen van mr. R.S. Damsma en mr.drs. T. van Helmond in TA november 2010 ‘Aanbesteding huishoudelijke hulp: plicht of keuze?’ en in TA september 2012 ‘Aanbestedingsplicht voor huishoudelijke hulp: wie heeft het laatste woord?’. 11. TK vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 49, item 4. 12. COM/2011/0896: Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (klassieke overheid), gewijzigd op 12 juli 2013. 13. Exclusief btw. 14. Artikelen 74 tot en met 76 voorstel nieuwe Richtlijn. 15. Artikel 10 voorstel nieuwe Richtlijn. T E ND E R N I E U WS BR I E F – N OV E M B E R 2 0 1 3
14/11/13 7:23 PM
Wettelijke referentietermijn nekt architectenbranche ‘Driejarige referentietermijn steeds problematischer’, kopte een alarmerend nieuwsbericht van de Bond van Nederlandse Architecten afgelopen zomer.1 Onder de nieuwe Aanbestedingswet passen aanbestedende diensten deze wettelijke referentietermijn onnodig strikt toe. Architecten zitten met de handen in het haar. Niet alle type opdrachten worden even vaak aanbesteed en door de aanhoudende crisis beschikken architecten over minder recente referenties. Ook andere technische adviseurs worstelen met de rigide referentietermijnen. Aldus worden onnodig veel geschikte marktpartijen uitgesloten en krijgen aanbesteders niet automatisch de meest passende referenties voorgeschoteld. Een nieuw structureel probleem krijgt vorm. Tot concrete klachten bij de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft het nog niet geleid, maar dat lijkt een kwestie van tijd. Verbiedt de Aanbestedingswet daadwerkelijk ruimere referentietermijnen?
Vijf jaar mag Het artikel in de Aanbestedingswet over technische geschiktheidseisen (Aw art. 2.93) kan niet de oorzaak zijn van de problematiek. De wettekst is nagenoeg ongewijzigd ten opzichte van het oude Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (art. 49) en de vigerende richtlijn 2004/18/EG (art. 48). De angel zit in de staart van paragraaf 3.5.2 van de Gids Proportionaliteit, waar nadrukkelijk de referentietermijn van drie jaar voor diensten en vijf jaar voor werken wordt voorgeschreven. Korter mag, langer niet. Dat is opmerkelijk, zeker gezien de laagdrempelige toegang tot overheidsopdrachten, met name ook voor het MKB, die de Aanbestedingswet voorstaat. Een strikte grammaticale interpretatie impliceert een maximale referentietermijn van drie jaar voor architectendiensten. Echter, wanneer om opgeleverde referenties wordt gevraagd of referenties waarvan de uitvoering is gestart, wordt feitelijk gevraagd om het werk dat het resultaat is van de eerder opgedragen architectendienst. Daar past de referentietermijn van werken (vijf jaar) bij. Deze redenering was gangbaar voor de Aanbestedingswet en kan ook nu nog worden gebruikt. Wel moet de vraag worden gesteld in hoeverre de architect kan worden op afgerekend het werk van de aannemer. Daarom vraagt de gemeente Rotterdam architecten niet om opgeleverde referentieprojecten, maar om definitieve ontwerpen.
Proportionaliteit Vijf jaar biedt niet altijd uitkomst. Sommige opgaven worden slechts sporadisch aanbesteed. Natuurlijk kan een aanbesteder eerst in de nadere selectie referentieprojecten vragen – de driejarige termijn geldt niet voor selectiecriteria (Aw art. 100; Richtlijn 2004/18/EG art. 44 lid 3) – of in het kader TEN DER NIEUWSBRIEF – NOVEMBER 2013
Tender_08_13.indd 3
van de technische bekwaamheidseisen andere bewijsmiddelen verlangen – bij voorbeeld het CV van de projectarchitect(en) – maar dat strookt niet altijd met diens zekerheidswens. De Europese Commissie erkent inmiddels ook dat rigide referentietermijnen onwenselijk zijn. De nieuwe concept-Richtlijn (Annex XIV) stelt: ‘Indien noodzakelijk om een toereikend concurrentieniveau te waarborgen, kunnen de aanbestedende diensten aangeven dat bewijs van relevante leveringen of diensten die langer dan drie jaar geleden zijn geleverd of verleend toch in aanmerking worden genomen.’2 Deze richtlijn is echter nog niet van kracht. Toch kunnen aanbestedende diensten ruimere termijnen hanteren. Aw art. 2.93 (Richtlijn 2004/18/ EG art. 48) dient uitsluitend om administratieve lasten te beperken. Derhalve is een ruimere termijn verdedigbaar, mits dit niet leidt tot grotere administratieve lasten. Gezien de invulling van het proportionaliteitsbeginsel in de Gids Proportionaliteit, moeten te strikte referentietermijnen als buitenproportioneel bestempeld worden wanneer zij de feitelijke concurrentiestelling onnodig beperken. Dergelijke termijnen zijn ook ondoelmatig wanneer de aanbesteder daardoor niet de bureaus met de beste papieren kan selecteren. Uiteraard moet een verruiming van de referentietermijn altijd onderbouwd (kunnen) worden, zoals de gemeente Rotterdam deed in de Europese architectenselectie voor het nieuwe Collectiegebouw van Museum Boijmans Van Beuningen.3 Architecten waren uitgesproken positief over de Rotterdamse verruiming. Wanneer alle gegadigden (stilzwijgend) instemmen met de verruiming is het juridisch risico nagenoeg nihil. Tegen ruimere referentietermijnen is nog nooit bezwaar aangetekend.
