1 TIJDSCHRIFT J EUGDRECHT I N DE P RAKTIJK

NUMMER 1 - SEPTEMBER 2014 JAARGANG 1

JIP t 66. Tussen hoorrecht en een volwaardige toegang tot de rechter in kinderbeschermingszaken – een verkenning mw. mr. dr. J.H. de Graaf

TIJDSCHRIFT JEUGDRECHT IN DE PRAKTIJK

t 68. Grondslag voor de contactbeperkende aanwijzing; Een korte bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2014 over de contactbeperkende aanwijzing mw. mr. A. Barendsen

t 67. Vreemdelingenrechtelijke gevolgen van strafrechtelijke sancties: een korte uiteenzetting dhr. dr. mr. L. Fernández Ferreiro

WWW.TIJDSCHRIFTJIP.NL

2014/1

Ook uw visie in Sdu Focus?

Het vakblad Sdu Focus blikt vooruit op 2015. Wat zijn de ambities van het kabinet voor het komende jaar en wat betekent dit voor gemeenten, waterschappen, provincies en rijksoverheid? Welke ontwikkelingen op het gebied van jeugdzorg, arbeidsmarkt, energie, veiligheid, wonen en water kunnen we verwachten? Experts uit het publieke domein geven hierop hun visie, waarbij interactie tussen de bestuurslagen het uitgangspunt is.

Deel uw visie op de kabinetsplannen met ruim 30.000 lezers!

3

Volledig bereik bij bestuurders en leidinggevende ambtenaren

3

Uitstekend umfeld om uw organisatie te profileren

Verschijningsdatum: 10 oktober a.s. Geïnteresseerd? Wij voorzien u graag van een media-advies op maat. Kijk voor meer informatie op www.sdu.nl/focus

INHOUD INHOUDSOPGAVE TIJDSCHRIFT JEUGDRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 1, JAARGANG 1, SEPTEMBER 2014

JIPSignaleringen

4

66. Tussen hoorrecht en een volwaardige toegang tot de rechter in kinderbeschermingszaken – een verkenning

20

mw. mr. dr. J.H. de Graaf

67. Vreemdelingenrechtelijke gevolgen van strafrechtelijke sancties: een korte uiteenzetting

26

dhr. dr. mr. L. Fernández Ferreiro

68. Grondslag voor de contactbeperkende aanwijzing; Een korte bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2014 over de contactbeperkende aanwijzing

31

mw. mr. A. Barendsen

Wetgevingsoverzicht

JIP – Tijdschrift Jeugdrecht in de Praktijk is een uitgave van Sdu Uitgevers bv en verschijnt achtmaal per jaar. Naast dit tijdschrift ontvangen abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van het jeugdrecht. De auteur verklaart zich ermee bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten worden overgedragen aan de uitgever. Uitgever mw. L. Kromhout Sdu Uitgevers Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Redactiesecretariaat mw. I.E. Oostendorp E-mail: [email protected] Redactie mw. mr. dr. J.H. de Graaf (Universiteit van Amsterdam) mw. mr. drs. M. Jeltes (JSTW Advocaten) mw, mr. E. Lam (Keizerhof advocaten) mw. mr. P.J. Montanus (Schlicher Advocaten) dhr. mr. R.H.G. Odink (Rechtbank Amsterdam) dhr. mr. G.J.W. Pulles LLM MSt (van der Woude de Graaf Advocaten) mw. dr. S. Rap (Universiteit Utrecht) mw. mr. I.J.M. Schepens (Bureau Jeugdzorg Gelderland) Bureauredactie Sdu Uitgevers mw. Y. Stengs E-mail: [email protected] Vakredactie Sdu Uitgevers dhr. mr. E.R. Hallebeek mr. A. Kortleve mr. A.G. Nederlof

Ontwerp en vormgeving (M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl ISSN 2352-4936 Alle rechten voorbehouden. Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) en/ of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Abonnementen De abonnementsprijs bedraagt € 219 per jaar inclusief de wekelijkse e-mailnieuwsdienst (excl. btw, incl. verzenden administratiekosten). Toegang tot JIP via de Sdu Juridische Tijdschriften App (Stapp, te downloaden in de App Store en via Google Play) maakt ook onderdeel uit van het abonnement. Stapp is geschikt voor zowel iOS (Apple) als Android (Google). Losse nummers € 30 (excl. btw, incl. verzenden administratiekosten). Extra verzamelband € 30 (incl. btw en verzenden administratiekosten). Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementenadministratie/adreswijziging Sdu Klantenservice Postbus 20014, 2500 EA Den Haag Telefoon (070) 378 9880 www.sdu.nl/service

35

Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers Business Line Legal, Tax & Regulatory Postbus 20025, 2500 EA Den Haag Telefoon (070) 378 0562 E-mail: [email protected] www.sduadverteren.nl Advertentietarieven op aanvraag. De uitgever kan zonder opgaaf van redenen advertenties weigeren. Citeertitel: JIP 2014/1. © Sdu Uitgevers, Den Haag 2014 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers bv en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Sdu Uitgevers, postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op www.sdu.nl. Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. Het abonnement wordt automatisch met een jaar verlengd, tenzij uiterlijk twee maanden voor het verstrijken van het abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd bij Sdu Klantenservice. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder het algemene verbintenissenrecht.

JIPSIGNALERINGEN

JIPSIGNALERINGEN SAMENSTELLING: MR. ANNEKE KORTLEVE (UITSPRAKEN: GEPUBLICEERD OP RECHTSPRAAK.NL TUSSEN 16 MEI EN 1 AUGUSTUS 2014)

Rechten van het kind LITERATUUR

1. LHBTI-kinderen in Nederland (A. Sabahoglu, FJR – Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2014/48) Publicatie naar aanleiding van het in februari 2014 verschenen rapport van COC Nederland, waarin de leefsituatie van lesbische, homoseksuele, biseksuele en transgender kinderen en kinderen met een intersekse conditie (LHBTI) wordt gemeten aan de hand van de bepalingen van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Het artikel stelt dat knelpunten in Nederland vooral liggen op het gebied van onderwijs en de veilige leeromgeving, zelfomschrijving en – beschikking en gezondheidszorg. In deze gebiede+n zijn er volgens de schrijver nog onvoldoende waarborgen voor LHBTI-kinderen om zich te uiten en zich veilig te voelen. 2. De rechtspositie van de jeugdige verdachte op ZSM (E.M. Mijnarends, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/26) De werkwijze op ZSM (waarbij politie en OM zo daadkrachtig mogelijk besluiten over het afdoeningstraject) biedt de jeugdige verdachte beslist voordelen en voldoet in theorie aan de bepalingen uit het IVRK. De praktijk is echter een stuk weerbarstiger. Nu ZSM vaak in de praktijk betekent dat

geen raadsman of rechter wordt betrokken bij een klein vergrijp, omdat direct een seponeringsbesluit wordt genomen, komt volgens de schrijver een bewaking van art. 37 en 40 IVRK in het gedrang. De schrijver pleit er daarom voor om de raadsman en de kinderrechter in het afdoeningstraject te betrekken, ook wanneer uiteindelijk wordt besloten de zaak buitengerechtelijk af te doen. 3. Voorlopige hechtenis van jeugdige verdachten in Nederland (Y.N. van den Brink, T. Liefaard, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/44) Een bijdrage die voorziet in een kinderrechtenperspectief op de rechterlijke besluitvorming ten aanzien van voorlopige hechtenis van jeugdige verdachten. Internationale kinderrechtenstandaarden, rechtspraak van het EHRM en het bijzondere karakter van het jeugdstrafrecht nopen volgens de schrijvers tot een ‘jeugdspecifiek’ debat over het gebruik van voorlopige hechtenis ten aanzien van jeugdige verdachten in Nederland. NIEUWS

4. 39.000 Kindbruidjes per jaar (Kidsright) Jaarlijks trouwen naar schatting wereldwijd meer dan 14 miljoen meisjes onder de

achttien jaar. Dat zijn bijna 39.000 kindbruidjes per dag. Dat blijkt uit het op 15 mei gepubliceerde rapport Innocence Lost van kinderrechtenorganisatie KidsRights; een onderzoeksoverzicht over kindhuwelijken wereldwijd, en Malawi in het bijzonder. Een kindhuwelijk schendt een groot aantal rechten zoals opgenomen in het IVRK, dat door bijna alle landen van de Verenigde Naties (behalve de Verenigde Staten en Somalië) is ondertekend. Innocence Lost is het vijfde rapport van KidsRight uit een zesdelige serie over verborgen schendingen van kinderrechten, in samenwerking met de Universiteit Leiden. Ellen Vroonhof, verantwoordelijk voor de KidsRights reports pleit voor een globale invoering van een minimale huwelijksleeftijd van achttien jaar, die juridisch afdwingbaar is. 5. Nog steeds kinderrechtenschending in Nederland (Defence for Children) Tienduizenden kinderen in Nederland zijn nog altijd het slachtoffer van ernstige kinderrechtenschendingen. Vooral voor de meest kwetsbare kinderen in de laagste leeftijdscategorie is er weinig verbeterd, zo blijkt uit het Jaarbericht Kinderrechten 2014 van Unicef Nederland en Defence for Children.

Jeugdzorg NIEUWS

6. Nieuwe Jeugdwet (Raad voor de Kinderbescherming) Op 1 januari 2015 treedt de nieuwe Jeugdwet in werking. Op grond van de Jeugdwet worden gemeenten verantwoordelijk voor alle jeugdhulp: ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroeien opvoedproblemen, psychische problemen

4

en stoornissen. Ook worden gemeenten verantwoordelijk voor de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering, en de advisering en verwerking van meldingen inzake huiselijk geweld en kindermishandeling. 7. Inkoop jeugdhulp komt moeizaam op gang, zorg voor jeugd in gevaar (Jeugdzorg, GGZ, VGN en VOBC)

De aanbieders van jeugdhulp hebben nog steeds vrijwel geen zekerheid over de inkoop van jeugdhulp door gemeenten per 1 januari 2015. Ook hanteren gemeenten forse kortingspercentages. Hierdoor komt het voortbestaan van aanbieders van jeugdhulp in acuut gevaar en daarmee ook de zorg voor kwetsbare kinderen. Dit komt naar voren uit een recent gehouden enquête door Jeugdzorg, GGZ, VGN en VOBC.

SDU UITGEVERS / NUMMER 1, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT JEUGDRECHT IN DE PRAKTIJK

JIPSIGNALERINGEN

Het beeld komt overeen met de conclusies in de vierde voortgangsrapportage van de Transitiecommissie Stelselherziening Jeugd. De oorzaak is dat in de meeste gemeenten de inkooptrajecten pas zes maanden voor de invoering van de Jeugdwet zijn gestart. Gemeenten hebben daarmee gewacht tot zij zekerheid hadden over het te besteden budget. 8. Gemeenten krijgen € 330 miljoen meer voor jeugdhulp en -zorg (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) Gemeenten krijgen in 2015 zo’n € 3,9 miljard om hun nieuwe jeugdtaken uit te voeren. De staatssecretarissen roepen gemeenten en zorginstellingen op in de overgangssituatie verantwoorde afspraken te maken. Zij stellen dit in reactie op signalen dat gemeenten drastisch minder zorg inkopen en dat instellingen overwegen om alvast medewerkers te ontslaan. Voor de vijftien bureaus van Bureau Jeugdzorg (hierna: BJZ) geldt dat er voor een deel van het personeel vanaf 1 januari 2015 geen werk meer zal zijn, omdat BJZ dan niet langer als taak heeft om zorgindicaties te geven. Inzet is om zoveel mogelijk medewerkers van werk naar werk te begeleiden. Bijvoorbeeld: in de nieuwe sociale wijkteams van gemeenten zullen ervaren professionals nodig zijn om kinderen en gezinnen naar de juiste hulpverleners te kunnen doorverwijzen. 9. Financiële garanties voor continuïteit jeugdhulp (Ministerie van Volksgezondheid) Staatssecretarissen Van Rijn (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) en Teeven (Veiligheid en Justitie) stellen maximaal € 200 miljoen beschikbaar tot 2018 om jeugdhulpinstellingen te helpen die in de problemen (dreigen te) komen als gevolg van de invoering van het nieuwe jeugdstelsel. Dat bedrag is inclusief € 40 miljoen die dit voorjaar bij het Begrotingsakkoord Zorg hiervoor beschikbaar is gekomen. Het geld is bijvoorbeeld bedoeld om omzetgaranties en voorschotten te bieden aan zorginstellingen die in het nieuwe stelsel moeten samenwerken met een groot aantal gemeenten, zodat zij zekerheid hebben dat zij op tijd aan hun financiële verplichtingen kunnen voldoen. De Transitie Autoriteit Jeugd adviseert beide staatssecretarissen over de verzoeken om een vergoeding en hanteert daarbij de op 10 juli 2014 gepubliceerde regeling.

10. Kinderombudsman bereidt zich voor op jeugdhulp-vacuüm (Kinderombudsman) Een half jaar voordat gemeenten verantwoordelijk worden voor alle jeugdhulp, heeft een groot deel van de gemeenten de organisatie nog steeds niet op orde. De Transitiecommissie Stelselwijziging Jeugd (TSJ) presenteerde vorige week haar vierde rapportage en trekt deze zorgwekkende conclusie. Los van de achterstanden op gemeentelijk niveau blijkt uit een onderzoek van de gespecialiseerde jeugdhulpaanbieders dat ook bovenregionaal de problemen zich opstapelen. Het lijkt nu vrijwel zeker dat er kinderen zullen zijn die geen passende of tijdige hulp krijgen na 2015. Kinderombudsman Marc Dullaert waarschuwt voor een onvermijdelijke ‘jeugdhulpvacuüm’ dat inhoudt dat kinderen geen hulp kunnen krijgen, omdat de verantwoordelijkheid en doorverwijzing omtrent die hulp nog niet is vastgelegd. 11. Jeugdzorg pleit voor meerjarig overgangsregime (Jeugdzorg) Vanwege de conclusies van TSJ in zijn vierde rapportage pleit Jeugdzorg Nederland voor een meerjarig overgangsregime, waarbij alle partijen extra tijd krijgen om de zorg voor kinderen en ouders goed te borgen. Kinderen en ouders die nu jeugdzorg ontvangen, dienen diezelfde zorg ook na 1 januari 2015 te ontvangen, ter waarborging van de ‘continuïteit van zorg’. 12. ‘Meld knelpunten invoering nieuwe jeugdstelsel tijdig’ (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) Staatssecretarissen Van Rijn (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) en Teeven (Veiligheid en Justitie) herkennen de conclusie van het vierde rapport van de TSJ dat er ‘veel in beweging is bij alle gemeenten en in alle regio’s’. Het rapport van Leonard Geluk vervolgt daarop: ‘De conclusie lijkt dan ook gerechtvaardigd dat gemeenten op de goede weg zijn’. Van Rijn en Teeven herkennen daarnaast ook de zorgen die er zijn of individuele gemeenten op 1 januari helemaal klaar zijn om hun nieuwe verantwoordelijkheden met succes uit te voeren. Met Annemarie Jorritsma (VNG) roepen zij gemeenten en instellingen op om zich te melden als zij op moeilijkheden stuiten zodat elke vorm van ondersteuning geboden kan worden.

