LJN: BB0189, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04/01572 Uitspraak BELASTINGKAMER Nr. 04/01572 HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH UITSPRAAK Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals het Hoofd van de eenheid Z van die dienst, de tot 1 januari 2003 ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende na te melden naheffingsaanslag. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 204.462,=. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273,=. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft vervolgens schriftelijk gedupliceerd. 1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 28 maart 2007 te 'sHertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door haar directeur A, vergezeld van belanghebbendes gemachtigde de heer B, verbonden aan C te Q, tot bijstand en raad vergezeld van C, alsmede de Inspecteur. 1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.6. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van na te melden telefoonnotitie van 24 mei 2002. 1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende
weersproken, het volgende vast: 2.1. Belanghebbende huurt het pand A-straat 1 te Y en exploiteert dat pand als volgt. Zij werft dames, die bereid zijn zich aldaar voor seksuele ontmoetingen met willekeurige mannen ter beschikking te houden. Zij zorgt samen met die dames voor voldoende variëteit in het aanbod en ondersteunt ook overigens allerlei mogelijkheden om die ontmoetingen gestalte te geven, zoals een gastvrouw, een discrete zijingang, een ontmoetingsruimte, een pinautomaat, een prijslijst, schone lakens, een jacuzzi en zogeheten 'sexschommels'. Belanghebbende biedt die dames en die mogelijkheden vervolgens door middel van reclame-uitingen aan die mannen tegen betaling aan. 2.2. De Belastingdienst heeft aan belanghebbende rechtsvoorgangster in 1983 - het jaar waarin zij met de exploitatie is gestart - medegedeeld, dat zij geen omzetbelasting behoefde te voldoen. In 1993 is haar door die dienst medegedeeld, dat over al haar activiteiten omzetbelasting is verschuldigd. Aan belanghebbende zijn vervolgens aangiftebiljetten voor de omzetbelasting uitgereikt. Nadat zij voor enkele maanden zogeheten nihil-aangiften had ingediend, is de toezending van die biljetten gestaakt. Belanghebbende heeft niet verzocht om vedere toezending. 2.3. In het voorjaar van 1997 is belanghebbendes onder 2.1 vermelde pand een aantal malen door de Belastingdienst bezocht. Na afloop van die bezoeken heeft de Belastingdienst steeds uitdrukkelijk en schriftelijk aan belanghebbende het standpunt kenbaar gemaakt, dat haar onder 2.1 bedoelde activiteiten leiden tot verschuldigdheid van omzetbelasting. Dat standpunt is door die dienst in het najaar van 1997 nog eens schriftelijk aan belanghebbende kenbaar gemaakt. 2.4. Daarna (in november 1997) heeft de heer D, een adviseur van belanghebbende, zich in een gesprek met de heer E van de Belastingdienst beroepen op de uitspraak van dit Hof van 19 februari 1997, nr. 95/0217, VN 1998/15.30. In de casus van die uitspraak was sprake van zuivere verhuur van kamers en was volgens het Hof mitsdien sprake van een voor de omzetbelasting vrijgestelde prestatie. De Belastingdienst heeft nooit gereageerd op de in evenbedoeld gesprek door de heer D gestelde vraag of die uitspraak leidde tot een herziening van haar standpunt. Zij heeft belanghebbende voor het jaar 1997 een overgangstermijn gegund en heeft haar vervolgens van 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2000 periodiek uitnodigingen tot het doen van aangifte omzetbelasting gestuurd. Belanghebbende heeft telkens nihil aangifte gedaan. 2.5. In januari 2001 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Naar aanleiding van de bevindingen bij dit boekenonderzoek is de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 3.1. Het geschil betreft, naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard, het antwoord op de volgende vragen: Kan belanghebbende een beroep doen op de verhuurvrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet)? Zo niet, moet juiste wetstoepassing achterwege blijven omdat belanghebbende daarop mocht vertrouwen? Belanghebbende is van oordeel dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Voor het geval, dat de Inspecteur op beide punten in het gelijk wordt gesteld, is in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op het verlaagde tarief voorzien in tabel I, post b. 11, behorende bij de Wet. Niet is in geschil dat indien alle vragen ontkennend moeten worden beantwoord, de aanslag tot het
