Ontbinding en het opzegverbod tijdens ziekte

Ontbinding en het opzegverbod tijdens ziekte Hoe behoort de kantonrechter op het verzoek te beslissen of een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan worden ontbonden?

Joris Kunst Augustus 2011

Ontbinding en het opzegverbod tijdens ziekte Naam: Joris Kunst Studentnummer: 5749573 Datum: augustus 2011 Begeleider: mw. mr. R.D. de Boer

Inhoudsopgave: Hoofdstuk 1. Inleiding

p.3

Hoofdstuk 2. De werkingssfeer en de ratio van het opzegverbod tijdens ziekte

p.6

2.1 De werkingssfeer van het opzegverbod tijdens ziekte

p.6

2.1.1 Wanneer is een werknemer ziek?

p.6

2.1.2 Wanneer wordt een zieke werknemer beschermd door het opzegverbod?

p.8

2.2 De ratio van het opzegverbod tijdens ziekte

p.9

Hoofdstuk 3. De vergewisplicht ex art. 7:685 lid 1

p.11

3.1 De inhoud van de vergewisplicht

p.11

3.2 De bedoeling van de wetgever

p.11

3.3 De vergewisplicht in de jurisprudentie

p.13

3.3.1 Stroming 1: geen ontbinding, tenzij bijzondere omstandigheden

p.14

3.3.2 Stroming 2: wel ontbinden, als er sprake is van andere omstandigheden

p.15

3.3.3 De verschillen tussen de stromingen

p.16

Hoofdstuk 4. Het verband tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek 4.1 ‘Het verband wordt per definitie aangenomen’

p.18 p.18

4.2 ‘Het verband is er slechts als er wegens de ziekte ontbinding wordt verzocht’ p.19 4.3 Beoordeling van de argumenten uit de literatuur over het verband Hoofdstuk 5. De ‘tenzij-clausule’ uit de nadere memorie van antwoord

p.20 p.25

5.1 De uitleg van de ‘tenzij-clausule’ in de literatuur

p.25

5.2 Beoordeling van de argumenten uit de literatuur over de ‘tenzij-clausule’

p.26

5.3 De ‘tenzij-clausule’ in de jurisprudentie

p.27

5.4 Analyse van de jurisprudentie

p.30

5.5 Conclusie met betrekking tot de ‘tenzij-clausule’

p.31

Hoofdstuk 6. Conclusie

p.32

Hoofdstuk 7. Aanbevelingen

p.35

Literatuurlijst en jurisprudentie

p.37

Lijst met afkortingen

p.40

2

Hoofdstuk 1. Inleiding

Er zijn in het algemeen vier manieren waarop de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan beëindigen. Ten eerste kan de werkgever met de werknemer een overeenkomst sluiten die erop gericht is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Als de werknemer het aanbod tot beëindiging aanvaardt, komt deze zogenoemde beëindigingovereenkomst tot stand. 1 Ten tweede is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, als er sprake is van een dringende reden. 2 Dit wordt ook wel ontslag op staande voet genoemd. 3 Ten derde kan een werkgever ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst te beëindigen door opzegging. 4 Hij heeft hier toestemming van het UWV WERKbedrijf voor nodig, anders kan de werknemer de opzegging binnen zes maanden vernietigen. 5 Tot slot kan de werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige reden te ontbinden. 6 Van de situatie uitgaande dat de werknemer het aanbod tot beëindiging niet aanvaardt en er geen sprake is van een dringende reden, blijven er voor de werkgever twee opties over; opzeggen of ontbinden. Als de werknemer wiens arbeidsovereenkomst de werkgever wil beëindigen echter ziek is, zal opzegging evenmin een optie zijn. Er is in die situatie namelijk sprake van een opzegverbod: ‘de werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte’ 7. Zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst toch op, dan kan de werknemer deze opzegging binnen twee maanden vernietigen, 8 zodat de arbeidsovereenkomst geacht wordt nooit te zijn beëindigd. 9 In de ontbindingsprocedure is de kantonrechter echter niet direct gebonden aan het opzegverbod tijdens ziekte; deze richt zich in beginsel slechts tot de werkgever. 10

1

Ex artikel 6:217 lid 1 BW. Artikel 7:677 lid 1 BW. Voor de dringende reden voor de werkgever verwijs ik naar artikel 7:678 BW. 3 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 375 4 Artikel 7:667 lid 6. 5 Artikel 6 lid 1 jo. artikel 9 lid 1 jo. artikel 9 lid 3 BBA. 6 Artikel 7:685 lid 1 BW. 7 Artikel 7:670 lid 1 BW. 8 Artikel 7:677 lid 5 tweede volzin BW jo. artikel 7:670 lid 1 BW. 9 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 354. 10 Zie artikel 7:670 lid 1 BW : ‘de werkgever kan niet opzeggen [..]’; Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132b, p. 23. 2

3

Zolang er maar een gewichtige reden is, kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in beginsel ontbinden. Dit volgt uit de woorden te allen tijde uit artikel 7:685 BW. 11 In beginsel kan de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer dus worden ontbonden. In beginsel, want het opzegverbod tijdens ziekte kan alsnog in de weg staan aan ontbinding. Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid (hierna: Flexwet) per 1 januari 1999 12 geldt voor kantonrechters in de ontbindingsprocedure namelijk een vergewisplicht. Aan lid 1 van artikel 7:685 BW is toegevoegd dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding slechts kan inwilligen, indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a BW van Boek 7 of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Uit de wetsgeschiedenis blijkt vervolgens dat als er een verband wordt geconstateerd tussen het verzoek en een van deze opzegverboden – waaronder dus het opzegverbod tijdens ziekte ex art. 7:670 lid 1 BW – de kantonrechter het verzoek afwijst, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 13 Deze vergewisplicht krijgt in de rechtspraak op uiteenlopende wijze gestalte. Van Kempen en Beijerman signaleren hieromtrent twee stromingen in de jurisprudentie. De eerste stroming beantwoordt de vraag of de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan worden ontbonden met ‘nee, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden’; de tweede met ‘ja, mits de ontslaggrond niet is gelegen in de ziekte’. 14 In het kader van rechtszekerheid is dit een ongewenste situatie; een ontbindingsprocedure zou geen loterij moeten zijn. Zeker als men bedenkt dat er tegen de ontbindingsbeschikking hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. 15 De centrale vraag die ik in dit schrijven wil beantwoorden, luidt dan ook: hoe behoort de kantonrechter op het verzoek te beslissen of een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan worden ontbonden?

11

Frikkee 2009, p. 195. Wet van 14 mei 1998 houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300 en Stb. 1998, 332. 13 Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132d, p. 15. 14 Van Kempen en Beijerman 2010, p. 283 en de daar genoemde jurisprudentie. 15 Artikel 7:685 lid 11 BW. 12

4

Om tot een antwoord op deze vraag te komen, zal ik om te beginnen onderzoeken wat de werkingssfeer van het opzegverbod tijdens ziekte is (hoofdstuk 2). Het verschil tussen de ‘wegens’-opzegverboden en de ‘tijdens’-opzegverboden zal hierbij aan de orde komen. Daarna stel ik de vraag wat de ratio van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (hierna: opzegverbod tijdens ziekte) is. Dan zal ik de vergewisplicht verder in kaart brengen (hoofdstuk 3). Waarom is deze vergewisplicht aan artikel 7:685 lid 1 BW toegevoegd, wat houdt deze in? Vervolgens zal ik de twee hierboven reeds genoemde stromingen uit de jurisprudentie uitdiepen, om een goed beeld te geven van wat beide stromingen precies inhouden. Voorts laat ik mijn licht schijnen over de vraag wanneer er sprake is van ‘verband houden met een opzegverbod’ (hoofdstuk 4) en welke eisen worden gesteld aan ‘andere omstandigheden die een gewichtige reden vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst’ (hoofdstuk 5). Tot slot zal ik uit het onderzochte concluderen hoe een kantonrechter op het verzoek behoort te beslissen of een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan worden ontbonden (hoofdstuk 6). In hoofdstuk 7 zijn mijn aanbevelingen met betrekking tot dit onderwerp te vinden.

5

Hoofdstuk 2. De werkingssfeer en de ratio van het opzegverbod tijdens ziekte

In dit hoofdstuk onderzoek ik ten eerste wat de werkingssfeer van het opzegverbod tijdens ziekte is. Als het opzegverbod tijdens ziekte geen werking heeft als de werkgever de arbeidsovereenkomst zou opzeggen, zal de kantonrechter in de ontbindingsprocedure oordelen dat er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte. Dit opzegverbod zal dan geen beletsel voor ontbinding zijn: het geldt immers niet. Het is dus van belang te bepalen wanneer een werknemer wordt beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte. Om dit te bepalen, moeten twee vragen worden beantwoord: wanneer is de werknemer ziek in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW? En, als vaststaat dat de werknemer ziek is: wanneer wordt een zieke werknemer beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte? Het verschil tussen ‘wegens’- en ‘tijdens’opzegverboden’ is in deze laatste vraag cruciaal en zal derhalve worden besproken. Ten tweede onderzoek ik wat de ratio van het opzegverbod tijdens ziekte is. Waarom verdient een zieke werknemer deze bescherming tegen het verliezen van zijn baan, wat is de reden dat dit opzegverbod in de wet is opgenomen? De ratio van het opzegverbod tijdens ziekte komt terug in het vraagstuk wanneer een ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte 16.

2.1 De werkingssfeer van het opzegverbod tijdens ziekte 2.1.1 Wanneer is een werknemer ziek? Artikel 7:670 lid 1 BW luidt volledig als volgt: ‘de werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: a. ten minste twee jaren heeft geduurd, of b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen is ontvangen.’ 17 Behoudens de uitzondering onder b. kan de werknemer die ‘ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte’ zich de eerste twee jaar beroepen op het 16 17

6

Zie m.n. §4.3. Het gaat hier om de reeds in Hoofdstuk 1 genoemde toestemming van het UWV WERKbedrijf.

opzegverbod. De wetgever heeft er bewust voor gekozen geen definitie van ‘arbeidsongeschiktheid wegens ziekte’ in de wet op te nemen. In gevallen waarin niet aan een vastgelegde definitie zou worden voldaan, zou (a contrario) geredeneerd worden dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, hetgeen de wetgever onwenselijk achtte. ‘Juist om duidelijk te doen uitkomen dat men hier hetzelfde begrip bedoelt als in de Ziektewet’ is de gehele bepaling ongedefinieerd gelaten. 18 Voor de interpretatie van ‘arbeidsongeschiktheid wegens ziekte’ is dus nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de terminologie van de Ziektewet (hierna ZW). 19 Op grond van vaste jurisprudentie wordt onder ongeschiktheid in de zin van de ZW verstaan ‘het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van zijn arbeid.’ 20 De arbeidsongeschiktheid kan gelegen zijn in zowel fysieke 21 als psychische 22 klachten. 23 De volgende vraag is, wat onder ‘zijn arbeid’ moet worden verstaan. In het kader van de ZW wordt onder ‘zijn arbeid’ verstaan ‘de laatstelijk voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid daadwerkelijk verrichte arbeid.’ 24 Hoewel deze interpretatie – gelet op de gezochte aansluiting bij de terminologie van de ZW – voor de hand lijkt te liggen, wordt een andere invulling gegeven aan ‘zijn arbeid’ in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW. In de jurisprudentie wordt onder dit begrip namelijk de ‘bedongen arbeid’ als in artikel 7:629 lid 1 BW 25 verstaan. 26 In de literatuur wordt deze interpretatiewijze eveneens aangehangen. 27 Dit houdt in dat tussen werkgever en werknemer bedongen arbeid onder het begrip ‘zijn arbeid’ als in artikel 7:670 lid 1 wordt verstaan; of de werknemer de arbeid daadwerkelijk heeft verricht, doet niet ter zake. 28

