KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] Az ügy iktatószáma:
D.555/20/2017.
A tanács tagjai: Dr. Kenessey Réka közbeszerzési biztos, az eljáró tanács elnöke, Tomasovszki Tamás közbeszerzési biztos, Dr. Telek Katalin közbeszerzési biztos A hivatalbóli kezdeményező:
Nemzetgazdasági Minisztérium Regionális Fejlesztési Programokért Felelős Helyettes Államtitkárság Jogi és Felülvizsgálati Főosztálya (Budapest, József Nádor tér 2-4.) A hivatalbóli kezdeményező képviselője: Dr. Dóra Gabriella jogtanácsos (Budapest, József Nádor tér 2-4.) Az ajánlatkérő: Az ajánlatkérő képviselője:
Győr Megyei Jogú Város Önkormányzata (Győr, Városház tér 1.) Dr. Deli András felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó (Budapest, Koronafürt u. 35.)
A közbeszerzés tárgya: „Győr, Báthory úti bölcsőde felújítása” A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T -ot. A Döntőbizottság megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 112. § (1) bekezdés b) pontjára tekintettel alkalmazandó Kbt. 65. § (3) bekezdését. A Döntőbizottság a beszerzővel szemben 1.000.000.-Ft, azaz egymillió forint bírságot szab ki. A Döntőbizottság felhívja az ajánlatkérőt, hogy a bírság összegét a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01040360-00000000 számú központosított beszedési számlájára átutalással teljesítse. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél
2
benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a keresetet. INDOKOLÁS A jogorvoslat alapjául szolgáló tényállás 1. Az ajánlatkérő a tárgyi munkára vonatkozóan a Támogatási Szerződést 2016. szeptember 23-án kötötte meg a Nemzetgazdasági Minisztérium Regionális Fejlesztési Operatív Programok Irányító Hatósága, mint támogató - képviseletében a Magyar Államkincstár Győr-Moson-Sopron Megyei Igazgatósága, mint közreműködő szervezet - az ajánlatkérővel. 2. Az ajánlatkérő 2016. április 25-én küldte meg a Közbeszerzési Hatóságnak az összefoglaló tájékoztatását a Kbt. III. részében szabályozott Kbt. 113. § (1) bekezdése szerinti eljárás lefolytatására vonatkozóan. Jelentkezési határidőig több, mint húsz gazdasági szereplő jelezte az eljárás iránti érdeklődését. Az ajánlatkérő 2016. május 26-án küldte meg az ajánlattételi felhívását a jelen döntés tárgyában rögzített tárgyban. A közbeszerzési eljárás becsült értéke 135.000.000,- Ft. volt. 3. A felhívás 4. pontjában adta meg a közbeszerzés tárgyát, mennyiségét: „Tárgya: Győr, Báthory úti bölcsőde felújítása. A tervezett átalakítás, felújítás mennyisége: Felújítás: 545m2, átalakítás: 298 m2 CPV-kód: 45262700-8- Épületátalakítási munka, 45262690-4- Leromlott állagú épületek felújítása, 45315100-9 Villamos gépészeti szerelési munkák, 45321000-3- Hőszigetelési munkák 2016.08.22-től kizárólag az alábbi munkák végezhetők: 1. Kiviteli terv É-4 rajzon jelölt B épületrész azon belső munkái, amelyek nem akadályozzák az épület többi részének folyamatos üzemelését, teljes por és átjárás mentes lezárás mellett! 2. Külső munkák, amelyek során be kell tartani az intézmény folyamatos működéséhez szükséges feltételeket (épületben dolgozók, ellátottak és épületbe érkező szülők teljes egészség és balesetvédelme, biztonságosan és pormentesen lezárt munkaterület). A játszóudvarra vonatkozóan biztosítani kell az intézménnyel egyeztetett minimális játszóterületet, amely munkaterülettől történő lehatárolása a kivitelező feladata. 3. A 2016.08.22-től végzett munkák során folyamatosan biztosítani kell a már működő épületrész áram, melegvíz, gáz, víz ellátását, valamint gondoskodni kell a többi épületrész megközelítését biztosító közlekedési útvonalának biztonságos lehatárolásáról”. Az ajánlatkérő a felhívás 6. pontjában 2016. november 21-ben határozta meg a teljesítés határidejét azzal, hogy az a műszaki átadás-átvételi eljárás megkezdésének időpontját jelenti. Az ajánlatkérő a felhívás 9. pontjában kizárta az alternatív ajánlat tétel a 10. pontjában a részajánlat tétel lehetőségét kizárta. Ajánlatkérő a felhívás 11. pontjában adta meg az értékelés szempontrendszerét: 1. Egyösszegű nettó ajánlati ár (Ft) (súlyszám: 50) 2. Projektterv (súlyszám: 30)
3
3. Jótállás időtartama (hónap) (súlyszám: 20) Az értékelés során adható pontszámok alsó és felső határa: 1-100. Az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás 13. pontjában adta meg az alkalmassági követelményeket, az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolás módját. Műszaki és szakmai alkalmassági követelmények körében egyebek mellett az alábbi minimumkövetelményt írta elő: M.3. M.3. az ajánlattételi felhívás közvetlen megküldését megelőző évben, összesen legalább 20 fő átlagos statisztikai állományi létszámmal, valamint legalább 1 fő vezető tisztségviselővel nem rendelkezik. Az ajánlatkérő az ajánlattétel határidejét 2016. június 10-ében jelölte meg a felhívás 14. pontjában. 