juiste bedrag is vastgesteld. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd: Belanghebbende - Ik leg een door mijn onder 1.44 genoemde gemachtigde op 24 mei 2002 gemaakte telefoonnotitie over en laat mijn verzoek om de heer D als getuige te horen, varen. De notitie heeft betrekking op een telefoongesprek van evenbedoelde gemachtigde met de heer D inzake hetgeen door de heer E over de betekenis van de uitspraak van dit Hof van 19 februari 1997 gezegd zou zijn tijdens de in november 1997 gehouden bespreking. - Ik stel nu inderdaad primair, dat belanghebbende kamers verhuurt aan de prostituees. Subsidiair, dat zij kamers verhuurt aan de prostituanten. Meer subsidiair, dat het vertrouwensbeginsel geschonden is doordat de heer E niet heeft geantwoord op de vraag of de uitspraak van dit Hof van 19 februari 1997 voor de Belastingdienst aanleiding was haar standpunt te herzien. - Ik ben er nooit helemaal gerust op geweest dat de verhuurvrijstelling van toepassing was. - De kamerhuur is door mij altijd - al sinds 1983 dus - apart in rekening gebracht. De Inspecteur - Er is alleen omzetbelasting nageheven over het huurdeel. Maar mijn standpunt is primair, dat belanghebbende een dienst verricht en daartoe kamers én dames inhuurt, en die samen met allerlei voorzieningen en attributen aan de prostituanten ter beschikking stelt. - Ik heb geen bezwaar tegen overlegging van de notitie inzake het telefoongesprek tussen belanghebbendes gemachtigde en de heer D van 24 mei 2002. De heer E behoefde na het onder 2.4. bedoelde gesprek niet te reageren, als het standpunt van de fiscus ongewijzigd bleef. Er zijn nadien aangiftebiljetten uitgereikt over het volle naheffingstijdvak. Het heeft 2,5 jaar geduurd voordat werd nageheven, omdat er eerst een boekenonderzoek moest plaatsvinden, teneinde het bedrag van naheffing vast te stellen. Maar de voldoening van de omzetbelasting vindt nu eenmaal plaats op aangifte en is niet afhankelijk van een bezoek van de Belastingdienst. - Mijn primaire standpunt onder 5.1 van het verweerschrift houdt inderdaad in, dat belanghebbende de gehele dienst verleent en de dames inleent. Het maakt niet uit of de kamerhuur uitgesplitst is in de afrekening. - Tot en met 1998 waren er prijslijsten met een all-in prijs en met ingang van 1999 heeft belanghebbende de huur van de kamers apart vermeld op de prijslijsten. - De prostituees worden in casu niet als werknemer maar als ondernemer aangemerkt. - Het vertrouwen is al in 1997 opgezegd, maar het jaar 1997 is buiten beschouwing gelaten. Op deze wijze is belanghebbende een redelijke overgangstermijn geboden om de gewijzigde situatie te verwerken in haar tarieven. 3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en, primair, vernietiging van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. De wijze waarop de Wet verhuur van vastgoed in de omzetbelasting betrekt is in overeenstemming met de Zesde EG Richtlijn. 4.2. Onder meer in HvJ EG 18 november 2004, nr. C-284/03 (hierna: de zaak Temco Europe) is beslist, dat alleen kale verhuur is vrijgesteld. De andere elementen mogen niet meer dan bijkomstig zijn. De huur mag niet een vergoeding vormen voor andere prestaties dan enkel het terbeschikking stellen van een goed (overweging 23 in de zaak Temco Europe). 4.3. Uit onderdeel 2.1 van deze uitspraak blijkt - ook indien er met belanghebbende van wordt uitgegaan dat de prestaties van de prostituees ook omzetbelastingtechnisch door hen worden verricht en niet door belanghebbende en dat het de prostituees en niet de prostituanten zijn aan wie belanghebbende kamers ter beschikking stelt - naar het oordeel van het Hof dat, de andere elementen
in de hier aan de orde zijnde casus meer dan bijkomstig zijn. Belanghebbende doet naar het oordeel van het Hof meer dan enkel het ter beschikking stellen van kamers (kale verhuur). Haar activiteiten hebben een voorwerp, dat zich beter laat karakteriseren als het leveren van een andere, meer omvattende prestatie dan het enkele ter beschikking stellen van een onroerende zaak (overweging 20 in de zaak Temco Europe). Belanghebbende zorgt immers voor een ambiance, waarin de ontmoetingen tussen de prostituees en de prostituanten kunnen plaatsvinden, alsmede voor een gastvrouw, voor een discrete zijingang, voor een ontmoetingsruimte, voor een pinautomaat, voor een prijslijst, voor schone lakens, voor een jacuzzi en voor zogeheten 'sexschommels'; zij maakt reclame, waaruit blijkt, dat geen sprake is van kale verhuur van kamers. Voorzover de activiteiten betrekking hebben op het beschikbaar stellen van een plek, onderdak of ruimte gaan ze op in de hoofdprestatie. Naar het oordeel van het Hof worden belanghebbendes activiteiten ook zodanig bezien door de ogen van de modale consument van dat voorwerp, dat wil zeggen door de modale gerechtigde tot deelneming aan die activiteit. Bij het aan het begin van dit onderdeel met belanghebbende gekozen uitgangspunt zijn dat dan de prostituees. 