18

Kamerstukken II 1951/1952, 881, nr. 6, p. 34. Vgl. Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 243. 20 CRvB 23 februari 1973, RSV 1973/229, CRvB 10 augustus 1994, RSV 1995/2, CRvB 3 juni 2009, LJN BI8268, CRvB 19 augustus 2009, LJN BJ5827, CRvB 9 december 2009, LJN BK5971. 21 Zie bijvoorbeeld CRvB 20 mei 2009, LJN BI4931 (‘keelklachten’). 22 Zie bijvoorbeeld CRvB 9 december 2009, LJN BK5971 (‘aanpassingstoornis’). 23 Voor een uitgebreide uiteenzetting over de nadere invulling van het begrip ‘ziekte’ volsta ik hier met een verwijzing naar Hoogendijk 1999, p. 161-163. 24 CRvB 3 juni 2009, LJN BI8268, CRvB 19 augustus 2009, LJN BJ5827, CRvB 9 december 2009, LJN BK5971 25 Op grond van dit artikel is de werkgever gedurende twee jaar verplicht tot loondoorbetaling, indien de werknemer verhinderd is de ‘bedongen arbeid’ te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. 26 Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009/54. 27 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 355, Hoogendijk 1999, p. 160. 28 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 243 19

7

Gelet op het bovenstaande is een werknemer ziek in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW als hij op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten zijn arbeid niet kan of mag verrichten, waarbij onder ‘zijn arbeid’ de ‘bedongen arbeid’ als in artikel 7:629 lid 1 BW wordt verstaan.

2.1.2 Wanneer wordt een zieke werknemer beschermd door het opzegverbod? Om vervolgens te bepalen wanneer een zieke werknemer wordt beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte, is het van belang de ‘wegens’- en ‘tijdens’opzegverboden’ van elkaar te onderscheiden. Artikel 7:670 BW verbiedt het opzeggen wegens lidmaatschap van een vakbond 29, politiek verlof 30, ouderschapsverlof 31, overgang van onderneming 32, het weigeren arbeid te verrichten op zondag 33 en tijdens ongeschiktheid wegens ziekte 34, zwangerschap 35, militaire dienst 36 en lidmaatschap medezeggenschapsorgaan 37. Een ‘wegens-opzegverbod’ verbiedt het opzeggen om een bepaalde reden; een ‘tijdens’-opzegverbod’ verbiedt het opzeggen gedurende een bepaalde toestand waarin de werknemer zich bevindt. Bij een ‘tijdens-verbod’ maakt het niet uit wat de reden voor opzegging is, mits het geen dringende reden als in 7:677 lid 1 BW is en de reden niet is gelegen in de beëindiging van de onderneming of het onderdeel van de onderneming waar de werknemer werkzaam is. In dat geval zijn de opzegverboden van artikel 7:670 BW namelijk niet van toepassing 38. Behoudens deze twee redenen is het irrelevant wat de reden is voor opzegging als er sprake is van een ‘tijdens’-verbod: zolang de werknemer zich in de bepaalde staat bevindt, is het opzegverbod van toepassing. Ik benadruk dat het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte een ‘tijdens-verbod’ is. Het feit dat de werknemer ten tijde van de opzegging ziek is, is voldoende om de opzegging te kunnen vernietigen. De werknemer wordt aldus

29

Art. 7:670 lid 5 BW. Art. 7:670 lid 6 BW jo. art. 7:643 BW. 31 Art. 7:670 lid 7 BW jo. art. 3:2, hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 WAZO. 32 Art. 7:670 lid 8 BW jo. art. 7:662 lid 2 sub a BW. 33 Art. 7:670 lid 9 BW jo. art. 5:6 lid 2 tweede zin en lid 4 tweede zin ATW. 34 Art. 7:670 lid 1 BW. 35 Art. 7:670 lid 2 BW. 36 Art. 7:670 lid 3 BW. 37 Art. 7:670 lid 4 BW. Dit opzegverbod wordt op grond van de in §3.2 en Hoofdstuk 4 besproken wetsgeschiedenis als ‘wegens’-verbod benaderd, zie bijvoorbeeld Ktr. Dordrecht 19 mei 2006, LJN AX3757 en Ktr. Amsterdam 7 juni 2010, JAR 2010/168. Het gaat dit schrijven mijns inziens te buiten hier dieper op in te gaan; ik volsta hier met een verwijzing naar Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48. 38 Art. 7:670b lid 1 en lid 2 BW jo. art. 7:677 lid 1 BW jo. 7:670 BW. 30

8

gedurende de tijd dat hij ziek is – maar maximaal twee jaar 39 – beschermd tegen het opzeggen van zijn arbeidsovereenkomst. Ook opzeggingen die geen verband houden met de ziekte kunnen worden vernietigd, 40 behoudens de hierboven genoemde uitzonderingen. 41

2.2 De ratio van het opzegverbod tijdens ziekte De Hoge Raad oordeelde in een toonaangevend arrest in 1987 dat een werkgever de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer niet kon opzeggen tijdens de ziekte, tegen de datum van herstel. In casu zou de arbeidsovereenkomst van de werknemer vier weken na de onbekende datum van herstel eindigen ten gevolge van de opzegging. Dit achtte de Hoge Raad niet mogelijk, ‘gezien het opzegverbod mede ten doel heeft de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken.’ 42 De bescherming van de kwetsbare werknemer is het uitgangspunt. 43 In zijn noot onder dit arrest wijst Stein vier mogelijke motiveringen aan met betrekking tot de vraag waarom het opzegverbod tijdens ziekte in de wet is opgenomen. Ten eerste kan men veronderstellen dat de wetgever heeft beoogd ontslag wegens ziekte onmogelijk te maken; om bewijsproblemen te voorkomen is een opzegverbod tijdens ziekte ingevoerd. Ten tweede kan een werknemer die ziek is tijdens het ontslag onvoldoende gebruikmaken van de opzegtermijn voor het vinden van ander werk. Ten derde kan een zieke werknemer niet behoorlijk voor zijn recht opkomen door verweer te voeren tegen zijn ontslag. 44 Tot slot zou een werknemer een onverwacht ontslag en onzekerheid daarover bespaard moeten blijven op zijn ziekbed. 45 Stein vervolgt zijn noot dat de wetsgeschiedenis inzake artikel 1639h lid 2 OBW (wat betreft het opzegverbod tijdens ziekte de voorloper van artikel 7:670 lid 1 BW) geen uitsluitsel biedt, welke motivering ten grondslag ligt aan het opzegverbod, wat de strekking ervan is. Gezien het feit dat de wetsgeschiedenis is verdeeld over meerdere 39

Artikel 7:670 lid 1 sub a BW. Luttmer-Kat 2010 (T&C Arbeidsrecht), art. 7:670 BW, aant. 3 onder c. 41 Zie voetnoot 37. 42 HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 292 (Melchers/De Haan) r.o. 3. 43 Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48. 44 Deze drie motiveringen ontleent Stein aan W.J.P.M. Fase, ‘Deregulering of ontregeling van het ontslagrecht?’, SMA 1984, p. 473. 45 Ontleend aan M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen a/d Rijn: Samson 1954, p. 28. 40

9

wetsontwerpen, is er geen eenduidige motivering voor het opzegverbod aangevoerd. 46 De rechtspraak zal derhalve antwoord moeten geven op de vraag wat de strekking van het opzegverbod tijdens ziekte is. In bovenstaand arrest sluit de Hoge Raad zich expliciet aan bij de vierde motivering van Stein, overigens zonder andere gronden uit te sluiten, gelet op het woord ‘mede’. In latere jurisprudentie komen ook de andere drie mogelijke motiveringen van Stein in beeld als mogelijke gronden voor het bestaan van het opzegverbod. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1999 47 dat het opzegverbod ten doel heeft de werknemer te beschermen tegen ontslag wegens ziekte (eerste grond van Stein) en tegen de verkorting van de termijn die hij voor sollicitatie heeft (tweede grond van Stein), alsmede om de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (vierde grond van Stein). Het niet voldoende kunnen voeren van verweer wordt eveneens erkend als grond voor het bestaan van het opzegverbod (derde grond van Stein). 48 Wat opvalt, is dat van deze vier mogelijke gronden in de jurisprudentie sterk de nadruk wordt gelegd op ‘de werknemer vrijwaren van psychische druk’. Er zijn geen uitspraken waarin een rechter zich uitlaat over het doel van het opzegverbod, zonder deze grond te noemen. De andere drie gronden worden altijd genoemd náást het vrijwaren van psychische druk 49, terwijl aan de andere kant sommige rechters reppen over het vrijwaren van psychische druk als enige grond van het opzegverbod. 50 De ratio van het opzegverbod tijdens ziekte is meervoudig: de werknemer vrijwaren van psychische druk; het feit dat de werknemer een kortere tijd heeft om een nieuwe baan te zoeken en het niet voldoende kunnen voeren van verweer. De nadruk wordt in de jurisprudentie sterk gelegd op het vrijwaren van de werknemer van psychische druk.

46

Wet van 17 december 1953 tot wijziging van bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten , Stb. 619 en Wet van 6 mei 1976 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met een ontslagverbod bij huwelijk, zwangerschap en bevalling, Stb. 295. 47 HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51. 48 Ktr. Amersfoort 18 december 2009, JAR 2010/55, Ktr. Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126, Ktr. Utrecht 7 oktober 2009, LJN BK5730, Ktr. Rotterdam 18 juni 2009, LJN BJ3794, Ktr. Amersfoort 21 oktober 2009, LJN BK1282, Ktr. Utrecht 2 november 2009, LJN BK2497. 49 Zie de genoemde arresten in voetnoten 44 en 45. 50 Ktr. Utrecht 6 november 2001, JAR 2001/248, Ktr. Heerlen 6 maart 2002, JAR 2002/91, Ktr. Amsterdam 1 april 1997, JAR 1997/202, Ktr. Maastricht 14 mei 2008, LJN BD1870.

10

Hoofdstuk 3. De vergewisplicht ex art. 7:685 lid 1

3.1 De inhoud van de vergewisplicht Sinds de Flexwet in 1999 51 is ingevoerd luidt artikel 7:685 lid 1 BW als volgt: ‘ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.’ Het zich ervan vergewissen of het verzoek verband houdt met een opzegverbod wordt de vergewisplicht van de rechter genoemd. Deze verplichting is bij de invoering van de Flexwet aan artikel 7:685 lid 1 BW toegevoegd. 52 Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn (zie hoofdstuk 1), alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 53 De in beginsel lijdelijke kantonrechter zal zich bij elk verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst er altijd van moeten vergewissen of voor de werknemer een opzegverbod geldt. Ook als hier geen beroep op wordt gedaan, zal de rechter moeten onderzoeken of er sprake is van een opzegverbod. 54 Er wordt aldus een actieve rol van de rechter geëist. 55

3.2 De bedoeling van de wetgever Wat de rechter te doen staat wanneer hij een verband tussen een opzegverbod en het ontbindingsverzoek vaststelt, blijkt niet uit de wet, waardoor gekeken dient te worden

51

Wet van 14 mei 1998 houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300 en Stb. 1998, 332. 52 Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nrs. 1-2, p. 9. 53 Artikel 7:685 lid 2 BW. 54 Bijlage bij Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, 132b, p. 15. 55 Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48.