TIJDSCHRIFT JEUGDRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 1, SEPTEMBER 2014 / SDU UITGEVERS

13. Zorg over regeldruk bij decentralisatie jeugdzorg (Actal – Adviescollege toetsing regeldruk) Actal is niet gerust over de komende decentralisatie van de jeugdzorg naar gemeenten. Door de bepalingen in het ontwerpuitvoeringsbesluit Jeugdwet bestaat het risico dat regeldruk en bureaucratie toenemen, aldus de regeldruk-waakhond in een advies aan staatssecretaris Van Rijn (Volksgezondheid, Welzijn en Sport). Het college adviseert Van Rijn daarom een ‘belevingsmonitor’ in te richten. Uit de monitor zou moeten blijken hoeveel regeldruk werkelijk wordt ervaren. Ook kunnen kabinet en gemeenten met zo’n instrument tijdig bijsturen als de regeldruk niet afneemt. 14. Kabinet stelt commissie monitoren decentralisatie in (Ministerie van Financiën) Na de zomer start een speciale commissie die monitort hoe de decentralisaties van jeugdzorg, maatschappelijke ondersteuning en arbeidsparticipatie naar de gemeenten verlopen. Dat heeft minister Dijsselbloem (Financiën) op 28 mei 2014 bekend gemaakt tijdens een overleg in de Tweede Kamer. Deze commissie waarschuwt bij het constateren van knelpunten, zodat het kabinet en de VNG tijdig kunnen ingrijpen. UITSPRAKEN

15. Politie had voldoende aanleiding om informatie met BJZ te delen (Ombudsman) M (van Afghaanse nationaliteit) en V (van Iraanse nationaliteit) treden in 2001 in Iran met elkaar in het huwelijk. Uit het huwelijk wordt in 2003 dochter D geboren. In 2008 vestigt het gezin zich in Nederland. In augustus 2012 doet V aangifte van mishandeling en bedreiging met de dood door M. Zij duikt met D onder en vraagt de echtscheiding aan. M krijgt een huisverbod opgelegd en V krijgt van de politie een zogenoemde Aware-alarmknop. Eind 2012 vraagt M een vluchtelingenpaspoort aan voor D. Met in het achterhoofd het incident in augustus en het opgelegde huisverbod doet de politie daarop een melding bij het Crisisinterventieteam van BJZ. In een daarop door BJZ aangevraagde toelichting op deze melding zegt de politieambtenaar dat de kans niet onwaarschijnlijk is dat M zijn dochter zonder toestemming van V mee naar het buitenland neemt. M klaagt

5

JIPSIGNALERINGEN

bij de Nationale Ombudsman dat de betrokken politieambtenaar desgevraagd aan BJZ heeft laten weten dat het risico bestond dat hij D tegen de wil van V zou meenemen naar het buitenland. De Nationale Ombudsman is van oordeel dat de betrokken ambtenaar het vereiste van professionaliteit niet heeft geschaad. Hoewel de betrokken politieambtenaar M niet eerst heeft gesproken, is de Ombudsman van oordeel dat hij de visie van de BJZmedewerkster (dat er een risico bestond dat M, zonder toestemming van V, D naar het buitenland zou meenemen) redelijkerwijs heeft kunnen bevestigen. Daarbij acht de Ombudsman van belang (1) dat de betrokken politieambtenaar als professional de vrijheid heeft om een goede afweging en professionele inschatting te maken, (2) dat hij door de BJZ-medewerkster werd benaderd en (3) dat hij niet heeft gezegd dat M zijn dochter met zekerheid zonder toestemming zou meenemen naar het buitenland, maar dat er slechts een risico daartoe bestond. 16. Gegevensuitwisseling in het kader van bemoeizorg (Centraal Tuchtcollege voor de gezondheidszorg 15 mei 2014, TGZCTG:2014:198) M en V zijn met elkaar gehuwd. V is in behandeling bij psychiater X. De door X verleende zorg is ‘outreachend’. Dit houdt in dat de zorg naar de patiënt wordt toegebracht en wordt geleverd op de plek waar de patiënt zich op dat moment bevindt. Er is geen sprake van een behandelrelatie tussen M en X. Nadat V is bevallen van dochter D, brengt X op eigen initiatief een huisbezoek. Hij spreekt daarbij met zowel V als M. Na afloop van het bezoek belt hij Bureau Jeugdzorg (BJZ) en uit zijn zorgen over M, die agressief is en cannabis gebruikt. Daags nadien wordt D door BJZ uit huis geplaatst. M dient een klacht in tegen X en verwijt hem zonder zijn medeweten en instemming informatie over hem aan BJZ te hebben verstrekt. Het Centraal Tuchtcollege overweegt in hoger beroep dat het huisbezoek van X niet zonder aanleiding was, maar te plaatsen in het kader van crisisinterventie vanuit het forensisch ACT-team, waar V op dat moment in zorg was. Het behoorde tot de taak van X om deze signalen te onderzoeken en de eventueel benodigde zorg te coördineren. Het afleggen van een huisbezoek door X getuigt dan ook van goede ‘outreachende’

6

(bemoei)zorg. Naar aanleiding van het huisbezoek, was X van mening dat er reden was voor zorg, maar niet voor opname van V. Het was echter niet uitgesloten dat V zou belanden in een acute situatie van psychose of depressie die wél direct ingrijpen van het ondersteunend (sociaal) netwerk zou vragen. Om die reden getuigt het van goed hulpverlenerschap dat X na het huisbezoek direct telefonisch contact zocht met BJZ – als toezichthoudende instantie binnen het (sociaal) ondersteunend netwerk van V – met het oog op een, in een mogelijke acute crisissituatie, waarborgen van een betere interventie. Het Centraal Tuchtcollege overweegt hierbij dat het gesprek is gevoerd in het kader van de toezichthoudende taak van BJZ in het ondersteunend (sociaal) netwerk van V en het functioneren van BJZ in contacten met andere (hulpverlenings)instanties. Gedurende het gesprek heeft de nadruk gelegen op de informatieverstrekking over de situatie van V, de risico’s voor D en de algehele (thuis)situatie op dat moment. In dit licht heeft X ook informatie over M verschaft. Niet is gebleken dat X onvoldoende terughoudendheid heeft betracht. De klacht wordt ongegrond verklaard. 17. Erkennen van alternatief levert geen schuld op voor BJZ (Gerechtshof ArnhemLeeuwarden 8 april 2014, GHARL:2014:2837) X (geboren in 1985) is de dochter van M en V. Zij heeft twee oudere zussen (A en B) en twee oudere broers. Haar ouders zijn gescheiden in 1979, maar blijven tot kort na de geboorte van X samen. Na het feitelijk uiteengaan van de ouders blijven de kinderen bij V wonen. Op 15 juni 1998 overlijdt V. Diezelfde dag trekt X bij B in. B is op dat moment 21 jaar oud en vormt een gezin met haar vriend en haar tweejarige dochter. Op advies van de Raad voor de Kinderbescherming benoemt de kantonrechter op 17 december 1998 BJZ tot voogd van X. Op 6 juli 1999 wordt X door BJZ in een opvanggroep geplaatst. In augustus 1999 wordt zij (op verzoek van A) bij A geplaatst. Tussen 28 december 2000 en 21 februari 2003 (als X meerderjarig wordt en de voogdij van BJZ eindigt) verblijft X op verschillende pleegadressen. X verwijt BJZ onder andere dat er onvoldoende toezicht is geweest op de opeenvolgende voogden, er nooit is gevraagd naar de mening van X en een verslag geschreven omtrent de gesprekken met X, er gedurende meerdere en lange perioden

onduidelijk was wie nu eigenlijk (in persoon) de voogd van X was, en heeft BJZ X in haar jeugdjaren in onstabiele omgevingen laten wonen en leven, ten gevolge waarvan zij langdurig therapeutische en psychologische behandelingen heeft moeten ondergaan. X vordert schadevergoeding. Het hof is van oordeel dat de door X verweten gedragingen van BJZ, voor zover deze al zijn komen vast te staan, noch voor enig onderdeel op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien als rechtens onrechtmatig kunnen worden aangemerkt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door BJZ heeft X de door haar verweten gedragingen van BJZ onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat BJZ erkent dat de voogdij wellicht op een andere manier had kunnen worden uitgevoerd, betekent nog niet dat daarmee is komen vast te staan dat de wijze waarop BJZ feitelijk uitvoering heeft gegeven onrechtmatig is. 18. Beoordeling handelen psycholoog ex tunc getoetst (Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg ’s-Gravenhage 10 juni 2014, TGZRSGR:2014:60) Op 30 maart 2012 wordt X door de kinderrechter onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg. Daarnaast wordt een machtiging voor gesloten jeugdzorg verleend. Bureau Jeugdzorg dient later een verzoek tot verlenging ondertoezichtstelling en machtiging plaatsing gesloten jeugdzorg in, in verband met de ernstige opgroeien opvoedingsproblemen die de ontwikkeling van X naar volwassenheid belemmeren. De psycholoog onderzoekt X en geeft in dat kader een instemmingsverklaring ex art. 29b Wjz af. X klaagt dat de psycholoog niet zorgvuldig gehandeld heeft in het kader van haar onderzoek ten behoeve van de instemmingsverklaring. X verwijt in het bijzonder dat de psycholoog heeft geweigerd om mondelinge en schriftelijke informatie van de advocaat van X op te nemen in het feitenonderzoek. Zo heeft zij nagelaten om een klacht van X tegen Bureau Jeugdzorg inzake de eerdere behandeling van X te vermelden. Volgens X is deze informatie relevant voor de beoordeling van de instemmingsverklaring. Daarnaast vindt X het kwalijk dat de psycholoog zijn ouders niet heeft gehoord gedurende het onderzoek. Art. 29b lid 5 Wjz bepaalt dat de gedragswetenschapper met het oog op de af te geven instemmingsverklaring de jeugdige kort daarvoor onderzoekt. Hieraan is in dit


JIPSIGNALERINGEN

geval voldaan. De psycholoog beschikte voor haar onderzoek over een groot aantal dossierstukken die haar door Bureau Jeugdzorg ter hand waren gesteld in het kader van het verzoek om instemmingsverklaring. De gedragswetenschapper is in het kader van de instemmingsverklaring niet gehouden om bij zijn onderzoek rekening te houden met schriftelijke informatie die hem door of namens de jeugdige wordt aangeboden. De psycholoog heeft bericht dat zij geen informatie wenste te ontvangen alvorens zij zich op grond van het onderzoek van X en de reeds aanwezige

stukken een mening over de instemming heeft kunnen vormen. X is hiervan tijdens het onderzoek op de hoogte gesteld en kon zich hiermee verenigen. Daarnaast heeft de psycholoog aangegeven dat de door de advocaat aangeboden informatie een klachtprocedure tegen Bureau Jeugdzorg betrof die in haar beoordeling geen rol kon spelen. Zij kan namelijk geen oordeel vellen over het functioneren en de werkwijze van Bureau Jeugdzorg. Gelet op de leeftijd van X was het op het moment van het onderzoek voorts niet gebruikelijk dat de ouders ook uitgenodigd worden in het kader van

een onderzoek door de gedragswetenschapper ten behoeve van een instemmingsverklaring. Inmiddels is de procedure aangepast en worden de ouders in een dergelijk geval standaard uitgenodigd. Het College oordeelt dat de psycholoog niet op grond van art. 29b lid 5 Wjz gehouden was om gedurende het onderzoek de ouders van X te horen. Nu de ouders evenmin kenbaar hebben gemaakt dat zij gehoord wensten te worden, faalt ook deze klacht.

Kinderbeschermingsmaatregelen LITERATUUR

19. Kroniek Jeugdrecht (I. Pieters, FJR – Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht 2014/41) De auteur behandelt uitspraken vanaf juni 2013 tot juni 2014 betreffende het civiele jeugdrecht. Hierbij komen aan bod: de jeugdbeschermingsmaatregel, de eisen aan de verklaring van de gedragswetenschapper, de omgangsondertoezichtstelling, het gezamenlijk verzoek tot ondertoezichtstelling voor het eerst in hoger beroep, de ondertoezichtstelling van een in het buitenland verblijvend kind, schriftelijke aanwijzingen en of een vader zonder gezag belanghebbende is bij een verzoek tot het verlenen van de ondertoezichtstelling. Tot slot behandelt de auteur de rechtspraak omtrent de benoeming van een bijzondere curator in kinderbeschermingszaken. 20. Waarheidsvinding in de jeugdbescherming. Een juridisch perspectief (J.I. Huijer LLM, NJB 2014/673) Na alarmerende berichten over gebrekkige besluitvorming in het systeem van jeugdbescherming op basis van onjuiste of onvolledige informatie en een onderzoek van de Kinderombudsman dat op verschillende fronten forse kritiek levert op de wijze van rapporteren in de keten jeugdzorg, is nu via amendering in de Jeugdwet een plicht tot waarheidsvinding in de wet verankerd. Het streven naar waarheidsvinding gaat een belangrijkere plaats innemen in het jeugdbeschermingsrecht. De auteur stelt de amendering een eerste stap is in de juiste richting, maar zet uiteen dat om waarheidsvinding in de hele keten te internaliseren, eenduidige rapportages zijn vereist. In

deze rapportages moet een onderscheid worden aangebracht tussen feiten, visies en interpretaties. UITSPRAKEN

21. Kritische kanttekeningen bij machtiging gesloten jeugdzorg in het licht van art. 3 IVRK (Rechtbank Amsterdam 24 juni 2014, RBAMS:2014:3910) Op 18 april 2012 is BJZ benoemd tot voogdes van X. BJZ wordt door kinderrechter gemachtigd tot plaatsing van X in de gesloten jeugdzorg door de William Schrikker Groep (WSG). X wordt geplaatst in de afdeling ‘Almata’. WSG heeft aangevoerd dat Almata weliswaar niet de meest geschikte plaats voor X is, maar dat Almata wel een stabiele uitvalbasis is van waaruit toegewerkt kan worden naar de ideale plaatsing. Vervolgens geeft WSG aan dat de CIZ-indicatie helaas is afgewezen voor plaatsing van X in een geschikte instelling. Een aanpassing van de rapportage van de Bascule geeft hoop dat een hernieuwde aanvraag wordt goedgekeurd. Daarnaast geeft WSG aan het te betreuren dat er te weinig budget is, waardoor de ondersteunende therapie van X moest worden afgebroken. Verder geeft WSG aan dat X meer een individuele behandeling behoeft die niet past bij de algemene toegepaste methodiek van Almata. Tot slot betreurt het WSG dat er voor X op korte termijn geen geschiktere behandelplaats beschikbaar is. BJZ vordert een machtiging voor verlenging van de plaatsing van X in Almata voor vier maanden. De advocaat van X geeft aan dat Almata geen geschikte plek is voor X. Hoewel X in Almata rust en structuur heeft, acht zij een termijn van


vier maanden niet in het belang van X. Gedurende die vier maanden kan de behandeling geen aanvang nemen omdat dit binnen Almata niet geboden kan worden. X heeft te kennen gegeven dat het goed met hem gaat in Almata en dat hij liever niet weer naar een andere plek wil. De kinderrechter is van oordeel dat zich een geval voordoet als bedoeld in art. 29b Wjz, zodat het verzoek tot het verlenen van een machtiging gesloten jeugdzorg voor toewijzing vatbaar is. De kinderrechter plaatst echter wel kritische kanttekeningen bij deze beslissing. Bij X is er sprake van gecompliceerde meervoudige problematiek. Almata kan hieraan alleen beheersing bieden. Het is te prijzen dat Jeugdzorg Plus bereid is deze groep op te vangen, maar bij Jeugdzorg Plus ontbreekt de deskundigheid en de middelen om de groep minderjarige de juiste behandeling te bieden die noodzakelijk is voor de lange termijn. Deze groep minderjarigen hoort thuis in de GGZ. Echter, de GGZ kan dan weer niet de veiligheid garanderen voor deze groep. Er is in Nederland een situatie ontstaan waarin deze groep minderjarigen wordt opgesloten zonder dat zij de juiste behandeling krijgt. Daarnaast is er sprake van het doorschuiven van het probleem. Denk daarbij aan het geval dat de minderjarigen 18 jaar zijn. Op dat moment dienen zij de gesloten jeugdzorg te verlaten, maar vaak zijn zij dan nog niet op de juiste wijze behandeld en is de problematiek vaak verergerd. Behandeling is dan vaak moeilijker en vele malen duurder. De kinderrechter draagt vervolgens een mogelijke oplossing aan. In Nederland moeten drie centra (Noord,

