JIN2015/154 Ontbinding BV, Voortbestaan na ontbinding
Wetsbepaling(en): Ook gepubliceerd in:
Aflevering
BW BOEK 2 artikel 19, BW BOEK 2 artikel 23C, BW BOEK 2 artikel 248 ECLI:NL:GHDHA:2015:1846, NJF 2015/363
2015 afl. 7
Rubriek
Ondernemingsrecht
College
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum
02 juli 2015
Rolnummer 200.170.373/01 Rechter(s)
mr.Van Dijk mr.Vetter mr.Mollema-de Jong
Partijen
Onderhoudsbedrijf “S.A.S.” B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: SAS, advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam, tegen 1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Amsterdam, 2. Stichting opleidings- en ontwikkelingsfonds voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Harderwijk, 3. Stichting Aanvullingsfonds voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Harderwijk, geïntimeerden, hierna te noemen: de fondsen, advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.
Noot
F. el Houzi en J.R. Everhardus
Trefwoorden Ontbinding BV, Voortbestaan na ontbinding BW Boek 2 - 19 lid 4 Regelgeving BW Boek 2 - 23c BW Boek 2 - 248 JIN 2015/154 Gerechtshof 's-Gravenhage, 02-07-2015, 200.170.373/01, ECLI:NL:GHDHA:2015:1846 Ontbinding BV, Voortbestaan na ontbinding »Samenvatting Ook na turboliquidatie kan vennootschap failliet verklaard worden. Vaststaat dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook staat vast dat is voldaan aan de pluraliteitseis. Zoals ook partijen tot uitgangspunt
nemen kan een ontbonden besloten vennootschap, die bij gebrek aan baten dadelijk heeft opgehouden te bestaan, ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak Adjuncten Properties/Söderqvist in staat van faillissement worden verklaard zonder dat eerst heropening van de vereffening op de voet van het bepaalde in art. 2:23c BW plaatsvindt. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan. Ingevolge art. 2:19 lid 5 BW blijft de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen noodzakelijk is. Anders dan de fondsen bepleiten kan het verzoek tot faillietverklaring alleen ingewilligd worden indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die de aanwezigheid van één of meer baten voldoende aannemelijk maken. De fondsen bepleiten dat (in beginsel) het bestuur nadat een ontbindingsbesluit is genomen, altijd optreedt als vereffenaar, en alsdan, als de schulden de baten overtreffen, aangifte tot faillietverklaring moet doen op de voet van art. 2:23a lid 4 BW. Daarbij miskennen de fondsen echter de strekking van het bepaalde in art. 2:19 lid 4 BW: ongeacht de aanwezigheid van één of meer schulden brengt het enkele ontbreken van baten teweeg dat de rechtspersoon dadelijk ophoudt te bestaan, zodat vereffening achterwege blijft en aan een verzoek tot faillietverklaring niet wordt toegekomen. In hoger beroep is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die het voldoende aannemelijk maken dat er mogelijke baten zijn. In het bijzonder blijkt uit het verslag van de curator dat SAS heeft nagelaten de jaarrekeningen binnen de in art. 2:394 BW bedoelde termijn openbaar te maken (de publicatieplicht), hetgeen meebrengt dat op grond van art. 2:248 BW vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ter zitting van het hof heeft SAS erkend dat nimmer jaarstukken van de vennootschap zijn gepubliceerd. Nu door SAS vooralsnog geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken zijn op basis waarvan het genoemde vermoeden zou kunnen worden weerlegd, is aansprakelijkheid van de bestuurders van SAS tegenover de boedel geenszins uitgesloten. De aan de curator in het faillissement toekomende vordering op grond van art. 2:248 BW is weliswaar strikt genomen geen bate van de vennootschap, maar een bate voor de boedel (de gezamenlijke crediteuren), maar het begrip bate dient ruim te worden uitgelegd. Door de fondsen is met verwijzing naar een “kadastraal bericht persoon” aannemelijk gemaakt dat een van de bestuurders van SAS verhaal kan bieden voor een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. beslissing/besluit »Uitspraak Hof: Het geding Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2015 is SAS in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.M. van Kalmthout tot rechtercommissaris en met aanstelling van mr. C. van den Bergh, advocaat te Rotterdam, als curator. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 28 mei 2015, is SAS van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen.