11

naar het doel dat de wetgever voor ogen had met de invoering van de vergewisplicht. 56 Met de invoering van de Flexwet werd het opzegverbod van leden van de ondernemingsraden ex artikel 21 lid 2 WOR (oud) overgebracht naar het BW. 57 Dat betekende tegelijkertijd het vervallen van artikel 21 lid 2 tot en met 6 WOR (oud). 58 In artikel 21 lid 5 WOR (oud) was destijds opgenomen dat een ontbindingsverzoek slechts kon worden ingewilligd indien het de kantonrechter aannemelijk voorkwam dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Een dergelijke toets ontbrak in artikel 7:685 lid 1 BW. Wolffensperger (destijds Tweede Kamerlid D66) meende dat deze ‘vermaning’ aan de kantonrechter van artikel 21 lid 5 WOR ook in het BW diende te worden opgenomen. 59 Hiertoe diende hij reeds in 1991 een amendement 60 in bij het (ingetrokken 61) wetsvoorstel 21 479, waarin hij voorstelde de vergewisplicht zoals we haar nu kennen aan artikel 7:685 lid 1 BW toe te voegen. Dit amendement strekte er enerzijds toe de kantonrechter voor te houden dat hij met de opzegverboden rekening heeft te houden. Anders gezegd: de kantonrechter moet zich niet laten gebruiken om de wettelijke opzegverboden te omzeilen. Anderzijds had het amendement tot (formeel) doel de vrees weg te nemen dat met schrapping van artikel 21 lid 5 WOR (oud) ook een materiële wijziging van het geldend recht is beoogd. 62 De in artikel 7:685 lid 1 BW opgenomen vergewisplicht is rechtstreeks ontleend aan dit amendement. 63 Hoewel de vergewisplicht in het amendement en in artikel 7:685 lid 1 BW voor alle opzegverboden geldt en in een deels andere bewoording is weergegeven dan in artikel 21 WOR het geval was, benadrukt de wetgever inderdaad geen materiële wijziging van de vergewisplicht op het oog te hebben gehad. OR-leden blijven op dezelfde manier als voor de invoering van de Flexwet beschermd. 64 Voor het opzegverbod

56

Dammingh en Schoenmaker-Tijsseling 2009, p. 14. Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 28. 58 Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nrs. 1-2, p. 11. 59 Kamerstukken I 1997/1998, 25 253, nr. 132b, p. 23. 60 Kamerstukken II 1991/1992, 21 479, nr. 30. 61 Kamerstukken I 1995/1996, 21 479, nr. 194. 62 Handelingen II 1991/1992, 42, p. 2809-2810. 63 Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132b, p. 15. 64 Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132b, p. 23. 57

12

tijdens ziekte is dit echter niet relevant; voor OR-leden geldt een andere bescherming dan voor andere opzegverboden. 65 Volgens de wetgever moet de kantonrechter ‘rekening houden’ met de strekking van opzegverboden. 66 Aan de aangevoerde gewichtige reden moeten extra zware eisen worden gesteld om te voorkomen dat de ontbindingsprocedure het opzegverbod zou ontkrachten. 67 De ratio van het amendement is aldus gevolgd door de wetgever bij de invoering van de vergewisplicht. In de nadere memorie van antwoord van de Eerste Kamer is concreter bepaald hoe een kantonrechter om dient te gaan met de vergewisplicht. De kantonrechter vergewist zich ervan of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Komt de kantonrechter tot de conclusie dat er een verband is met een opzegverbod, dan zal de kantonrechter het verzoek van de werkgever (moeten) afwijzen, tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 68 In de situatie dat het opzegverbod tijdens ziekte geldt, zal de kantonrechter zich ervan moeten vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod. Stelt hij vast dat dit verband er is, dan zal de kantonrechter het verzoek tot ontbinding moeten afwijzen, tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op deze manier heeft het opzegverbod tijdens ziekte reflexwerking in een ontbindingszaak. 69 Hoewel de opzegverboden niet gericht zijn tot de rechter, spelen ze toch een rol in ontbindingszaken. Er worden zware eisen gesteld aan ontbinding van een arbeidsovereenkomst terwijl de werknemer ziek is. 3.3 De vergewisplicht in de jurisprudentie De toelichting in de hierboven genoemde nadere memorie van antwoord heeft weliswaar enige verduidelijking gegeven 70, doch het heeft er niet voor gezorgd dat de kantonrechters met betrekking tot ontbindingszaken waarin de werknemer ziek is op

65

Handelingen I 1997/1998, 29, p. 1525. Zie nader Van Kempen en Beijerman 2010, p. 285. Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 32. 67 Bijlage bij Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132b, p. 1-5. 68 Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132d, p. 15. 69 Diebels 2005, 36. 70 Esveld 2010, 30. 66

13

één lijn zitten. Verschillende schrijvers kwamen reeds tot deze conclusie. 71 Van Kempen en Beijerman onderscheidden hiertoe twee stromingen in de jurisprudentie betreffende ontbindingszaken waarin de werknemer ziek was. 72

3.3.1 Stroming 1: geen ontbinding, tenzij bijzondere omstandigheden De eerste stroming stelt voorop dat sprake is van een ‘tijdens’-verbod; alleen bijzondere omstandigheden kunnen een ontbinding rechtvaardigen. ‘Niet juist is de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 eerste lid BW is een ‘tijdens-verbod’, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte’, luidt de overweging van verschillende kantonrechters. 73 Bij de sectoren kanton van de Rechtbank Utrecht lijkt dit het beleid te zijn. 74 In andere uitspraken komen kantonrechters in een andere bewoording tot dezelfde conclusie 75. De kantonrechter in Almelo zoekt de rechtvaardiging van dit standpunt vooral in de bescherming die de zieke werknemer toekomt. Ook hier is het resultaat hetzelfde: geen ontbinding, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. 76 Anders gezegd: arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is een contra-indicatie voor ontbinding. 77 De bijzondere omstandigheden die in deze stroming nodig zijn om ontbinding te rechtvaardigen, zijn uiteenlopend van aard. De bijzondere omstandigheden die in de jurisprudentie mogelijk zijn geacht, zijn: een onoplosbaar arbeidsconflict 78; het is op

71

Bergwerf e.a. 2009, p. 11, Frikkee 2009, p. 196, Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48, Van Kempen en Beijerman 2010, p. 286. 72 Van Kempen en Beijerman 2010, p. 283. 73 Ktr. Amersfoort 21 oktober 2009, LJN BK1282, Ktr. Amersfoort 18 december 2009, JIN 2009/90, Ktr. Utrecht 2 november 2009, LJN BK2497, Ktr. Rotterdam 18 juni 2009, LJN BJ3794, Ktr. Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126. 74 Van Kempen en Beijerman 2010, p. 283. 75 Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701, Ktr. Zutphen 12 oktober 2006, LJN AZ0661, Ktr. Enschede 18 december 2008, JAR 2009/46, Ktr. Nijmegen 21 februari 2008, LJN BC6144, Ktr. ’sHertogenbosch 14 december 2010, JIN 2011/4, Ktr. Zwolle 31 augustus 2009, LJN BJ6970, Ktr. Maastricht 31 maart 2011, JIN 2011/365, Ktr. Brielle 29 april 2005, JAR 2005/140. 76 Ktr. Almelo 12 februari 2008, RAR 2008, 59. 77 Ktr. Zutphen 12 oktober 2006, LJN AZ0661. 78 Ktr. Nijmegen 21 februari 2008, LJN BC6144.

14

voorhand duidelijk dat de werknemer niet herplaatst kan worden 79; het feit dat de arbeidsongeschiktheid naar zijn aard van korte duur is 80; het is voor het herstel van de werknemer wenselijk dat er een einde komt aan de arbeidsrelatie 81; de werknemer stemt met de ontbinding in 82; de continuïteit van de onderneming wordt door het voortbestaan van de arbeidsrelatie in gevaar gebracht 83 en het zinloos worden van de arbeidsovereenkomst. 84 Voor een uitgebreide behandeling van de ‘bijzondere omstandigheden’ verwijs ik verder naar paragraaf 5.3.

3.3.2 Stroming 2: wel ontbinden, als er sprake is van andere omstandigheden De tweede stroming benadert de reflexwerking in die zin dat ontbinding mogelijk is indien de ontslaggrond niet is gelegen in de ziekte. Deze ontslaggrond zal uiteraard wel een gewichtige reden om te ontbinden moeten als in 7:685 lid 2 BW zijn. Alleen als de ontbinding (mede) wegens ziekte wordt verzocht, is er een verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek. Zo ontbonden de kantonrechter te Haarlem en te Leeuwarden een arbeidsovereenkomst, omdat de aangevoerde grond – gebrek aan vertrouwen in de werknemer – geen verband hield met de ziekte. 85 De kantonrechter te Amsterdam oordeelde dat ontbinding van een leerarbeidsovereenkomst was toegestaan, omdat de grondslag lag in de verbroken koppeling met de opleiding en niet in de arbeidsongeschiktheid. 86 Het weigeren mee te werken aan re-integratie is eveneens beschouwd als een grondslag voor de ontbinding, die geen verband met ziekte hield. 87 De kantonrechter te Zwolle bepaalt op grond van de wetsgeschiedenis dat de vergewisplicht ex artikel 7:685 lid 1 BW hetzelfde moet worden geïnterpreteerd als het geval was ex artikel 21 lid 5 WOR (oud): het verzoek tot ontbinding moet worden afgewezen indien de werkgever de

79

Ktr. Utrecht 2 november 2009, LJN BK2497, Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701, Ktr. Rotterdam 18 juni 2009, LJN BJ3794, Ktr. Enschede 18 december 2008, JAR 2009/46, Ktr. Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126. 80 Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701. 81 Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701. 82 Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701, Ktr. Maastricht 31 maart 2011, JIN 2011/365, Ktr. Maastricht 7 oktober 2010, Prg. 2010/281. 83 Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701, Ktr. Zwolle 31 augustus 2009, LJN BJ6970, Ktr. Nijmegen 21 februari 2008, LJN BC6144. 84 Ktr. Amersfoort 18 december 2009, JAR 2010/55. 85 Respectievelijk Ktr. Haarlem 17 maart 2008, LJN BC7994 en Ktr. Leeuwarden 10 maart 2009, LJN BH5395. 86 Ktr. Amsterdam 26 september 2008, Prg. 2008/209. 87 Ktr. Wageningen 24 oktober 2007, LJN BB8995, Ktr. Nijmegen 9 december 2009, LJN BK9303.