7

JIPSIGNALERINGEN

Midden en Zuid) voor gesloten jeugdzorg komen. Daar moet een veilige behandelklimaat heersen en dient men de adequate behandeling in te kopen bij de GGZ. 22. Geen enkel instrument helpt moeder tot medewerking (Rechtbank Oost-Brabant, 26 juni 2014, RBOBR:2014:3398) X wordt op 10 juni 2014 via een crisismachtiging uit huis geplaatst. BJZ vraagt de rechtbank om een verlenging machtiging tot plaatsing van X, omdat er volgens BJZ sprake is van een acute bedreigende situatie voor de jongen. Hij zit volgens BJZ al jarenlang klem tussen zijn ouders en met zijn vader heeft hij al geruime tijd geen contact, terwijl dat wel is bepaald in de contactregeling. BJZ acht een uithuisplaatsing nodig om X tot rust te laten komen en hem te observeren. Op die manier kan worden bepaald wat X nodig heeft in de toekomst en welke ouder dat zou kunnen bieden. De moeder van X wil dat haar zoon bij haar blijft wonen en dat vanuit de thuissituatie wordt gezocht naar een oplossing. De moeder stelt dat een uithuisplaatsing slechts aan de orde kan zijn als ultimum remedium. Er zijn volgens de moeder voldoende alternatieve opties. De rechtbank bekrachtigt de crisismachtiging, omdat het risico reëel was dat de moeder haar zoon zou onttrekken aan het toezicht van BJZ en met hem naar een voor BJZ onbekende bestemming zou vertrekken, terwijl duidelijk was dat hij zeer leed onder de gang van zaken en in een voor hem uitermate stressvolle situatie was terechtgekomen. Ook is het volgens de rechtbank noodzakelijk de machtiging tot plaatsing te verlengen. Het is helder naar voren gekomen dat in deze zaak al het mogelijke is gedaan om de contactregeling met de vader vlot te trekken. Zo is er veelvuldig geprocedeerd, zijn er dwangsommen opgelegd en is tijdens diverse procedures geprobeerd de moeder ervan te overtuigen dat het belangrijk is dat haar zoon zijn vader ziet. Geen enkel ingezet instrument heeft geholpen. Het is de rechtbank duidelijk dat de moeder haar zoon zonder enige terughoudendheid heeft ingezet in de strijd tegen zijn vader. Dit heeft bij X tot grote angst geleid. Door de strijd wordt X ernstig in zijn ontwikkeling bedreigd en er zijn geen andere middelen meer om de strijd te stoppen. X heeft recht op een onbelast contact met zijn beide ouders. De rechtbank oordeelt dat een

8

uithuisplaatsingstraject ertoe kan leiden dat de belangen van X centraal komen te staan en dat op basis van die belangen uiteindelijk de minst schadelijke oplossing kan worden gevonden. 23. Beoordeling uithuisplaatsing wegens wens aan te sluiten bij ISIS (Gerechtshof Den Haag 29 juli 2014, GHDHA:2014:2566) Zonder medeweten van haar ouders is de 16-jarige X een Islamitisch huwelijk aangegaan met haar 17-jarige vriend. Zij wil naar Syrië vertrekken om zich aan te sluiten bij ISIS (thans: ‘IS’). Volgens X omdat zij zich niet thuis voelt in Nederland. De vader van X neemt, nadat hij van haar plannen op de hoogte is gekomen, de paspoorten van X in, maar de politie acht de kans groot dat X haar plannen desondanks doorzet. Volgens de Raad voor de Kinderbescherming kampt X met ernstige opgroeien opvoedingsproblemen die maken dat opneming en verblijf in een instelling voor gesloten jeugdzorg noodzakelijk zijn om te voorkomen dat zij zich aan de voor haar noodzakelijke zorg onttrekt of daaraan door anderen onttrokken zal worden. Volgens de Raad heeft de vader onvoldoende inzicht wat X nodig heeft om haar veiligheid te kunnen waarborgen. Daarnaast is X ambivalent in haar uitlatingen over het al dan niet naar Syrië willen gaan. In geschil is de verlenging van de machtiging voor opname in een gesloten instelling. X betwist ambivalente uitlatingen te hebben gedaan: zij heeft uitgelegd waarom zij naar Syrië wilde gaan en hoe en waarom zij van gedachte is veranderd. X heeft aangegeven het contact met haar vriend te zullen verbreken en wijst erop dat zij inmiddels al bijna een maand in een gesloten instelling verblijft, maar nog geen enkele vorm van hulpverlening of behandeling heeft gekregen. Daarnaast betwist X dat zij binnen de gesloten instelling niet beïnvloed kan worden, zoals de Raad betoogt: in haar groep zit een ander meisje dat plannen had om naar Syrië te gaan. Volgens X is de thuissituatie voor haar een veilige omgeving van waaruit zij de gesprekken aan kan gaan. De ouders van X menen dat hulpverlening vanuit de thuissituatie mogelijk en afdoende is. Volgens hen is X geschrokken van de gesloten plaatsing en heeft dit tot een kentering geleid. De ouders willen samenwerken met de Raad en Jeugdzorg om te voorkomen dat X alsnog naar Syrië afreist en om te zorgen dat de thuissituatie veilig is. Volgens

het hof zijn op dit moment gronden voor gesloten plaatsing zoals bedoeld in art. 29b Wjz aanwezig. Het is van belang dat de behandeling vanuit de neutrale setting van de gesloten instelling wordt ingezet en dat de thuissituatie wordt beoordeeld vooraleer de gesloten plaatsing wordt stopgezet. Gelet hierop oordeelt het hof dat de gesloten plaatsing voor de duur van vier weken verlengd moet worden. Binnen deze termijn dienen de voorgenomen gesprekken te zijn opgestart en moet de thuissituatie in kaart gebracht zijn. 24. Abrupt weghalen bij grootouders uit Suriname getuigt van onvoldoende inzicht (Rechtbank Rotterdam 19 mei 2014, RBROT:2014:4061) X, thans 7 jaar oud, woont vanaf zijn geboorte samen met zijn ouders in Nederland. Eind mei 2010 vertrekt het gezin naar Suriname, alwaar de vader na een aantal weken alleen terugkeert naar Nederland. Vanaf dat moment verbleef X bij moeder, die vanaf dan alleen is belast met het ouderlijk gezag. Op 18 augustus 2010 overlijdt de moeder, waardoor niet meer werd voorzien in het gezag van X. De grootouders zorgen vanaf dat moment voor X. Kort daarna ontstaat een hevige juridische strijd tussen de vader en de grootouders over het gezag en de verblijfplaats van X. Begin oktober 2013 wordt X door de vader plotseling en onvoorbereid naar Nederland overgebracht. Sindsdien woont X bij de vader en is er geen contact geweest tussen de grootouders en X. De Raad voor de Kinderbescherming (de raad) verzoekt X onder toezicht te stellen voor de duur van één jaar, omdat X zodanig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd dat een ondertoezichtstelling noodzakelijk is. De raad vreest dat hulpverlening voor X in het vrijwillige kader niet van de grond komt nu de vader geen hulpvraag heeft en nauwelijks inzicht toont in de uitwerking van de gebeurtenissen op de beleving en de ontwikkeling van X. De raad acht het van belang dat op termijn wordt bekeken of en op welke wijze de grootouders opnieuw betrokken kunnen worden in het leven van X. De rechtbank is van oordeel dat X ernstig wordt bedreigd in zijn emotionele ontwikkeling. Daarnaast is gebleken dat X in een loyaliteitsconflict verkeert. Hierdoor zit X klem tussen de vader en de grootouders. De rechtbank stelt dat het plotseling en onvoorbereid overbrengen van X vanuit


JIPSIGNALERINGEN

Suriname naar Nederland getuigt van onvoldoende inzicht bij de vader in de belevingswereld van X en in de inwerking die het abrupt weghalen uit zijn vertrouwde leefomgeving heeft op X. Het is aannemelijk dat X, door het loyaliteitsconflict, niet aan de vader aan kan geven zijn grootouders te missen of enige vorm van contact te willen. Voorts is het aannemelijk dat vader niet altijd in staat zal zijn de signalen die voortvloeien uit het loyaliteitsconflict te herkennen. Het is in het belang van X noodzakelijk dat er een onafhankelijke derde wordt aangesteld die de ontwikkeling van de minderjarige nauwlettend volgt en als vertrouwenspersoon voor X kan fungeren, zodat X zijn gevoel kan uiten. Daarbij moet er aandacht worden besteed aan de wenselijkheid om het contact tussen X en de grootouders te herstellen. De rechtbank spreekt een ondertoezichtstelling uit voor de duur van één jaar, nu niet verwacht wordt dat de geschetste problematiek op korte termijn zal zijn opgelost. 25. Uithuisplaatsing ondanks negatief advies van Bureau Jeugdzorg (Rechtbank Oost-Brabant, 28 april 2014, RBOBR:2014:2457) Z woont bij zijn moeder en heeft, mede door het negatieve beeld dat moeder schetst, geen enkel contact meer met zijn vader. De vader verzoekt de rechtbank om het contact tussen hem en de kinderen te hervatten. Op basis van dit verzoek laat de rechtbank een rapport opstellen door de raad. Daarin concludeert de raad dat door de houding van moeder Z geen eigen beeld van de vader kan vormen. Ondanks de aanwijzingen van hulpverleningen kan de moeder geen neutrale houding aannemen. De raad is van mening dat het erg schadelijk is voor Z dat de vader geheel uit beeld is. Z komt momenteel niet toe aan zijn eigen ontwikkeling, omdat hij zich verantwoordelijk voelt om het gezin draaiende te houden. De raad acht het dan ook noodzakelijk dat Z in een neutrale instelling wordt geplaatst voor observatie en diagnostiek. De raad adviseert Z uit huis te plaatsen naar een 24-uursaccommodatie van een zorgaanbieder ter observatie en diagnostiek voor de duur van 12 maanden. BJZ is daarentegen van mening dat uithuisplaatsing van Z op dit moment niet van belang is, nu dit voor hem een extra trauma kan opleveren. Daarnaast wordt Z dan ook gescheiden van zijn broertje, voor

wie hij een groot verantwoordelijkheidsgevoel heeft. Uithuisplaatsing kan opleveren dat Z helemaal geen contact meer wil met zijn vader; Z kan immers sterk het gevoel krijgen dat de vader diegene is die een uithuisplaatsing heeft veroorzaakt. BJZ is van mening dat het noodzakelijk is dat Z rust, ruimte en veiligheid krijgt op een voor hem fijn te noemen plek en van waaruit traumabehandeling gestart kan worden, zodat hij een meer neutraal vaderbeeld kan creëren. De rechtbank concludeert dat Z duidelijk klem zit tussen zijn ouders. Het grote probleem is niet het gedrag van de vader, maar het gegeven dat de moeder niet in staat is een neutrale houding aan te nemen naar haar kinderen. Anders dan BJZ oordeelt de rechtbank dat de moeder aan Z niet de veiligheid kan bieden die hij nodig heeft, omdat zij zijn angsten steeds bevestigt en versterkt en omdat zij hem met volwassen zaken belast. De uithuisplaatsing ziet in de eerste plaats niet op contactherstel tussen de vader en Z, maar op het terugbrengen van een gevoel van veiligheid. Nu de reeds ingezette hulpverlening geen verbetering in de situatie heeft gebracht, is de rechtbank van oordeel dat het voor het onderzoeken van de geestelijke gesteldheid van Z, en met het oog op een gezonde ontwikkeling in de toekomst, noodzakelijk is dat er een machtiging tot plaatsing in zorginstelling wordt afgegeven, zodat hij geobserveerd en behandeld kan worden, voor de duur van een half jaar. 26. Verbeterde levenswijze is erg pril (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2096) De ouders van X zijn gescheiden. De moeder oefent het eenhoofdig ouderlijk gezag uit over X uit. Sinds begin 2013 staat X onder toezicht van Bureau Jeugdzorg (BJZ). De ondertoezichtstelling wordt verlengd tot begin 2015. De rechtbank verleent voorts aan BJZ machtiging om X tot begin 2015 uit huis te plaatsen in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg. X gaat in hoger beroep. Volgens X is niet voldaan aan de wettelijke vereisten voor een machtiging tot gesloten uithuisplaatsing, in het bijzonder aan het vereiste dat opname in een gesloten behandelsetting noodzakelijk is om te voorkomen dat X zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken. Immers, zo stelt X, heeft hij zijn


levenswijze aangepast. X wil een laatste kans om zich te bewijzen en wijst daarbij op door hem gemaakte vorderingen en zijn bereidheid om medicatie in te nemen. BJZ voert aan dat een gesloten uithuisplaatsing de enige passende maatregel is die de zeer ernstig bedreigde ontwikkeling van X zou kunnen afwenden. BJZ wijst op verschillende incidenten (een heftig conflict op school, een incident met een winkelier en een verbod van een zwembad) en stelt dat X zijn gedrag juist in het geheel niet heeft aangepast. Volgens het hof is gebleken dat op het moment van de beschikking voldaan was aan de criteria van art. 29b Wjz. Een plaatsing van X in de gesloten jeugdzorg was derhalve geïndiceerd. Nu resteert de vraag: wordt nog steeds voldaan aan de wettelijke criteria voor een gesloten uithuisplaatsing? Voor de beoordeling van die vraag dient het hof te beschikken over recente informatie over X. Die informatie ontbreekt in dit geval; het hof beschikt slechts over de mededeling van X en het verweerschrift van BJZ. Dit is onvoldoende om te kunnen beoordelen of het goed gaat met X en of hij vorderingen heeft gemaakt. Afgezien daarvan is toewijzing van het hoger beroep op dit moment niet aan de orde, aangezien de gestelde verbetering in het gedrag van X erg pril is en, gezien de ernst van de opgroeien opvoedingsproblemen die speelden, X langere tijd zal moeten worden behandeld en geobserveerd voordat de gesloten plaatsing kan worden beëindigd. Daarenboven ontbreekt een geschikt alternatief en zou beëindiging van de machtiging op dit moment de persoonlijke ontwikkeling van X schaden, mede omdat eerst de mogelijkheid van hulpverlening in de thuissituatie onderzocht, en zo mogelijk opgestart, dient te worden. 27. Uithuisplaatsing van zoon getoetst (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, GHARL:2014:3622) De Joegoslavische V is sinds 7-jarige leeftijd in Nederland woonachtig. Gedurende een groot deel van haar jeugd heeft zij onder toezicht van Bureau Jeugdzorg (BJZ) gestaan. Zij is verschillende keren met politie en justitie in contact geweest, heeft te maken gehad met huiselijk geweld en heeft een lichte verstandelijke beperking (IQ 62). V heeft het gezag over haar minderjarige zoon Z. Na een melding van huiselijk geweld bij het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling start de Raad