4. Az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás mellé ajánlati dokumentációt is biztosított a következő tartalommal: I. Útmutató az ajánlattevőknek; II. Szerződéstervezet; III. Nyilatkozatminták; IV. A Kbt. 73. § (5) Bekezdése Szerinti Tájékoztatás; V. Kiviteli Tervdokumentáció (benne: műszaki leírás, árazatlan költségvetés). Az árazatlan költségvetés összesítőjében az alábbi munkanemek kerültek rögzítésre: Építészet: Bontás, építőanyagok újrahasznosítása; Zsaluzás és állványozás; Költségtérítések; Irtás, föld- és sziklamunka; Síkalapozás; Helyszíni beton és vasbeton munka; Előregyártott épületszerkezeti elem elhelyezése és szerelése; Falazás és egyéb kőművesmunka; Ácsmunka; Vakolás és rabicolás; Égéstermék-elvezető rendszerek; Szárazépítés; Hidegés melegburkolatok készítése, aljzat előkészítés; Bádogozás; Faés műanyag szerkezet elhelyezése; Fém nyílászáró és épületlakatos-szerkezet elhelyezése; Üvegezés; Felületképzés; Szigetelés; Árnyékolók beépítése; Kőburkolat készítése; Akadálymentesítés kiegészítő munkái Épületgépészet: Központi fűtés; Víz-csatorna; Gázszerelés; Szellőzés; Épületen kívüli csatorna Épületvillamosság: Épületvillamosság Tűzjelző: Tűzjelző. A kiviteli tervdokumentációban rögzítésre került, hogy „Az alábbi épületfelújítási munkákhoz szükséges tervek elkészítése volt a megbízás tárgya: - homlokzati hőszigetelés és a hozzá szükségszerűen kapcsolódó egyéb feladatok - lapostető hőszigetelés és a hozzá szükségszerűen kapcsolódó egyéb feladatok - nyílászáró csere - csoportszobák vizes blokkjainak bővítése további szaniterekkel - a szolgáltatás komplex akadálymentes elérésének biztosítása - teljes épületgépészeti korszerűsítés: új fűtés-, víz-, csatornahálózatok, szükséges szellőztetés - teljes épületvillamossági korszerűsítés: új elektromos belső hálózat, a meglévő lámpák felhasználásával új világítás, új villámvédelmi rendszer - az átalakítás mértékének megfelelően az épület tűzvédelmének felülvizsgálata, új tűzjelző rendszer kiépítése - a meglévő szabadon álló kémény elbontása”. 5.
A 2016. június 10-i ajánlattételi határidőre három ajánlattevő nyújtotta be ajánlatát:
4
1.) Ajánlattevő: Neve: Mikolasek Építő és Szolgáltató Kft. Egyösszegű nettó ajánlati ár: 174 331 580,- Forint Jótállás időtartama (hónap): 24 hónap 2.) Ajánlattevő: Neve: Fodor Építőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. Címe: 1053 Budapest, Magyar utca 8. Egyösszegű nettó ajánlati ár: 166.377.114,- Forint Jótállás időtartama (hónap): 12 hónap 3.) Ajánlattevő: Neve: TERÁN Építőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. Címe: 9024 Győr, Pápai út 21. Egyösszegű nettó ajánlati ár: 158 336 703,- Forint Jótállás időtartama (hónap): 36 hónap A TERÁN Kft. ajánlatának 63. oldalán nyilatkozott arról, hogy 2015-ben az éves statisztikai állományi létszáma 24 fő volt. A MIKOLASEK Kft. egyéb érdekelt az ajánlata 9. oldalán, a Fodor Kft. ajánlata 15. oldalán nyilatkozott arról, hogy megfelel a felhívás 13. P.1, P.2, M.1, M.2, M.3, M.4 pontjában előírtaknak. A Fodor Kft. 2015. éves átlagos statisztikai létszáma 20 fő volt (11 fő fizikai, 9 fő szellemi) a 2015. évi beszámoló részét képező kiegészítő melléklet szerint. 6. Az ajánlatkérő 2016. július 21-én küldte ki az összegezését, amely szerint érvényes ajánlatot a TERÁN Kft. és Fodor Kft. tett, az eljárás nyertese a TERÁN Kft. lett. A MIKOLASEK Kft. ajánlata érvénytelen lett. Az ajánlatkérő a Vállalkozási Szerződést a nyertes ajánlattevővel 2016. augusztus 1-én kötötte meg. A szerződés 4.1. pontjában teljesítési határidőként 2016. november 21. napja került rögzítésre. A kezdeményezés 7. A kezdeményező 2017. szeptember 20. napján postára adott, a Döntőbizottsághoz 2017. szeptember 25. napján érkezett kezdeményezésében előadta, hogy a jogsértő esemény megtörténtének időpontja 2016. május 26. napja, az eljárást megindító felhívás megküldésének napja, míg a kezdeményező tudomásszerzésének időpontja 2017. július 25-e, az EUTAF V/00042/010/2017. illetve V/00043/012/2017 számú ellenőrzési jelentés tervezetének beérkezése a hivatalbóli kezdeményezőhöz. A kezdeményező hivatkozott a Kbt. 65. § (3) bekezdésére, és rögzítette, hogy az M3 jelölésű alkalmassági előírás túlzónak minősíthető, tekintettel arra, hogy az elvégzendő feladatot ajánlattevő egyéb foglalkoztatásra irányuló jogviszony keretében foglalkoztatott szakemberekkel is képes lehet elvégezni, így a 10-15 főt meghaladó létszámelőírás akár versenykorlátozó lehet. A kezdeményező megjegyezte, hogy a beérkezett három ajánlattevőből kettő megfelelt ezen alkalmassági követelménynek, a harmadik - egyéb szempontok miatt érvénytelenné nyilvánított - ajánlatot tevő alkalmassága viszont nem állapítható meg a statisztikai létszám tekintetében, mivel a benyújtott ajánlat nem tartalmazza ezen követelmények való megfelelés igazolását és az Elektronikus Beszámoló Portálon megtalálható 2015. évre vonatkozó kiegészítő melléklet sem tartalmazza az éves statisztikai állományi létszám adatot.