15

ontbinding wenst omdat of mede omdat de werknemer ziek is. 88 Een andere kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte timmerman wegens het feit dat werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid wel werkzaamheden voor derden uitvoerde. Er was volgens de kantonrechter geen verband tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek; ontbinding werd verzocht wegens verandering in de omstandigheden. 89 De kantonrechter te Brielle achtte de grond van het ontbindingsverzoek gelegen in reorganisatie; met ziekte had de gevraagde ontbinding niets van doen. 90 In twee uitspraken heeft de Haarlemse kantonrechter niet gemotiveerd waarom het ontbindingsverzoek geen verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte. 91 De Arbeidsrechtbank Hasselt (België) benadert de vergewisplicht ex artikel 7:685 BW eveneens op deze manier: voor zover het verzoek geen verband houdt met dat opzegverbod en haar grondslag in een andere reden vindt, kan er ontbonden worden. 92 Zowel de kantonrechter Dordrecht 93 als de kantonrechter Alkmaar 94 meende dat er wel een verband was tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte, omdat in die zaken (mede) wegens de ziekte van de werknemer ontbinding werd verzocht. Omdat er geen sprake was van andere omstandigheden die een gewichtige reden voor ontbinding vormden, wordt ontbinding afgewezen.

3.3.3 De verschillen tussen de stromingen Het grote inhoudelijke verschil tussen beide stromingen is mijns inziens de manier waarop het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek wordt gelegd. In de eerste stroming wordt als gezegd vooropgesteld dat het hier gaat om een ‘tijdens’-verbod; ook opzeggingen die géén verband houden met de ziekte zijn in de periode dat de werknemer ziek zijn vernietigbaar. Met dit uitgangspunt in gedachte nemen de kantonrechters aan dat ontbinding in beginsel ook niet mogelijk is. Het verband tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek is daarmee volgens de eerste stroming gegeven wanneer het gaat om een ‘tijdens’-verbod. De grond voor

88

Ktr. Zwolle 30 december 2009, LJN BK9048. Ktr. Breda 5 augustus 2010, JAR 2010/220. 90 Ktr. Brielle 3 december 2009, LJN BK7068. 91 Ktr. Haarlem 29 oktober 2008, LJN BG2722, Ktr. Haarlem 17 november 2009, LJN BK4566. 92 Arbeidsrechtbank Hasselt 7 december 2010, JAR 2011/51. 93 Ktr. Dordrecht 1 december 2006, LJN AZ3501. 94 Ktr. Alkmaar 7 december 2010, LJN BO8972. 89

16

ontbinding is voor het leggen van het verband irrelevant. De grond voor ontbinding wordt pas relevant als er sprake is van bijzondere omstandigheden. De kantonrechters die tot de tweede stroming behoren, nemen dit verband niet per definitie aan. Zij benaderen de vergewisplicht als het ware alsof het hier gaat om een ‘wegens’-opzegverbod: het verband is er alleen als de ontbinding wordt verzocht (mede) wegens ziekte. Wordt ontbinding om een andere (gewichtige!) reden verzocht, dan staat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer daar niet aan in de weg. Op deze manier wordt de vergewisplicht van ‘wegens’-opzegverboden ook ingevuld. 95 De wetgever had als gezegd voor ogen dat de kantonrechter zich ervan moet vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. Als dit verband wordt vastgesteld, zal het verzoek tot ontbinding worden afgewezen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hoe het verband moet worden gelegd, is derhalve cruciaal in de vraag hoe de kantonrechter behoort te beslissen of een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer kan worden ontbonden. Beide stromingen lijken bovenstaande regel uit de wetsgeschiedenis als uitgangspunt te nemen, doch de manier van het leggen van het verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte verschilt. Dit verschil leidt tot twee verschillende benaderingen van de vergewisplicht. Bij de eerste stroming wordt het verband aangenomen en moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden om te ontbinden. Bij de tweede stroming is het verband er niet automatisch en volstaat een ‘gewone’ gewichtige reden. Door het verband per definitie aan te nemen, zal de werkgever bijzondere omstandigheden aan moeten duiden in plaats van een ‘gewone’ gewichtige reden. De eerste stroming biedt de werknemer een verdergaande bescherming. Dit maakt het verschil in benadering tussen de twee stromingen van belang. 96 Hoe het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek moet worden gelegd, bespreek ik in het volgende hoofdstuk. In het hoofdstuk daarna bespreek ik de andere omstandigheden die zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 95

Zie bijvoorbeeld Ktr. Sittard-Geleen 29 januari 2009, JAR 2009/85, (er wordt mede wegens vakbondslidmaatschap ontbinding verzocht, afwijzing omdat er geen bijzondere omstandigheden zijn) en Ktr. Amsterdam 7 juni 2010, JAR 2010/168 (ontbindingsverzoek niet wegens OR-lidmaatschap opgezegd maar wegens reorganisatie, ontbinding toegewezen). 96 Van Kempen en Beijerman 2010, p. 282.

17

Hoofdstuk 4. Het verband tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek

Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat het verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte in de jurisprudentie op verschillende manieren wordt gelegd. Als dit verband wordt geconstateerd, zal de arbeidsovereenkomst volgens de wetsgeschiedenis niet worden ontbonden, tenzij zich omstandigheden voordoen die gewichtige redenen vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe het verband behoort te worden gelegd: impliceert het constateren van een ‘tijdens’-verbod dat er sprake is van een verband of is er pas een verband als de ontslaggrond niet los te zien is van de ziekte? 97 In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld.

4.1 ‘Het verband wordt per definitie aangenomen’ Van Kempen en Ridderbroek stellen dat het verschil tussen ‘tijdens’- en ‘wegens’verboden hier van belang is. Bij een ‘wegens’-opzegverbod kan een kantonrechter constateren dat het verzoek tot ontbinding niet wegens (bijvoorbeeld) vakbondslidmaatschap is ingediend, maar wegens een verstoorde verhouding. Er is in dat geval geen verband. Bij een ‘tijdens’-opzegverbod kan er echter gedurende een bepaalde periode niet worden opgezegd, onverschillig de ontslaggrond. De bescherming die een zieke werknemer krijgt, geldt gedurende een bepaalde periode, namelijk de periode dat hij ziek is. Dat gegeven doet Van Kempen en Ridderbroek menen dat er altijd een verband is tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek. 98 Van Kempen 99 en Beijerman gaan er vanuit dat een ‘tijdens’-verbod een absolute ontslagbescherming biedt, die zijn kracht niet mag verliezen doordat de werkgever kiest voor een ontbindingsprocedure in plaats van een opzeggingsprocedure. Zij halen het in paragraaf 3.2 besproken amendement-Wolffensperger en de toelichting daarop aan: de kantonrechter moet zich niet laten gebruiken om de ontslagverboden die in de wet bijeen zijn gebracht te omzeilen. Door het verband per definitie aan te nemen bij een ‘tijdens’-verbod, wordt recht gedaan aan deze gedachte achter het amendement. 100 Van Kempen en Beijerman en Van Kempen en Ridderbroek stellen aldus voorop dat 97

Vgl. Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48. Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48. 99 Het gaat om dezelfde Van Kempen die het stuk met Ridderbroek in 2006 schreef. 100 Van Kempen en Beijerman 2010, p. 282. 98

18

het gaat om een ‘tijdens’-verbod. Puur omdat de werknemer gedurende een bepaalde periode absoluut beschermd wordt tegen opzegging, is er in ontbindingsprocedures altijd een verband met het opzegverbod tijdens ziekte.

4.2 ‘Het verband is er slechts als er wegens de ziekte ontbinding wordt verzocht’ Verhaagh meent dat de reflexwerking van de opzegverboden hetzelfde is als de reflexwerking die van artikel 21 lid 5 WOR (oud) uitging. Daar de wetgever geen wijziging van het voor OR-leden geldende recht voor ogen heeft gehad, moet de reflexwerking van het opzegverbod van dit artikel als leidraad worden genomen. In dit artikellid werd het verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod voor OR-leden aangenomen als het OR-lidmaatschap een van de redenen was van het ontbindingsverzoek. 101 Vertaald naar het opzegverbod tijdens ziekte: als er niet ‘wegens’ ziekte ontbinding wordt gevraagd, hoeft de kantonrechter geen rekening te houden met het opzegverbod tijdens ziekte en kan er ontbonden worden. Esveld leidt uit artikel 7:670b lid 2 BW af dat de rechter het opzegverbod tijdens ziekte in een ontbindingsprocedure als een ‘wegens’-verbod kan benaderen. In dit artikellid is bepaald dat (o.a.) het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt als de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waar de zieke werknemer werkzaam is. Ook andere redenen voor ontbinding zouden volgens Esveld mogelijk kunnen zijn, wanneer het gaat om een ontslaggrond die niet berust of niet kan berusten op het opzegverbod tijdens ziekte of een ander opzegverbod. 102 Frikkee is van mening dat het enkele feit dat de werknemer ziek is, nog geen reden is om het verband tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek aan te nemen. Het verband is er pas als de ziekte daadwerkelijk een van de redenen voor het ontbindingsverzoek is. Het valt volgens haar niet goed in te zien waarom de wetgever anders niet een eenvoudige formulering had gehanteerd als ‘de kantonrechter dient zich ervan te vergewissen of voor de werknemer een opzegverbod geldt.’ Uit de wettekst en wetsgeschiedenis volgen evenmin dat het verband per definitie gegevens is als ontbinding wordt gevraagd van een arbeidsovereenkomst van een ziek

101 102

Verhaagh 2000, p. 110-112. Esveld 2010, 30.

19

werknemer. Ter staving van haar mening noemt zij tevens een aantal (hierboven reeds besproken) uitspraken van zogenoemde tweede stroming. 103 Kruit schrijft in zijn noot bij HR 16 april 2010, JIN 2010/126 dat het zijns inziens slechts van belang is wat de gronden voor het ontbindingsverzoek zijn. Als de werkgever in zijn ontbindingsverzoek aangeeft wegens herhaaldelijke arbeidsongeschiktheid ontbinding te wensen, kan het verband snel worden aangenomen. Geeft hij echter beargumenteerd aan dat het ontbindingsverzoek is gedaan wegens disfunctioneren van de werknemer en dus niet wegens de ziekte van de werknemer, is het verband er niet. Dat de werknemer wel onder de reikwijdte van het opzegverbod valt, betekent niet per definitie dat er een verband is. Als de wetgever een absoluut ontslagverbod voor zieke werknemers heeft beoogd, had de rechter dat zo moeten verwoorden in de Flexwet. De positie van de werknemer is voldoende beschermd als het feit dat hij ziek is gecompenseerd wordt in de hoogte van de vergoeding en partieel hoger beroep tegen de hoogte van deze vergoeding mogelijk wordt gemaakt. 104

4.3 Beoordeling van de argumenten uit de literatuur over het verband Hoewel er meer voorstanders zijn van de gedachte dat er pas een verband is als er (mede) wegens ziekte ontbinding wordt gevraagd, meen ik dat Van Kempen en Beijerman en Van Kempen en Ridderbroek het leggen van het verband op de juiste manier benaderen: het verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte zou er per definitie moeten zijn. De argumenten die zij hiervoor geven, komen mij overtuigender voor dan de argumenten die Verhaagh, Esveld, Frikkee en Kruit weergeven. De argumenten van laatstgenoemden zal ik eerst beoordelen, alvorens ik aangeef waarom ik de mening van Van Kempen en Beijerman en Van Kempen en Ridderbroek deel. Verhaagh’s argument dat de wetgever geen materiële wijziging heeft beoogd van de vergewisplicht die gold voor OR-leden onder 21 lid 5 WOR (oud), is voor de benadering van de vergewisplicht betreffende andere opzegverboden niet relevant. De formulering wat betreft de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW en artikel 21 lid 5 WOR (oud) komt niet overeen. Artikel 21 lid 5 WOR (oud) stelde dat er geen verband mocht zijn, terwijl artikel 7:685 lid 1 BW de vraag centraal stelt of er wel 103 104