De fondsen hebben bij brief van 19 juni 2015 een verweerschrift met producties ingediend. De curator heeft bij brief van 18 juni 2015 schriftelijk verslag uitgebracht aan het hof. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Verschenen zijn: namens SAS de heer [bestuurder], bestuurder, bijgestaan door mr. Debije, en namens de fondsen mrs. Van den Hout en S.J. Kloosterman, alsmede namens de curator mr. Y.C. Tonino. Mrs. Debije en Kloosterman hebben het woord gevoerd overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota’s. Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – kort samengevat – het volgende overwogen. Op 14 april 2015 is het verzoek tot faillietverklaring van SAS bij de rechtbank ingediend, met als bijlage een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 20 maart 2015, waaruit blijkt dat SAS toen als bestaand rechtspersoon stond geregistreerd. Gebleken is dat namens SAS op 22 april 2015 is getekend voor ontvangst van de oproep voor de behandeling van het faillissementsverzoek ter zitting van 19 mei 2015. Op 13 mei 2015 is bij de Kamer van Koophandel opgave gedaan dat SAS is ontbonden en is opgehouden te bestaan, omdat er geen bekende baten meer aanwezig waren. Tegen het verzoek tot faillietverklaring heeft SAS zich verweerd met de stelling dat de onderneming bij besluit van 13 mei 2015 is ontbonden en dat een niet meer bestaande rechtspersoon niet in staat van faillissement kan worden verklaard, tenzij de aanvrager van het faillissement kan aantonen dat er nog baten zijn, wat naar haar mening niet het geval is. Dit verweer heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank overwoog als volgt: In dit geval is het besluit tot ontbinding ná de indiening van het faillissementsverzoek genomen. Dat komt op het eerste gezicht onzorgvuldig voor, nu uit de faillissementsaanvraag – die inhoudelijk niet is betwist – blijkt dat er meerdere schuldeisers zijn die onbetaald zijn gebleven. Dat roept vragen op over de werkwijze van het bestuur. Een curator kan onderzoeken of er in dat verband sprake is van een vordering uit hoofde van (bijvoorbeeld) bestuurdersaansprakelijkheid. Ook kan een curator nagaan of de vennootschap nog actief bezat ten tijde van de indiening van het faillissementsverzoek en wat daarmee is gebeurd. Namens verweerster is immers verklaard dat zij geen geld heeft ontvangen van opdrachtnemers. Wellicht kunnen ook deze mogelijk baten nog te gelde worden gemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de fondsen en van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat SAS in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Daarop heeft de rechtbank SAS in staat van faillissement verklaard. 2. De grieven van SAS kunnen als volgt worden samengevat. Bij besluit van 13 mei 2015 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders SAS ontbonden. Aangezien er ten tijde van dat besluit geen bekende baten aanwezig waren, is SAS op 13 mei 2015 van rechtswege opgehouden te bestaan. Een niet meer bestaande rechtspersoon kan niet in staat van faillissement worden verklaard tenzij is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog wel baten waren ten tijde van het ontbindingsbesluit (HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995/579 Adjuncten Properties/Söderqvist). De rechtbank heeft miskend dat de vraag
of er nog openstaande crediteuren zijn rechtens irrelevant is voor de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders kan en mag besluiten tot ontbinding. Er is niet de geringste aanleiding voor de suggestie van de rechtbank dat SAS nog actief bezat ten tijde van de indiening van het faillissementsverzoek of dat voldoende aannemelijk was dat er nog wel baten waren. 3. De fondsen stellen zich primair op het standpunt dat SAS op onrechtmatige wijze is vereffend, omdat ten onrechte is vastgesteld dat er geen baten waren, terwijl de vennootschap ten tijde van de ontbinding meerdere schulden had. Artikel 2:19 lid 4 BW is evident niet in het leven geroepen om een rechtspersoon te ontbinden terwijl er sprake is van een of meerdere schulden. Na het nemen van het ontbindingsbesluit treedt (in beginsel) het bestuur op als vereffenaar, en als er schulden zijn maar geen baten, dan dient het bestuur aangifte tot faillietverklaring te doen. Dat heeft het bestuur verzaakt te doen. Maar ook los daarvan geldt, gelet op artikel 2:23a lid 4 BW en de praktische benadering van de Hoge Raad in zijn arrest Adjuncten Properties/Söderqvist, dat er – ook als er geen baten zijn – direct het faillissement kan worden aangevraagd. Subsidiair zijn de fondsen van mening dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, zodat het faillissement terecht is uitgesproken. 4. Ter zitting van het hof hebben partijen en de curator hun standpunten toegelicht. 5. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting wordt het volgende overwogen. 