5
Amennyiben egy szerződésre vonatkozóan az alkalmassági minimumkövetelmények a szerződés tárgyával nem arányosak, úgy nem biztosított az ajánlattevők egyenlő hozzáférési lehetősége, ezáltal a közbeszerzési szerződés megfelelő versenyeztetése. A kezdeményező álláspontja szerint az ajánlatkérő a Kbt. 65. § (3) bekezdését, illetve ennek kapcsán a Kbt. 2. § (1)-(2) bekezdéseit sértette meg. 8. A kezdeményező rögzítette, hogy az ajánlatkérő elkésettségi kifogása megalapozatlan. A 272/2014. (XI. 5.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Kormányrendelet) 3. § (1) bekezdésének 26. pontjában foglalt meghatározás szerint „közreműködő szervezet: az 1303/2013/EU európai parlamenti és tanácsi rendelet 2. cikk 18. pontja szerinti szervezet, azaz bármely közjogi vagy magánjogi szervezet, amely irányító vagy igazoló hatóság felelőssége alatt működik, vagy ilyen hatóság nevében hajt végre feladatokat a műveleteket végrehajtó kedvezményezettek vonatkozásában.” Az Irányító Hatóság feladatait az érintett projekt kapcsán a Kormányrendelet 3. melléklet 8. pontja értelmében a Nemzetgazdasági Miniszter látja el, a közreműködő szervezet pedig a Kincstár (24/A §). A Kormányrendelet 23. § (2) bekezdésében meghatározottak alapján „a közreműködő szervezet az e rendelet által az irányító hatóság feladatkörébe utalt feladatok közül az erre vonatkozóan megkötött megállapodásban meghatározottakat látja el.” Míg a szabálytalansági eljárás vonatkozásában a Kormányrendelet maga rendeli az Irányító Hatóság átruházhatatlan feladatkörébe annak lefolytatását (156.§), az irányító hatóság és a közreműködő szervezet közötti feladatok megosztására irányuló megállapodás a közbeszerzési utóellenőrzési feladatok ellátását a kincstár területi szerveinek feladatkörébe utalja. E vonatkozásban tehát a tudomásra jutás időpontja tekintetében az ajánlatkérői észrevételben foglaltak nem helytállóak.Az ajánlatkérő érvelését egyértelműen cáfolja a közbeszerzési utólagos ellenőrzési jelentés, melyet - az ajánlatkérő állításával ellentétben- a kincstár küldött meg az ajánlatkérőnek, vagyis az ellenőrzést nem az irányító hatóság, hanem a közreműködő szervezet, azaz a kincstár folytatta le. Az irányító hatóság, mint kezdeményező, és a kincstár, mint közreműködő szervezet egymástól elkülönült jogi személy, és önálló hatáskörrel rendelkezik. Ez alapján a közreműködő szervezet általi tudomásszerzés nem egyenlő az irányító hatóság általi tudomszerzéssel, hiszen ez a fentiek alapján jelen esetben egyértelműen elkülönült. 9. A kezdeményező csatolta a támogató tartalmú közbeszerzési utólagos ellenőrzési jelentést, amelyet a Magyar Államkincstár Győr-Moson-Sopron Megyei Igazgatóság küldött meg az ajánlatkérő részére 2016. október 20. napján. A jelentés ellenőrzést véző szervként is a Magyar Államkincstárat tünteti fel. 10. A Döntőbizottság D.555/10/2017. sz. végzésében felhívta a kezdeményezőt az általa hivatkozott feladatmegosztásra vonatkozó megállapodás megküldésére. A kezdeményező válaszában rögzítette, hogy „a közbeszerzés ellenőrzése a Kormányrendelet alapján delegálható feladat, az észrevételhez mellékelt dokumentum pedig egyértelműen alátámasztja, hogy a konkrét közbeszerzési eljárás ellenőrzését a KSZ- és nem az IH- végezte. A két szervezet egymástól elkülönült jogi személy, önálló feladatokkal rendelkeznek, az önálló kezdeményezési jogosultságokat pedig a Kúria Kfv.IV:37.328/2013/6. számú ítéletében már megállapította”. 11. A Döntőbizottság D.555/13/2017. sz. végzésében ismételten felhívta a kezdeményezőt a közreműködő szervezet és az irányító hatóság közötti feladatmegosztást tartalmazó megállapodás megküldésére. A kezdeményező válaszában rögzítette, hogy „Kiemeljük, hogy az NGM/30019/5/2017. számú észrevételünkhöz már csatolásra került a kezdeményezéssel érintett közbeszerzési eljárás utólagos ellenőrzési jelentése. A jelentésből egyértelműen
6
kiderül egyrészt, hogy az támogató tartalmú volt, másrészt egyértelműen cáfolta az ajánlatkérő állítását, mert az ellenőrzést- igazolható módon-, a Kincstár folytatta le. Hangsúlyozni szeretnénk továbbá, hogy az ellenőrzés során sem a Kincstárnál, aki az ellenőrzést folytatta, sem az IH-nál, aki jogsértés esetén a szabálytalansági eljárást folytatta volna le, nem merült, nem merülhetett volna fel a hivatalbóli kezdeményezés, hiszen jogsértés nem merült fel. A jogsértést ezt követően egy harmadik szervezet, az EUTAF jelentette be, amely szervezet saját, önálló ellenőrzési feladatkörében észlelt jogsértést. Fentiek alapján tehát a Kincstár által lefolytatott ellenőrzés nem tárt fel jogsértést, jogsértést az EUTAF ellenőrzés állapított meg. Álláspontunk szerint így a KDB jogorvoslati eljárásának szempontjából az IH és a Kincstár közötti megálladodásnak nincs relevanciája, az általunk előadottak tények, és a rendelkezésre bocsátott dokumentumok e nélkül is alkalmasak az előadott jogsértés tudomásra jutása időpontjának megállapítására”. Az ajánlatkérő nyilatkozata 12. Az ajánlatkérő elsődlegesen elkésettségi kifogást terjesztett elő, másodlagosan pedig az alaptalan kezdeményezés elutasítását kérte. 