9

JIPSIGNALERINGEN

voor de Kinderbescherming een onderzoek naar de opvoedsituatie van Z. Naar aanleiding hiervan wordt Z vanaf eind 2012 onder toezicht gesteld van BJZ. V wordt vervolgens gedurende vijf maanden niet gesignaleerd in Nederland, tijdens welke periode zij met Z in Joegoslavië verblijft. Naar aanleiding hiervan doet BJZ aangifte tegen V wegens onttrekking van Z aan het gezag. Bij terugkomst in Nederland wordt V aangehouden en wordt Z voor een jaar uit huis (in een pleeggezin) geplaatst. In hoger beroep betoogt V dat haar situatie inmiddels zodanig gewijzigd is dat zij de verzorging en opvoeding van Z weer op

zich kan nemen, zodat binnen afzienbare termijn een terugkeertraject ingezet dient te worden. Volgens het hof is een (gefaseerde) terugkeer van Z naar V nog niet aan de orde. Z heeft bij het pleeggezin zeer zorgwekkend gedrag laten zien. Hij was in het begin nauwelijks aanspreekbaar en reageerde agressief. Na verloop van maanden is dit gedrag verbeterd. Z laat echter nog steeds zeer zelfbepalend gedrag zien. Hij is uitdagend en heeft veel sturing en begrenzing nodig. Volgens het hof zijn de zorgen over de hechting van Z terecht. V is er voorts niet altijd geweest voor Z; zij heeft erkend dat zij

werkzaam is (geweest) in de prostitutie en dat Z vaak door derden werd opgevangen. Z heeft bij V niet de stabiliteit, structuur, begrenzing en begeleiding gekregen die hij nodig heeft. BJZ vindt het noodzakelijk om Z te (laten) observeren. V weigert hier echter toestemming voor te geven. V ziet kennelijk niet in dat dit in het belang van Z is. Volgens het hof is het van belang dat eerst duidelijk is wat Z aan opvoeding nodig heeft en dat de resultaten van de behandeling van V bekend zijn, vooraleer de terugkeer van Z naar V overwogen wordt. De machtiging tot uithuisplaatsing is daarom terecht verleend.

30. Effectuering van omgang na (v) echtscheiding (M.E. Hinskens- van Neck, FJR – Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2014/47) Een beschouwing van de positie van het omgangshuis en de dwangsomsanctie naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, waarin een moeder ook na verwijzing naar een omgangshuis medewerking stelselmatig weigert voor het opstarten van een omgangsregeling. Voorts wordt aandacht besteed aan de brief van de Staatssecretarissen van 31 maart 2014, waarin teruggekomen wordt op hun toezegging na te gaan wat nodig is om de schrijnende situatie van kinderen in een ‘vechtscheiding’ te verbeteren, omdat dit geen taak is van het rijk, maar decentraal moet worden geregeld.

handvatten te geven voor het omgaan met dergelijke lastige dilemma’s in een zo geëscaleerde situatie. Het onderzoek wordt in 2015 afgerond.

Omgang en gezag LITERATUUR

28. Rapport Meeroudergezag belicht (M.V. Antokolskaia, W.M. Schrama, K.R.S.D. Boele- Woelki, C.C.J.H. Bijleveld, C.G. Jeppesen de Boer, G. van Rossum, FJR – Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2014/40) In januari 2014 is het onderzoek Meeroudergezag: een oplossing voor kinderen met meer dan twee ouders? gepubliceerd. Dit onderzoek richt zich op kinderen met twee moeders en een bekende donor (zogenaamde ‘intentionele gezinnen’) en kinderen in stiefgezinnen (‘niet-intentionele gezinnen’). Deze bijdrage beschrijft en analyseert het onderzoek, waarbij kernvraag is of en wanneer het twee-oudergezag kan worden uitgebreid naar een derde persoon (zoals dat wel mogelijk is in bijvoorbeeld het Engelse recht). De auteurs pleiten ervoor dat bij de beantwoording van de vraag of gezag moet worden uitgebreid, de belangen van het kind dienen te prevaleren boven de rechten van de ouders op gezag. 29. Stiefkinderen hebben weinig te kiezen (P. Vlaardingerbroek, FJR -Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2014/38) In dit artikel wordt aandacht besteed aan de vraag of en hoe de juridische positie van stiefouders en stiefkinderen in Boek 1 BW verbeterd kan worden. Betoogd wordt dat met name op de onderdelen van het onderhoudsrecht, het naamrecht en de positie van de stiefouder na overlijden van de ouder-opvoeder met gezag, verbeteringen zijn aan te brengen.

10

NIEUWS

31. Nationale Ombudsman en Kinderombudsman onderzoeken rol politie bij nakoming omgangsregelingen (Nationale Ombudsman) De Nationale Ombudsman en de Kinderombudsman starten in september een onderzoek naar de rol van de politie bij het nakomen van omgangsregelingen bij vechtscheidingen. De Nationale Ombudsman ontvangt geregeld signalen over de vragen waar de politie mee worstelt als het gaat om de rol die zij heeft als een omgangsregeling niet wordt nagekomen. In dit onderzoek staat de vraag centraal wat mensen in een dergelijke situatie redelijkerwijs van de politie mogen verwachten. Het onderzoek is bedoeld om de politie

UITSPRAKEN

32. Rechtbank acht expliciete bepaling wenselijk in geval van ‘gehuwd gezag’ (Rechtbank Overijssel (Vzr.) 24 april 2013 – publicatie 2014, RBOVE:2013:4269) Een Nederlands echtpaar voldoet aan de vereisten om twee kinderen uit Oeganda te adopteren: zij hebben samen om adoptie gevraagd en hebben meer dan drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek samengeleefd. Het adoptieverzoek is in het belang van de kinderen en voor de toekomst is te voorzien dat de kinderen niets meer van hun oorspronkelijke ouders in de hoedanigheid van ouders hebben te verwachten. De rechtbank wijst derhalve het adoptieverzoek toe. Tegelijk met het adoptieverzoek verzoeken de adoptieouders ook om het gezamenlijk gezag over de kinderen. Dat verzoek wijst de rechtbank echter af. Volgens de rechtbank ontstaat namelijk een familierechtelijke betrekking tussen de adoptiefouders en de kinderen als gevolg van de adoptie. De familierechtelijke betrekking met de oorspronkelijke ouders is daardoor beëindigd. Omdat de adoptiefouders gehuwd zijn, verkrijgen zij volgens de rechtbank reeds daardoor het gezamenlijke gezag over de kinderen en eindigt het gezag van de oorspronkelijke ouders. Volgens de wenk onder de uitspraak regelt het BW niet expliciet het ouderlijk gezag in geval


JIPSIGNALERINGEN

van adoptie. Vóór 1998 was dat wel het geval (art. 1:246 lid 1 BW (oud)). Art. 1:251 lid 1 BW geeft in het huidige recht slechts als hoofdregel dat ouders samen het ouderlijk gezag over hun kind uitoefenen. Op basis daarvan wordt aangenomen dat gehuwde adoptiefouders ook gezag over hun adoptiefkind uitoefenen. Zo ook in het geval van partneradoptie. De rechtbank ging er in het onderhavige geval automatisch vanuit dat met de adoptie het gezamenlijke gezag is gegeven. De wenk acht het echter wenselijker dat de wet dat expliciet gaat bepalen. Er is nog geen wetsvoorstel in die richting. Voor ongehuwde adoptiefouders is dat anders. Met ingang van 1 april 2014 is er een nieuwe bepaling in de wet opgenomen, luidende: ‘de adoptiefouders die niet met elkaar zijn gehuwd of door een geregistreerd partnerschap zijn verbonden, oefenen door adoptie het gezag over de geadopteerde gezamenlijk uit’. 33. Strikt hanteren termijn strijdig met art. 8 EVRM (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2014, GHARL:2014:4483) Een man verzoekt de erkenning door X te vernietigen, omdat niet X maar Y zijn biologische vader is. Vast staat dat het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning (evenals het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het uit huwelijk ontstane vaderschap) niet is ingediend binnen de daartoe in de wet gestelde termijn. De man is er, volgens zijn eigen verklaring, ‘al zolang hij zich kan herinneren’ van op de hoogte dat niet X, maar Y zijn biologische vader is. De rechtbank overweegt dat indien een kind gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met het feit dat de erkenner niet zijn biologische vader is, het verzoek tot vernietiging kan worden ingediend tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden. Dat betekent dat de man (op grond van art. 1:205 lid 4 BW) uiterlijk op 28 januari 2009, drie jaar nadat hij meerderjarig is geworden, het verzoek tot vernietiging van de erkenning door X had moeten doen. De man stelt echter dat vasthouden aan de wettelijke termijn voor ontkenning van het vaderschap van X, zoals de rechtbank heeft gedaan, in strijd is met art. 8 EVRM en een ongerechtvaardigde inbreuk oplevert op zijn family life. Hij wijst erop dat de relatie tussen de moeder en X zich kenmerkte door geestelijke en lichamelijke mishandelingen waarvan hij de

last nog immer met zich meedraagt. In die periode heeft een zoon van X ook de (half ) zusjes van de man misbruikt, waarvoor de zoon strafrechtelijk veroordeeld is. De man heeft sinds het einde van het huwelijk tussen X en zijn moeder geen contact meer met zijn juridische vader (X), terwijl het contact met zijn biologische vader (Y) voordien bestond en nadien is blijven bestaan. Hij wenst dat de biologische werkelijkheid bevestigd wordt in de juridische werkelijkheid. Hoewel in beginsel het stellen van termijnen geen ongerechtvaardigde inmenging is in het familie- en gezinsleven van betrokkenen in de zin van art. 8 EVRM, is het hof van oordeel dat het vasthouden aan de hiervoor genoemde termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel een ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven van de man oplevert en in zoverre strijdig is met art. 8 EVRM. Het respect voor het familie- en gezinsleven eist in de onderhavige zaak dat het belang van de biologische en maatschappelijke werkelijkheid prevaleert boven het belang van de strikte hantering van de in art. 1:205 lid 4 BW gestelde termijn en de daarmee voorgestane rechtszekerheid. De man is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek. Het hof neemt daarbij in overweging dat geen van de belanghebbenden bezwaar heeft gemaakt tegen toewijzing van het verzoek van de man. X heeft schriftelijk te kennen gegeven dat hij het wettig vaderschap van de man ontkent en dat hij instemt met vaststelling van het vaderschap van Y. Daarbij komt dat op grond van de verklaring van X en de verklaringen van de man en zijn moeder voldoende is komen vast te staan dat al geruime tijd, in ieder geval sinds de ontbinding van het huwelijk tussen X en de moeder in 2000, geen contacten meer bestaat tussen X en de man en dat allen ervan overtuigd zijn dat dergelijke contacten er ook in de toekomst niet zullen zijn. Verder blijkt uit de verklaring van de man, de moeder en van Y dat de man vanaf zijn geboorte ‘family life’ heeft opgebouwd met Y (door veelvuldige bezoeken over en weer), dat dit na ontbinding van het huwelijk van X en de moeder is voortgezet en nog immer voortduurt. Y en de moeder hebben verder het verzoek van de man onderschreven en hebben ingestemd met vastlegging van het vaderschap van Y. Het hof constateert dan ook dat geen van betrokkenen wenst dat de wettelijke presumptie van


vaderschap (van X) gehandhaafd blijft. Het hof heeft voorts laten meewegen dat de traumatische gebeurtenissen tijdens het huwelijk tussen X en de moeder impact hebben gehad op de man en dat voor de man, in verband met de geboorte van zijn zoon, eerst recent de tijd was aangebroken om zijn verleden ‘aan te pakken’. Het hof is van oordeel dat de man belang heeft bij het vestigen van een familierechtelijke band tussen hem en Y en dat er geen zwaarwichtige redenen in de weg staan van vernietiging van de erkenning door X (en het verbreken van de familierechtelijke band tussen de man en X). 34. Geen ‘family life’ maar wel het voornemen daartoe (Rechtbank Den Haag 8 april 2014, RBDHA:2014:6336) M en V hebben van 2003 tot 2004 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit V is in/rondom die periode zoon Z geboren. Vast staat dat M de verwekker van Z is. V is van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag over Z belast. V heeft inmiddels een affectieve relatie met X, die Z in 2007 heeft erkend. M heeft nimmer contact met Z gehad. M verzoekt de rechtbank een omgangsregeling tussen hem en Z vast te stellen. M stelt zich op het standpunt dat er door toedoen van V geen sprake is van het vereiste family life, maar dat er wel sprake is van intended family life (het voornemen tot familieleven), aangezien hij vanaf het moment dat hij op de hoogte was van de zwangerschap heeft aangegeven dat hij een vader wilde zijn voor het kind. M beroept zich in dit verband op het arrest Anayo vs. Duitsland (EHRM 21 december 2010), waarin werd bepaald dat een dergelijk voornemen onder omstandigheden ook onder de reikwijdte van art. 8 EVRM valt. De rechtbank is met M van mening dat uit de uitspraken van het EHRM volgt dat in gevallen waarin geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, een verzoek tot omgang van een verwekker van een kind niet zonder meer kan worden afgewezen. Zeker niet in de situatie dat (1) het aan de ouder(s) van het kind te wijten is dat er tussen de verwekker en het kind geen contact bestaat en (2) de verwekker wel altijd contact heeft gewild. Volgens het EHRM is in die situatie wellicht al sprake van family life op grond van een intentie daartoe, maar in ieder geval is sprake van een recht dat ook is begrepen in art. 8 EVRM, namelijk het recht op een private life.