20

Frikkee 2009, p. 196. Hoge Raad 16 april 2010, JIN 2010/126, m.nt. P. Kruit. Zie met name alinea 7 en 8 van de noot.

sprake is van een verband. 105 Over de formulering van artikel 7:685 lid 1 BW wordt in de wetsgeschiedenis het volgende bepaald: ‘als je een andere formulering zou toepassen [..] zou je een strengere toepassing van het opzegverbod introduceren in situaties waarin dat ook nu niet het geval is. Daarbij zou je dat niet moeten doen. Dan zou je als het ware de praktijk bij de OR introduceren op allerlei typen van situaties die zich kunnen voordoen. Dat is niet verstandig.’ 106 Hiermee is duidelijk geworden dat de vergewisplicht bij OR-leden anders moet worden benaderd dan wanneer andere ‘tijdens’-opzegverboden van toepassing zijn. 107 Uit de wetsgeschiedenis valt dus niet af te leiden dat het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek er slechts is als er wegens ziekte ontbinding wordt verzocht, zoals onder artikel 21 lid 5 WOR (oud) het geval was. Het argument van Esveld dat op grond van artikel 7:670b lid 2 BW het verband alleen aanwezig is als ontbinding wegens ziekte wordt verzocht, overtuigt niet. Artikel 7:670b lid 2 BW verklaart het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing in de specifieke situatie dat de onderneming of het deel van de onderneming waar de werknemer werkzaam is ophoudt te bestaan. Omdat de opzegging niet gelegen kán zijn in de ziekte geldt in deze situatie het opzegverbod tijdens ziekte niet. 108 Esveld zegt hierover: ‘in lijn daarmee zou beredeneerd kunnen worden dat tijdens ziekte ook andere gronden voor beëindiging toelaatbaar zijn, mits het ontslag niet op een verboden ontslaggrond berust of kan berusten.’ 109 Uit de ratio van 7:670b lid 2 BW kan mijns inziens slechts worden afgeleid dat het opzegverbod tijdens ziekte alleen dan niet in de weg staat aan ontbinding als de ontslaggrond niet kán berusten op de ziekte. Aanvaardt men de redenering van Esveld, dan kan men ook redeneren dat in een opzeggingsprocedure het opzegverbod tijdens ziekte evenmin geldt, als de ontslaggrond niet op de ziekte berust. Dit lijkt mij ondenkbaar. Van de mening van Frikkee ben ik evenmin overtuigd. Haar eerste argument berust op de (formulering van de) wettekst, waaruit volgens haar niet kan worden afgeleid dat het gaat om een ‘tijdens’-benadering. De regel uit de wet waar het hier om draait, luidt: ‘de kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft

105

Vgl. Diebels 2005, 36. Handelingen I 1997/1998, 29, p. 1525. 107 Diebels 2005, 36. 108 Luttmer-Kat 2010 (T&C Arbeidsrecht), art. 7:670b BW, aant. 4. 109 Esveld 2010, 30. 106

21

vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod [..].’110 Hieruit is inderdaad niet af te leiden dat de wetgever een ‘tijdens’-benadering voor ogen had, maar mijns inziens evenmin dat de wetgever een ‘wegens’-benadering tot doel heeft gehad bij de invoering van de vergewisplicht. Wat dat betreft lijkt dit mij geen doorslaggevend argument. Over de wetsgeschiedenis – waar Frikkee eveneens naar verwijst – en wat daar uit af te leiden is, kom ik hieronder nog te spreken. Tot slot wijst Frikkee op enkele uitspraken van kantonrechters die het verband net als zij aanduiden. Deze verwijzing laat echter maar één kant (namelijk de ‘tweede stroming’ 111) van het verhaal zien: de uitspraken van de ‘eerste stromingen’, worden niet besproken. Het argument van Kruit dat de wetgever geen absoluut ontslagverbod heeft beoogd, leidt er mijns inziens niet toe dat er slechts een verband is als er wegens ziekte wordt opgezegd. Als het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek per definitie wordt aangenomen, betekent dit namelijk niet dat er niet ontbonden kan worden. Als het verband is vastgesteld, zal immers nog gekeken moeten worden naar de ‘tenzij-clausule’ uit de memorie van antwoord. 112 Op die manier kan ook een ontbindingsverzoek dat verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte worden toegewezen. Van een absoluut ontslagverbod is dan ook geen sprake als het verband per definitie wordt aangenomen. Verder schrijft Kruit dat hij meent dat de zieke werknemer voldoende beschermd wordt, ‘wanneer het partieel hoger beroep tegen de hoogte van de vergoeding mogelijk wordt gemaakt.’ Ik lees hierin dat, nu dit beroep niet openstaat 113, de zieke werknemer in de huidige situatie niet voldoende beschermd is in zijn ogen. Dit zou eerder een reden zijn om het verband per definitie aan te nemen. In dat geval zal de werkgever bijzondere omstandigheden moeten aantonen in plaats van een gewichtige reden en wordt de werknemer beter beschermd. 114 De mening die naar voren komt in de artikelen van Van Kempen en Ridderbroek en Van Kempen en Beijerman komt mij logischer voor: er is per definitie een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte. Van Kempen en Ridderbroek stellen als gezegd dat de zieke werknemer gedurende een bepaalde 110

Artikel 7:685 lid 1, derde volzin BW. Zie §3.3.2. 112 §3.2. Het is opmerkelijk te noemen dat Kruit dit zelf ook opmerkt in alinea 7 van zijn noot. 113 Artikel 7:685 lid 11 BW. Zie uitgebreider over dit rechtsmiddelenverbod Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 477 t/m 454. 114 Zie eerder §3.3.3. 111

22

periode wordt beschermd, omdat het een ‘tijdens’-verbod betreft. Omdat in deze periode niet kan worden opgezegd, is er altijd een verband met het opzegverbod tijdens ziekte in een ontbindingsprocedure als de werknemer ziek is. Ik meen dat het juist is ook in ontbindingsprocedures een onderscheid tussen ‘wegens’- en ‘tijdens’opzegverboden. Dit leid ik af uit de memorie van toelichting op de Flexwet, waarin de wetgever heeft duidelijk gemaakt dat de kantonrechter in ontbindingszaken rekening moet houden met de strekking van de opzegverboden. 115 Uit paragraaf 2.1.2 is wat dit betreft gebleken dat de strekking van ‘wegens’-opzegverboden verschilt van de strekking van ‘tijdens’-opzegverboden. Ter herinnering: ‘wegens’-opzegverboden beogen de werknemer te beschermen tegen een opzegging om een bepaalde reden, terwijl ‘tijdens’-opzegverbod de werknemer beogen te beschermen gedurende de tijd waarin de werknemer zich in een bepaalde staat bevindt. Uit paragraaf 2.2 is verder gebleken dat de specifieke strekking van het opzegverbod tijdens ziekte als volgt luidt: de werknemer vrijwaren van psychische druk, het feit dat de werknemer een kortere tijd heeft om een nieuwe baan te zoeken en het niet voldoende kunnen voeren van verweer. Gezien de kantonrechter met deze strekking rekening dient te houden, zal de werknemer in een ontbindingsprocedure ook hiertegen beschermd moeten worden. Een zieke werknemer zal namelijk ook last van psychische druk kunnen krijgen als zijn baan op de tocht staat in een ontbindingsprocedure. Ook als het gaat om een ontbindingsprocedure heeft de zieke werknemer minder tijd om te solliciteren en zal hij eveneens minder goed verweer kunnen voeren in zijn staat. Gelet op de strekking van het opzegverbod tijdens ziekte, zal de zieke werknemer ook in een ontbindingsprocedure hiertegen bescherming verdienen. Deze bescherming geldt als gezegd gedurende een bepaalde tijd, als de werkgever zou opzeggen. Omdat de kantonrechter rekening moet houden met de strekking van het opzegverbod tijdens ziekte, zal mijns inziens de bescherming van de werknemer ook in ontbindingsprocedures gedurende een bepaalde tijd en niet om een specifieke reden moeten gelden. Er is dan ook altijd een verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek wanneer de werknemer ziek is. Deze interpretatie sluit aan bij de toelichting op het amendement-Wolffensperger 116 die van Van Kempen en Beijerman aanhalen: het amendement is ingediend om de kantonrechter in te prenten dat hij zich niet moet laten gebruiken om de in de wet 115 116

Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 32. Zie eerder §3.2. Zie §3.2.

23

bijeen gebrachte opzegverboden te omzeilen. 117 Ik ben het met Van Kempen en Beijerman eens dat dit doel het best bereikt wordt door het verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte per definitie aan te nemen. Zou het verband er alleen zijn als de grond van het ontbindingsverzoek (mede) gelegen is in de ziekte, zou een werkgever het opzegverbod tijdens ziekte te makkelijk kunnen omzeilen. In die situatie zou de werkgever slechts een gewichtige reden dienen aan te duiden om ontbinding te bewerkstelligen. Voor de vraag of ontbinding mogelijk is, is het feit dat de werknemer ziek is dan niet relevant. Om misverstanden te voorkomen: ik meen dat er altijd een verband is met het opzegverbod tijdens ziekte, om de hierboven genoemde redenen. Dat de werknemer in mijn ogen ook in de ontbindingsprocedure gedurende een bepaalde periode bescherming verdient, betekent echter niet dat de bescherming zo absoluut is als in de opzeggingsprocedure. Er geldt immers een opzegverbod, geen ontslagverbod. 118 Dit blijkt uit de bewoording van artikel 7:685 lid 1 BW: ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Ik gaf echter al bij de bespreking van de mening van Kruit hierboven aan dat het per definitie aannemen van het verband niet leidt tot een ontslagverbod van een zieke werknemer. Als het verband per definitie wordt aangenomen, moet worden gekeken naar de ‘tenzij-clausule’ uit de wetsgeschiedenis: er wordt niet ontbonden als er een verband is, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding voor de arbeidsovereenkomst. Oftewel, ook als er een verband is tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek, kan het ontbindingsverzoek worden toegewezen. Van een absoluut ontslagverbod is dan ook geen sprake. Nu duidelijk is hoe het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek mijns inziens dient te worden gelegd, rest nog de vraag hoe de hierboven gecursiveerde ‘tenzij-clausule’ moet worden geïnterpreteerd. Dit zal in het volgende hoofdstuk worden besproken.

117 118

24

Handelingen II 1991/1992, 42, p. 2809-2810. Dammingh en Schoenmaker-Tijsseling 2009, p. 15.