13. Az elkésettségi kifogás körében előadta, hogy az összegezés megküldésére 2016. július 21. napján került sor. A közbeszerzési eljárás Európai Uniós forrásból támogatott (a Projekt címe: „A Báthory utcai Bölcsőde komplex felújítása”; a Projekt azonosítószáma: TOP-6.2.1-15-GY1-2016-00001), a közbeszerzési eljárást az irányító hatóság, figyelemmel az eljárás becsült értékére, a Kormányrendelet XVI. fejezet 35. pontja alapján ún. utólagos ellenőrzés keretében ellenőrizte. Az irányító hatóság feladatait a Kormányrendelet 3. melléklet 8. pontja értelmében a nemzetgazdasági miniszter látja el, a közreműködő szervezet a kincstár. Az ajánlatkérő a Kormányrendelet 98. § (2) bekezdése alapján 2016. szeptember 14. napján megküldte a közbeszerzési eljárás iratanyagát az irányító hatóság részére. A Kormányrendelet 98. § (4) bekezdése alapján az irányító hatóság a (2) bekezdés szerinti dokumentumokat – figyelemmel az egységes működési kézikönyvben foglaltakra is – közbeszerzési-jogi, támogathatósági, elszámolhatósági, valamint műszaki szempontú utóellenőrzésnek veti alá. Az irányító hatóság a dokumentumok beérkezését követő hét munkanapon belül az ellenőrzés eredményéről a támogatást igénylőt, illetve a kedvezményezettet értesíti. Az utólagos ellenőrzés lefolytatására nyitva álló 7 munkanapos határidő 2016. szeptember 23. napján lejárt. Az utólagos ellenőrzés során az irányító hatóság két alkalommal, 2016. szeptember 26. napján és 2016. október 12. napján küldött hiánypótlási felhívást ajánlatkérő részére, amelyeknek ajánlatkérő 2016. október 03. napján, illetve 2016. október 18. napján teljesített. Az utólagos ellenőrzés eredményeként a GYŐR-ÁPI/1743/2016 iktatási számú közbeszerzési utólagos ellenőrzési jelentés kiállítására 2016. október 20. napján, annak az ajánlatkérő részére történt megküldésére 2016. október 24. napján került sor. A jogorvoslati eljárás kezdeményezésére 2017. szeptember 25. napján került sor. Az utóellenőrzés lefolytatására az irányító hatóság részére a Kormányrendelet 98. § (4) bekezdése alapján hét munkanap áll rendelkezésre. Az ajánlatkérő 2016. szeptember 14. napján az irányító hatóság rendelkezésére bocsátotta az utóellenőrzés lefolytatásához szükséges dokumentumokat, a hét munkanap 2016. szeptember 23. napján letelt. Az irányító hatóság által a hiánypótlási felhívások ajánlatkérő részére történt megküldésére ezt követően került csak sor. Figyelemmel arra, hogy az irányító hatóság feladatait a nemzetgazdasági miniszter látja el a tudomásszerzésre vonatkozó fent hivatkozott időpontok a kezdeményező tekintetében abban az esetben is irányadóak, amennyiben az eljárás ellenőrzését nem a hivatalbóli kezdeményező,
7
hanem a kincstár, mint a Kormányrendeletben meghatározott közreműködő szervezet végezte. Azzal, hogy az irányító hatóság rendelkezésére bocsátotta a közbeszerzési eljárás teljes iratanyagát 2016. szeptember 14. napján és az első hiánypótlás keretében 2016. október 3. napján, a hivatalbóli kezdeményező vonatkozásában a tudomásszerzés a vélelmezett jogsértésről legkésőbb ekkor beállt, annak legkésőbbi időpontjának 2016. október 3. napját kell tekinteni. Ezen álláspontot támasztja alá a Közbeszerzési Döntőbizottság D.56/5/2017. iktatási számú végzése is. A hivatalbóli eljárás kezdeményezésére nyitva álló határidő a fentiek alapján legkésőbb 2016. december 2. napján lejárt. A kezdeményező nem hivatkozhat egy, a közbeszerzési eljárás lefolytatását ellenőrizni jogosult egyéb szerv által végzett ellenőrzés során keletkezett jelentés tervezetének kézhezvételére, mint a tudomásszerzés időpontjára, figyelemmel arra, hogy a közbeszerzési eljárás teljes iratanyaga a kezdeményező, mint irányító hatóság rendelkezésére állt legkésőbb az utólagos ellenőrzés keretében az első hiánypótlás ajánlatkérő által történt teljesítése napján, 2016. október 3. napján. A kezdeményezőnek tehát legkésőbb ezen a napon meg kellett ismernie az eljárást megindító felhívás teljes tartalmát, ekként a kezdeményezésben kifogásolt alkalmassági minimumkövetelményt is. 14. Érdemben az ajánlatkérő előadta, hogy az eljárást megindító felhívás 13. pont M.3. alpontjában foglalt alkalmassági követelménynek az e-beszamolo.im.gov.hu honlapon tárolt adatok