6. Uitgangspunt in hoger beroep is dat de beoordeling “ex nunc” plaatsvindt (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3705). Het betoog van SAS dat in hoger beroep een beoordeling “ex tunc” zou moeten plaatsvinden omdat de fondsen in eerste aanleg niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van baten, wordt verworpen. Eerst ter zitting van de rechtbank is gebleken dat SAS haar onderneming heeft ontbonden op 13 mei 2015, derhalve op een tijdstip na indiening van het tegen haar gerichte faillissementsverzoek. Voor zover de fondsen in eerste aanleg hun stelling dat nog sprake is van baten onvoldoende zouden hebben onderbouwd, dient het hoger beroep ook om verzuimen te herstellen en feiten aan te vullen. In hoger beroep hebben de fondsen – zoals hierna wordt overwogen – voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van mogelijke baten. 7.1. Vast staat dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook staat vast dat is voldaan aan de pluraliteitseis. Zoals ook partijen tot uitgangspunt nemen kan een ontbonden besloten vennootschap, die bij gebrek aan baten dadelijk heeft opgehouden te bestaan, ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak Adjuncten Properties/Söderqvist in staat van faillissement worden verklaard zonder dat eerst heropening van de vereffening op de voet van het bepaalde in artikel 2:23c BW plaatsvindt. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan. Ingevolge artikel 2:19 lid 5 BW blijft de rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van zijn vermogen noodzakelijk is. 7.2. Anders dan de fondsen bepleiten kan het verzoek tot faillietverklaring alleen ingewilligd worden indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die de aanwezigheid van één of meer baten voldoende aannemelijk maken. De fondsen bepleiten dat (in beginsel) het bestuur nadat een ontbindingsbesluit is genomen, altijd optreedt als vereffenaar, en alsdan, als de schulden de baten overtreffen, aangifte tot faillietverklaring moet doen op de voet van artikel 2:23a lid 4 BW. Daarbij miskennen de fondsen echter de strekking van het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 BW: ongeacht de aanwezigheid van één of meer schulden brengt het enkele ontbreken van baten
teweeg dat de rechtspersoon dadelijk ophoudt te bestaan, zodat vereffening achterwege blijft en aan een verzoek tot faillietverklaring niet wordt toegekomen. 7.3. In hoger beroep is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die het voldoende aannemelijk maken dat er mogelijke baten zijn. In het bijzonder blijkt uit het verslag van de curator dat SAS heeft nagelaten de jaarrekeningen binnen de in artikel 2:394 BW bedoelde termijn openbaar te maken (de publicatieplicht), hetgeen meebrengt dat op grond van artikel 2:248 BW vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ter zitting van het hof heeft SAS erkend dat nimmer jaarstukken van de vennootschap zijn gepubliceerd. Nu door SAS vooralsnog geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken zijn op basis waarvan het genoemde vermoeden zou kunnen worden weerlegd, is aansprakelijkheid van de bestuurders van SAS tegenover de boedel geenszins uitgesloten. De aan de curator in het faillissement toekomende vordering op grond van artikel 2:248 BW is weliswaar strikt genomen geen bate van de vennootschap, maar een bate voor de boedel (de gezamenlijke crediteuren), maar het begrip bate dient ruim te worden uitgelegd. Door de fondsen is met verwijzing naar een “kadastraal bericht persoon” aannemelijk gemaakt dat een van de bestuurders van SAS verhaal kan bieden voor een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. 7.4. Ten overvloede wordt nog in aanmerking genomen dat, hoewel door SAS is betoogd dat er geen bekende baten aanwezig waren en zijn, zij dat niet heeft kunnen onderbouwen aan de hand van een deugdelijke administratie. Aan de curator heeft zij (nog) geen administratie ter beschikking kunnen stellen omdat, aldus SAS, de ordner met de administratie zou zijn gestolen en de digitale administratie zich bevindt bij de boekhouder. Dat SAS genoodzaakt was haar activiteiten te beëindigen vanwege het faillissement van twee van haar debiteuren c.q. opdrachtgevers en dat haar vorderingen op die debiteuren oninbaar zouden zijn, is door SAS evenmin met stukken – waaronder verslagen van de curatoren in die faillissementen – onderbouwd. Of die vorderingen op debiteuren daadwerkelijk volledig oninbaar zijn dient door de curator nader onderzocht te worden. 8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Beslissing Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 mei 2015. »Annotatie Nadat een schuldeiser het faillissement van zijn schuldenaar had aangevraagd en de schuldenaar de oproepingsbrief voor de faillissementszitting ontving, ging de schuldenaar tot ‘turboliquidatie’ over. De schuldenaar stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij niet failliet verklaard kon worden, omdat zij, bij gebrek aan bekende baten, niet langer bestond (art. 2:19 lid 4 BW). Zowel de rechtbank, als het hof gaat hierin niet mee. Een rechtspersoon kan onder andere door een besluit van de algemene vergadering worden ontbonden (art. 2:19 BW). Indien baten aanwezig zijn, blijft de rechtspersoon – in liquidatie – na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (art. 2:19 lid 3 BW). Hiertoe wordt een vereffenaar aangesteld. Voor zover niet anders bepaald, zullen dat de bestuurders van de vennootschap zijn