11

JIPSIGNALERINGEN

Nu vast staat dat M de verwekker is van Z, dient daarom eerst een belangenafweging plaats te vinden. Immers, het belang van Z om al dan niet omgang te hebben met M, waarbij zijn relatie met zijn ouders(s) in ogenschouw genomen moeten worden, dient afgewogen te worden tegen het belang van M om omgang te hebben met Z. De rechtbank acht zich thans onvoldoende voorgelicht om het belang van Z in deze goed te kunnen beoordelen. De rechtbank verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming rapport uit te brengen en houdt iedere verdere beslissing aan. 35. Moeder mag geen nieuw bestaan opbouwen in Argentijns ecodorp (Gerechtshof Den Haag 30 juli 2014, GHDHA:2014:2577) M en V (beiden van Argentijnse nationaliteit) zijn in 1999 in Argentinië met elkaar gehuwd. Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk zijn twee, thans nog minderjarige kinderen geboren. M en V hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarigen. De (hoofd)verblijfplaats van de minderjarigen is bij V. V verzoekt verlening van vervangende toestemming te om zich met de kinderen in een ecodorp in Argentinië te vestigen. Het hof is van oordeel dat het belang van V om met de minderjarigen te verhuizen naar Argentinië niet opweegt tegen het belang van de minderjarigen dat zij in een voor hen vertrouwde omgeving kunnen opgroeien, waarbij zij een goed contact kunnen hebben met beide ouders. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de minderjarigen op geen enkele wijze bekend zijn met de manier waarop V haar leven in Argentinië wenst te gaan inrichten. Om in het ecodorp te komen, dient 12 uur te worden gevlogen (naar Buenos Aires), gevolgd door een reis van 670 km. Er woont in het ecodorp en in de directe omgeving geen familie van V en/ of M. De minderjarigen hebben aldaar geen vriendjes en vriendinnetjes. De rechtbank overweegt dat niet aannemelijk is dat de minderjarigen in het in aanbouw zijnde dorp, de faciliteiten zullen hebben waar zij thans dagelijks gebruik van kunnen maken. Niet duidelijk is of de minderjarigen aldaar dezelfde scholing kunnen krijgen als in Nederland. Ook is niet duidelijk op welke wijze V ervoor gaat zorgen dat M regelmatig contact kan hebben met de minderjarigen. Evenmin heeft V verduidelijkt hoe haar financiële situatie zal zijn en op welke wijze

12

zij de minderjarigen kan onderhouden. De enkele mededeling van V dat zij een baan heeft aangeboden gekregen in het ecodorp, dat zij een inkomen zal genereren van (omgerekend) € 1.000 per maand en dat er een woning ter beschikking wordt gesteld, is door M gemotiveerd bestreden en door V niet aangetoond met verifieerbare bewijzen. Zo heeft zij geen arbeidscontract overgelegd en weet zij niet wat haar werktijden zullen zijn. Het hof is derhalve van oordeel dat V onvoldoende blijk heeft gegeven van een goede voorbereiding op een eventueel vertrek met de minderjarigen naar Argentinië en de mogelijke consequenties voor de minderjarigen en hun welzijn. Vast staat bovendien dat de minderjarigen het naar hun zin hebben in Nederland, waar zij vrijwel hun hele leven wonen, en dat zij het goed doen, ook op school. De suggestie van V dat de minderjarigen een jaar kunnen proberen hoe zij het in Argentinië vinden en daarna kunnen beslissen of zij aldaar willen blijven of terug willen keren naar Nederland, acht het hof niet reëel. Al het vorenstaande in aanmerking nemend en de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar afwegend, komt het hof tot het oordeel dat een verhuizing thans niet in het belang van de minderjarigen is. 36. Omgangsregeling in het belang van de minderjarige (Gerechtshof ArnhemLeeuwarden 26 juni 2014, GHARL:2014:5290) Uit de affectieve relatie tussen M en V is in 2011 dochter D geboren. M heeft D erkend, V heeft van rechtswege het gezag over D. D wordt op 30 oktober 2012 onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg (BJZ) en verblijft sinds 28 augustus 2013 in een pleeggezin. Bij schriftelijke aanwijzing van 6 september 2013 legt BJZ aan V een omgangsregeling met D op. Daarbij heeft BJZ bepaald dat V eenmaal per veertien dagen een uur omgang zal hebben met D, op een neutrale plek en onder begeleiding. Er is een aantal data vastgesteld waarop de contactmomenten zullen plaatsvinden. In november 2013 heeft BJZ de omgangsregeling aangepast, in die zin dat V nu eenmaal per drie weken anderhalf uur contact met D heeft. Daarnaast worden nu ook de grootouders van D (de ouders van V) bij de omgangsmomenten betrokken. V verzoekt het hof een omgangsregeling te bepalen waarbij zij minimaal drie dagen per week minimaal vier uur omgang met D zal hebben.

Het hof overweegt dat de huidige omgangsregeling is afgestemd op het perspectief van D, dat ligt in het pleeggezin. Het moet voor D duidelijk zijn dat zij zal opgroeien bij de pleegouders en zij moet de mogelijkheid krijgen een band op te bouwen met de pleegouders. D blijkt redelijk goed op de huidige omgangsregeling te reageren. Het hof acht de huidige omgangsregeling passend en in het belang van D. De regeling wordt niet als vaste omgangsregeling vastgesteld omdat regelmatige evaluatie van de omgangscontacten nodig wordt geacht in het belang van D. Het verzoek van V wordt afgewezen. 37. Wachten is geen reden voor ontkenning family life (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014, GHARL:2014:3626) A en B hebben een affectieve relatie, maar wonen niet samen. In 2009 krijgt A een kind van B, C. B is bij de bevalling aanwezig en leeft na de bevalling vier weken in hetzelfde huis als A. Daarna keert B terug naar zijn moeder, waar hij vanaf dat moment weer woont. C verblijft bij A, die het ouderlijk gezag over hem uitoefent. A gaat ieder weekend met C naar B. Twee jaar na de geboorte van C verbreken partijen de relatie. C verblijft daarop nog drie keer een weekend bij B, met instemming van A. Daarna weigert A om C bij B te laten verblijven. B verzoekt een omgangsregeling tussen hem en C. Het hof overweegt dat biologische verwantschap een belangrijke factor is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking (‘family life’) in zin van art. 8 EVRM. V heeft gesteld (hetgeen door M niet wordt betwist) dat M tekort is geschoten en onvoldoende verantwoordelijkheid heeft genomen voor wat betreft zijn aandeel als vader in de verzorging en opvoeding van C, zowel in financieel opzicht als wat betreft de feitelijke verzorging en opvoeding. Die omstandigheid is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende zwaarwegend om aan te nemen dat de nauwe persoonlijke betrekking tussen M en C is verbroken of niet tot stand is gekomen. Ook in combinatie met het tijdsverloop is die omstandigheid onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake (meer) is van een nauwe persoonlijke betrekking. Het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking (‘family life’) sluit niet uit dat deze door latere gebeurtenissen wordt verbroken. De enkele omstandigheid dat contact gedurende een


JIPSIGNALERINGEN

zeker tijdsverloop achterwege is gebleven, kan niet als een dergelijke gebeurtenis worden aangemerkt. Ook zal uit de enkele omstandigheid dat tussen de moeder en de biologische vader een breuk is ontstaan, in het algemeen niet kunnen worden afgeleid dat, indien ‘family life’ bestaat tussen de moeder en de biologische vader en - daardoor - tussen de biologische vader en het kind bij de geboorte van het kind, ‘family life’ tussen de biologische vader en het kind is verbroken. Het hof is daarom van oordeel dat M ontvankelijk is in zijn verzoek, hetgeen niet uitsluit dat het verzoek moet worden afgewezen indien en voor zover sprake is van een ontzeggingsgrond als bedoeld in art. 1:377a lid 3 BW, verband houdend met zwaarwegende belangen van C. Het hof acht zich dienaangaande onvoldoende geinformeerd en gelast een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 38. Beëindiging gezamenlijk gezag om spanningen voor de kinderen te verminderen (Gerechtshof Den Haag, 23 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2496) Het huwelijk tussen M en V, waaruit drie thans nog minderjarige kinderen zijn

geboren, wordt in 2011 door echtscheiding ontbonden. Op 31 mei 2012 wijst de rechtbank (1) het verzoek van M tot vaststelling van een zorgregeling af, (2) beëindigt het gezamenlijk gezag van M en V, (3) bepaalt dat het gezag over de minderjarigen aan V toekomt en (4) schorst de eerder vastgestelde voorlopige zorgregeling. M gaat in hoger beroep. M verzoekt het hof om hem samen met V te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarigen, danwel een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen. Het hof stelt vast dat M en V slechts moeizaam met elkaar kunnen overleggen en dat V meermalen de rechtbank heeft moeten inschakelen, althans daartoe regelmatig op het punt heeft gestaan door het gedrag en de houding van M, teneinde beslissingen aangaande de minderjarigen te kunnen nemen, zoals het verkrijgen van een nieuw paspoort, toestemming om met vakantie te gaan en een schoolkeuze voor de minderjarigen. De minderjarigen hebben de spanningen die daarmee telkens zijn gemoeid, gevoeld. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat zij klem of verloren zullen

raken tussen de ouders als die het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Het hof verwacht niet dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het vorenstaande brengt mee dat de rechtbank juist heeft beslist door het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof is van oordeel dat, hoewel het op gang brengen van de contacten tussen M en de minderjarigen bij het Omgangshuis is mislukt, het (tijdelijk) ontzeggen van het recht op omgang van M met de minderjarigen thans een stap te ver is. Het hof wijst in dit verband op het feit dat bij deze beschikking een definitieve beslissing komt ten aanzien van het gezag. Het hof gaat er vanuit dat, door het toekennen van eenhoofdig gezag aan V, rust zal ontstaan bij de minderjarigen. Hierdoor kan er een situatie ontstaan waarin zij weer regelmatig contact met hun vader willen. V stond en staat thans nog steeds open voor contact tussen M en de minderjarigen. Gelet hierop bepaalt het hof dat M en V in onderling overleg een omgangsregeling kunnen overeenkomen (die in het belang van de minderjarigen is).

Ontwikkeling van het kind 39. Eindrapportage onderzoek Multidisciplinaire Aanpak Kindermishandeling (Ministerie Volksgezondheid, Welzijn en Sport) Op 10 juli 2014 heeft staatssecretaris Van Rijn (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) de eindrapportage Multidisciplinaire Aanpak Kindermishandeling aangeboden aan de Tweede Kamer. Doel van het onderzoek was meer inzicht te krijgen in de meerwaarde van een dergelijke aanpak in Nederland. Het onderzoek komt voort uit het actieplan Aanpak kindermishandeling Kinderen Veilig (2012-2016). Daarin sprak het kabinet de ambitie uit om de multidisciplinaire aanpak van het stoppen en het beperken van de schade van kindermishandeling te bevorderen. De zes onderzochte initiatieven hebben een samenwerking tussen organisaties uit jeugdhulp, medische zorg, justitie en volwassenenzorg ingericht voor de aanpak van kindermishandeling. Deze initiatieven

blijken bij te dragen aan verbetering van de bestaande aanpak van kindermishandeling. Gebaseerd op een gezamenlijke visie en met een integrale, systeemgerichte benadering zet een multidisciplinaire aanpak kindermishandeling hulp gecoördineerd en onder regie in, met een vast aanspreekpunt voor het gezin. Met deze werkwijze geven de initiatieven structureel invulling aan het uitgangspunt één gezin, één plan, één regisseur, waarbij de veiligheid van het kind voorop staat. Over de doelmatigheid van de initiatieven kan momenteel nog geen uitspraak worden. 40. Aanbevelingen voor de gemeente voor de preventie van en hulp bij kindermishandling (Kinderombudsman) Het gemeentelijk beleid gericht op de preventie van kindermishandeling is nog onvoldoende geborgd en er worden te wei-


nig kinderen en ouders mee bereikt. Dat is de belangrijkste conclusie uit het op 21 mei door de Kinderombudsman gepubliceerde rapport: Preventie van kindermishandeling in gemeenten. Van papier naar werkelijkheid. Vanaf 1 januari 2015 worden gemeenten volledig verantwoordelijk voor het onderzoeken van mogelijke situaties van kindermishandeling en voor de hulp aan ouders en mishandelde kinderen. De Kinderombudsman stelt voor een doelstelling in het preventiebeleid te hanteren van een daling van het aantal kinderen dat te maken krijgt met mishandeling van 50 procent in drie jaar. Voorts stelt de kinderombudsman dat het reeds bestaande Kind Veilig Preventiebeleid moet worden geïmplementeerd door de gemeente.

13

JIPSIGNALERINGEN

Procedurele aspecten en IPR LITERATUUR

41. Internationale bevoegdheid in gezagskwesties (I. Curry-Summer, REP – Tijdschrift Relatierecht en Praktijk, 2014/307) Een bijdrage over internationale bevoegdheidsregels. Steeds meer instrumenten op het gebied van bevoegdheid houden rekening met materiële concepten, zoals ‘het belang van het kind’ bij de internationale bevoegdheidsregels inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid. Dit artikel duidt hoe de rechter het belang van het kind toepast in zijn bevoegdheidsbepaling en hoe dit past in het stelsel van rechtszekerheid. Uit de rechtspraak blijkt dat weinig rechters het belang van het kind laten meewegen in hun besluit of zij bevoegd zijn, of deze vraag in het midden laten wanneer zij bevoegdheid hebben aangenomen wegens voldoende verbondenheid met het land. De auteur noemt dit een verontrustend gebrek aan motivering door de rechtspraak. 42. Horen, zwijgen en spreken op de combizitting (K.E. Hepping en B.C. Volkers, NJB, 2014/138) Sinds enkele jaren voeren rechtbanken in Nederland een gecombineerde behandeling van jeugdzaken op zitting, ook wel bekend als de ‘combizitting’. Eerder onderzoek naar de combizitting beperkte zich tot de klantvriendelijkheid van deze zitting, de kwaliteit van de genomen beslissingen op deze zitting en de efficiëntie van deze zitting. De schrijver heeft in antwoord hierop onderzoek gedaan naar de juridische waarborgen van de jeugdige en de ouders tijdens de combizittingen. Zij stelt dat verschillende proceswaarborgen, die wel worden gegarandeerd in afzonderlijke zittingen, in het gedrang komen bij de combi-zittingen. Als oplossing draagt zij aan een duidelijke structuur aan te brengen in de processuele gang van zaken bij combizittingen, zodat de procesbelangen niet over het hoofd kunnen worden gezien. NIEUWS

43. Stijging ontvoering kinderen via Schiphol (Koninklijke Marechaussee) Het aantal kinderen dat via Schiphol door één van zijn ouders naar het buitenland wordt ontvoerd, is flink aan het stijgen. De

14

Marechaussee arresteerde in de eerste helft van 2014 al elf verdachten van kinderontvoering: dat zijn er nu al net zoveel als in heel 2013. Volgens een woordvoerder wordt iedere ouder die alleen met zijn of haar kind naar het buitenland reist, aan een strenge test onderworpen. Om verdenkingen en vertragingen aan de grens te voorkomen, kunnen reizende ouders het beste een toestemmingsformulier van de andere ouder en een kopie van het paspoort van hem of haar meenemen. Een reden voor de stijging kan de Marechaussee niet noemen. 44. Wetsvoorstel ‘elektronische oproeping’ (Tweede Kamer) Het voorstel tot ‘Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten in verband met bekendmakingen aan personen zonder bekende woon- of verblijfplaats’ (33.956) is bij de Tweede Kamer ingediend. Met dit wetsvoorstel wordt mogelijk gemaakt dat bekendmakingen aan personen zonder bekende woon- of verblijfplaats elektronisch worden gedaan. Deze publicaties vinden thans in dagbladen plaats. Voorgesteld wordt dat de elektronische bekendmakingen plaatsvinden in de Staatscourant. Het wetsvoorstel is voor advies voorgelegd aan de KBvG, de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, het Openbaar Ministerie en het College bescherming persoonsgegevens. Tevens is het voorstel voor consultatie op internet geplaatst. UITSPRAKEN

45. Rechtsmacht voor Nederlandse rechter door uitleg ‘gewone verblijfplaats van het kind’ (Gerechtshof Amsterdam 26 november 2013 – publicatie 2014, GHAMS:2013:4206) Uit de – inmiddels beëindigde – affectieve relatie tussen M en V is in 2006 zoon Z geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over Z uit. Sinds maart 2012 verblijft Z bij zijn grootouders in Groot-Brittannië. Z wordt onder toezicht gesteld en uit huis (lees: bij zijn grootouders) geplaatst. Beide machtigingen zijn verlengd tot 7 maart 2013. BJZ heeft op 9 oktober 2012 een schrifte-

lijke aanwijzing (als bedoeld in art. 1:263a BW jo art. 1:258 BW) aan V gegeven. Op 26 februari 2013 heeft de kinderrechter, op verzoek van V, een omgangsregeling tussen V en Z vastgesteld. M verzoekt in hoger beroep V nietontvankelijk te verklaren in haar verzoek, omdat (1) de kinderrechter zich onterecht bevoegd heeft verklaard en (2) omdat de kinderrechter ten onrechte art. 1:259 BW van toepassing heeft verklaard en (3) V niet heeft aangegeven waarom zij, ondanks een termijnoverschrijding van twee weken, ontvankelijk zou zijn. Het hof stelt vast dat Z ten tijde van het aanhangig maken van de zaak (20 februari 2013) al bijna één jaar in Groot-Brittannië verbleef. De reden van het verblijf is gelegen in een door de Nederlandse kinderrechter verleende machtiging tot uithuisplaatsing. Bovendien dient het verzoek van V te worden gezien in de context van de schriftelijke aanwijzing van BJZ, in samenhang met door de Nederlandse rechter getroffen jeugdbeschermingsmaatregel. Het hof oordeelt dat de gewone verblijfplaats van Z ten tijde van het aanhangig maken van de zaak geacht moet worden in Nederland te zijn gelegen, zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, is het Nederlandse recht als het interne recht van toepassing. Op het onderhavige geschil zijn de artt. 1:258 t/m 1:263 BW van toepassing. Gelet op de schriftelijke aanwijzing en het inleidende verzoek is het hof van oordeel dat het verzoek van V tot vervallenverklaring van die schriftelijke aanwijzing, een verzoek is zoals bedoeld is in art. 1:259 lid 1 BW. Bij een beslissing op grond van art.1:259 BW is de kinderrechter bevoegd om in het belang van het kind een andere omgangsregeling vast te stellen. De beschikking in de zin van art. 1:263a lid 2 BW vormt een uitzondering van het appelverbod op grond van art. 807 sub a Rv. Volgens het hof heeft V niet aannemelijk gemaakt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar was. Art. 1:259 lid 4 BW doet zich hier dan ook niet voor. Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en verklaart V alsnog niet-ontvankelijk.