alapján az alábbi, ajánlattételre felhívott gazdasági szereplők mindegyike igazolhatóan megfelelt: Dél-Konstrukt Zrt. (6724 Szeged, Cserzy Mihály utca 35.); EB HUNGARY INVEST Kft. (1103 Budapest, Gyömrői út 76-80.); Laterex Építő Zrt. (1095 Budapest, Hídépítő utca 1-12.); MERKBAU KFT (6400 Kiskunhalas, Jókai u. 81-83.); PQS International Hungary Kft. (1095 Budapest, Mester utca 29-31.); PRÍM ÉPÍTŐ Kft. (1083 Budapest, Illés u. 17. fszt. 2.); VeszprémBer Zrt. (8200 Veszprém, Radnóti tér 2/a.); MIKOLASEK Kft. (9028 Győr, Új u. 51.); FODOR Kft. (1053 Budapest, Magyar utca 36.); TERÁN Kft. (9024 Győr, Pápai út 21.). A vitatott alkalmassági követelmény a 321/2015. (X. 30.) Kormányrendelet 21. § (2) bekezdés g) pontja alapján jogszerűen került előírásra; az alkalmassági követelmény ellen az irányító hatóság a közbeszerzési eljárás utólagos ellenőrzése során sem emelt kifogást; az összesen 23 ajánlattételre felhívott gazdasági szereplő közül 10 gazdasági szereplő megfelelt az alkalmassági követelménynek; a közbeszerzési eljárás során ajánlattételre felhívott nagyszámú gazdasági szereplő egyike sem emelt kifogást sem előzetes vitarendezés, sem jogorvoslat útján az alkalmassági követelménnyel szemben; így a fentiek alapján kétséget kizáróan megállapítható, hogy az alkalmassági követelmény a Kbt. 65. § (3) bekezdésében foglaltaknak és a Kbt. alapelveinek megfelelően került megállapításra. 15. A Döntőbizottság D.555/11/2017. sz. végzésével 2017. október 16. napján 10.00 óráig engedett nyilatkozattételre határidőt az ajánlatkérőnek, aki nem felelős akkreditált közbeszerzési tanácsadó, ügyvéd vagy jogtanácsos által jegyzett nyilatkozatát ezen határidő leteltét követően 2017. október 16. napján 13.32-kor tette meg. A Döntőbizottság döntése és annak indokai 16. A Döntőbizottság rögzíti, hogy az ajánlatkérő a Kbt. Harmadik része szerinti, Kbt. 113. § (1) bekezdése alapján lefolytatott közbeszerzési eljárását 2016. május 26-i felhívással indította meg, így a jogorvoslati eljárásra a Kbt. ezen időpontban hatályos rendelkezései az irányadóak. 17.
A Döntőbizottság először az ajánlatkérő elkésettségi kifogását vizsgálta meg.
8
18. Az ajánlatkérő érdemben arra hivatkozott, hogy a kezdeményező, mint irányító hatóság nem az EUTAF jelentésből, hanem már ezt megelőzően tudomást szerezhetett a jogsértésről. Álláspontja szerint mivel a kezdeményező látja el az irányító hatósági feladatokat, ezért rá irányadóak a közreműködő szervezet tudomásszerzésének időpontjai, akkor is, ha az eljárás ellenőrzését nem a hivatalbóli kezdeményező, hanem a kincstár, mint a Kormányrendeletben meghatározott közreműködő szervezet végezte. 19. A kezdeményező arra hivatkozott, hogy az utóellenőrzési jelentést a kincstár, mint a kezdeményezőtől elkülönült közreműködő szervezet küldte meg az ajánlatkérő részére, amely tény az ajánlatkérő előadását egyértelműen cáfolja. A jelen esetben sem az irányító hatóságnál, sem pedig a közreműködő szervezetnél nem merült fel a hivatalbóli kezdeményezés, mivel jogsértést az ellenőrzés nem tárt fel. 20. A Döntőbizottság rögzíti, hogy Kormányrendelet alapján lehetőség van közreműködő szervezet kijelölésére, amely egyes irányító hatósági feladatokat ellát (Kormányrendelet 24. § (2) bekezdése kimondja „A közreműködő szervezet az e rendelet által az irányító hatóság feladatkörébe utalt feladatok közül az erre vonatkozóan megkötött megállapodásban meghatározottakat látja el”). A közreműködő szervezet és az irányító hatóság egymástól elkülönült jogi személy. 21. A jelen esetben az ajánlatkérő által sem vitatottan a közbeszerzési utóellenőrzési jelentésből kitűnően a Magyar Államkincstár Győr-Moson-Sopron Megyei Igazgatósága, mint közreműködő szervezet végezte el az ellenőrzési feladatokat, ő küldte meg az utóellenőrzési jelentést is az ajánlatkérő részére. 22. A Döntőbizottság rendelkezésére álló adatok alapján az nem volt megállapítható, hogy a kezdeményező, mint irányító hatóság a közreműködő szervezet részére megküldött dokumentumokról tudomást szerzett volna, így a közreműködő szervezet általi közbeszerzési utóellenőrzés elvégzése – az elkülönült jogi személyiségre is tekintettel - nem alapozhatta meg a kezdeményező, mint irányító hatóság tudomásszerzését, és erre tekintettel a kezdeményezés elkésettségét. 23. A fentiek miatt a Döntőbizottság a kezdeményező kezdeményezését érdemben vizsgálta meg. 24. A hivatalbóli kezdeményező a Kbt. 65. § (3) bekezdésének, valamint a 2. § (1)-(2) bekezdéseinek megsértését kérte megállapítani, mert álláspontja szerint az M3 alkalmassági előírás túlzónak minősíthető, tekintettel arra, hogy az elvégzendő feladatot ajánlattevő egyéb foglalkoztatásra irányuló jogviszony keretében foglalkoztatott szakemberekkel is el lehet elvégezni, így a 10-15 főt meghaladó létszámelőírás akár versenykorlátozó lehet. 25. A Kbt. 2. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő köteles biztosítani, a gazdasági szereplő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát. A (2) bekezdés szerint az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplők számára. A Kbt. nemzeti eljárásrendet szabályozó Harmadik részében rögzített Kbt. 112. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő az e rész hatálya alá tartozó közbeszerzés
