NIEUWSBRIEF 2015/1 mei 2015 1. Update Wet Werk en Zekerheid 2. De nieuwe EU-EEX verordening: gemakkelijker over de grens incasseren 3. Het sluiten van vaststellingsovereenkomsten 4. Algemene voorwaarden: publiceren op de website geeft geen garantie 5. Vennoten van vennootschap onder firma en de beherend vennoot van een cv aansprakelijk voor oude schulden 6. Europese Verordening inzake de arbeidstijden in de binnenvaart aangenomen 7. Vooruitbetaling bij consumentenkoop
1. Update Wet Werk en Zekerheid (WWZ) Heeft u uw arbeidscontracten al WWZ-proof gemaakt? Zo niet, dan is daartoe alle aanleiding, zeker indien u van plan bent een werknemer aan te nemen en: a. hem of haar een contract voor bepaalde tijd wilt aanbieden, b. een proeftijd wilt overeenkomen en/of c. daarin een concurrentiebeding wilt overeenkomen. Wat er gewijzigd is en wordt is in de voorgaande nieuwsbrieven na te lezen. Sindsdien is er nog een wijziging doorgevoerd: De regel omtrent het moeten betalen van een transitievergoeding is gewijzigd na zware druk van onder meer de belangengroepen rond de uitzendbranche. Kort gezegd: volgens de nieuwe wet geldt de ketenregeling wanneer arbeidsovereenkomsten zich met een tussenpoze van niet meer dan zes maanden (was drie maanden) opvolgen. Ongewijzigde invoering van die regel zou met terugwerkende kracht betekenen dat alle onderbrekingen van minder dan zes maanden in de twee jaar voor 1 juli 2015 automatisch een keten zouden volgen. Dat heeft zowel gevolgen voor het moment waarop een werknemer een overeenkomst voor onbepaalde tijd krijgt, als voor de (hoogte van) de transitievergoeding bij het einde van de overeenkomst na 1 juli 2015.
Er is een ingewikkelde tussenoplossing bereikt, die er samengevat op neerkomt dat arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2012 zijn geëindigd buiten beschouwing blijven bij de optelling van de transitievergoedingsketen. Maar indien er na 1 juli 2015 een overeenkomst voor onbepaalde tijd wordt gesloten in opvolging van een reeks van bepaalde tijd contracten, dan telt geen van de voor 1 juli 2015 gesloten contracten mee. Dit schema is ingewikkeld genoeg om advies op maat bij een dergelijk geval te rechtvaardigen. In de pers kwam de vraag op van de ondernemers om ook een uitzondering te maken op de verplichting een transitievergoeding te betalen bij het einde van een arbeidsovereenkomst na verloop van de twee jaren arbeidsongeschiktheid, maar die vraag vindt vooralsnog geen gehoor bij de regering. Voor het gemak de belangrijkste wijzigingen op een rij: a. Het ontslagstelsel wordt ingrijpend veranderd. De route naar een ontbinding via de kantonrechter blijft openstaan voor ontslagen wegens andere dan bedrijfseconomische redenen. Voor het overige blijft het UWV de bevoegde instantie. Er wordt een beperkt hoger beroep mogelijk tegen ontslagbeslissingen. b. De toegestane duur van contracten voor bepaalde tijd wordt beperkt. De periode die tussen arbeidsovereenkomsten moet liggen om er geen keten van te maken wordt opgerekt tot zes maanden. c. De verplichting om de transitievergoeding te betalen bij einde arbeidsovereenkomst die in totaal 2 jaren of langer heeft geduurd treedt in werking. d. Het recht op een ww-uitkering wordt beperkt. Als u vragen heeft, staan wij u natuurlijk graag ten dienste. Meer weten? Bel mr. Frits Bienfait, tel nr. 010 2888814.