(art: 2:23 lid 1 BW). Indien de vereffenaar blijkt dat de schulden van de rechtspersoon de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dan doet hij aangifte tot faillietverklaring (art. 2:23a lid 4 BW). Ontbonden rechtspersonen kunnen mitsdien failleren. Voorwaarden zijn dat aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan en dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog een bate is of baten zijn, zo blijkt uit het ook door het Hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, NJ 1995/579 (Adjuncten Properties/Söderqvist)). Beschikt de rechtspersoon ten tijde van zijn ontbinding niet over baten, dan houdt hij terstond op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). Daarvan moet melding worden gedaan aan de Kamer van Koophandel ter inschrijving in het handelsregister. Men spreekt dan turboliquidatie. Een enigszins verwarrende term, daar feitelijk geen vereffening/liquidatie plaatsvindt. Het oordeel van het bestuur dat een ontbonden rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, is niet zonder meer doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de rechtspersoon nog ter vereffening van zijn vermogen voortbestaat. Dit oordeel kan ter toetsing worden voorgelegd aan de rechter, zo blijkt ook uit het al genoemde arrest Adjuncten Properties/Söderqvist. Dit hoeft niet de insolventierechter te zijn (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096, NJ 2013/235 m.nt. Groffen). In de praktijk zal dat wel doorgaans het geval zijn. In het onderhavige geval heeft het er alle schijn van dat de vennootschap is ontbonden met het doel de faillissementsaanvraag te frustreren. Verder is vast komen te staan dat de vennootschap in een toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen. Niettemin oordeelt het hof dat de faillissementsaanvraag louter kan worden ingewilligd indien summierlijk blijkt van de aanwezigheid van bate(n). Immers, indien geen bate(n) aanwezig is/zijn valt er voor de curator niets te vereffenen (art. 2:19 lid 4 BW). Door over te gaan tot ontbinding werpt de schuldenaar – naast de vereiste faillissementstoestand en pluraliteitseis – een additionele drempel op voor toewijzing van de faillissementsaanvraag, namelijk het aannemelijk moeten maken dat summierlijk van een bate blijkt. De bewijslast rust op de schuldeiser. Omkering ervan lijkt onmogelijk. De vennootschap zou dan worden geconfronteerd met een bewijslast voor een negatief feit. Anderzijds is het voor de schuldeiser een lastige opgave om aan te tonen dat een bate aanwezig is. In de praktijk zal de aanvrager immers aangewezen zijn op raadpleging van openbare bronnen zoals registers (handelsregister, kadaster, registers voor intellectuele eigendom). In het onderhavige geval is uit het verslag van de curator gebleken dat er mogelijk een bate aanwezig is omdat de jaarrekeningen van de vennootschap nimmer zijn gedeponeerd, hetgeen leidt tot onbehoorlijke taakvervulling en het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op die wijze wordt een voorschot genomen op mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders staan in dat geval voor een lastige opgave. Immers, in hoeverre een bestuurder in staat zal zijn om in deze stand van het geding de bestuurdersaansprakelijkheidsclaim c.q. het bewijsvermoeden te ontzenuwen, is maar zeer de vraag. Door de – voor het bestuur – negatieve uitkomst van die aansprakelijkheidsvraag in de faillissementsprocedure, is het bestuur uiteindelijk (als gevolg van de ontbinding) slechter af dan wanneer niet was ontbonden. Dat een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid een ‘bate’ oplevert is overigens niet nieuw. Hof ‘s-Gravenhage kwam in een vergelijkbare zaak tot een vergelijkbaar oordeel in haar arrest van 6 september 2012(«JOR» 2013/217). Door de aannemelijke vordering aan te merken als bate wordt ook voorkomen dat een bestuurder middels turboliquidatie bestuurdersaansprakelijkheid ontloopt, hetgeen de
wetgever ook voor ogen heeft gestaan: “Maar een bate is er nog wel, indien de rechtspersoon bijvoorbeeld nog een vordering heeft tegen bestuurders of commissarissen wegens wanbeleid. Alsdan is de vereffening pas geëindigd indien deze vordering is geïnd en het bedrag daarvan onder de rechthebbenden is verdeeld”(Kamerstukken II 1982/83, 17725, nr. 3, p. 69). F. el Houzi en J.R. Everhardus, AKD advocaten en notarissen