9
megvalósításakor választása szerint e törvény Második Részében meghatározott szabályok szerint jár el a 113-116. §-ban foglalt eltérésekkel. A Kbt. 65. § (3) bekezdés kimondja, hogy az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni. A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X.30.) Korm. rendelet 21. § (2) bekezdés g) pontja szerint „Az ajánlattevőnek és a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmasságának igazolása építési beruházás esetében előírható: […] g) az előző legfeljebb három évre vonatkozóan kérhető, az éves átlagos statisztikai állományi létszámáról és vezető tisztségviselőinek létszámáról készült kimutatással”. 26. A Döntőbizottság elöljáróban rámutat arra, hogy a Kbt. szabályainak megfelelően köteles az ajánlatkérő meghatározni, hogy milyen követelmények teljesítése esetén tekinti a gazdasági szereplőt alkalmasnak a szerződés teljesítésére. Ez azt is jelenti, hogy az alkalmassági feltételek nem lehetnek versenyt korlátozó, indokolatlan és túlzó feltételek, ugyanakkor az ajánlatkérő felelőssége, hogy a feltételek biztosítsák a szerződés teljesítésére alkalmas gazdasági szereplő kiválasztását. 27. A Kbt. 65. § (3) bekezdésének garanciális rendelkezései azt hivatottak biztosítani, hogy a közbeszerzési eljárásban valamennyi lehetséges, a szerződés teljesítésére ténylegesen képes gazdasági szereplő tudjon ajánlatot tenni. A közpénzt felhasználó ajánlatkérőnek biztosítania kell, hogy valamennyi lehetséges, a szerződést ténylegesen teljesíteni képes ajánlattevő részt tudjon venni az eljárásban. Az ajánlatkérő köteles az alkalmassági követelmények meghatározását egyrészt a közbeszerzés tárgyára korlátozni, másrészt pedig az alkalmassági követelményeket legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig előírni, tekintettel a közbeszerzés becsült értékére is. A Döntőbizottság álláspontja szerint csak olyan követelményeket támaszthat az ajánlatkérő, amelyek a szerződés tárgyához közvetlenül kapcsolódnak, és amelyek a teljesítés szempontjából alapvető fontosságúak. 28. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kezdeményező által kifogásolt M3 alkalmassági minimumkövetelményben az ajánlatkérő 2015. évre vonatkozóan összesen legalább 20 fő átlagos statisztikai állományi létszámot követelt meg alkalmassági minimumkövetelményként. 29. A számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 91. § a) pontja szerint a kiegészítő mellékletben meg kell adni a tárgyévben foglalkoztatott munkavállalók átlagos statisztikai létszámát, bérköltségét és személyi jellegű egyéb kifizetéseit állománycsoportonként, valamint a bérjárulékokat jogcímenként megbontva. 30. A Központi Statisztikai Hivatal Útmutatója a munkaügy-statisztikai adatszolgáltatáshoz rögzíti, hogy „Alapértelmezésben az átlagos állományi létszám a munkavállalók folyamatosan vezetett létszámnyilvántartása alapján kerül kiszámításra. Az átlagolást havonta kell elvégezni az adott hónap naptári napjainak figyelembevételével, vagyis
10
a naponkénti állományi létszámok összegét, a munkarend szerinti pihenőnapokat és munkaszüneti napokat az azt megelőző munkanap létszámával véve figyelembe, el kell osztani a hónap naptári napjainak számával. […] Az éves átlagos állományi létszám számításakor a havi átlagos létszámadatok összegét 12-vel kell elosztani. […] . Az alkalmazásban állók átlagos statisztikai állományi létszáma tehát a teljes- és a nem teljes munkaidőben foglalkoztatott munkavállalók létszámának havi (negyedéves) vagy éves átlaga”. (http://www.ksh.hu/docs/hun/info/02osap/utmutato_a_munkaugy_statisztikai_adatszolgaltatas hoz_20150101.pdf, 9. oldal). 31. Azaz a fentiek szerint a beszámoló részét képező kiegészítő melléklet kell, hogy tartalmazza az éves átlagos statisztikai létszámot, amely az alkalmazásban, munkaviszonyban állók létszámának éves átlaga alapján kerül kiszámításra. 32. A fentiek figyelembevételével vizsgálta meg a Döntőbizottság az ajánlatkérő felhívását, miszerint az alapján indokolható-e a minimum 20 fős átlagos statisztikai létszám megkövetelése. 