2. Het nieuwe EEX-verordening: gemakkelijker over de grens incasseren In de vakpers kreeg de nieuwe EEX-verordening veel aandacht. Inmiddels is zij in werking getreden. De nieuwe versie van de Verordening regelt onder meer wanneer een rechter in een EU-lidstaat bevoegd is om een zaak te beslechten, en regelt ook hoe de verschillende lidstaten moeten omgaan met een beslissing van een rechter in een EU-lidstaat. Het doel is om de tenuitvoerlegging van beslissingen in andere lidstaten te vergemakkelijken. Die mogelijkheden strekken zich zelfs uit tot de fase voorafgaand aan het eindvonnis, met name bij de beslaglegging in het buitenland. Wat eerder niet kon, kan nu in veel gevallen wel. Wij hebben inmiddels de eerste ervaringen daarmee opgedaan. Meer weten? Bel mr. Papis Seck, tel. nr. 010 2888826.
3. Het sluiten van vaststellingsovereenkomsten In de afgelopen tijd trok een aantal uitspraken over vaststellingsovereenkomsten de aandacht. Wat is een vaststellingsovereenkomst? Artikel 900 boek 7 BW geeft de definitie van een vaststellingsovereenkomst. Kort gezegd is het een overeenkomst die bedoelt aan een tussen partijen levend geschil een einde te maken, of die dient ter voorkoming van onzekerheid over een geschil. Een dergelijke overeenkomst heeft een sterke werking. Slechts in uitzonderingsgevallen kan deze worden vernietigd. Zelfs van dwingend recht kan worden afgeweken, tenzij de overeenkomst tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de “goede zeden of de openbare orde”. In de praktijk zijn opvallende pogingen te melden om dit middel te gebruiken om aan de ongewenste werking van wetten of CAO’s te ontkomen: 1. CAO is niet bij voorbaat te omzeilen Zo was er de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 17 maart 2015 waarin een taxibedrijf 10922
zich niet hield aan de algemeen verbindend verklaarde CAO. De ondernemer sloot vervolgens vaststellingsovereenkomsten met ieder van de werknemers. In die vaststellingsovereenkomsten deden de werknemers afstand van rechten die de werknemers zouden hebben op grond van de CAO. Dat was niet naar de zin van de Stichting naleving CAO, Stichting Sociaal Fonds Taxi geheten. Zij meende dat dit niet kon en dagvaardde de werkgever. Pas in hoger beroep kreeg de Stichting het gelijk aan haar zijde. Deze vaststellingsovereenkomsten waren volgens het hof nietig op grond van de Wet AVV, omdat het niet toegestaan is de werking van semi-dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het karakter van semi-dwingend recht op ontoelaatbare wijze te ondermijnen. 2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Ook werd afwijzend geoordeeld door een gerechtshof op een poging van een werkgever om met een werknemer bij voorbaat een einde van de te sluiten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd af te spreken. Waarom zo moeilijk gedaan? Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan toch – mits binnen de regels van de wet – ook zonder vaststellingsovereenkomst tot stand komen? Het antwoord op deze vraag lag in het gegeven dat partijen al eerder een arbeidsovereenkomst met elkaar hadden gesloten. Het sluiten van een overeenkomst voor bepaalde tijd na afloop van een overeenkomst voor onbepaalde tijd was in dat geval niet meer mogelijk. De inventieve werkgever en werknemer sluiten een arbeidsovereenkomst en spreken meteen af, bij wijze van vaststellingsovereenkomst, dat die overeenkomst een bepaalde tijd later zal eindigen. Dat blijkt geen houdbare constructie. Zoals dat gaat krijgt de werknemer later spijt en wil hij toch in dienst blijven. Hij vordert vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. In tweede instantie krijgt hij gelijk. Het hof oordeelt dat het niet mogelijk is om bij het afsluiten van een arbeidsovereenkomst direct al een vaststellingsovereenkomst te sluiten over het 2
einde van die overeenkomst. Daarmee zou het wettelijk ontslagstelsel worden omzeild. Dat druist in tegen de openbare orde.
stellen’ is.