inrichten van de selectieprocedure van architecten, stedenbouwkundigen en landschapsarchitecten. Het doel van het protocol is de juiste ontwerper te selecteren voor de juiste opgave, wat er uiteindelijk toe moet leiden dat er betere ontwerpen komen die eer doen aan de titel ‘Rotterdam Architectuurstad’. Een van de speerpunten van het protocol is het stellen van proportionele referentie-eisen. Voor het Collectiegebouw Museum Boijmans Van Beuningen zocht men naar referenties van gebouwen van vergelijkbare complexiteit, inpassing en/of versterking van de bestaande omgeving en aansprekendheid. Mede gezien de economische omstandigheden zijn er de afgelopen drie tot vijf jaar ten opzichte van de jaren daarvoor weinig relevante referentieprojecten ontworpen. Het oprekken van de referentietermijn naar tien jaar geeft meer gegadigden de kans om mee te doen aan de architectenselectie, maar ook de aanbestedende dienst meer keuze om de vijf gegadigden te selecteren met de meeste kennis en ervaring die benodigd is voor het project.
Conclusie Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet gaan aanbesteders onnodig strikt om met wettelijke referentietermijnen bij architectenselecties. De wet biedt ruimte om de vijfjarige referentietermijn voor werken te hanteren. Met een beroep op het proportionaliteitsbeginsel kan zelfs een ruimere termijn worden gehanteerd, mits deugdelijk gemotiveerd. Zo krijgen architecten toegang tot overheidsopdrachten en kan inkopend Nederland efficiënter aanbesteden. Daar is iedereen bij gebaat. ir. L. Melissen (Gemeente Rotterdam) dr.mr. M. Geertse (Architectuur Lokaal/Steunpunt Architectuuropdrachten & Ontwerpwedstrijden)
Praktijkvoorbeeld Als onderdeel van de Architectuurnota 2010 heeft de gemeente Rotterdam een protocol ontwerperselecties opgesteld in samenwerking met het Architectenplatform Rotterdam, waarin het Rotterdamse architectuurcentrum AIR, de BNA en een representatieve afspiegeling van de architectengemeenschap die een sterke betrokkenheid bij Rotterdam zitting hebben. Het protocol is een hulpmiddel bij het bepalen en
mr. N. van Thiel (Bond van Nederlandse Architecten)
Noten 1. BNA, persbericht d.d. 25 juli 2013. 2. Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten. COM/2011/0896 definitief (20 december 2011). 3. TN15609-SF02, Aankondiging van een opdracht 20130515115610. 3
14/11/13 7:23 PM
Faillissementen en de gevolgen voor aanbestedingen Ook al is er enig zicht op economisch herstel, in Europa leidt de economische crisis tot veel faillissementen van ondernemingen. Deze faillissementen kunnen voor aanbestedende diensten grote gevolgen hebben voor projecten die reeds zijn aanbesteed. Wanneer een project of opdracht slechts ten dele is uitgevoerd, wordt een aanbestedende dienst opgezadeld met een probleem: hoe nu verder? Faillissement en doorstart In het algemeen neemt bij een faillissement van een onderneming de curator het initiatief te onderzoeken of de onderneming kan worden voortgezet om een doorstart te maken. Door de onderneming geheel of gedeeltelijk ‘going concern’ over te dragen kan meestal de hoogste prijs worden gerealiseerd. Ook rechten uit contracten van de gefailleerde onderneming met derden kunnen worden overgedragen. Te denken valt aan voor de onderneming wezenlijke contracten uit een orderportefeuille, waaronder overheidsopdrachten. Dat soort contracten kan uiteraard een grote waarde vertegenwoordigen. Hoewel met betrekking tot overheidsopdrachten vaak contractueel is bepaald dat deze in geval van faillissement door de (overheids) opdrachtgevers/aanbestedende diensten ontbonden kunnen worden of opzegbaar zijn, komt het vaak voor dat deze opdrachtgevers toch genegen zijn mee te werken aan een doorstart. Vast staat dat de curator zonder medewerking van de contractuele wederpartij de lopende contracten niet kan overdragen. De vraag die nu beantwoord moet worden is of aanbestedende diensten aan een doorstart kunnen meewerken zonder het aanbestedingsrecht geweld aan te doen.
Het toepasselijke aanbestedingsrecht als kader In de nu geldende aanbestedingswetgeving bestaat er geen wettelijke regeling voor de gevolgen wanneer een ondernemer na de definitieve gunning van een overheidsopdracht failliet gaat. De voorstellen voor de nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen1 bieden weliswaar een toekomstige wettelijke regeling – niet specifiek voor de gevolgen van een faillissement van een ondernemer – maar die loopt via de voorgestelde uniforme bepaling ‘wijziging van opdrachten gedurende de termijn’. Deze bepaling is de codificatie van het leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging van opdrachten’ voorvloeiende uit het zogenoemde Pressetext-arrest van het Europese 4
Tender_08_13.indd 4
Hof van Justitie van de Europese Unie.2 Ondanks het feit dat de vorenstaande nieuwe richtlijnen nog geen wettelijke voorschriften zijn, wordt daarnaar in de Nederlandse jurisprudentie veelal impliciet en in een enkele zaak zelfs expliciet verwezen als reeds geldend rechtersrecht. De reeds opgeworpen vraag wordt door mij behandeld mede aan de hand van de criteria als neergelegd in de bepaling ‘wijziging van opdrachten gedurende de termijn’ en bestaande Nederlandse jurisprudentie ter zake.