Hoofdstuk 5. De ‘tenzij-clausule’ uit de nadere memorie van antwoord

Uit de memorie van antwoord op de Flexwet is gebleken dat de kantonrechter niet behoort te ontbinden als er een verband is tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 119 Nu uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat er mijns inziens per definitie een verband is tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek, kan alleen worden ontbonden als de hierboven genoemde ‘tenzij-clausule’ hier de ruimte voor biedt. De vraag hoe deze clausule geïnterpreteerd moet worden is derhalve doorslaggevend voor de vraag of een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer ontbonden kan worden.

5.1 De uitleg van de ‘tenzij-clausule’ in de literatuur Bergwerff e.a. menen dat het bestaan van een verband tot afwijzing van het ontbindingsverzoek moet leiden, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Zij menen dat dit het uitgangspunt van de regering is. 120 Helaas maken zij niet duidelijk waar dit uitgangspunt uit blijkt. Dit geldt ook voor het schrijven van Kruit. Hij stelt dat wanneer er sprake is van een verband tussen een opzegverbod en het ontbindingsverzoek, de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’. 121 Wat die bijkomende omstandigheden zijn en waar deze stelling vandaan komt, is echter niet duidelijk. Van Kempen en Beijerman stellen dat bij een ontbindingsverzoek dat geen verband houdt met een opzegverbod getoetst kan worden of sprake is van een ‘gewone’ gewichtige reden. Bij een ontbindingsverzoek dat wel verband houdt met een opzegverbod moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden om te ontbinden. 122 Waarom dit volgens Van Kempen en Beijerman ‘gevoeglijk aangenomen mag worden’, wordt verder niet gemotiveerd. Van Kempen en Ridderbroek menen dat wat de gewichtige reden betreft aansluiting moet worden gezocht bij de ratio van artikel 21 lid 5 WOR (oud). Uit de bijlage bij de 119

Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15. Zie eerder §3.2. Bergwerf e.a. 2009, p. 12. 121 Kruit 2010. 122 Van Kempen en Beijerman 2010, p. 282. 120

25

memorie van antwoord 123 is namelijk gesteld dat aan deze gewichtige reden, net als bij artikel 21 lid 5 WOR (oud), extra zware eisen moeten worden gesteld als er een verband is. Derhalve zal de arbeidsovereenkomst huns inziens slechts ontbonden kunnen worden als er sprake is van bijzondere omstandigheden, ‘die verder gaan dan de reguliere gewichtige redenen.’ 124

5.2 Beoordeling van de argumenten uit de literatuur over de ‘tenzij-clausule’ Het valt op dat de meningen die hierover naar voren komen uit de literatuur niet allemaal (deugdelijk) onderbouwd zijn. De hierboven genoemde stukken van Bergwerff e.a., Kruit en Van Kempen en Beijerman zijn met betrekking tot de ‘tenzijclausule’ niet (deugdelijk) gemotiveerd. Zij schrijven als gezegd over respectievelijk het ‘uitgangspunt van de regering’, ‘bijkomende omstandigheden’ en ‘gevoeglijk mag worden aangenomen’ zonder duidelijk te maken waar al dit uit blijkt. Hoezeer zij ook gelijk (kunnen) hebben: stellingen zonder motivering kunnen niet inhoudelijk worden beoordeeld en zijn daarmee mijns inziens niet overtuigend. Ik zal er dan ook verder niet op ingaan. De mening van Van Kempen en Ridderbroek is wat dat betreft waardevoller voor de vraag hoe de ‘tenzij-clausule’ moet worden geïnterpreteerd indien het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek aanwezig is. Zij verwijzen naar de bijlage bij de memorie van antwoord. Uit deze bijlage blijkt dat wanneer er een verband is tussen een opzegverbod en het ontbindingsverzoek, het verzoek terughoudend moet worden beoordeeld. De gewichtige reden wordt zeer kritisch getoetst; er worden extra zware eisen worden gesteld om te voorkomen dat de ontbindingsprocedure het opzegverbod zou ontkrachten. 125 Mijns inziens is dit het enige logische gevolg van de aanwezigheid van het verband tussen een opzegverbod en het ontbindingsverzoek. Dit is ook in lijn met de ratio van het amendement-Wollfensperger, waar de vergewisplicht als gezegd aan ontleend is 126: de kantonrechter moet zich niet laten gebruiken om de wettelijke opzegverboden te omzeilen. 127

123

Bijlage bij Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 1-5. Van Kempen en Ridderbroek 2006, 48. 125 Bijlage bij Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 1-5. 126 Zie §3.2. 127 Kamerstukken II 1991/1992, 21 479, nr. 30. Zie eerder §3.2. 124

26

Als een kantonrechter het verband aanwezig acht, zal hij de gewichtige reden dan ook zeer kritisch moeten toetsen. Doet hij dit niet en zou hij aan de gewichtige reden dezelfde eisen stellen als aan een ‘gewone’ gewichtige reden 128; zou het verband tussen een opzegverbod en het ontbindingsverzoek er niet toe doen. Of het verband er wel is of niet is; een ‘gewone’ gewichtige reden zou in beide gevallen volstaan. Aan het verband met het opzegverbod wordt dan geen waarde gehecht. Op die manier wordt mijns inziens niet alleen het opzegverbod ontkracht en te makkelijk omzeild, maar ook de vergewisplicht zou zinloos zijn. Waarom zou een kantonrechter zich ervan vergewissen of er een verband is tussen het ontbindingsverzoek en een opzegverbod, om vervolgens – als hij meent dat het verband er is – een ‘gewone’ gewichtige te accepteren als rechtvaardiging voor de ontbinding? Onderzoek naar een verband met een opzegverbod zou dan overbodig zijn; het enige dat de kantonrechter zou hoeven bepalen is of zich een gewichtige reden voordoet die de ontbinding rechtvaardigt. Het opzegverbod zou in de ontbindingsprocedure van alle betekenis worden beroofd als aan die gewichtige reden geen extra zware eisen zouden worden gesteld indien de kantonrechter een verband tussen een het opzegverbod en het ontbindingsverzoek aanwezig acht. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de kantonrechter zich bij een aanwezig verband tussen het opzegverbod en het ontbindingsverzoek terughoudend opstelt: aan de aangevoerde gewichtige reden van de werkgever worden extra zware eisen gesteld. Wanneer aan deze extra zware eisen wordt voldaan, wordt nader ingevuld in de jurisprudentie.

5.3 De ‘tenzij-clausule’ in de jurisprudentie In de jurisprudentie wordt de ‘tenzij-clausule’ niet rechtstreeks en letterlijk nader ingevuld. Wel worden er door de kantonrechters nadrukkelijk extra zware eisen gesteld aan de gewichtige reden als er sprake is van een verband met het opzegverbod. Deze extra eisen zijn bij de bespreking van de vergewisplicht in de jurisprudentie reeds kort genoemd. Door Van Kempen en Beijerman zijn deze extra eisen onder de

128

Onder ‘gewone’ gewichtige reden versta ik een gewichtige reden die ontbinding rechtvaardigt in een ontbindingsprocedure waarin geen verband is met enig opzegverbod. Ik zal hier verder niet op ingaan en volsta hier met een verwijzing naar Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008, p. 441-442.

27

noemer ‘bijzondere omstandigheden’ geschaard. 129 Ik zal hier dieper op de jurisprudentie ingaan waarin deze extra eisen worden gesteld. De kantonrechter te Amersfoort ontbindt de arbeidsovereenkomst omdat aan de reintegratie van de werknemer geen zinvolle betekenis kan worden gegeven. Omdat de werkgever in dit geval de re-integratieverplichtingen niet voldoende heeft nageleefd, kent de kantonrechter de werknemer een hoge vergoeding toe. 130 In een andere zaak ontbond de kantonrechter Amersfoort de arbeidsovereenkomst niet. Dat de werknemer haar opleiding niet kon voltooien, maakte volgens de kantonrechter niet dat de leer-arbeidsovereenkomst zinloos was geworden. De kanonrechter acht hierbij van belang dat niet was overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen bij een negatief studieadvies en dat de ziekte van de werknemer langdurig van aard was. 131 De Amsterdamse kantonrechter stelt dat er naast de gewone gewichtige reden (in dit geval het vervallen van de functie van de werknemer) sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. De kantonrechter noemt een niet-limitatieve lijst van bijzondere omstandigheden: het feit dat de arbeidsongeschiktheid van korte aard is; het is voor de werknemer wenselijk dat er een einde komt aan het dienstverband; de werknemer stemt in met ontbinding; er zijn geen re-integratiemogelijkheden en het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst brengt de continuïteit van de onderneming in gevaar. De stelling dat de functie van de werknemer komt te vervallen en dat de werknemer daardoor na herstel niet meer kan terugkeren, is volgens de kantonrechter onvoldoende om ontbinding te rechtvaardigen. 132 Kantonrechter Rotterdam ontbindt de arbeidsovereenkomst niet omdat de werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen plaatsingsmogelijkheden voor de werknemer meer zijn na herstel. De slechte financiële resultaten rechtvaardigen de ontbinding evenmin, ook al heeft de zieke werknemer direct een negatief effect op de omzet en de resultaten, zeker in een klein bedrijf als in casu het geval was. Het ligt op de weg van de werkgever tegen deze negatieve gevolgen maatregelen te nemen, zoals bijvoorbeeld een arbeidsongeschiktheidsverzekering. 133

129

Zie §3.3.1. Ktr. Amersfoort 21 oktober 2009, LJN BK1282. 131 Ktr. Amersfoort 18 december 2009, JIN 2010/90. 132 Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701. 133 Ktr. Rotterdam 18 juni 2009, JIN 2009/606. 130

28

De kantonrechter te Utrecht ontbindt de arbeidsovereenkomst niet omdat niet gebleken is van een verstoorde arbeidsverhouding. Er is evenmin gebleken dat de werknemer niet kan worden herplaatst na herstel. Er is derhalve niet gebleken van andere gronden voor een ontbinding wegens gewichtige redenen. 134 Ook de Zutphense kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst niet. Hoewel de reorganisatie annex bezuinigingen bedrijfseconomisch noodzakelijk zijn, is niet gebleken dat de functie van de zieke werknemer is komen te vervallen. Van disfunctioneren is niet gebleken. De gestelde vertrouwensbreuk rechtvaardigt de ontbinding evenmin. Als beide partijen zich professioneel opstellen, hoeft de vertrouwensbreuk niet onherstelbaar te zijn. 135 Kantonrechter Enschede ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens een vertrouwensbreuk onder toekenning van een hoge vergoeding. Hij overweegt dat de werknemer sinds kort in dienst was bij de werkgever; de kansen op re-integratie niet gunstig worden ingeschat en het hier gaat om een klein bedrijf waarin een vertrouwensbreuk sneller onherstelbaar wordt geacht. Ondanks dat de werknemer betrekkelijk jong is en gunstige vooruitzichten heeft op de arbeidsmarkt, wordt de werknemer een hoge vergoeding toegekend omdat hij ten tijde van de ontbindingsprocedure arbeidsongeschikt was. 136 De kantonrechter te Nijmegen achtte bijzondere omstandigheden die ondanks een verband ontbinding zouden rechtvaardigen niet aanwezig. Zowel de omstandigheid dat de bedrijfsvoering door de ziekte van de werknemer in gevaar komt als de omstandigheid dat er sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk, wordt door de werkgever niet aannemelijk gemaakt. 137 De Utrechtse kantonrechter komt tot de conclusie dat niet ontbonden dient te worden. Hij acht het niet aannemelijk dat er sprake is van een situatie waarin op voorhand herstel en re-integratie kan worden uitgesloten. Dat de ontbinding positief zou werken voor de werknemer, wordt niet onderbouwd door de werkgever. 138