4. Algemene voorwaarden: publiceren van de voorwaarden op de website blijkt niet altijd te bewijzen
In dit geval kon een ondernemer niet bewijzen dat op het moment dat de overeenkomst werd gesloten, de voorwaarden daadwerkelijk op de site te vinden en te downloaden waren.
Vermeldenswaard is een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 18 maart jl. Het is algemeen bekend dat voorwaarden alleen gelden wanneer zij toepasselijk worden verklaard. Dat is een eerste vereiste. Maar indien ze toepasselijk worden verklaard, zonder dat de wederpartij van de gebruiker de voorwaarden kent (in handen heeft gekregen), dan kan de wederpartij in beginsel een beroep op vernietiging van bepalingen van die voorwaarden doen. Kort gezegd: dan heeft de gebruiker er ook niets aan. Tot oktober 1999 dachten veel gebruikers van voorwaarden dat het voldoende zou zijn om als standaardvermelding aan te bieden om de voorwaarden later toe te zenden. Dat is een uitzondering die de wet met name noemt, en die bedoeld is voor die gevallen waarin ter hand stellen te bezwaarlijk is. De deur naar deze uitzondering zit echter bijna altijd dicht, na het bekende arrest Geurtsen/Kampstaal uit 1999. Desondanks zien we in de praktijk nog veel bedrijven die deze methode hanteren. Dit is af te raden. Wat is wel een goede methode voor het overhandigen van de voorwaarden bij of voor het sluiten van de overeenkomst? Toezenden per mail? Per post of ook op de site vermelden? De bewijsbaarheid van het overhandigen speelt daarbij een rol. Toezenden per fax is een goede methode, als bijlage bij een e-mail (waarop wordt geantwoord) toezenden in het algemeen ook. In dit kader kwam in een recent geval de vraag op of het verwijzen naar de op de website te vinden voorwaarden een goede methode van ‘ter hand
De uitspraak van de rechtbank leert dat dit niet de meest zekere methode is.
Schermafdrukken maakten niet aannemelijk dat de voorwaarden op de relevante datum, in dat geval 31 mei 2010, gemakkelijk toegankelijk waren via de site. Er waren andere vraagtekens bij de door de ondernemer overgelegde producties. Aldus oordeelde de rechter dat de voorwaarden niet ter hand waren gesteld en kon de ondernemer er geen beroep op doen. Niet is uitgesloten dat bij nauwkeurige beoordeling van de bedrijfsmiddelen, inschakelen van IT-deskundige etc. het bewijs wel had kunnen worden geleverd. Hoofdregel blijft: stuur de voorwaarden mee met de offertes en zeker bij het sluiten van de overeenkomst zelf. Doe dat bewijsbaar en aantoonbaar, dus bijvoorbeeld per e-mail of fax met bezorg- of leesbevestiging.
5. Vennoten van vennootschap onder firma en de beherend vennoot van een cv aansprakelijk voor oude schulden De Hoge Raad heeft met een arrest van 13 maart 2015 duidelijkheid geschapen in een al geruime tijd bestaande onzekere situatie: De vraag was of een vennoot die toetreedt tot een bestaande v.o.f., of een beherend vennoot die toetreedt tot een bestaande c.v. (commanditaire vennootschap), hoofdelijk verbonden is voor ook alle ‘oude’ schulden, dat zijn de schulden die ten tijde van de toetreding reeds bestonden. Anders gezegd: wordt de toetredende vennoot ook hoofdelijk aansprakelijk voor oude schulden van de vennootschap? Het antwoord moet volmondig ja luiden.