Uitgangspunten en uitzonderingen Primair gelden in de voorgestelde richtlijnen als algemene uitgangspunten: (1) een wezenlijke wijziging van de bepalingen van een opdracht voor werken, leveringen of diensten tijdens de looptijd ervan vormt een nieuwe gunning in de zin van deze richtlijn en vereist een nieuwe gunningsprocedure overeenkomstig de wettelijke aanbestedingsvoorschriften, en (2) de vervanging van de ondernemer wordt geacht een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van punt 1. Anderzijds gelden als bijzondere uitzonderingen daarop: (a) het uitgangspunt onder punt 2 geldt niet indien er sprake is van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke ondernemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van de aanbestedingsvoorschriften te omzeilen; (b) wanneer de waarde van de wijziging in geld kan worden uitgedrukt, wordt de wijziging niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van punt 1 wanneer de waarde ervan de vastgestelde Europese drempelwaarden niet overschrijdt en wanneer deze minder dan 5% van de prijs van de aanvankelijke opdracht bedraagt, mits de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigt. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de
waarde beoordeeld op basis van de cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen; (c) wijzigingen van een opdracht worden niet geacht wezenlijk te zijn in de zin van punt 1 wanneer door de aanbestedingsdocumenten is voorzien in duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausules of -opties. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of keuzemogelijkheden alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of keuzemogelijkheden die de algemene aard van de gunningsprocedure kunnen veranderen.
Vervanging van de ondernemer na faillissement In de schaarse jurisprudentie alwaar na de definitieve gunning van een overheidsopdracht aan een ondernemer, deze vervolgens failliet gaat en vervangen wordt door een andere ondernemer, komt het volgende beeld naar voren. I. Het meest recente vonnis over dit onderwerp is van de Rechtbank Midden Nederland, vestigingsplaats Lelystad, van 2 oktober 20133. Deze komt tot de volgende beoordelingen ten aanzien van de zaak. Na een Europese aanbestedingsprocedure sluit een gemeente raamovereenkomsten met de rechtsopvolger van de inschrijver vanwege een algemene fusie. Vervolgens gaat deze contractpartij failliet, maar na een succesvolle doorstart vanuit een nieuwe vennootschap worden de lopende opdrachten voortgezet onder dezelfde condities zoals die met de failliete contractpartij overeengekomen zijn. De gemeente gaat hiermee akkoord. Op basis van de condities vordert vervolgens de gemeente een geldbedrag op grond van de bonus/malus-regeling. Een van de verweren van de nieuwe contractpartij: de contractoverneming is aanbestedingsrechtelijk niet toegestaan. De rechter gaat mee in dit verweer, dat er bij vervanging van een contractpartner in beginsel sprake is van een ‘wezenlijke wijziging’ van de opdracht, hetgeen leidt tot een nieuwe aanbestedingsplichtige opdracht. Het feit dat T E ND E R N I E U WS BR I E F – N OV E M B E R 2 0 1 3
14/11/13 7:23 PM
in dit geval niet opnieuw is aanbesteed, doet er echter niet aan af dat tussen de gemeente en verweerder rechtsgeldige overeenkomsten zijn gesloten. Het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd leidt er niet toe dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is ingevolge het Burgerlijk Wetboek (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305; HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 en de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, die op 1 april 2013 is opgevolgd door de Aanbestedingswet 2012, waar in beide wetten was en is gekozen voor de vorm ‘in rechte vernietigbaar’). De contractoverneming als overeenkomst is op grond van het aanbestedingsrecht dus niet nietig, maar wel vernietigbaar door de rechter. Dit betekent dat op grond van hoofdstuk 4.3 Aanbestedingswet 2012 een benadeelde ondernemer de vordering tot vernietiging uiterlijk voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten, moet hebben ingesteld, maar dan nog kan de rechter alle omstandigheden in acht nemende van een vernietiging van de overeenkomst afzien. II. Ook de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg, vestigingsplaats Roermond, is in zijn vonnis van 17 mei 20134 heel helder in zijn oordeel ten aanzien van een Europees aanbestede raamovereenkomst met drie ondernemers A, B en C, waarbij C failliet gaat en vervolgens een doorstart maakt in een nieuwe B.V. ‘De aanbestedende dienst handelt ten opzichte van A en B onrechtmatig en onzorgvuldig, indien zij toestaat dat een derde partij (in casu de nieuwe C B.V.) achteraf partij wordt bij de raamovereenkomst waarbij ook nog eens zou gelden dat een aantal minimumvereisten waaraan A en B moesten voldoen niet gelden ten aanzien van die derde. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat immers vast dat de nieuwe C B.V. niet heeft meegedaan aan voornoemde aanbestedingsprocedure en ook niet kan voldoen aan alle aanbestedingsvoorwaarden (bijvoorbeeld voor wat betreft de minimumvereisten voor wat betreft financiële en economische draagkracht). Daardoor wordt de nieuwe C B.V. als concurrent van A en B door aanbestedende dienst bevoordeeld. Indien een dergelijke handelwijze door een overheidsorgaan zou worden toegestaan zouden het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, zoals dat tijdens de aanbestedingsprocedure geldt, volstrekt zinloos zijn. De voorzieningenrechter acht het daarbij niet relevant dat de nieuwe C B.V. is samenTEN DER NIEUWSBRIEF – NOVEMBER 2013