JIPSIGNALERINGEN

46. Internationale kinderontvoering; teruggeleiding minderjarige naar VS gelast (Gerechtshof Den Haag 4 september 2013, GHDHA:2013:3563) M (van Amerikaanse nationaliteit) en V (van Nederlandse nationaliteit) trouwen in 2001 in de Verenigde Staten met elkaar, uit welk huwelijk in 2004 dochter D (van zowel Amerikaanse als Nederlandse nationaliteit) wordt geboren. In 2006 gaan M en V gescheiden leven, in 2009 wordt door de Amerikaanse rechtbank de echtscheiding tussen hen uitgesproken. In hun echtscheidingsconvenant komen partijen overeen dat D haar hoofdverblijfplaats bij V heeft en dat partijen gezamenlijk het gezag over haar uitoefenen. Op 5 september 2012 vertrekt V met D naar Nederland. M heeft ingestemd met een tijdelijk verblijf van V met D in Nederland. Op 3 januari 2013 verzoekt hij V met D terug te keren naar de VS, aan welk verzoek V geen gehoor geeft. M verzoekt in rechte de teruggeleiding van D naar de VS. Het hof is van oordeel dat V onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat D door haar terugkeer naar de VS wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht (art. 13 lid 1 sub b HKOV). V heeft haar stelling dat zij te weinig inkomsten heeft in de VS om in de kosten van levensonderhoud van haarzelf en D te voorzien, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat V sinds 1990 in de VS woonde en aldaar haar leven heeft opgebouwd. Ook na het uiteengaan met M in 2006 is V in de VS blijven wonen en werken en in staat geweest in eigen levensonderhoud te voorzien. Thans is zij nog altijd werkzaam voor

een Amerikaanse werkgever. Vast staat dat haar functie bij deze werkgever op termijn zal komen te vervallen, maar dat is nu niet het geval. Voorts is V kunstenares en via een website biedt zij haar werk te koop aan. Daarbij is niet gebleken dat haar kansen op meer of ander werk beter zijn in Nederland dan in de VS. De stelling van V, dat zijzelf in een ondragelijke toestand zal worden gebracht als zij met D terug moet naar de VS, acht het hof onvoldoende onderbouwd om de teruggeleiding van D te weigeren. De door V ter zitting geuite beschuldigingen van seksueel misbruik van D door M en de drugsverslaving van M, zijn niet onderbouwd, zodat het hof hierin ook geen weigeringsgrond ziet. Met betrekking tot de mening van D overweegt het hof als volgt. De uitspraken die D in het verhoor deed, leken niet authentiek voor een meisje van 9 jaar. Het hof heeft uit de uitlatingen van D niet de indruk gekregen dat zij een zodanige rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met haar mening rekening moet worden gehouden. Wel acht het hof het aannemelijk dat D zich in een ernstig loyaliteitsconflict bevindt en mitsdien geschaad wordt in haar ontwikkeling. Onweersproken is dat D al jarenlang psychologische hulp krijgt, dat V sinds 2009 niet meer met M praat en dat de relatie van de ouders ernstig verstoord is. Dit was echter ook al het geval toen D en V in de VS woonden. Naar het oordeel van het hof zal een terugkeer naar de VS deze situatie – en de positie van D daarin – niet verslechteren. Het is aan de ouders om hun verantwoordelijkheid ten aanzien van D te nemen en zich in haar belang in te zetten voor een verbetering van hun onderlinge verstandhouding.

47. Internationale kinderontvoering (Rechtbank Den Haag 23 april 2014, RBDHA:2014:7120) M en V hebben samen een kind, X, en zijn gescheiden. V vertrekt op of rond 28 december 2013 naar Nederland met X. M verzoekt teruggeleiding van X naar Polen. In geschil is of met toestemming van M op of rond 28 december 2013 naar Nederland is vertrokken. V stelt dat M met de ondertekening van de aanvraag voor een paspoort voor de minderjarige heeft ingestemd met een verblijf in Nederland. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat bij de aanvraag van voormeld paspoort is gesproken over een langdurig verblijf van de minderjarige in Nederland, zodat niet is gebleken dat de vader toestemming hiertoe heeft verleend. Er is derhalve sprake van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 3 HKOV. Nu de juistheid van de stelling van de moeder, inhoudende dat teruggeleiding naar Polen niet ten goede zou komen aan de geestelijke gemoedstoestand van X, niet is komen vast te staan, er geen sprake is van (een van) de weigeringsgronden als bedoeld in art. 13 HKOV en naar het oordeel van de rechtbank evenmin andere feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de minderjarige door de teruggeleiding in een ondragelijke toestand zou kunnen worden gebracht, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde achterhouding van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge art. 12 lid 1 HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Polen te volgen.

Jeugdstrafrecht en penitentiair recht LITERATUUR

48. (Recente) rechtspraak EHRM aangaande de minderjarige in het straf(proces)recht (F.P. Ölçer, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/3) Ondanks dat het EVRM niet specifiek is georiënteerd op de rechten van het kind, voorziet het EHRM bij de interpretatie van het verdrag regelmatig in een striktere en nadere bescherming voor kinderen. De extra bescherming voor het kind in het EVRM geldt ook in de context van de strafrechtspleging, waarbij verschillende mensenrech-

ten aan de orde komen bij uiteenlopende hoedanigheden van het kind: als dader van een strafbaar feit, verdachte, slachtoffer, danwel kind van een ouder die betrokken is geraakt in de strafrechtspleging. Deze bijdrage behandelt in het licht van het EVRM, internationale kinderontvoeringen, ouderschapsrechten en de bescherming van minderjarige. Uit de behandelde uitspraken blijkt dat het EHRM strikte eisen stelt aan de bescherming van het kind in het straf(process)recht – in welke hoedanigheid dan ook. Daarmee biedt het EVRM een goede grondslag voor de bescherming van


kinderen bij de gevarieerde aspecten van de strafrechtspleging. 49. Het kwijnende bestaan van de gedragsbeïnvloedende maatregel (G. de Jonge, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/33) De in 2008 ingevoerde gedragsbeïnvloedende maatregel (GBM) wordt nauwelijks opgelegd. Dat duidt er volgens de auteur op dat de jeugdofficieren en kinderrechters niet om deze maatregel verlegen hebben gezeten; de reeds bestaande jeugdsancties lijken voldoende mogelijkheden te geven

15

JIPSIGNALERINGEN

tot het opleggen van straffen passend in het pedagogisch perspectief van minderjarigen. De verruiming van het adolescentenrecht zal de doelgroep maar marginaal vergroten, omdat (vooralsnog) het adolescentenstraf ex art. 77c Sr zelden wordt toegepast. De tenuitvoerlegging wordt onder 77c Sr voorts aangescherpt, met daarbij de mogelijkheden tot handhaving en sancties bij niet naleving voor de adolescent. De schrijver noemt de aanscherping van het GBM in het adolescentenstrafrecht een ‘vlucht’: “Uit de geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht blijkt het altijd makkelijker te zijn geweest nieuwe en zwaardere strafsancties te bedenken dan bestaande af te schaffen, zelfs wanneer ze niet blijken aan te slaan.” 50. Bestraffing van adolescenten: punitief of pedagogisch? (P.M. Schuyt, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/39) In dit artikel wordt stilgestaan bij drie uitgangspunten van de Wet adolescentenstrafrecht, te weten: een flexibele leeftijdsgrens, het doel van het adolescentenstrafrecht en de door het kabinet gestimuleerde ruime toepassing daarvan. De auteur acht een voordeel van de nieuwe wet: de keuzevrijheid voor de rechter het jeugdrecht toe te passen en de flexibiliteit van de leeftijdsgrens, die ‘niet meer wordt gedicteerd door de biologische grens van 18 jaar’. Een nadeel vindt de auteur dat de oplegging van de nieuwe regeling reeds bij de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis kan worden opgelegd. De officier van justitie zal zich dus op dat moment een oordeel moeten vormen over de wenselijke straf, al ver voor het eigenlijke strafproces. 51. Invoering van het adolescentenstrafrecht. Een wassen neus? (R. El Hessaini, AB – Advocatenblad augustus 2014/26) In dit artikel wordt een analyse gegeven van het nieuwe adolescentenstrafrecht. Toepassing van een jeugdsanctie is nu mogelijk tot 23 jaar, in plaats van tot 21 jaar. Dit blijft een uitzondering en is geen hoofdregel. De vraag rijst of de wetswijziging in deze vorm zal leiden tot een betere en effectievere aanpak onder jongvolwassenen. De jeugdafdeling is namelijk gescheiden van de rest van het rechterlijke apparaat. Omdat kennis ontbeert bij de niet-jeugdrechters of het jeugdrecht al dan niet toegepast zou moeten worden, biedt het volgens de auteur uitkomst wanneer

16

zaken van jongvolwassenen tot 23 jaar standaard worden behandeld door een jeugdrechter. Die kan dan besluiten of de zaak alsnog naar een ‘gewone’ rechter dient te worden verwezen, of de zaak zelf volgens het ‘gewone’ recht wijzen. 52. Risicofactoren voor delinquent gedrag bij jongeren: een overzicht (J. Reef, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/9) In dit overzichtsartikel wordt uiteengezet wat de risicofactoren voor het ontwikkelen van jeugddelinquentie precies inhouden en waarom zij relevant zijn. De vier domeinen van risicofactoren die worden besproken zijn: individuele factoren (zoals biologische factoren of complicaties tijdens de geboorte), familie, school en sociale omgeving en vrienden. Daarna wordt de huidige kennis over deze domeinen besproken, en vervolgens worden de veronderstelde mechanismen waarmee risicofactoren leiden tot jeugddelinquentie behandeld. 53. Een kindvriendelijk strafproces? (J. Winkels, NJB 2014/471) Deze bijdrage bespreekt het geldende recht op rechtsbijstand voor minderjarige verdachten en het implementatievoorstel over het recht op een advocaat voor minderjarigen in het licht van de Europese (concept)regelgeving met behulp van een rechtsvergelijkend perspectief. Aan bod komen de speciale waarborgen voor jeugdige verdachten, het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand, de specialisatie van de jeugdadvocaat en de rol van de advocaat tijdens verhoor. Omdat in België het recht op consultatie- en verhoorbijstand al sinds 2012 in werking en deze wetgeving daar inmiddels uitvoerig is geëvalueerd, stelt de auteur voor deze evaluaties te betrekken in het ontwerp van de wetten omtrent rechtsbijstand voor jeugdigen. UITSPRAKEN

54. Bijzondere voorwaarden strafrecht: goed luisteren naar de reclassering (Rechtbank Gelderland 29 juli 2014, RBGEL:2014:4718) De rechtbank Gelderland acht een straatroof, twee pogingen tot straatroof, een zedendelict, twee bedreigingen en een winkeldiefstal door een 16-jarige jongen bewezen. Omdat er grote zorgen zijn over de ontwikkeling van de jongen, is tegelijk

met de strafzaken een civiele procedure behandeld (een zogenaamde combizitting). Hierin is een ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing besproken. Deze verzoeken zijn allebei toegewezen, zodat er toezicht door een gezinsvoogd komt en de minderjarige in een instelling zal worden geplaatst. Deze civiele uitkomst wordt door de rechtbank zwaarwegend meegenomen in de beslissing in de strafzaak. Mede daarom krijgt de jongen een werkstraf van 80 uur opgelegd met een voorwaardelijke jeugddetentie van twee maanden, met aftrek van de tijd die hij al heeft doorgebracht in voorlopige hechtenis. Daarnaast wordt de bijzondere voorwaarde opgelegd dat de jongen zich houdt aan de aanwijzingen van jeugdreclassering. 55. Jeugdige verdachte krijgt GBM voor dood van 17-jarig meisje (Gerechtshof Den Haag 08 juli 2014, GHDHA:2014:2257) Op een vroege avond in augustus 2012 wordt een meisje naar een afgelegen plaats gelokt door drie jongens. Het plan is dat zij zal worden beroofd van haar telefoons, dat een van de jongens seks met haar zal hebben en zij zal worden gedood. Daartoe is door de verdachten een mes meegenomen. Het meisje komt door messteken om het leven en wordt daar achtergelaten. Haar telefoons worden door de verdachten meegenomen. De seks is uiteindelijk achterwege gebleven. De familie van het meisje heeft zwaar geleden onder het gebeuren. In deze zaak zijn drie verdachten, waarvan er twee in hoger beroep gaan. Deze zaak behandelt het hoger beroep van de eerste verdachte. Hij is door de rechtbank veroordeeld tot een straf van 10 maanden jeugddetentie en een PIJ-maatregel, met FFT. Deze familietherapeutische behandeling heeft de verdachte volgens de deskundigen inmiddels met goed gevolg afgerond. Er is in hoger beroep nadere rapportage uitgebracht over de eerste verdachte. Daaruit blijkt dat de deskundigen een behandelmaatregel zoals een PIJ niet aangewezen achten, omdat er ondanks de gruwelijkheid van het strafbare feit geen sprake is van een psychiatrische stoornis of van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Wel wordt begeleiding en ambulante behandeling bij de terugkeer in de maatschappij zinvol geacht na een langdurige voorlopige hechtenis van inmiddels 20 maanden. Het hof vindt daardoor in de


JIPSIGNALERINGEN

rapportage geen onderbouwing voor een PIJ-maatregel en legt een GBM op. 56. Jeugddetentie voor twintigers (Rechtbank Overijssel 24 juli 2014, RBOVE:2014:4104) Op 12 februari gaan twee mannen van 20 en 21 jaar de snackbar in Deventer binnen. Ze hebben zich vermomd met bivakmutsen en zijn gewapend met een pistool en een groot mes. Met de wapens bedreigen zij de eigenaar van de snackbar en zijn vrouw. De mannen dwingen hen om geld uit de kassa

en een telefoon aan hen af te geven. De overval is doelgericht en goed voorbereid. Bij het bepalen van de straf heeft de rechtbank er bij beide mannen voor gekozen om het jeugdstrafrecht toe te passen. Dit is in overeenstemming met het adolescentenstrafrecht dat op 1 april 2014 is ingevoerd. De keuze is onder meer gebaseerd op advies van de reclassering en een psycholoog. Ondanks dat de mannen spijt hebben betuigd voor de overval en hun excuses hebben gemaakt aan de slachtoffers, legt de rechtbank hen een jeugddetentie op

van 16 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar. Tijdens de proeftijd moeten de mannen zich daarnaast laten behandelen door de reclassering. De straf is hoger dan de eis van de officier van justitie. Een lagere straf zou geen recht doen aan de ernst van het gepleegde feit. Ook overweegt de rechtbank dat veel overvallen worden gepleegd door jeugdigen en dat een hogere straf dan geëist uit het oogpunt van algemene preventie noodzakelijk is.