134

Ktr. Utrecht 2 november 2009, LJN BK2497. Ktr. Zutphen 12 oktober 2006, LJN AZ0661. 136 Ktr. Enschede 18 december 2008, JAR 2009/46. 137 Ktr. Nijmegen 21 februari 2008, LJN BC6144. 138 Ktr. Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126. 135

29

De kantonrechter te Maastricht oordeelt ten slotte tot tweemaal toe dat de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer kan worden ontbonden wanneer deze werknemer zelf (ook) geen heil meer ziet in verdere samenwerking. 139

5.4 Analyse van de jurisprudentie Hoewel als gezegd de kantonrechters in geen van de bovenstaande uitspraken de ‘tenzij-clausule’ rechtstreeks interpreteert, valt het op dat de rechter niet snel tot ontbinding overgaat als het ontbindingsverzoek verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechters stellen wat dat betreft extra zware eisen aan de gewichtige reden die de werkgevers aanvoeren. Verder valt mijns inziens op basis van de jurisprudentie te concluderen dat er geen harde regels met betrekking tot de andere omstandigheden die ontbinding rechtvaardigen wanneer er een verband is tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de gewichtige redenen aan de extra zware eisen voldoen om tot ontbinding te concluderen. Er zal altijd een afweging moeten worden gemaakt. De gewichtige reden zal in ieder geval verder dienen te gaan dan de ‘gewone’ gewichtige reden. Er zijn ‘bijkomende’ of ‘bijzondere’ omstandigheden nodig om ontbinding te rechtvaardigen. Hiertoe zijn mijns inziens de volgende handvaten te ontdekken in de jurisprudentie. - Als de werkgever aannemelijk kan maken dat de werkgever niet (meer) kan reintegreren, zal de kantonrechter over het algemeen overgaan tot ontbinding. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemer na herstel niet meer herplaatst kan worden, bijvoorbeeld doordat zijn functie vervalt. In deze gevallen is het zinloos om de arbeidsovereenkomst langer te laten bestaan. - Financiële motieven van de werkgever worden kritisch getoetst en zullen zelden doorslaggevend zijn, behalve wanneer de continuïteit van de onderneming op het spel staat. - Een vertrouwensbreuk die ontbinding rechtvaardigt, wordt niet snel aangenomen. In een kleinere onderneming zal dit overigens wel sneller het geval zijn dan in een grote onderneming. - Als de werknemer zelf ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenst, zal de kantonrechter tot ontbinding overgaan.

139

30

Ktr. Maastricht 31 maart 2011, JIN 2011/365 en Ktr. Maastricht 7 oktober 2010, Prg. 2010/281.

- Wanneer de arbeidsovereenkomst alsnog wordt ontbonden, zal de zieke werknemer een hoge vergoeding tegemoet kunnen zien. Het feit dat de werknemer ziek is, weegt dan zwaar mee in de hoogte van de vergoeding.

5.5 Conclusie met betrekking tot de ‘tenzij-clausule’ Aan de ‘andere omstandigheden die zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst’ zullen extra zware eisen moeten worden gesteld om ontbinding te rechtvaardigen. Zou de gewichtige reden niet aan deze extra zware eisen hoeven voldoen, wordt ten eerste het opzegverbod ontkracht en ten tweede zou de vergewisplicht van alle betekenis worden beroofd. In welke gevallen aan deze extra zware eisen wordt voldaan, wordt nader vormgegeven in de jurisprudentie. Uit deze jurisprudentie blijkt dat de gewichtige redenen bij een aanwezig verband zeer kritisch worden getoetst. De gewichtige reden zal in dit geval verder moeten gaan dan de ‘gewone’ gewichtige reden. Er zijn echter geen harde regels te ontdekken in de jurisprudentie: het zal van de omstandigheden van het geval afhangen wanneer een aangevoerde reden gewichtig genoeg is om ontbinding ondanks het verband te rechtvaardigen. Er zijn enkele handvaten uit de jurisprudentie te halen, maar er zal altijd een afweging plaatsvinden.

31

Hoofdstuk 6. Conclusie

Op grond van artikel 7:685 lid 1 BW moet de kantonrechter zich er in een ontbindingsprocedure van vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met onder andere het opzegverbod tijdens ziekte. Deze zogenaamde vergewisplicht wordt in de jurisprudentie op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Ik stelde daarom de vraag: hoe behoort de kantonrechter op het verzoek te beslissen of een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan worden ontbonden? Om die vraag te beantwoorden, heb ik eerst onderzocht wat de werkingssfeer en ratio van het opzegverbod tijdens ziekte zijn. Een werknemer is ziek in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW als hij op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten zijn arbeid niet kan of mag verrichten, waarbij onder ‘zijn arbeid’ de ‘bedongen arbeid’ als in artikel 7:629 lid 1 BW wordt verstaan. Gezien het opzegverbod tijdens ziekte een zogenaamd ‘tijdens’-verbod is, wordt een zieke werknemer gedurende de tijd dat hij ziek is beschermd tegen opzegging. In tegenstelling tot ‘wegens’-opzegverboden, waar ontslagbescherming geldt tegen bepaalde redenen voor ontslag. Bij ‘tijdens’opzegverboden geldt deze bescherming gedurende een bepaalde tijd. Wat de grond voor opzegging is, is in beginsel gedurende de tijd dat de werknemer ziek is dan ook niet relevant. De zieke werknemer wordt op deze manier tegen opzegging beschermd om hem te vrijwaren van psychische druk; het feit dat de werknemer een kortere tijd heeft om een nieuwe baan te zoeken en het niet voldoende kunnen voeren van verweer. De nadruk wordt in de jurisprudentie voornamelijk gelegd op het vrijwaren van de werknemer van psychische druk. Voorts bekeek ik de inhoud en ratio van de vergewisplicht en op welke verschillende manieren deze vergewisplicht in de jurisprudentie naar voren komt. De vergewisplicht is ingevoerd om te kantonrechter te laten beseffen dat hij zich niet moet laten gebruiken om een opzegverbod te omzeilen; het opzegverbod mag niet worden ontkracht. Uit de nadere memorie van antwoord is concreet bepaald hoe een kantonrechter met de vergewisplicht om dient te gaan: de kantonrechter vergewist zich ervan of het verzoek verband houdt met een opzegverbod. Is dit verband aanwezig, dan zal de kantonrechter het verzoek van de werkgever afwijzen, tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

32

Dat deze ‘formule’ niet de gewenste duidelijkheid heeft gegeven, is wel gebleken uit de jurisprudentie. In deze jurisprudentie zijn twee stromingen te ontdekken. ‘Stroming 1’ neemt per definitie een verband aan tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek als de werknemer ziek is ten tijde van de ontbinding; slechts bijzondere omstandigheden kunnen ontbinding alsnog rechtvaardigen. ‘Stroming 2’ ontbindt daarentegen de arbeidsovereenkomst als er sprake is van andere omstandigheden. Als niet (mede) wegens ziekte ontbinding wordt gevraagd, staat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg aan ontbinding. Het grote verschil tussen de twee stromingen wordt hiermee duidelijk: ‘Stroming 1’ neemt per definitie een verband aan tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte, terwijl bij ‘Stroming 2’ pas een verband aanwezig wordt geacht als (mede) wegens ziekte wordt opgezegd. Over hoe dit verband behoort te worden gelegd, bestaat in de literatuur geen eenduidige opvatting. Beide manieren van het leggen van het verband worden verdedigd. Ik meen dat de manier die bij ‘stroming 1’ wordt gehanteerd de juiste is: het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek is er per definitie als de werknemer ten tijde van de ontbinding ziek in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW is. Ik kom op basis van de argumenten in de literatuur tot deze conclusie omdat in de wetsgeschiedenis is bepaald dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure rekening dient te houden met de strekking van de opzegverboden. De strekking van ‘tijdens’- en ‘wegens’-opzegverboden verschilt en ook in een ontbindingsprocedure zal onderscheid tussen deze twee verschillende soorten van bescherming moeten worden gemaakt. Dat de kantonrechter rekening dient te houden met de strekking van het opzegverbod tijdens ziekte, leidt er vervolgens toe dat de werknemer bescherming verdient tegen psychologische druk, een kortere tijd voor het vinden van werk en het niet voldoende kunnen voeren van verweer. Ook in het geval ontbinding wordt gevraagd kan de werknemer hier last van ondervinden. De zieke werknemer verdient hier bescherming tegen gedurende de tijd dat hij ziek is, gelet op het feit dat de kantonrechter rekening dient te houden met de strekking van opzegverboden. Daar komt bij dat de wetgever eveneens heeft bepaald dat de kantonrechter zich niet moet laten gebruiken om de wettelijke opzegverboden te omzeilen. Door het verband per definitie aan te nemen wordt recht gedaan aan deze gedachte. Als het verband er slechts is als (mede) wegens ziekte ontbinding wordt gevraagd, moet de werkgever alleen aantonen dat hij om een andere (gewichtige) 33

reden ontbinding vraagt. Zo wordt het opzegverbod tijdens ziekte te makkelijk omzeild in ontbindingsprocedures. Ik meen op basis van bovenstaande dan ook dat het verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek per definitie dient te worden aangenomen. Nu dit verband per definitie moet worden aangenomen, kan ontbinding slechts worden gerechtvaardigd als aan de ‘tenzij-clausule’ uit de ‘formule’ uit nadere memorie van antwoord is voldaan. Tenzij zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen voor ontbinding vormen, dient het ontbindingsverzoek worden afgewezen. Bij een aanwezig verband moeten deze gewichtige aan extra zware eisen voldoen om ontbinding te rechtvaardigen. Uit de bijlage bij de memorie van antwoord blijkt dat anders het opzegverbod wordt ontkracht als deze zware eisen niet gesteld worden. Echter, niet alleen zou het opzegverbod worden ontkracht, ook de vergewisplicht zou betekenisloos worden. Het heeft geen zin om de kantonrechter zich ervan te laten vergewissen of er een verband is tussen een opzegverbod en het ontbindingsverzoek om vervolgens – wanneer dat verband aanwezig wordt geacht – een ‘gewone’ gewichtige reden te accepteren als rechtvaardiging om toch te ontbinden. Er zal een zeer kritische toets moeten worden uitgevoerd. Wanneer aan deze toets is voldaan, hangt van de omstandigheden van het geval af. De kantonrechter zal een afweging moeten maken om te beslissen of de aangevoerde reden gewichtig genoeg is. Uit de jurisprudentie zijn met betrekking hierop geen harde regels af te leiden, maar wel enkele handvaten die van nut kunnen zijn bij de te maken afweging. Gelet op het bovenstaande dient de centrale vraag van deze scriptie – hoe behoort de kantonrechter op het verzoek te beslissen of een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan worden ontbonden? – als volgt te worden beantwoord. Er is per definitie een verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek wanneer de werknemer ziek is ten tijde van de ontbinding. Er kan derhalve alleen ontbonden worden als zich andere omstandigheden voordoen die gewichtige redenen voordoen die ontbinding rechtvaardigen. Slechts als deze gewichtige redenen voldoen aan extra zware eisen, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kunnen ontbinden. Wordt niet aan deze extra zware eisen voldaan, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden. Om terug te komen op de twee stromingen die uit de jurisprudentie zijn gebleken, sluit de opvatting van de kantonrechters van ‘stroming 1’ het beste aan bij deze conclusie. 34