Tender_08_13.indd 5
gesteld uit de oude medewerkers, met het oude materieel werkt en gebruik kan maken van de al bestaande ervaring van de (oude) onderaannemers, omdat de nieuwe C B.V. een geheel nieuwe rechtspersoon is. Het feit dat de raamovereenkomst ten opzichte van de gefailleerde C B.V. civielrechtelijk niet is beëindigd en een ontbinding van de raamovereenkomst volgens de aanbestedende dienst mogelijk “gedoe” zou opleveren met de curator rechtvaardigt op geen enkele manier dat alle beginselen en regels van het aanbestedingsrecht volledig buiten beschouwing worden gelaten. Daarbij komt dat de aanbestedende dienst een dergelijke situatie had kunnen ondervangen door als opsteller van de raamovereenkomst een voorbehoud te maken c.q. een regeling in de raamovereenkomst op te nemen voor de situatie dat een van de aannemers zou failleren.’ III. Het voornoemde vonnis van de Roermondse rechter is ook in lijn met het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 24 januari 2012.5 Deze uitspraak betreft een vervanging van de ondernemer, waarbij de rechter oordeelt dat de vervanging van een ondernemer geacht wordt een wezenlijke wijziging te zijn in de zin van het bepaalde in het Pressetext-arrest en expliciete verwijzing naar eerder voormelde (nieuwe) Europese richtlijn voor de gunning van overheidsopdrachten. Uitgangspunt is dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie de winnende inschrijver niet mag worden vervangen door een andere inschrijver zonder de opdracht opnieuw voor concurrentie open te stellen, tenzij deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten. Vast staat dat de aanbestedende dienst die mogelijkheid niet in de aanbestedingsdocumenten heeft opgenomen. De conclusie uit vorenstaande rechtspraak is dat na een afgeronde (Europese) aanbestedingprocedure met een gunning van de opdracht/het contract aan/met een ondernemer die vervolgens failliet gaat, deze ondernemer gedurende de looptijd van de opdracht/het contract niet kan worden vervangen door een andere ondernemer na een doorstart. De vervanging mag wel indien deze mogelijkheid vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten en aangegane (raam) overeenkomsten, waarvan de concepten veelal reeds deel uitmaken.
en daarbij behorende (raam)overeenkomsten kan hier naar mijn opvatting legitiem gebruik van worden gemaakt door het bepaalde van de nieuwe Richtlijn te ‘vertalen’ en op te nemen in de aanbestedingsdocumenten, bijvoorbeeld: ‘Indien er sprake is van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de inschrijver/ opdrachtnemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming of insolventie, dan kan deze door een andere ondernemer worden vervangen, mits laatste voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie en dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de uit te voeren opdracht/werkzaamheden met zich meebrengt.’ Geheel los van het vorenstaande geldt in zijn algemeenheid dat wanneer bijvoorbeeld een opdracht bijna is afgerond voorafgaande aan een faillissement en de waarde van de wijziging in geld kan worden uitgedrukt, te allen tijde een beroep kan worden gedaan op de heersende jurispru dentie, en dat het voltooien van de opdracht door een andere ondernemer niet geacht wordt wezenlijk te zijn wanneer de waarde ervan de vastgestelde Europese drempelwaarden niet overschrijdt en wanneer deze minder bedraagt dan 5% van de prijs van de aanvankelijke opdracht. Ingeval andere in de aanbestedingsdocumenten voorziene mogelijke herzieningsclausules of -opties benodigd zijn, dan geldt daarvoor dat deze duidelijk, precies en ondubbelzinnig dienen te zijn met een beschrijving van de omvang, de aard van mogelijke wijzigingen of keuzemogelijkheden en de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Vorenstaande vergt dus altijd maatwerk voorafgaande aan elke te starten (Europese) aanbestedingsprocedure. mr. A.W. van Wijngaarden International Tender Services (ITS)
Noten 1. Voorstellen voor een Richtlijn (…) sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten, COM/2011/0895; Richtlijn (…) overheidsopdrachten, COM/2011/0896; Rictlijn (…) concessieopdrachten, COM/2011/0897. 2. HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06 (Pressetext). 3. Vindplaats: Rechtspraak.nl; ECLI:NL:RBMNE:2013:4691.
Toegestane vervanging van de ondernemer na faillissement Indien de mogelijkheid van vervanging vooraf is ingebouwd in de aanbestedingsdocumenten
4. Vindplaats: Rechtspraak.nl; ECLI:NL:RBLIM:2013:CA0482. 5. Vindplaats: Rechtspraak.nl; ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1638. 5
14/11/13 7:23 PM
COLOFON Redactie: mr. I.A.H. Dolmans-Budé Dolmans-Budé Legal B.V. M.J.F. van der Keur TenderCoach, Den Haag
D E Z AA K
prof. mr. G.W.A. van de Meent Loyens & Loeff advocaten, Amsterdam
De zaak Omrin: AVR/Westland ‘all over again’?
