Ministerie van EZ, Economische Zaken Mevrouw M.J.A. van der Hoeven Postbus 20101 2500 EC DEN HAAG
De Bilt, 29 april 2008
Ons kenmerk: GLI/83990/2008
Doorkiesnummer: 030 - 221 98 37
Onderwerp: consultatiedocument uitwerkingsregelgeving van het wetsvoorstel aanbestedingswet
Geachte mevrouw Van der Hoeven, Op 7 februari jl. heeft de MBO Raad van de mogelijkheid gebruik gemaakt om schriftelijk te reageren naar aanleiding van het consultatiedocument (‘voorstel voor de inhoud van de uitwerkingsregelgeving van het wetsvoorstel Aanbestedingswet’ van 15 november 2007). Het uitgangspunt van deze reactie is de confrontatie van ROC’s met verschillend aanbestedingsbeleid van gemeenten naar aanleiding van de uitvoering van de wet Inburgering. In deze brief willen wij in het bijzonder aandacht vragen voor de gevolgen van de nieuwe aanbestedingswet voor de ROC’s als aanbestedende dienst. Wij vragen daarbij specifiek uw aandacht voor de mogelijke vermindering van voordelen van synergie met leerbedrijven. In de uitwerkingsregelgeving voor de Aanbestedingwet kan hieraan mogelijk worden tegemoet gekomen door aan de aanbestedende dienst de mogelijkheid te bieden om deelname aan de procedure voor te behouden aan leerbedrijven. Graag zal ik dit in het gesprek met u op woensdag 7 mei a.s. toelichten. Directe gevolgen van het nieuwe aanbestedingsrecht voor een ROC Direct voordelige gevolgen. Voordelen van het nieuwe aanbestedingsrecht zouden kunnen zijn dat overeenkomsten met malafide ondernemers worden voorkomen. Dit voordeel wordt niet hoog ingeschat, aangezien zelfs bij gebleken malafide praktijken (bij de bouwfraude betrokken ondernemingen) het niet mogelijk is gebleken om de informatie over specifieke aanbestedingssituaties te verkrijgen.
Bovendien zou dit voordeel op eenvoudiger wijze kunnen worden bereikt, namelijk door publicatie van een lijst met ondernemingen, met wie een ROC geen zaken mag doen. Een ander voordeel van het nieuwe aanbestedingsrecht zou zijn dat betrokkenen een grotere transparantie en eerlijke mededinging moet worden geboden. Dit is een schijnvoordeel. Als in een onderhandse aanbesteding drie offertes worden aangevraagd, dan biedt dat een leverancier of dienstverlener niet de zekerheid dat de opdracht op eigenlijke gronden aan een ander is gegund. De transparantie ontstaat alleen naar de overheid, die op de eerlijke mededinging controleert. Voor de overheid zelf ontbreekt echter enig voordeel vanwege die transparantie en verantwoording aan de overheid. Direct nadelige gevolgen. De behoefte om onder het Europees drempelbedrag werken, producten of diensten te verwerven ontstaat in organisaties veelal op uitvoeringsniveau. Bij ROC’s wordt veelal gewerkt met een budgetsysteem, zodat de budgethouder binnen het budget de behoefte kan beoordelen, en de benodigde werken, producten of diensten kan verwerven. De nieuwe aanbestedingswetgeving verplicht ertoe om meer dan voorheen inkoopstromen samen te brengen. De ROC’s kunnen alleen voor kleine inkopen, die ten allen tijde in een geheel ROC onder de vastgestelde bagatelgrens blijven, op decentraal niveau budgetten blijven vaststellen. Voor de iets grotere inkopen ontstaat de plicht om de nieuwe aanbestedingswetgeving toe te passen. Het gevolg daarvan is dat de afstand groter wordt tussen degene, die de behoefte aan een werk, product of dienst heeft en degene, die het werk, het product of de dienst verwerft. Bovendien is de verwerving met behulp van de nieuwe wetgeving aan meer regels gebonden en daardoor vatbaarder geworden voor juridische procedures. Aldus zal binnen ieder ROC de noodzaak ontstaan om de inkoopfunctie uit te breiden door het samenbrengen van