4.4. Uit hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, volgt dat belanghebbendes activiteit als een prestatie is aan te merken, die niet als kale verhuur kan worden aangemerkt, en dat belanghebbende bij juiste wetstoepassing in ieder geval omzetbelasting is verschuldigd over het zogeheten huurdeel. Verder volgt daaruit dat, anders dan belanghebbende kennelijk meent, in het midden kan blijven, hoe er in het kader van die activiteit precies wordt afgerekend. Tenslotte volgt daaruit ook, dat voorbij kan worden gegaan aan het feit, dat de Wet sinds 1995 onder verhuur mede verstaat elke andere vorm, waarin onroerende zaken voor gebruik anders dan als levering ter beschikking worden gesteld. De andere elementen van belanghebbendes dienstverlenende activiteiten zijn daarvoor onvoldoende bijkomstig. 4.5. Op grond van hetgeen is vastgesteld in onderdeel 2.1 kan ook niet worden gezegd, dat belanghebbende slechts logies verschaft. De afnemers van de door belanghebbende uitgeoefende prestaties komen niet slechts voor logies, maar ook voor de in 2.1 beschreven niet bijkomstige diensten. Voorts kan van belanghebbendes vorenbedoelde activiteiten niet worden gezegd dat deze plaatsvinden binnen het kader van een hotel-, pension of vakantiebestedingsbedrijf als bedoeld in post b.11 van de bij de Wet behorende Tabel I. De door belanghebbende met die activiteiten behaalde omzet is derhalve belast naar het algemene tarief. 4.6. Belanghebbende heeft nog gesteld, dat zij ook wel eens alleen kamers verhuurt, zonder dat een prostituee aanwezig is. De Inspecteur heeft dat, naar het oordeel van het Hof met wat hij stelt op pagina 4 onderdeel 6.4 van het verweerschrift voldoende gemotiveerd weersproken. Hij stelt immers, dat hetgeen belanghebbende stelt, ongeloofwaardig is en dat het door belanghebbende gestelde, zo het al juist zou zijn, zo incidenteel zal plaatshebben, dat het te dezen moet worden verwaarloosd. Het Hof volgt de Inspecteur daarin. Het Hof wijst voorts op hetgeen is overwogen in onderdeel 4.3 van deze uitspraak. Belanghebbende zal ook in de door haar gestelde gevallen meer doen dan enkel het verhuren van kamers. 4.7. Belanghebbende beroept zich er ten slotte op, dat de Wet in dit geval niet juist moet worden toegepast, omdat ze daar op mocht vertrouwen. Dat vertrouwen is, zo stelt belanghebbende, ontstaan, doordat haar in 1993 enkele maanden geen aangiftebiljetten meer werden uitgereikt, doordat de heer E in 1997 niet reageerde op een vraag over de betekenis van een voor belanghebbende gunstige uitspraak van dit Hof en doordat het zo lang heeft geduurd tot er werd nageheven. Verder stelt zij, dat zij daardoor de nageheven omzetbelasting niet meer kan afwentelen op haar afnemers. 4.8. De Inspecteur heeft daartegenover erop gewezen, dat belanghebbende al in 1993 is gewaarschuwd, dat zij in 1997 een duidelijk standpunt ontving, dat dit standpunt later in 1997 werd gehandhaafd na uitvoerige discussie, dat zij in 1997 een termijn kreeg tot 1 januari 1998, dat zij vervolgens over het tijdvak vanaf 1 januari 1998 tot en met 30 juni 2000 steeds aangiftebiljetten uitgereikt kreeg, dat de heer E alleen behoefde te reageren bij wijziging van dat uitdrukkelijke in 1997 bekend gemaakte en gehandhaafde standpunt, dat de omzetbelasting nu eenmaal op aangifte dient te worden voldaan en dat het als normaal moet worden geaccepteerd dat het soms wat langer duurt, nu de fiscus eenmaal beperkte controlecapaciteiten heeft.
4.9. Naar het oordeel van het Hof kon er onder de gegeven omstandigheden na 1997 bij belanghebbende geen rechtens te beschermen vertrouwen ontstaan, reeds omdat er steeds en ononderbroken aangiftebiljetten werden uitgereikt over het tijdvak van de naheffing. Die ononderbroken uitreiking maakt naar het oordeel van het Hof verder, dat het geen verschil maakt of juist is, wat de heer E volgens de heer D zou hebben verklaard tijdens het gesprek in november 1997. Van de juistheid van de verklaring van de heer D kan dan veronderstellenderwijs worden uitgegaan. Die voortdurende uitreiking maakt ook, dat belanghebbende door met nihil-aangiften te volstaan, het risico heeft aanvaard, dat zij de omzetbelasting niet kan afwentelen. Belanghebbende had het zelf in de hand de termijn van eventuele onzekerheid te verkorten. Ze heeft er voor gekozen geen wijziging te brengen in de na het gesprek met de heer E ontstane toestand. 4.10. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil, dat de aanslag juist is en dat de uitspraak op bezwaar moet worden gehandhaafd. 5. Griffierecht Het Hof is van oordeel, dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed. 6. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 7. Beslissing Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 10 mei 2007 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en J.A. Meijer, in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op:10 mei 2007
Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