mr. L.J.W. Sueters Bartels Sueters Aanbestedingsadvocaten, ’s-Hertogenbosch ir. H.L.J.M. Wijnen PIANOo, Den Haag mr. A.W. van Wijngaarden International Tender Services BV, Raalte Eindredactie: Marit Hazeleger E-mail:
[email protected] Uitgever: Virginie Wagenaar Tel.: (020) 515 93 95 E-mail:
[email protected] Abonnementen: Abonnementen: € 204,00 p.j. (incl. BTW) Losse nummers: € 25,00 (incl. BTW) Bij betaling via acceptgiro zullen wij een bedrag van € 2,50 (incl. BTW) aan kosten in rekening brengen. Abonnementen lopen automatisch door, tenzij uiterlijk 30 dagen voor de vervaldatum bij onze klantenservice wordt opgezegd via telefoonnummer (0314) 35 83 56. Aanvraag abonnementen/wijzigingen: Klantenservice: (0314) 35 83 56 E-mail:
[email protected] www.kennisbankinkoopenaanbesteden.nl De artikelen in de Tender Nieuwsbrief worden gearchiveerd in de kennisbank Inkoop en Aanbesteden van Reed Business bv. De Nederlandse Vereniging voor Aanbestedings recht fungeert als forum voor vraagstukken op het gebied van het nationale, Europese en internationale aanbestedingsrecht. International Tender Services BV adviseert, begeleidt en traint overheden en nutsbedrijven ter optimalisering van hun inkoopprocessen en aanschaffingen in het kader van de implementatie van wettelijke EG-aanbestedingsvoorschriften. Aan de totstandkoming van deze uitgave is de uiterste zorg besteed. Voor informatie die nochtans onvolledig of onjuist is opgenomen, aanvaarden redactie en uitgever geen aansprakelijkheid. Voor eventuele verbeteringen van de opgenomen gegevens houden zij zich gaarne aanbevolen. Niets uit deze uitgave mag worden overgenomen of vermenigvuldigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Uw opgegeven gegevens kunnen worden gebruikt voor het toezenden van informatie en/of speciale aanbiedingen door Reed Business bv en speciaal geselecteerde bedrijven. Indien u hiertegen bezwaar heeft, stuurt u een briefje naar Reed Business bv, t.a.v. Adresregistratie, Postbus 808 7000 AV Doetinchem.
Tender Nieuwsbrief is een uitgave van Reed Business bv, Amsterdam © 2013 ISSN: 1384-2838 6
Tender_08_13.indd 6
Eerder besteedden wij in deze rubriek aandacht aan de arresten van het Hof Den Haag en de Hoge Raad in de zaak AVR/Westland. In die zaak stonden de toekenning van een alleenrecht en de quasi-in-house-uitzondering centraal.1 Diezelfde onderwerpen komen aan de orde in de Omrin-zaak, waarin het Hof ArnhemLeeuwarden recentelijk arrest heeft gewezen.2 Deze zaak betreft de vraag of de Gemeente Leeuwarden (‘de Gemeente’) een opdracht voor afvalinzameling zonder voorafgaande aanbesteding mocht verlenen aan Fryslân Miljeu Noord-West B.V. (‘FM NW’). Feiten ‘Omrin’ is een concern dat actief is op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Fryslân Miljeu N.V. (‘Fryslân Miljeu’) en haar dochtervennootschap FM NW zijn onderdeel van Omrin. De aandelen van Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten en zijn verdeeld over vier groepen letteraandeelhouders. De serie A-aandelen worden gehouden door tien gemeenten, waaronder de Gemeente, die tezamen het statutaire werkgebied van FM NW vormen. Op grond van artikel 10.21 Wet milieubeheer is een gemeente verplicht de afvalinzameling minstens eens per week te verzekeren. Artikel 10.24 bepaalt dat de gemeentelijke afvalstoffenverordening regels bevat over het aanbieden van afval aan een bij of krachtens de verordening aan te wijzen inzameldienst. In 2000 heeft de Gemeente in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval verleend aan FM NW. Ook heeft de gemeente in dat jaar met FM NW een raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval. In 2003 heeft de Gemeente FM NW in de APV 2003 als afvalinzamelaar aangewezen. Deze aanwijzing is bekendgemaakt in het lokale huis-aan-huisblad. In 2005 hebben de Gemeente en FM NW een nieuwe overeenkomst gesloten ter vervanging van de Raamovereenkomst.
Het geschil Sita en Van Gansewinkel (‘appellanten’) vechten de onderhandse gunning aan FM NW aan bij de
rechter. Volgens appellanten had de Gemeente de opdracht Europees moeten aanbesteden, en moet de zeer hoge, niet-marktconforme vergoeding die FM NW ontvangt worden aangemerkt als staatssteun. Zij vorderen daarom primair dat de Gemeente een gebod tot opzegging van de overeenkomst alsmede een verplichting tot aanbesteding wordt opgelegd en subsidiair schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.3 De Gemeente beroept zich op de in artikel 17 Bao opgenomen uitzondering op de aanbestedingsplicht. Artikel 17 Bao bepaalt dat een aanbestedingsplicht niet geldt als het gaat om overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag inzake de oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.