inkoopdeskundigheid, materiedeskundigheid en juridische deskundigheid. Met de toename van de afstand tussen behoefte en verwerving, zal tevens de tijd van de verwerving toenemen en is ondanks toename van deskundigheid niet te voorkomen dat de rigiditeit van de inkoopfunctie (aanmerkelijk) toeneemt. Tegelijk kan worden verwacht dat de inkoopcontracten noodzakelijk een grotere eenvormigheid zullen krijgen, waardoor soms de nuance verloren gaat. In de regel geldt immers dat in geval er minder leveranciers voor eenzelfde product worden geselecteerd, producten alleen uit het assortiment van de betreffende leverancier zullen worden gekozen en dus meer op elkaar lijkende producten worden geleverd. Voor de verwerving van andere producten zal vanwege het nieuwe aanbestedingsrecht een procedurele en inhoudelijke drempel bestaan, zodat binnen een ROC een spanningsveld ontstaat tussen de gebruiker, die eigenlijk een iets ander product
2/6
wil en de verwerver, die niet opnieuw een procedure wil opstarten. Deze drempel zal ook bestaan als een aannemer, leverancier of dienstverlener de overeenkomst niet geheel en al nakomt. Verwacht mag worden dat ook de aannemer, leverancier of dienstverlener gevolgen zal ondervinden van het nieuwe aanbestedingsrecht. Het uiteen trekken van de directe gebruiker en degene, die een werk, product of dienst verwerft, in combinatie met de grotere eenvormigheid zal tot een grotere mate van ontevredenheid over het product leiden. De klachten zullen ontstaan op het niveau van de gebruiker. Als die klachten dusdanig zijn dat zij de aannemer, leverancier of dienstverlener via de inkoper bereiken, dan is intussen het leed voor het overgrote deel al geschied. Als de klachten rechtstreeks tussen gebruiker en leverancier of dienstverlener worden uitgesproken, dan is te verwachten dat er discrepanties blijken tussen hetgeen is overeengekomen met degenen, die het product hebben verworven en wat de gebruiker eigenlijk bedoeld heeft. Veel klachten zullen ook blijven steken in de toegenomen afstand tussen alle betrokkenen, en aanleiding geven tot 1
toegenomen maar onuitgesproken ergernis . Een ander gevolg zal zijn dat er meer moet worden vastgelegd. Met de plicht om transparant en proportioneel te zijn, om te juridificeren en om ten allen tijde verantwoording te kunnen afleggen ontstaat de noodzaak om veel meer gegevens te genereren en vast te leggen. Aldus zullen alle 2
betrokkenen belast worden met het afleggen van (al dan niet geautoriseerde) verklaringen , verspreiding van jaarrekeningen, het opmaken van offertes, het opmaken en publiceren van stukken, alsook het vastleggen van motiveringen voor afwijzing of gunning. Ook mag een defensieve reactie worden verwacht in de zin dat documenten worden vervaardigd, louter met het doel om zich in te dekken. Verwacht mag worden dat met de toename van de afstand en de toename van actoren het maken van een fout in toenemende mate zal vóórkomen. De gevolgen van een fout zullen ook in toenemende mate een ROC belasten. Als de naleving van het nieuwe aanbestedingsrecht immers deel gaat uitmaken van het accountantsprotocol zal een fout gevolgen kunnen hebben voor het opmaken van de accountantsverklaring van een ROC. Aldus zal de opvatting van de accountant over de naleving van het aanbestedingsrecht leidend worden. Dit blijkt in de praktijk dwingender dan de juridisch 3
correcte interpretatie van het aanbestedingsrecht zelf . Een ROC kan zo zelfs tussen twee vuren
1
De beleving van toename van “bureaucratie” en onmacht om op gebruikersniveau aanpassingen te
verrichten. 2
Verklaringen zoals de integriteitsverklaring aanbesteden ingevolge artikel 7 onder f en g van het wetsvoorstel.