33. A tárgyi beruházással megvalósítani tervezett építési munka 298 m2 átalakítási, és 545 2 m felújítási feladatot foglalt magában, annak a becsült értéke 135.000.000 forint volt. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlati felhívásban szereplő munka becsült értéke – különös tekintettel az uniós közbeszerzési értékhatárra (2016. évben 5 225 000 euró, azaz 1 603 395 750 forint a Közbeszerzési Hatóság elnökének tájékoztatója szerint) - relatív alacsonynak tekinthető. Az ajánlatkérő 2016. június 10-i ajánlattételi határidő mellett 2016. november 21-i teljesítési határidővel kívánta elvégeztetni az átalakítási, felújítási munkálatokat. Az ajánlattételi határidőt követően mintegy 5 hónappal később került meghatározásra a teljesítési határidő. A felhívásban rögzítésre került, hogy 2016. augusztus 22-től csupán egyes munkálatok végezhetőek el, így a külső munkák, a B épületrész azon belső munkái, amelyek nem akadályozzák az épület többi részének folyamatos üzemelését. Továbbá a működő épületrész közművekkel való ellátása is biztosított kell legyen. A vállalkozási szerződés 2016. augusztus 1. napján került aláírásra azzal, hogy a teljesítési határidő abban is 2016. november 21. napjaként került meghatározásra, azaz a tényleges teljesítésre három és fél hónap állt rendelkezésre. 34. A Döntőbizottság megvizsgálta a közbeszerzési műszaki leírását, és megállapította, hogy a teljesítés során következő munkák kellett, hogy elvégzésre kerüljenek: - bontási munkák: járdák, aljzatok, lépcső, kerítés lábazat; - falzsaluzás, állványozás; - alapozási munkák: rámpa, lépcső, kerítés; - betonmunkák: beton felület javítás, aljzatok készítése, kerítés lábazat készítése, az ezekhez szükséges betonacél szerelése, IPE 100 mm-es melegen hengerelt acélgerenda elhelyezése; - nyílásáthidalók elhelyezése POROTHERM A-10 típusúak; - fal bontása; - falazási munkák POROTHERM 38 N+F és kisméretű téglábó; - ácsmunka: előtető készítése, fedése, kerítés fedése;
11
-
vakolás: új vakolat készítése üvegszövet elhelyezéssel, régi vakolat kijavítása; kéménybontás; szerelt válaszfal készítése tartóvázzal gipszkarton elfedéssel, közte szálas anyagú hőszigeteléssel; - burkolatok bontása, új burkolat készítése gress lapokból, falra csempe burkolat készítése, PVC burkolatok készítése lábazattal együtt, meglévő gépészeti munkák miatt sérült burkolatok javítása, pótlása; - bádogozás bontása, párkányok, könyöklő bontása, bádogozás készítése; - fa nyílászárók bontása, műanyag nyílászárók gyártása, beépítése, beépített szekrény készítése, lehelyezése, beszerelése, falsarokvédő elhelyezése, műanyag ablakpárkány felszerelése; - meglévő fém nyílászárók és egyéb épületlakatos szerkezetek bontása, acél kapaszkodó korlát készítése rámpához, belső ajtók legyártása, beépítése, meglévő kapu áthelyezése, új utcai kerítésmező; - üvegezés elkészítése; - festés, mázolási munkák elvégzése; - hő- hang- vízszigetelések elkészítése, legjelentősebb a külső homlokzati hőszigetelés elhelyezése; - árnyékolók bontása, elhelyezése; - térburkolat bontása, készítése; - központi fűtés szerelési munkák elvégzése; - víz, csatorna szerelési munkák elvégzése; - gázvezeték szerelési munkák elvégzése; - szellőzés szerelési munkák elvégzése; - külső csatorna építési munkák elvégzése; - villamossági munkák elvégzése; - tűzjelző rendszer kiépítése. A fentiek alapján megállapítható, hogy a megvalósítani kívánt munkák relatív sok munkanemet foglalnak magukban. 35. Döntőbizottság álláspontja szerint a műszaki leírás alapján a szerződés teljesítéséhez a következő szakemberek bevonására volt szükség: ács, ács-állványozó, kőműves, szerkezeti lakatos, épületlakatos, betonacél szerelő, gipszkartonozó, bádogos, burkoló, üvegező, festő, víz szerelő, gázszerelő, központi fűtés szerelő, villanyszerelő, valamint legalább öt fő segédmunkásra figyelembe véve a rövid teljesítési határidőt, illetve a 2016. augusztus 22. utáni munkavégzésre vonatkozó szigorításokat, és az ebből fakadó további munkákat (az üzemelő bölcsődétől történő elhatárolások, takarások, fokozottabb tisztántartás, bontott anyagok gondosabb tárolása, sűrűbb szállítása). A Döntőbizottság szakmai álláspontja szerint minden szakember esetén egy főt figyelembe véve, azaz azt az esetet számolva, ha minden munkát különböző szakember lát el, a legalább szükséges öt fő segédmunkással együtt kb. 20 fő foglalkoztatása indokoltnak látszik. 36. A kezdeményező a kezdeményezésében azt állította, hogy a 10-15 főt meghaladó átlagos statisztikai létszámra vonatkozó előírás, mivel más jogviszonyban is elláthatók a közbeszerzés tárgyát feladatok, túlzónak minősül. 37. A Döntőbizottság a kezdeményező álláspontjával egyetért.