De beoordeling Het Hof stelt eerst vast dat FM NW kwalificeert als een aanbestedende dienst. Vervolgens toetst het Hof of het alleenrecht verenigbaar is met het EU-recht. Het Hof onderscheidt daarbij twee stappen: eerst toetst het Hof aan de hand van de quasi-in-house-uitzondering4 of het alleenrecht zich verdraagt met de artikelen 12, 43 en 49 EGVerdrag, thans artikelen 18, 49 en 56 Verdrag inzake de Werking van de EU (hierna: de nondiscriminatiebepalingen uit het Verdrag); vervolgens toetst het Hof of sprake is van verboden staatssteun. T E ND E R N I E U WS BR I E F – N OV E M B E R 2 0 1 3
14/11/13 7:24 PM
In het kader van de quasi-in-house-uitzondering gaat het Hof in op de vraag of de Gemeente – alleen of tezamen met andere aanbestedende diensten – op FM NW hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten (‘toezichtcriterium’). Het Hof oordeelt dat bij FM NW de controle primair plaatsvindt via aandeelhouder Fryslân Miljeu, doch dat via een aantal statutaire bepalingen is bepaald dat de gemeenten die houders zijn van de A-aandelen (waaronder de Gemeente) extra invloed hebben op het beleid van FM NW. In dit geval heeft de Europese Commissie al geoordeeld dat aan de voorwaarden van de quasi-in-house-uitzondering lijkt te zijn voldaan door deze statutaire bepalingen, die inhouden dat het bestuur van de Fryslân Miljeu bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van FM NW de voorafgaande toestemming van de houders van de A-aandelen nodig heeft, terwijl de statuten van FM NW weer bepalen dat voor belangrijke besluiten het bestuur van die vennootschap de voorafgaande toestemming van de Ava behoeft. Daarmee is naar ’s hofs oordeel voldaan aan het vereiste van (gezamenlijk) toezicht. De stelling van appellanten dat sprake is van verboden staatssteun wordt door het Hof behandeld ‘in het licht van de vraag of het door de gemeente aan FM NW verleende alleenrecht op dit punt in strijd is met de relevante Europese Verdragen’. Volgens het Hof is dit niet het geval, kort gezegd omdat niet is gebleken dat de vergoeding aan FM NW niet marktconform zou zijn.5 Op grond van het voorgaande heeft het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Commentaar In de eerste plaats vragen wij ons af waarom het Hof de quasi-in-house-uitzondering behandelt in het licht van de toetsing aan artikel 17 Bao. Had het Hof niet kunnen volstaan met de vaststelling dat is voldaan aan de voorwaarden voor quasi-inhouse-uitzondering en een toetsing aan artikel 17 Bao achterwege kunnen laten? Wij menen van wel. Immers: indien de quasi-in-house-uitzondering van toepassing is, is geen sprake van een overheidsopdracht. In dat geval bestaat er geen aanbestedingsplicht, en hoeft er dus ook geen beroep te worden gedaan op een uitzondering, zoals artikel 17 Bao. Toetsing aan artikel 17 Bao lijkt dus een overbodige stap. Het Hof behandelt de quasi-in-house-uitzondering enkel in het kader van de vraag of het aan FM NW verleende alleenrecht zich verdraagt TEN DER NIEUWSBRIEF – NOVEMBER 2013
Tender_08_13.indd 7
met de non-discriminatiebepalingen van het Verdrag. In de zaak AVR/Westland oordeelde de rechtbank aanvankelijk nog dat artikel 17 Bao ‘impliceert dat discriminatie, dat in beginsel in strijd is met artikel 12 en mitsdien de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, onder bepaalde voorwaarden door de Europese regelgever is toegestaan’ en dat de verlening van een alleenrecht daarom niet aan deze bepalingen diende te worden getoetst.6 Deze overweging is in AVR/Westland niet gevolgd door het Hof Den Haag en de Hoge Raad, maar ook niet expliciet verworpen.7 Het Hof Arnhem-Leeuwarden lijkt er – volgens ons terecht – van uit te gaan dat de uit artikel 17 Bao voortvloeiende toetsing aan het Verdrag mede een toetsing aan de non-discriminatiebepalingen van het Verdrag omvat. Wij schrijven ‘lijkt’, omdat het Hof zijn toetsing begint met de woorden: ‘[v]oor zover daarbij getoetst moet worden of het uitsluitend recht van FM NW zich verdraagt met de artikelen 12, 43 en 49 EG-verdrag […]’. Twijfelt het Hof hier nog aan? Of wil het Hof met de woorden ‘voor zover’ aangeven dat het alleenrecht wellicht geen grensoverschrijdend belang kent, en reeds daarom verenigbaar is met het Verdrag? Wat daar ook van zij, volgens het Hof is het alleenrecht in dit geval niet strijdig met de nondiscriminatiebepalingen van het Verdrag, omdat de quasi-in-house-uitzondering van toepassing is.