Jeugdige vreemdeling LITERATUUR

57. General Comment nummer 14 in vreemdelingenprocedures (M.E. Kalverboer en D. Beltman FJR – Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht 2014/46) Op 29 mei 2013 heeft het VN-kinderrechtencomité General Comment nummer 14 over art. 3 lid 1 VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind gepubliceerd. De strekking van art. 3 lid 1 IVRK is dat het belang van het kind een eerste overweging is bij alle besluiten die dit belang kunnen raken. Het artikel behandelt de juridische status en functie van het General Comment nr. 14.

Vervolgens laat het zien hoe het General Comment nr. 14 door toepassing van het door Kalverboer en Zijlstra ontwikkelde BICmodel en de bijbehorende BIC-methodiek kan worden ingepast in de vreemdelingenrechtpraktijk. NIEUWS

58. Kinderpardon niet in lijn met het Kinderrechtenverdrag (Kinderombudsman) De Kinderombudsman concludeert na analyse van een groot aantal dossiers dat de criteria én de uitvoering van de Kinderpardonregeling niet in lijn zijn met het

VN-Kinderrechtenverdrag. Hij publiceerde op 26 mei 2014 voorbeelddossiers van 54 kinderen van wie de aanvraag werd afgewezen. Daarmee wil hij laten zien dat hele groepen kinderen ten onrechte werden uitgesloten van het Kinderpardon. De kinderombudsman pleit niet voor een ruimhartige uitvoering, maar voor een rechtvaardige grondslag van het Kinderpardon. Op de website van de Kinderombudsman is zijn analyse te vinden en zijn voorbeelddossiers opgenomen van 54 kinderen die werden afgewezen voor het Kinderpardon.

Diversen LITERATUUR

59. Online grooming – een geval van technopaniek? (S. van der Hof, Strafblad thema: Jeugdstrafrecht, maart 2014/19) Grooming is het winnen van vertrouwen van kinderen, met de bedoeling om hen in het geheim te ontmoeten en seksueel contact met hen te hebben. Sinds 2010 is dit een voorbereidingsdelict ex art. 248e Sr. Van der Hof plaatst kritische kanttekeningen bij dit nieuwe wetsartikel en stelt dat er sprake is van een morele paniek. Grooming bestaat ten eerste al ver voor de opkomst van het internet en ten tweede zijn er door de komst van het web inderdaad voor volwassenen meer mogelijkheden om in contact te komen met een kind, maar het aantal kinderen dat daadwerkelijk in contact komt met een volwassene en daar een ‘negatieve ervaring’ zegt te hebben, is volgens de auteur zeer beperkt (in Neder-

land zegt 0,5 procent in de leeftijdscategorie 9 tot 16 jaar wel eens een ‘negatieve ervaring’ te hebben gehad). De auteur stelt dat er naast juridische instrumenten ook opvoedkundige manieren zijn om kinderen te beschermen tegen gevaarlijke contacten op het web. NIEUWS

60. Tijdelijk geen straf- en familiezaken bij Rechtbank Almere (Rechtbank MiddenNederland) De Rechtbank Midden-Nederland houdt vanaf september voorlopig geen zittingen op het gebied van strafrecht en familierecht in de rechtbank in Almere. Vanaf dat moment stelt de Nationale Politie geen parketwachten meer beschikbaar, waardoor de veiligheid onvoldoende kan worden gegarandeerd, aldus de rechtbank. De rechtbank vindt aanwezigheid van politie


tijdens dit type zittingen, net zoals in de andere gerechtsgebouwen in Nederland, noodzakelijk voor de veiligheid. Partijen en betrokkenen, bijvoorbeeld slachtoffers, moeten onbevangen het woord kunnen nemen en zich niet belemmerd voelen hun standpunt in te brengen. De zittingen worden naar Lelystad verplaatst. Als de bijstand van de parketpolitie alsnog door de politie gewaarborgd wordt, worden de zittingen weer in Almere gepland. De Rechtbank Midden-Nederland vindt de ontstane situatie zeer onwenselijk en hoopt dat er alsnog een oplossing wordt gevonden voor de ontstane situatie. 61. Eerste maatregelen voor vernieuwing rechtsbijstand in 2015 (Staatssecretaris Teeven) De eerste maatregelen voor vernieuwing van het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand zijn gepland voor 1 januari 2015.

17

JIPSIGNALERINGEN

Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie) heeft op 2 juli 2014 de Eerste en Tweede Kamer een brief gestuurd met de eerste maatregelen om het stelsel bij de tijd te brengen en voor de langere termijn de kosten beheersbaar te houden. Uit de brieven blijkt ook dat de staatssecretaris afziet van de verlaging van de vergoeding die advocaten ontvangen voor ondertoezichtstellingszaken in het jeugdrecht. Deze besparing van € 1,4 miljoen was in overleg met de strafrechtadvocatuur tot stand gekomen. Nu de praktijk heeft aangegeven dat de beoogde nieuwe vergoeding niet meer in verhouding zou komen te staan tot de daadwerkelijke inzet door advocaten aan dergelijke zaken, ziet de staatssecretaris hiervan alsnog af. Hij vervangt deze

maatregel door een beperkte verlaging van de vergoeding voor bewerkelijke zaken in het strafrecht. Het betreft een verlaging van minder dan vijf procent. Daarmee blijft deze vergoeding op een acceptabel niveau en is nog altijd sprake van een verzachting van de eerder voorgestelde verlaging van 33 procent op bewerkelijke zaken voor strafrechtadvocaten. 62. Handreiking pgb in Wmo en Jeugdwet Mede door de vele amendementen van Kamerleden tijdens de Kamerbehandeling van de Wmo 2015 is de handreiking van de pgb herzien. De handreiking bevat specifieke informatie over de voorwaarden voor toekenning van een pgb (persoonsge-

bonden budget) en de wijze van uitbetaling omdat deze aspecten veranderen door de nieuwe wettelijke regels. Deze handreiking is specifiek ontwikkeld om gemeenten te ondersteunen en te stimuleren bij het ontwikkelen van een eigen visie op het gemeentelijk pgb-beleid. In de nieuwe WMO wordt wel beschreven op welke onderwerpen gemeenten lokaal beleid dienen te ontwikkelen (‘wat’), maar niet hoe zij hun beleid moeten in vullen (‘hoe’). Hierdoor kunnen gemeenten inspelen op de lokale situatie en is er ruimte voor eigen invulling en innovatie. In de handreiking worden hiervoor tips gegeven.

Agenda 63. Lezingencyclus ‘Rechten van het Kind’ – 25 jarig bestaan van het IVRK (CCRA) Het Centre for Children’s Rights Amsterdam (CCRA) organiseert dit jaar opnieuw – in samenwerking met het Eggens Instituut – de lezingencyclus Rechten van het Kind. In tien lezingen komen verschillende onderwerpen aan bod, waarbij de rechten van het kind centraal staan. Daarbij vormt de onderzoekspublicatie De toepassing van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in de Nederlandse rechtspraak een belangrijke leidraad. Gekozen is dit jaar voor een aantal nieuwe onderwerpen die interessant zijn voor zowel advocaten als deskundigen op het gebied van pedago-

18

giek en psychologie. De eerste lezing start op dinsdag 30 september 2014.

komsten. De voertaal van deze conferentie is Engels.

64. 18-19 november: International Conference 25 Years CRC (Universiteit Leiden) De Universiteit Leiden, afdeling Jeugdrecht, organiseert op 18 en 19 november 2014 een tweedaagse internationale conferentie ter gelegenheid van de 25e verjaardag van het VN Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Op dinsdag 18 november wordt nagegaan wat het IVRK tot nu toe heeft gebracht. Op woensdag 19 november wordt gereflecteerd op de vraag hoe kinderrechten beter te implementeren de komende 25 jaar. Het programma bestaat uit plenaire lezingen, workshops en discussiebijeen-

65. 17-20 november 2014 Kinderrechtenweek (Universiteit Leiden) Tijdens de Kinderrechtenweek staan diverse evenementen op de agenda, waaronder de oratie van prof. Julia Sloth-Nielsen, de Vrijheidslezing, de Kinderrechtentop, de uitreiking van het Leidse Jeugdlintje, de Internationale Conferentie en de internationale kinderrechten-pleitcompetitie voor studenten. De week wordt georganiseerd door UNICEF Nederland, de gemeente Leiden en de Universiteit Leiden.


JIPSIGNALERINGEN

Geraadpleegde bronnen voor JIPSignaleringen (vanaf 16 mei tot en met 1 augustus 2014) Actal - Adviescollege toetsing regeldruk Advocatenblad Advocatie.nl Ars Aequi & Ars Aequi Katern (AA) Binnenlands Bestuur CCRA - Centre for Children’s Rights Amsterdam Centraal Bureau voor de Statistiek Centraal Planbureau Centrum IKO Defence for Children Delikt en Delinkwent diverse dagbladen eerstekamer.nl Europese Commissie Europese Unie Europees Hof van Justitie Europees Hof voor de Rechten van de Mens GGZ Nederland Inspectie Jeugdzorg internetconsultatie.nl Jeugdzorg Nederland Jurisprudentie in Nederland (JIN) Jurisprudentie Personen- en Familierecht (JPF) Kidsright Kinderombudsman mr-online.nl Nationale ombudsman Nederlands Jeugdinstituut (NJI) Nederlands Juristenblad (NJB) Nieuwsbrief Strafrecht NJCM-Bulletin/Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten NOS.nl

NOvA NU.nl opmaat.sdu.nl pleinplus.nl Raad voor de Kinderbescherming Raad voor de Rechtspraak Raad voor Rechtsbijstand Recht en Nieuws Recht.nl rechtspraak.nl Rechtspraak Familierecht (RFR) RTL.nl rijksoverheid.nl Sociaal-Economische Raad Sociaal en Cultureel Planbureau Staatscourant online (SC Online) Strafblad Tijdschrift Fiscale Berichten voor het Notariaat (FBN) Tijdschrift Relatierecht en Praktijk (REP) Tijdschrift voor echtscheidingsrecht (EB) Tijdschrift voor Erfrecht (TE) Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (FJR) tweedekamer.nl Universiteit Leiden VakstudieNieuws Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN) Vereniging Orthopedagogische Behandelcentra (VOBC) VNG Magazine voordejeugd.nl

Deze rubriek is samengesteld door: Mr. Anneke Kortleve


19

66. Tussen hoorrecht en een volwaardige toegang tot de rechter in kinderbeschermingszaken – een verkenning MW. MR. DR. J.H. DE GRAAF

In dit artikel wordt de relatie tussen het spreekrecht en hoorrecht in kinderbeschermingszaken nader verkend. Betoogd wordt dat de ondersteuning van ‘the skilled help van an adult’, bij voorkeur een advocaat die het kind ook in rechte kan vertegenwoordigen, in dit kader dient te worden aangemoedigd. Nieuwe ontwikkelingen bij de rechtbank Rotterdam en de rechtbank Amsterdam stemmen hier optimistisch.

Inleiding prekend in termen van hoorrecht is de eerste vraag die zich aandient wat daaronder dient te worden verstaan. Wat houdt het hoorrecht in? In het kader van dit betoog is met name relevant om vast te stellen dat het ook het spreekrecht omvat. Dit is ook duidelijk te lezen in art. 12 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), nader uitgewerkt in het General Comment op dat artikel.1 Dat dit ook een logische verbinding is, moge duidelijk zijn. Wil men immers gehoord worden, dan moet men eerst spreken.

S

Deze bijdrage gaat over de verbinding tussen spreken en horen. In dat kader speelt het punt van de overdracht een belangrijke rol. Wil het gesprokene immers gehoord worden, dan moet een vorm van overdracht plaatsvinden en komt de vraag aan bod hoe deze overdracht het beste kan plaatsvinden? Hoe kan het geven van een stem aan het kind het beste vorm krijgen? Wat dat betreft tasten we met name vanuit internationaalrechtelijke kaders niet in het duister. Zo wordt in het General Comment no.12, The right of the Child to be heard, het belang van het hoorrecht bijvoorbeeld als volgt tot uitdrukking gebracht: ‘A widespread practice has emerged in recent years, which has been broadly conceptualized as “participation”, although this term itself does not appear in the text of article 12. This term is now widely used to describe ongoing processes, which include information1

20

Comittee on the Rights of the Child, General Comment No.12 (2009). The rights of the child to be heard, UN Doc. CRC/C/GC/12.

sharing and dialogue between children and adults based on mutual respect, and in which children can learn how their views and those of adults are taken into account and shape the outcome of such processes’. 2 Om stil te staan bij vragen die met betrekking tot het hoorrecht/spreekrecht rijzen, lijkt deze nadere omschrijving van een aantal elementen die aan het hoorrecht/spreekrecht verbonden zijn, een goed vertrekpunt te vormen voor een nadere verkenning van het onderwerp van deze bijdrage. Daarbij valt ook in het bijzonder te denken aan de formulering van Van Zutphen3, die bij het naar buiten brengen van de stem van het kind spreekt over een vertegenwoordiger die voor het kind ‘spreekbuis, gids en tolk’ is. Hij bezigt deze functies weliswaar waar hij over een advocaat spreekt, maar deze drieslag geeft een duidelijke indicatie van functies die de verbinding tussen spreekrecht en hoorrecht tot stand kunnen brengen. Vervolgens rijst dan de vraag naar het juridisch kader waarin deze functies hun beslag zouden kunnen/moeten krijgen. Kan het hoorrecht hier een wezenlijke bijdrage aan leveren en hoe zou dit dan zo optimaal mogelijk zijn beslag kunnen krijgen, of kan het kind pas/slechts tot zijn recht komen met bijstand van een advocaat en een volwaardige procespositie? Op deze vragen zal in deze bijdrage worden ingegaan.

2 3

Ibid. par. 3. A.C. Enkelaar & M.E. van Zutphen, ‘De autonomie van het kind in de rechtszaal’, J.H. de Graaf e.a.(red), Rechten van het Kind en Autonomie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p.183.