3
Een ROC kan zich geen conflict met de controlerende accountant veroorloven, want dat blijkt wegens termijnoverschrijding van de 1 juli-datum tot verlies van bekostiging te leiden.
3/6
komen te staan: enerzijds het aanbestedingsrecht volgens de interpretatie van de leverancier of de dienstverlener en anderzijds het aanbestedingsrecht volgens de interpretatie van de controlerend accountant. De controlelast van de accountant neemt derhalve toe en, bij een bijzondere opvatting van de accountant, neemt de controlelast voor een ROC exceptioneel toe. Voorts kunnen er zich problemen voordoen als de persoon van de dienstverlener of leverancier van wezenlijk belang is voor de kwaliteit van de dienst of van het product. Bekend in het aanbestedingsrecht is dat de ene architect de andere niet is. Dat geldt ook voor dienstverlening door een arbodienst, accountant, notaris, advocaat etc. Vanwege de nadruk op kwaliteit in plaats van prijs zijn de aanbestedingsprocedures omslachtiger en daardoor kostbaarder. Vanwege de verlaging van de drempelbedragen zullen deze procedures meer gevoerd moeten worden, en zal het lastiger zijn om op een eenmaal gemaakte keuze terug te komen. Tenslotte komt het frequent voor dat ROC’s samenwerken met partijen in een regio. Partijen kennen elkaar in verschillende hoedanigheden. Veel leveranciers in een regio hebben bijvoorbeeld met ROC’s praktijkovereenkomsten gesloten. Ook werken sommige ROC’s intensief samen met leerbedrijven op de locatie van het leerbedrijf. Het staat een leverancier echter vrij om geen praktijkovereenkomsten meer te sluiten als hem geen opdrachten worden gegund. Een leverancier wil bijvoorbeeld alleen voor een opdracht meedingen onder voorwaarde dat hij kan optreden als leerbedrijf. Het staat een ROC echter niet vrij om de kring van leveranciers of dienstverleners in te perken tot de rechtspersonen, die als leerbedrijf willen optreden of tot de leerbedrijven, die bereid zijn om de voordelen door te geven van totstandbrenging van producten of diensten doordat een aanbieder als leerbedrijf optreedt. Het gevolg van het niet gunnen van een opdracht aan een dergelijke leverancier kan zijn dat een ROC de voordelen in prijs en kwaliteit van de inbreng van deelnemers (begeleid door eigen personeel van een ROC) misloopt of dat een leverancier zich terugtrekt als leerbedrijf. Deze mogelijke koppeling blijkt voor werken, producten of diensten boven de Europese aanbestedingsgrens niet relevant, want grotere Nederlandse bedrijven zijn vrijwel altijd genegen om leerbedrijf te zijn of te worden. De koppeling blijkt overduidelijk een rol te spelen bij bagatelopdrachten, veelal omdat leerbedrijven bereid blijken om tegen gereduceerde prijs aan het onderwijs producten of diensten te leveren (want die producten of diensten worden ten dele tot stand gebracht met behulp van de inzet van deelnemers en hun begeleiders). Nog ongewis is in hoeverre deze koppeling een probleem zal zijn bij het uitzetten van opdrachten volgens het nieuwe aanbestedingsrecht, maar verwacht mag worden dat in geval aan een leerbedrijf in concurrentie een opdracht is gegund de mogelijkheden wegvallen tot verdiscontering van het voordeel dat de leverancier tevens leerbedrijf is.