Pas later, in het kader van een door appellanten gedaan bewijsaanbod, komt het merendeelcriterium aan de orde. Het Hof merkt op dat de stelling van appellanten dat FM NW niet het merendeel van haar activiteiten zou verrichten voor de toezichthoudende gemeenten, niet naar behoren feitelijk is onderbouwd. Daarmee miskent het Hof dat het, nu de Gemeente degene is die zich beroept op de quasi-in-house-uitzondering, aan de Gemeente is om aan te tonen dat wél aan het merendeelcriterium wordt voldaan. Uit het arrest blijkt niet of de Gemeente daarvoor het nodige bewijs heeft geleverd. Opvallend is overigens dat het Hof opmerkt dat zij de staatssteunargumenten van appellanten behandelt in het licht van de vraag of het alleenrecht verenigbaar is met het Verdrag. De staatssteunrechtelijke toets die het Hof uitvoert, betreft niet zozeer het alleenrecht zelf maar vooral de (financiële) afspraken die op basis van het alleenrecht zijn gemaakt. Dat ligt ook voor de hand: of sprake is van overcompensatie kan niet worden bepaald op grond van het enkele besluit het alleenrecht toe te kennen. Daarvoor moet worden gekeken naar de financiële afspraken. Ons is niet bekend of tegen het arrest van het Hof cassatie is ingesteld. Wordt vervolgd…? mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann
In het kader van de vraag of het alleenrecht is verleend aan een aanbestedende dienst, merkt het Hof expliciet op dat het in deze zaak alleen gaat om FM NW, en niet om het ‘Omrin-concern’. Het Hof lijkt er vervolgens – zonder verdere onderbouwing – van uit te gaan dat ook de toetsing aan de quasi-in-house-uitzondering beperkt kan worden tot FM NW. Betekent dit dat een overigens marktgerichte onderneming aan de quasi-in-house-uitzondering kan voldoen door zijn overheidsactiviteiten te concentreren in één vennootschap? Dit lijkt in strijd met de functionele uitleg van het aanbestedingsrecht, althans: het kan leiden tot misbruikconstructies.
Van Doorne NV
Noten 1. Wij hanteren in deze bijdrage de in artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG gebruikte term ‘alleenrecht’. Het Bao en de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.24, onder a) spreken van een ‘uitsluitend recht’. In de Omrin-zaak gebruikt het Hof Arnhem-Leeuwarden beide termen door elkaar. 2. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675. 3. Vzr. Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0852. 4. De quasi-in-house-uitzondering wordt ook wel aangeduid als de Teckal-doctrine, naar het Teckal-arrest
Ook voorts roept de toetsing aan de quasi-inhouse-uitzondering vragen op. Het Hof oordeelt dat aan het toezichtcriterium is voldaan, en verbindt daaraan ten onrechte de conclusie dat ‘derhalve’ is voldaan aan de voorwaarden voor de quasi-in-house-uitzondering. Daarmee gaat het Hof voorbij aan de tweede voorwaarde voor de quasi-in-house-uitzondering: de opdrachtnemer moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten in opdracht van de toezichthoudende gemeenten (‘merendeelcriterium’).
waarin het Hof van Justitie van (toen nog) de EG dit leerstuk voor het eerst opvoerde. Voor een overzicht van de ter zake ontwikkelde rechtspraak zie r.o. 4.18 van het arrest. 5. De staatssteunrechtelijke aspecten van deze zaak laten wij in deze bijdrage verder buiten beschouwing. 6. Vzr. Rb. Den Haag 25 augustus 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5981. 7. Hof Den Haag 15 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928; HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900. 7
14/11/13 7:24 PM
AUTEURSREGISTER 2013 Bax, mr. J.H.J. (zie ook: Wijk, van) - Wachten tot winnaar aanbesteding tekortschiet en dan kort geding (nr. 1, p. 6) - Hof van Justitie maakt uitsluiting op basis van past performance mogelijk (nr. 3, p. 6) Boerema, S.J. - Het aanbestedingsrecht als strategisch wapen (nr. 4, p. 3) Brand, drs. K. van den - Op het raakvlak van aanbesteden en Dienstenrichtlijn (nr. 4, p. 6) Corvers, mr. S.F.M. - Proportionaliteit en contractuele voorwaarden: de gevolgen voor het sturingsinstrumentarium (nr. 4, p. 4) Damsma, mr. R.S. (zie ook: Meent, van de) - Klachtafhandeling onder de Aanbestedingswet 2012: de Commissie voor aanbestedingsexperts (nr. 3, p. 1) Dolmans-Budé, mr. I.A.H. - Richtsnoeren leveringen en diensten (nr. 5, p. 1) Essers, mr. M.J.J.M. (zie ook: Terpstra) - De nieuwe werkwijze (nr. 4, p. 1) Geertse, dr.mr. (zie ook: Melissen; Thiel, van) - Wettelijke referentietermijn nekt architectenbranche (nr. 8, p. 3) Hameleers, mr. E. - Verslag najaarsvergadering NVvA 2012 (nr. 1, p. 3) - Verslag voorjaarsvergadering NVvA 2013 (nr. 5, p. 3) Jansen, prof.mr. C.E.C. (zie ook: Mutluer) - Overheidsaanbestedingen en onevenwichtige contractvoorwaarden in de ingenieursbranche (nr. 1, p. 4) Jobse, mr.drs. C.M. - Het probleem van vendor lock-in unlocked? (nr. 6, p. 3) Juttmann, mr. P. (zie ook: Verberne) - De zaak Omrin: AVR/Westland ‘all over again’? (nr. 8, p. 6) Kroes, P. - Groslijsten bieden naast transparantie ook kwaliteitsverbetering (nr. 5, p. 4) Lohmann, W.M. - Objectieve en transparante ondernemersselectie onder de drempel (nr. 7, p. 3) Matulessya, mr. C. (zie ook: Tak, van der) - Meer besparen met het Engelse model (nr. 2, p. 5) Meent, prof.mr. G.W.A. van de (zie ook: Damsma) - Klachtafhandeling onder de Aanbestedingswet 2012: de Commissie voor aanbestedingsexperts (nr. 3, p. 1) 8