10922
3
Dat is anders bij een maatschap, en dat vindt volgens de Hoge Raad haar rechtvaardiging in het andere karakter van een maatschap. De vennoten in de maatschap zijn immers alleen voor een gelijk deel aansprakelijk en niet hoofdelijk, zoals vennoten dat zijn. Het hof Arnhem Leeuwarden oordeelde in dit kader over een vennoot die maar eventjes vennoot was. Voor die tijd had de v.o.f. een huurovereenkomst gesloten. Enige tijd na het uittreden van diezelfde vennoot ontstaat een huurschuld en spreekt de verhuurder ook de vennoot aan die uitgetreden was. Is die gewezen vennoot aansprakelijk voor de schulden uit de huurovereenkomst, ook al was er op het moment van zijn uittreden nog geen huurschuld? Ja, zo oordeelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
6. Europese richtlijn inzake de arbeidstijden in de binnenvaart aangenomen. Eerder berichtten wij over de nieuwe Europese richtlijn inzake de arbeidstijden in de binnenvaart. Meer nauwkeurig: de Richtlijn 2014112/EU van de Raad van 19 december 2015, tot uitvoering van de Europese Overeenkomst betreffende de regeling van bepaalde aspecten van de organisatie van de arbeidstijd in de binnenvaart die is gesloten door de Europese Binnenvaartunie (EBU) de Europese Schippersorganisaties (ESO) en de Europese Federatie van Vervoerswerknemers (ETF). Deze Richtlijn moet nog in nationale wetgeving worden omgezet. Waarmee moeten werkgevers rekening houden? Ten eerste met het feit dat er al wet- en regelgeving geldt, en dat de nieuwe regelgeving voor hen flexibeler zal zijn. Zo is straks systeemvaart van 31 dagen op, 31 dagen af in beginsel toegelaten (langer dan 31 dagen op is niet toegestaan).
10922
Ook wordt de periode om de gemiddelde diensttijd te berekenen opgerekt tot een jaar. Op dit moment geldt nog de nationale regeling gebaseerd op de ‘basis’ richtlijn 2003/88/EG van het Europese Parlement en de Raad. Die is te vinden in het Besluit Arbeidstijden in de binnenvaart. Naar verwachting wordt deze aangepast aan de nieuwe Richtlijn.
7.
Vooruitbetaling bij consumentenkoop
Tot slot nog een aardige uitspraak over consumentenrecht. Wist u dat bij een consumentenkoop een beding in de algemene voorwaarden dat de koper tot 100% vooruitbetaling verplicht, niet is toegestaan? Zo’n beding is onredelijk bezwarend en kan worden vernietigd. Bij het bestellen van artikelen via internet, dus een koop op afstand is het gebruik dat voorafgaand aan de verzending volledige betaling wordt gevraagd, vaak via iDEAL of andere elektronische middelen. Die praktijk klopt dus niet met de wet, waar het verkoop aan consumenten betreft. Een wakkere consument legde de zaak aan de kantonrechter te Utrecht voor en vorderde aflevering zonder volledige vooruitbetaling. De kantonrechter oordeelde o.a. als volgt: 1. Een consument kan niet tot volledige vooruitbetaling worden verplicht, maar volgens de wet slechts tot vooruitbetaling van de helft van de koopsom. 2. Daarentegen kan de verkoper ook niet worden gedwongen om later dan bij levering betaling te ontvangen, zodat een bankoverschrijving na levering onvoldoende zou zijn. Uitgangspunt is gelijk oversteken. 3. Vooruitbetaling van 50% en aflevering tegen rembours, dus betaling tegelijk met ontvangst van het gekochte is wel een goede methode die recht doet aan het beginsel van gelijk oversteken.
4
_____________________________________________ 2015© Frits Bienfait, Van Dam en Kruidenier advocaten, Postbus 4043, 3006 AA Rotterdam tel 010 288 88 14, fax 010 288 88 28 e-mail:
[email protected], www.damkru.nl Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder schriftelijke voorafgaande toestemming van de auteur worden verveelvoudigd, openbaar gemaakt, geheel of gedeeltelijk, gekopieerd of opgeslagen, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën of op enige andere manier. De auteurs en de maatschap Van Dam & Kruidenier advocaten aanvaarden geen enkele aansprakelijkheid voor de inhoud van deze uitgave. De tekst is louter als leidraad bedoeld en streeft geen volledigheid na. In voorkomend geval is het altijd raadzaam eerst een ter zake kundige jurist te raadplegen.
_______________________________________________
10922
5