4/6
Een soortgelijk probleem doet zich voor indien een ROC besluit om werk uit te besteden en daarbij tevens eigen personeel wil onderbrengen bij de leverancier. Een ROC heeft hier belang bij teneinde te voorkomen dat het ROC voor het personeel geen werk heeft en tegelijk de kosten van werkloosheid van het betrokken personeel moet dragen. Samenvattend is er een aanmerkelijke prijs, die de ROC’s betalen vanwege de nieuwe aanbestedingswetgeving. Daardoor komen zij in het nadeel te verkeren ten opzicht van marktpartijen: 1. Meer tijd en kosten voor het realiseren van een verwerving. 2. Meer personeel, dat bij de inkoopfunctie betrokken moet worden. 3. Groter risico op overdrachtsfouten binnen een ROC, 4. Groter risico van eenvormigheid van producten en diensten, 5. Groter risico op onvrede met producten of diensten bij de gebruiker, 6. Groter risico dat nalatigheid van een leverancier of dienstverlener zonder gevolg blijft. 7. Uitbreiding van te produceren gegevens, van het archief en van verantwoordingsdocumenten, 8. Grotere controlelast accountant, 9. Vermindering voordelen vanwege synergie met leerbedrijven.
Indirecte gevolgen van het nieuwe aanbestedingsrecht voor een ROC Zoals uit de praktijk van het Europese aanbestedingsrecht is gebleken, wordt voor de inkoop steeds vaker een beroep gedaan op tussenpersonen, die van die aanbesteding hun bedrijf hebben gemaakt. Aldus wordt de afstand tot de gebruiker alleen maar verder vergroot. Recht evenredig daarmee wordt de drempel verhoogd om een product of dienst bij een bestaande leverancier of dienstverlener onder te brengen. Vaak blijkt dat de levering van nieuwe producten of diensten meerwerk ten opzichte van de bestaande overeenkomst op te leveren. Voor die nieuwe producten of diensten kan echter niet zonder meer worden aangenomen dat de bestaande leverancier de economisch voordeligste aanbieding doet. Als echter een andere leverancier zou worden geselecteerd, dan zou een opdrachtgever geconfronteerd kunnen worden met de strijd tussen twee concurrenten op het zelfde terrein. Aangezien in die situatie het risico bestaat op dubbelingen of hiaten tussen de opdrachten, aanvaarden de meeste aanbestedende diensten dat aan de levering of dienstverlening van de nieuwe producten of diensten een meerprijs zit. Dat weten zowel de leverancier, dienstverlener als de aanbestedende dienst. Paradoxaal is aldus het indirecte gevolg van het Europese aanbestedingsrecht dat vanwege het geschetste mechanisme de toepassing van de Richtlijn 2004/18 indirect minder mededinging tot gevolg heeft.
5/6
Van het nieuwe aanbestedingsrecht mag hetzelfde indirecte nadelige gevolg worden verwacht voor opdrachten vanaf de nieuwe drempelbedragen. Een ander indirect gevolg volgt uit de eerder gemelde directe nadelen. De meeste nadelen van het nieuwe aanbestedingsrecht zullen vooral bij de gebruiker tevoorschijn komen. De meest voorkomende vermijdingsstrategie, die een gebruiker heeft, bestaat ofwel uit het afzien van een werk, levering of dienst dan wel uit het zoveel mogelijk zelf voorzien in de behoefte. Het indirecte gevolg van de extra lasten (+ BTW) en ergernis bij het uitbesteden van onderhouds-werkzaamheden is dat die onderhoudswerkzaamheden niet worden uitgevoerd of dat eigen personeel het onderhoudswerk uitvoert. Tegelijk ontbreekt veelal de beschikbaarheid van de juiste hulpmiddelen of het personeel met de vereiste kennis en ervaring. In algemene zin kan verwacht worden dat levering van producten of diensten wordt uitgesteld of nagelaten, dan wel wordt uitgevoerd door personeel met een andere functie, met gebrekkige hulpmiddelen en gebrek aan ervaring. Aldus wordt de tendens tot 4
deprofessionalisering bij ROC’s versterkt . Wij verzoeken u bij de uitwerking van de regelgeving in het kader van de Aanbestedingswet met bovengenoemde bezwaren rekening te houden. Hoogachtend,
J.P.C.M. van Zijl Voorzitter
c.c. Staatssecretaris van OCW, Mw Bijsterveldt c.c. Minister van WWI, Mw. Vogelaar
4
Een directeur personeelszaken van een ROC toonde zich tevreden als een personeelslid circa 70% van zijn activiteiten binnen zijn functie vervult.
6/6