Hoofdstuk 7. Aanbevelingen

Het probleem met betrekking tot de vergewisplicht is dat kantonrechters hier op verschillende manieren mee omgaan. Voor werkgevers en werknemers zijn ontbindingszaken waarin de werknemer ziek is een loterij geworden. Dit komt de rechtszekerheid en rechtseenheid niet ten goede. Ik meen dat dit probleem vooral voortkomt uit de onduidelijke bewoording van de vergewisplicht ex artikel 7:685 lid 1 BW. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien ervan heeft vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. Wat de kantonrechter moet doen bij een aanwezig verband, is (mijns inziens voldoende) gebleken uit de wetsgeschiedenis. In een dergelijk geval zal het ontbindingsverzoek worden afgewezen, tenzij zich andere gewichtige redenen voordoen die ontbinding rechtvaardigen. Aan deze gewichtige redenen worden extra zware eisen gesteld. Wanneer er sprake is van een verband, blijkt echter niet uit de wet of uit de wetsgeschiedenis. Met als gevolg dat er in de jurisprudentie twee stromingen zijn ontstaan die het verband op verschillende manieren leggen. Ik denk dat dit probleem met een simpele herformulering van de vergewisplicht kan worden ondervangen. Is de wetgever van mening dat het verstandig is het verband aan te nemen als er (mede) wegens ziekte ontbinding wordt gevraagd, zou de wetgever de tekst van artikel 7:685 lid 1 BW wat betreft de vergewisplicht als volgt kunnen veranderen: de kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of de ontbindingsgrond verband houdt met een opzegverbod. Deze formulering heeft Kuip reeds voorgesteld voordat de Flexwet werd aangenomen. 140 Op deze manier is er alleen sprake van een verband als ziekte de ontbindingsgrond is voor het ontbindingsverzoek. Ziekte is de ontbindingsgrond als er wegens ziekte ontbinding wordt gevraagd. Als op een andere grond ontbinding is gevraagd, is er geen verband tussen het opzegverbod tijdens ziekte en het ontbindingsverzoek. Is de wetgever van mening dat er per definitie een verband is tussen een ‘tijdens’verbod en het ontbindingsverzoek, kan de vergewisplicht als volgt worden geredigeerd: de kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of er voor de werkgever een opzegverbod geldt. Deze formulering is

140

Kuip en Scholtens 1999, p. 861-862.

35

ontleend aan Frikkee. 141 Op deze manier is er per definitie een verband tussen ‘tijdens’-opzegverboden en het ontbindingsverzoek. ‘Wegens’-opzegverboden houden op deze manier verband met het ontbindingsverzoek als er (mede) wegens een van de verboden redenen ontbinding wordt gevraagd, zoals dat ook nu het geval is. Voert de wetgever één van deze formuleringen door, dan weten de kantonrechters waar zij aan toe zijn en kunnen zij hiernaar handelen. Het zou rechtszekerheid en rechtseenheid scheppen die nu ontbreekt. Wanneer de wetgever deze herformulering niet doorvoert, zijn de kantonrechters op zichzelf aangewezen. Dat hoeft geen probleem te zijn om de onduidelijkheid omtrent de vergewisplicht weg te nemen. Net als de rest van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters kunnen zij onderling overeenkomen hoe zij de vergewisplicht benaderen. Ook dit kan voor de benodigde rechtszekerheid en rechtseenheid kunnen zorgen. In het verleden is er in deze Aanbevelingen reeds een aanbeveling geweest die zag op de vergewisplicht, met betrekking tot ‘geregelde’ ontbindingen. 142 Bij een gebrek aan betekenis in de praktijk is deze Aanbeveling komen te vervallen in de Aanbevelingen van 2009. 143 Het geeft mijns inziens aan dat het goed mogelijk zou moeten zijn voor de Kring van Kantonrechters om afspraken te maken over de vergewisplicht. Daar komt bij dat een Aanbeveling over het verband tussen het ontbindingsverzoek en opzegverboden in de praktijk niet betekenisloos zal zijn, gelet op de verschillen die bestaan in de jurisprudentie.

141

Deze formulering is ontleend aan Frikkee 2009, p. 196. Zie de Aanbevelingen van de Kring naar aanleiding van de Flexwet in NJB 1999, p. 1789-1791. In Aanbeveling 4 was destijds gesteld dat een mondelinge behandeling achterwege kon blijven indien beide partijen mededeelden dat het verzoek geen verband hield met een opzegverbod. 143 Zie deze versie van de Aanbevelingen in ArbeidsRecht 2008, 61. 142

36

Literatuurlijst en jurisprudentie Boeken Hoogendijk 1999 B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste het eerste ziektejaar, Deventer: Kluwer 1999. Asscher-Vonk e.a. 2007 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer (serie Monografieën Sociaal Recht, deel 16), Deventer: Kluwer 2007. Van der Grinten/Bouwens & Duk 2008 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008. Luttmer-Kat (T&C Arbeidsrecht) A.M. Luttmer-Kat, ‘Opzegverboden’ in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp (red.), Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer (losbl.) Luttmer-Kat (T&C Arbeidsrecht) A.M. Luttmer-Kat, ‘Uitzonderingen op de opzegverboden van art. 7:670 en 670a’ in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp (red.), Tekst en Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer (losbl.) Tijdschriftartikelen Bergwerf e.a. 2009 V.G.G. Bergwerf, W.F. Van Dijk en A.R. Houweling, ‘Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje?’, TAP 2009, Special 3, p. 4-16. Dammingh en Schoenmaker-Tijsseling 2009 H. Dammingh en E. Schoenmaker-Tijsseling, ‘Ziekte in tijden van kredietcrisis’, TAP 2009, Special 1, p. 10-16. Diebels 2005 G.A. Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, SR 2005, 36. Esveld 2010 N.L.C. Esveld, ‘Ontslag bij langdurige of veelvuldige ziekte: reflexwerking over en weer’, ArbeidsRecht 2010, 30. Frikkee 2009 C.J. Frikkee, ‘Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen’, TAP 2009, nr. 5, p. 194-198. Van Kempen en Beijerman 2010 M.W.A.M. van Kempen en K. Beijerman, ‘De reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, TAP 2010, nr. 7, p. 281-287.

37

Van Kempen en Ridderbroek 2006 M.W.A.M. van Kempen en L.R. Ridderbroek, ‘Reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, ArbeidsRecht 2006, 48. Kruit en Loonstra 2011 P. Kruit en C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoeding 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. Kuip en Scholtens 1999 S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999. Verhaagh 2000 S.T.W. Verhaagh, ‘Reflexwerking van de opzeggingsverboden’, SMA 2000, p. 109116. Officiële publicaties Kamerstukken II 1951/1952, 881, nr. 6. Kamerstukken II 1991/1992, 21 479, nr. 30. Kamerstukken I 1995/1996, 21 479, nr. 194. Kamerstukken II 1997/1998, 25 263, nr. 3. Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132d. Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132b. Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nrs. 1-2, p. 11. Handelingen II 1991/1992, 42, p. 2809-2810. Handelingen I 1997/1998, 29, p. 1525. Staatsblad 1953, 619. Staatsblad 1998, 300. Staatsblad 1998, 332. Bijlage bij Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, 132b, p. 15. Jurisprudentie HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 292 (Melchers/De Haan). HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51. HR 16 april 2010, JIN 2010/126. Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009/54. Ktr. Amsterdam 1 april 1997, JAR 1997/202. Ktr. Utrecht 6 november 2001, JAR 2001/248. Ktr. Heerlen 6 maart 2002, JAR 2002/91. Ktr. Brielle 29 april 2005, JAR 2005/140. Ktr. Dordrecht 19 mei 2006, LJN AX3757. Ktr. Zutphen 12 oktober 2006, LJN AZ0661. Ktr. Dordrecht 1 december 2006, LJN AZ3501.

38

Ktr. Wageningen 24 oktober 2007, LJN BB8995. Ktr. Almelo 12 februari 2008, RAR 2008, 59. Ktr. Nijmegen 21 februari 2008, LJN BC6144. Ktr. Haarlem 17 maart 2008, LJN BC7994. Ktr. Maastricht 14 mei 2008, LJN BD1870. Ktr. Amsterdam 26 september 2008, Prg. 2008/209. Ktr. Almelo 1 oktober 2008, LJN BF5340. Ktr. Enschede 18 december 2008, JAR 2009/46. Ktr. Sittard-Geleen 29 januari 2009, JAR 2009/85. Ktr. Leeuwarden 10 maart 2009, LJN BH5395. Ktr. Rotterdam 18 juni 2009, LJN BJ3794. Ktr. Amsterdam 30 september 2009, LJN BM5701. Ktr. Utrecht 7 oktober 2009, LJN BK5730. Ktr. Amersfoort 21 oktober 2009, LJN BK1282. Ktr. Utrecht 2 november 2009, LJN BK2497. Ktr. Brielle 3 december 2009, LJN BK7068. Ktr. Nijmegen 9 december 2009, LJN BK9303. Ktr. Amersfoort 18 december 2009, JAR 2010/55. Ktr. Zwolle 30 december 2009, LJN BK9048. Ktr. Amsterdam 7 juni 2010, JAR 2010/168. Ktr. Breda 5 augustus 2010, JAR 2010/220. Ktr. Maastricht 7 oktober 2010, Prg. 2010/281. Ktr. Alkmaar 7 december 2010, LJN BO8972. Ktr. ‘s-Hertogenbosch 14 december 2010, JIN 2011/4. Ktr. Utrecht 24 maart 2011, JAR 2011/126. Ktr. Maastricht 31 maart 2011, JIN 2011/365. Arbeidsrechtbank Hasselt (België) 7 december 2010, JAR 2011/51. CRvB 23 februari 1973, RSV 1973/229. CRvB 10 augustus 1994, RSV 1995/2. CRvB 20 mei 2009, LJN BI4931. CRvB 3 juni 2009, LJN BI8268. CRvB 19 augustus 2009, LJN BJ5827. CRvB 9 december 2009, LJN BK5971.

39

Lijst met afkortingen ATW BBA BW CRvB Flexwet Hof HR JAR JIN Ktr. LJN m.nt. m.n. OBW Prg. r.o. RAR RSV SMA Stb. TAP T&C UWV WAZO WOR ZW

40

Arbeidstijdenwet Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 Burgerlijk Wetboek Centrale Raad van Beroep Wet Flexibiliteit en Zekerheid gerechtshof Hoge Raad Jurisprudentie Arbeidsrecht Jurisprudentie in Nederland kantonrechter Landelijk Jurisprudentie Nummer met noot van met name Oud Burgerlijk Wetboek De praktijkgids rechtsoverweging Rechtspraak Arbeidsrecht Rechtspraak Sociale Verzekering Sociaal Maandblad Arbeid Staatsblad Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk Tekst & Commentaar Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Wet Arbeid en Zorg Wet op de ondernemingsraden Ziektewet