12
A jelen esetben a munkák elvégzéshez a fentiek szerint kb. 20 fő foglalkoztatása látszik indokoltnak. Az ajánlatkérő ezzel nagyjából megegyező mértékű, 20 fős átlagos statisztikai létszámot követelt meg. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy ajánlattevőknek lehetőségük van arra, hogy a kb. 20 fővel ellátható közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladatokat nem kizárólag munkaviszonyban, hanem más szerződéses jogviszonyban álló személyekkel is ellássák. A feladat ellátásához szükséges létszámot az ajánlattevők tehát nem csupán saját munkavállalói állománnyal, amely állományra vonatkozó adatok állapíthatóak meg az átlagos statisztikai létszámból, hanem más szerződéses konstrukcióban (pl. alvállalkozói szerződéssel) is biztosíthatják. Önmagából ebből következik a Döntőbizottság álláspontja szerint, hogy túlzónak, a szerződés teljesítéséhez szükséges mértéket meghaladónak minősül az az ajánlatkérői előírás, amely a munka volumenének megfelelő nagyságú átlagos statisztikai állományt, azaz a közbeszerzési eljárás tárgyát képező feladatok elvégzéséhez szükséges, kizárólag munkaviszonyban álló munkavállalókat követel meg. 38. A fentiek alapján a Döntőbizottság a Kbt. 144. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a - fenti indokokra tekintettel - a Kbt. 165. § (2) bekezdés c) pontja alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 112. § (1) bekezdés b) pontjára tekintettel alkalmazandó Kbt. 65. § (3) bekezdését. 39. A Döntőbizottság elöljáróban rögzíti, hogy tételes jogi rendelkezés megsértése esetén, kizárólag akkor állapítja meg az alapelvek megsértését, ha a tételes jogi jogsértésen túl olyan többlettényállási elem is megvalósult, amely alapelvi jogsérelmet valósít meg. Ha tehát az ajánlatkérő jogsértően tekint el a Kbt. tételesjogi rendelkezéseinek az alkalmazásától, akkor ajánlatkérő a Kbt. tételesjogi előírását sérti meg. Az alapelvi sérelem akkor állapítható meg, ha a Kbt. specifikus, konkrét részletszabályain túl további olyan többlet tényállási elem is felmerül, mely alapelvi jogsérelmet valósít meg. A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményező hivatkozását a Kbt. 2. § (1) – (2) bekezdéseiben foglalt alapelvi rendelkezésre nem fogadta el, mivel nem állapított meg olyan többlet tényállási elemet a megállapított jogsértések vonatkozásában, melyek az alapelvek megsértését indokolnák. 40. A Kbt. 165. § (3) bekezdés d) pontja szerint amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg, bírságot szabhat ki a jogsértő szervezettel vagy személlyel, valamint a jogsértésért felelős személlyel vagy szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 165. § (11) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, valamint a bírság összegének, illetve az eltiltás időtartamának megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsértés súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását, a jogsértés megtörténte és a jogorvoslati eljárás megindítása között eltelt hosszú időtartamot, támogatásból megvalósult beszerzés esetén azt a körülményt, ha a jogsértéshez más szerv eljárásában a támogatás visszafizetésére vonatkozó szankció kapcsolódhat – figyelembe veszi. A bírság összegének és az eltiltás időtartamának megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt.
13
41. A Döntőbizottság a bírság kiszabását indokoltnak tartotta, mivel az ajánlatkérő felhívása bizonyult jogsértőnek. A bírság mértékének megállapítása során a Döntőbizottsága az eset valamennyi körülményét mérlegelte. A Döntőbizottság figyelembe vette, hogy a jogsértés súlyos, nem reparálható. A támadott eljárás becsült értéke relatív alacsony. A Döntőbizottság figyelembe vette a jogsértő magatartás ismételt tanúsítását, azt, hogy az ajánlatkérővel szemben már szabott ki bírságot (D.171/18/2016. sz. ügy). A Döntőbizottság az ajánlatkérő együttműködő magatartását - a törvényben előírt ügyféli jogok gyakorlásán és kötelezettségek teljesítésén túl - nem tudta megállapítani. A Döntőbizottság mindezen szempontok együttes mérlegelése alapján a bírság összegét a rendelkező részben meghatározott összegben állapította meg. 42. A Döntőbizottság a Kbt. 145. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.) 72. § (1) bekezdés de) pontja szerint a Ket. 157. § (2) bekezdés b) pontja alapján rendelkezett a költségek viseléséről. 43.
A Döntőbizottság hatásköre és illetékessége a Kbt. 145. § (2)-(5) bekezdésein alapul.
44. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 170. § biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára – mivel az ajánlatkérő székhelye Győr-Moson-Sopron megye területén található – a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 326. § második (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt. 172. § (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2017. október 17.
Dr. Kenessey Réka sk közbeszerzési biztos
Tomasovszki Tamás sk közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin sk közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Liszi Barbara közszolgálati ügykezelő
Kapják: 1. Nemzetgazdasági Minisztérium Regionális Fejlesztési Programokért Felelős Helyettes Államtitkárságának Jogi és Felülvizsgálati Főosztálya, Dr. Dóra Gabriella (1139 Budapest, Váci út 81-83.) 2. Dr. Deli András (1165 Budapest, Koronafürt u. 35.) 3. Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatóság (1115 Budapest, Bartók Béla út 105-113.) 4. Mikolasek Építő és Szolgáltató Kft. (9021 Győr, Új utca 51.) 5. Fodor Építőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (1053 Budapest, Magyar utca 36.) 6. TERÁN Építőipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (9024 Győr, Pápai út 21.)
14
7. Közbeszerzési Hatóság Titkárság (Helyben) 8. Irattár