Tender_08_13.indd 8
Melissen, ir. L. (zie ook: Geertse; Thiel, van) - Wettelijke referentietermijn nekt architectenbranche (nr. 8, p. 3) Meij, mr.drs. M.J. de (zie ook: Verberne) - Best value procurement: vermijd dat kernpunten knelpunten worden (nr. 7, p. 3) Mutluer, mr. S. (zie ook: Jansen) - Overheidsaanbestedingen en onevenwichtige contractvoorwaarden in de ingenieursbranche (nr. 1, p. 4) Papenhuijzen, ir. J.P. (zie ook: Schotanus) - Houd contact met de markt! Van marktconsultatie tot contractmanagement (nr. 5, p. 5) Schofaerts, K. (zie ook: Vries, de) - Rekenkamer misrekent bij rapport ‘Europees Aanbesteden’ (nr. 3, p. 8) Schotanus, dr.ir. F. (zie ook: Papenhuijzen) - Houd contact met de markt! Van marktconsultatie tot contractmanagement (nr. 5, p. 5) Snijders-van Erp, mr. E.L.H. - Deel 1 van de Aanbestedingswet: ‘algemene bepalingen’, ‘beginselen’, ‘uitgangspunten’ en ‘voorschriften’ (nr. 3, p. 4) - Appel in aanbestedingsgeschillen: ‘pacta sunt servanda’? (nr. 7, p. 4) Stellingwerff Beintema, mr. A. - Aanbesteden van brandverzekeringen (nr. 2, p. 4) - Belang bij opdracht maakt nog geen procesbelang (nr. 6, p. 6) Stuijts, M.A.J. (zie ook: Water, van de) - Het VNG Model Inkoop- en aanbestedingsbeleid (nr. 3, p. 3) Sueters, mr. L.J.W. - Volledige motivering gunningsbeslissingen cruciaal! (nr. 2, p. 6) - Uithuilen en opnieuw beginnen (nr. 7, p. 6) Tak, mr. L. van der (zie ook: Matulessya) - Meer besparen met het Engelse model (nr. 2, p. 5) Tazelaar, ir.ing. C.J. - Inkoop van zorg en het verzilveren van innovaties (nr. 6, p. 4) Terpstra, mr. L.J. (zie ook: Essers) - De nieuwe werkwijze (nr. 4, p. 1) Thiel, mr. N. van (zie ook: Geertse; Melissen) - Wettelijke referentietermijn nekt architectenbranche (nr. 8, p. 3) Velde, mr. M. van der - Private partijen, let op de aanbestedingsbeginselen! (nr. 2, p. 1) Verberne, mr. G. (zie ook: Meij, de) - Best value procurement: vermijd dat kernpunten knelpunten worden (nr. 7, p. 1) Verberne, mr. G. (zie ook: Juttmann) - De zaak Omrin: AVR/Westland ‘all over again’? (nr. 8, p. 6)
Verlinden-Bijlsma, mr. J.C. (zie ook: Visser) - 2B-diensten in de Aanbestedingswet: wat als de B-dienstenprocedure niet wordt gekozen? Visser, mr. C. (zie ook: Verlinden-Bijlsma) - 2B-diensten in de Aanbestedingswet: wat als de B-dienstenprocedure niet wordt gekozen? Vries, K. de (zie ook: Schofaerts) - Rekenkamer misrekent bij rapport ‘Europees Aanbesteden’ (nr. 3, p. 8) Water, mr. J.C. van de (zie ook: Stuijts) - Het VNG Model Inkoop- en aanbestedingsbeleid (nr. 3, p. 3) Waterman, mr. D. - Aanbestedingswet 2012: grote impact op organisaties veelal onbekend (nr. 2, p. 3) Weersink, drs. E.T.M. - De overheid als professionele opdrachtgever (nr. 6, p. 1) Wijk, mr. T. van (zie ook: Bax) - Wachten tot winnaar aanbesteding tekortschiet en dan kort geding (nr. 1, p. 6) Wijngaarden, mr. A.W. van - Einde jojobeleid aanbesteden OV in de grote steden (nr. 1, p. 1) - Boetebesluit NMa leidt tot uitsluitingen bij aanbestedingen van overheidsopdrachten (nr. 5, p. 7) - Faillissementen en de gevolgen voor aanbestedingen (nr. 8, p. 4)
Rectificatie In de Tender Nieuwsbrief van september 2013 (nr. 6) is het openingsartikel ‘De overheid als professionele opdrachtgever’ per abuis toegeschreven aan mr. E.T.M. Weersink, gemeente Den Haag. Dit had moeten zijn mr. E.T.M. Weersink, Inkoopadviesbureau PSI.
GEZIEN Beter aanbesteden architectuuropdrachten Sharon Gesthuizen (SP) heeft een amendement ingediend van € 150.000 voor de financiering van acties van het Steunpunt Architectuuropdrachten in 2014. Het Steunpunt ontwikkelde een innovatieve digitale systematiek voor beter aanbesteden van architectendiensten en werken met ontwerp en werkt met tal van brancheorganisaties uit ontwerp, bouw en projectontwikkeling aan instrumenten voor beter aanbesteden. Eerder adviseerde het Topteam Creatieve Industrie de Minister van EZ om de kennis van het Steunpunt te betrekken in een Protocol Creatief Opdrachtgeverschap. bron: arch-lokaal.nl T E ND E R N I E U WS BR I E F – N OV E M B E R 2 0 1 3
14/11/13 7:24 PM