TUSSEN HOORRECHT EN EEN VOLWAARDIGE TOEGANG TOT DE RECHTER IN KINDERBESCHERMINGSZAKEN – EEN VERKENNING

Deze vragen hebben op dit moment een bijzondere relevantie tegen de achtergrond van een aantal recente ontwikkelingen op dit punt. Er valt een prille ontwikkeling waar te nemen, waarbij wordt toegestaan dat het kind buiten het wettelijk kader om in de procedure wordt bijgestaan door een rechtshulpverlener. Het gaat hierbij om kinderen bij wie een ondertoezichtstelling en veelal een uithuisplaatsing aan de orde is. In deze bijdrage zal het belang van deze ontwikkeling nader worden toegelicht. Hiertoe zal eerst worden stilgestaan bij een aantal uitspraken die het belang daarvan kunnen verhelderen. In de rechtspraak valt geen duidelijke lijn waar te nemen waar het gaat om het betrekken van het kind bij de procedure. Een aantal opmerkelijke uitspraken zal hier de revue passeren. Een veel gehoord argument om kinderen niet te betrekken bij de procedure – hetzij via het hoorrecht, hetzij door middel van de bijzondere curator – is dat dit belastend of te belastend zou zijn voor de minderjarige. Op dit argument zal daarom in het bijzonder nader worden ingegaan. Wat valt daarover meer in het algemeen op te merken? Maar eerst volgt een aantal algemene uitgangspunten waar het de betrokkenheid van kinderen bij de procedure betreft, ontleend aan het internationale recht, in het bijzonder het IVRK.4

Art. 9 lid 1 en lid 2 luiden als volgt: ‘1. States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the child. Such determination may be necessary in a particular case such as one involving abuse or neglect of the child by the parents, or one where the parents are living separately and a decision must be made as to the child’s place of residence. 2. In any proceedings pursuant to paragraph 1 of the present article, all interested parties shall be given an opportunity to participate in the proceedings and make their views known.’

Algemene uitgangspunten

de rol van professionals is bij de verbinding tussen spreekrecht en hoorrecht, bij de verwoording van het gezichtspunt van het kind en de overdracht naar de rechter/ beslisser. Zo wordt onder punt 4 ‘Training of professionals’ bijvoorbeeld gesteld: ‘14. All professionals working with and for children should receive necessary interdisciplinary training on the rights and needs of children of different age groups, and on proceedings that are adapted to them’.6

Art. 9 en art. 12 IVRK laten er geen misverstand over bestaan: ieder kind dient te worden gehoord. Art. 12, eerste lid, behelst duidelijk het spreekrecht van het kind: ‘States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child’ en art. 12, tweede lid, duidelijk het hoorrecht. Dit luidt: ‘For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.’ Art. 9 IVRK gaat duidelijk verder dan art. 12, omdat het voorschrijft dat als een kind wordt gescheiden van zijn/ haar ouders het dient deel te nemen aan de procedure. Dat zou dus bijvoorbeeld ook dienen te gelden als het kind in het kader van een ondertoezichtstelling uit huis wordt geplaatst, een situatie waarop in deze bijdrage wordt ingegaan. Deze bepaling zou dus in het bijzonder kunnen worden ingeroepen ter ondersteuning van het verzoek om het kind in die situaties te laten bijstaan door een rechtshulpverlener, bij voorkeur door een advocaat.

4

Deze bijdrage bouwt voort op mijn artikel ‘De paradox van de toegenomen kinderrechten’ in de bundel Rechten van het kind en waardigheid, J.H. de Graaf, C. Mak, P.J. Montanus & F.K. van Wijk, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013.


Belangrijke algemene uitgangspunten worden ook gevonden in de Guidelines on Child-friendly justice.5 In de Guidelines komt met name tot uitdrukking hoe belangrijk

Een veel gehoord argument om kinderen niet te betrekken bij de procedure is dat dit (te) belastend zou zijn voor de minderjarige.

De praktijk, een aantal recente uitspraken. Wat het hoorrecht betreft – in ruime zin, daaronder ook begrepen verdergaande vormen om zich te doen horen, zoals bijvoorbeeld de vertegenwoordiging door middel van de bijzondere curator – laat de praktijk een nogal wisselend beeld zien. Op het gebied van het kinderbeschermingsrecht, waartoe deze bijdrage zich beperkt, is een aantal positieve voorbeelden te zien, maar ook een aantal voorbeelden, die laten zien hoe het niet moet. Omdat de positieve voorbeelden ook in de tijd de eerste zijn, zal ook hier eerst melding worden gedaan van een aantal daarvan. Voorbeelden die laten zien hoe zinvol de betrokkenheid van de minderjarige bij de procedure kan zijn. Dat betreft in alle gevallen een betrokkenheid door middel van ondersteuning van de bijzondere curator. Hier kan in de eerste plaats melding worden gedaan van een uitspraak van Hof Den Haag van 10 maart 2010, waarin 5

6

Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on child-friendly justice, adopted by the Committee of Ministers on 17 November 2010 at the 1098th meeting of the Ministers’ Deputies. Ibid.

21

Jeugdzorg in hoger beroep was gegaan tegen een uitspraak van de kantonrechter, omdat deze ten onrechte een bijzondere curator zou hebben benoemd. Het hof gaat hier niet in mee en passeert de stelling van Jeugdzorg dat met de benoeming van de bijzondere curator ten onrechte een nieuwe procespartij wordt gecreëerd. Het hof ziet hier juist een belangrijke taak voor de bijzondere curator weggelegd. Deze kan in de hoger beroep procedure een (hernieuwde) belangenafweging en heroverweging uitlokken met betrekking tot de ontheffing van de ouders. Hij kan zich daarbij richten op het belang van de minderjarige om bij haar ouders op te groeien.7 In twee andere zaken voor het Hof Den Haag vormde de machtiging uithuisplaatsing onderwerp van geschil. Met behulp van de bijzondere curator werd tegen het verlenen van die machtiging beroep aangetekend en werd de beschikking waarbij die machtiging werd verleend in hoger beroep alsnog vernietigd.8 En dan de negatieve voorbeelden; een duidelijk negatief voorbeeld is de uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 2012.9 In die zaak oordeelde de Hoge Raad in cassatie over het verzoek van de ouders tot benoeming van een bijzondere curator voor de minderjarige op de voet van art. 1:250 BW. Het ging in deze zaak om een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige. Het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator werd zowel

De competenties van het kind zijn geen statisch gegeven, maar worden in sterke mate beïnvloed door de omgeving door de rechtbank als het hof afgewezen. Ook de Hoge Raad oordeelde dat geen rechtsregel wordt geschonden door in dit geval de benoeming van een bijzondere curator achterwege te laten en volgde hier de conclusie van A-G Huydecoper en met name dat laatste is opmerkelijk te noemen. Gesteld wordt door A-G Huydecoper: ‘Mij er wel van bewust dat er veel risico verbonden is aan het betrekken van zijn eigen beperkte praktijkervaring bij de beoordeling van een juridisch vraagstuk, vermeld ik dat die praktijkervaring er toe strekt dat minderjarigen die voorwerp zijn van, dan wel betrokken zijn bij een rechtsstrijd over vragen van jeugdzorg, veelal de sterke behoefte hebben om zich aan die strijd te onttrekken. Zij willen – ik herhaal: veelal – in die strijd geen partij kiezen en zien er tegen op dat hun standpunten worden ontlokt, en a fortiori wanneer dat gebeurt in een vorm die de andere bij het geschil betrokkenen zal bereiken’.

7 8 9

22

Hof Den Haag 10 maart 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM3425, «JPF» 2010/103, m.nt. J.H. de Graaf Hof Den Haag 29 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ0519 en Hof Den Haag 10 juni 2009, LJN BJ5115, zie ook de noot onder «JPF» 2010/103. Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3968, «JPF» 2013, nr.132, m.nt. J.H. de Graaf.

Een dergelijke visie op wat een minderjarige in zo’n situatie zou willen/kunnen, kwam ook aan de orde in een meer recente zaak voor de Hoge Raad van 1 november 2013.10 Eenzelfde argumentatie vormde daar aanleiding om in cassatie te gaan van een beslissing van het hof, waarbij het hof de beschikking van de kinderrechter bekrachtigde. Het hof besliste hier dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden gehoord omdat – kort gezegd – het horen van de minderjarige niet tot een andere beslissing zou hebben geleid. Hier besliste de Hoge Raad evenwel ten faveure van het hoorrecht van de minderjarige. In cassatie spitst deze zaak zich toe op het hoorrecht van art. 809, lid 1, Rv. De Hoge Raad haalt in deze zaak in het bijzonder een door het hof aan de minderjarige toegezonden brief aan, waarin het hof de minderjarige in de gelegenheid heeft gesteld om zijn mening mondeling kenbaar te maken. Hiervan is geen gebruik gemaakt omdat jeugdzorg een dergelijk kinderverhoor ‘te belastend’ vond voor de minderjarige. De minderjarige is, zo blijkt uit de mededeling van Jeugdzorg, niet in de beslissing van Jeugdzorg gekend. De minderjarige heeft ook geen kennis genomen van de uitnodiging van het hof, aldus de geciteerde passages uit de brief van het hof. Uit het vervolg van de aangehaalde brief en met name uit het vervolg van de procedure valt verder af te leiden dat het hof zijn beslissing heeft genomen zonder de minderjarige opnieuw te horen. Zonder dat dat uit de geciteerde tekst uit de brief van het hof heel duidelijk wordt, lijkt het hof bij deze beslissing de afweging te hebben gemaakt dat de mening van de minderjarige niet tot een andere beslissing zou hebben geleid. Het middel stelt nu de vraag aan de orde of het hof er van mocht afzien om de minderjarige uit te nodigen voor een gesprek, toen duidelijk was dat de uitnodiging de minderjarige niet had bereikt. De Hoge Raad is hier van mening dat het bestreden oordeel dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd, omdat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, op een onjuiste rechtsopvatting berust. De Hoge Raad overweegt hierbij als volgt: ‘Gelet op het belang van de minderjarige om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen – welk belang niet alleen tot uitdrukking komt in art. 809 lid 1 Rv, maar ook in art. 12 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind – is de niet nader onderbouwde mededeling van BJZ dat de minderjarige met een angststoornis kampt en in de war raakt als hij wordt geconfronteerd met het maken van keuzes, ontoereikend om het bestreden oordeel te kunnen dragen’. De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking dan ook en verwijst het geding naar het Hof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.11 Een laatste voorbeeld is van andere orde, maar werpt wel 10 Hoge Raad, 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084. 11 Ibid.



een helder licht op de beperkingen, die aan het hoorrecht kunnen kleven. Het betreft een recente zaak waarover de Hoge Raad in cassatie onder meer te oordelen had over de vraag of de gedragswetenschapper, die op basis van art. 29b lid 5 van de Wet op de Jeugdzorg een instemmingsverklaring dient af te geven ingeval van een machtiging gesloten jeugdzorg, op basis van art. 12 IVRK verplicht is om rekening te houden met de schriftelijke informatie van de jeugdige.12 De Hoge Raad neemt hier het standpunt in dat uit het deskundigenbericht bij een gesloten plaatsing niet hoeft te blijken dat de minderjarige zijn zegje heeft gedaan en hoe daarmee is omgegaan. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar art. 12 IVRK daartoe als volgt. In het stelsel van de Wet op de Jeugdzorg wordt daaraan voldaan met de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper die de jeugdige kort daarvoor heeft onderzocht op basis van art, 29b lid 5 van de Wet op de jeugdzorg en met art. 29f lid 1 van die wet, dat erin voorziet dat de kinderrechter de jeugdige hoort alvorens op een verzoek tot het verlenen van een machtiging te beslissen. De Hoge Raad is van oordeel dat noch art. 12 IVRK, noch art. 5 EVRM steun bieden aan de opvatting dat de gedragswetenschapper gehouden zou zijn om bij zijn onderzoek rekening te houden met de schriftelijke informatie die hem door of namens de minderjarige wordt aangeboden. De gedragswetenschapper ‘behoeft zijn beslissing niet te motiveren’, zo sluit de Hoge Raad zijn overweging op dit punt af.13

Waardering tegen de achtergronden van de algemene juridische uitgangspunten Hoe vallen nu deze uitspraken te waarderen tegen de achtergrond van de algemene uitgangspunten? Deze vraag lijkt met name te kunnen worden gesteld tegen de achtergrond van de laatste uitspraak, maar ook de uitspraken, waarbij de benoeming van een bijzondere curator werd afgewezen met een beroep op het belastend effect daarvan op de minderjarige, geven te denken. Wat valt daarover te zeggen tegen de achtergrond van de algemene juridische uitgangspunten, zoals neergelegd in het IVRK? De redenering volgend die de Hoge Raad hanteert in de zaak over de betrokkenheid van de minderjarige bij instemmingsverklaring van de gedragskundige, lijkt de vraag gerechtvaardigd of de Hoge Raad hier niet uitgaat van een te strikte toepassing van art. 12 IVRK, zeker ook tegen de achtergrond van de nadere uitwerking daarvan in het General Comment, waarvan bijvoorbeeld ook de omschrijving blijk geeft, zoals deze in de aanhef van deze bijdrage is geciteerd. Het spreekrecht/hoorrecht – ook aangeduid als participatie – moet worden begrepen als een continu proces, ‘not as an individual one-off event’, zoals 12 Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:951. 13 Ibid.


aan het slot van dit General Comment nog eens duidelijk wordt gesteld.14 En ook art. 12 zelf is hierin duidelijk: aan de mening van het kind moet passend gewicht worden toegekend. Daaraan lijkt de conclusie te kunnen worden verbonden dat voor de minderjarige ook kenbaar moet zijn welk gewicht aan zijn mening is gehecht, zeker waar het hier om een gesloten plaatsing gaat. De redenering van de Hoge Raad dat de gedragswetenschapper zijn instemmingsverklaring niet hoefde te motiveren is daarmee in strijd. Art. 12 en de toelichting daarop in de vorm van het General Comment zijn er immers ook duidelijk over dat deze verplichting geldt in alle stadia van het besluitvormingsproces en dus ook voor de gedragswetenschapper. Dit wordt nog eens bevestigd in General Comment no. 14 op art. 3 van het IVRK, het artikel dat bepaalt dat bij iedere beslissing die het kind aangaat het belang van het kind de eerste overweging dient zijn. Onder punt 53 van het Comment wordt gesteld: ‘Article 12 of the Convention provides for the right of children to express their views in every decision that affects them. Any decision that does not take into account the child’s views or does not give their views due weight according to their age and maturity, does not respect the possibility for the child of children to influence the determination of their best interests’.15 Aan deze juridische bezwaren tegen de uitleg van art. 12 IVRK kan nog het volgende worden toegevoegd. Hoe valt het op feitelijk niveau naar de minderjarige te verdedigen dat hij wel mag ‘spreken’, maar dat er blijkens de verklaring van de gedragsdeskundige ‘niets mee gebeurd’ is? Deze situatie doet sterk denken aan wat door Van Teeffelen16 aan de orde werd gesteld in het kader van de vertrouwelijkheid van het kinderverhoor. Is het wel wenselijk, zo stelt Van Teeffelen hier de vraag, om het kind in het kader van het ‘kinderverhoor’ geheimhouding te verzekeren indien hij dat wenst? Van Teeffelen betwijfelt dat. Van Teeffelen bespreekt hier de bijzondere wijze van omgaan met informatie tijdens het ‘kinderverhoor’. ‘De rechter is [dus weliswaar] op basis van het ‘Procesreglement scheiding’ en naar vaste jurisprudentie gehouden een ‘zakelijke samenvatting’ te geven van datgene wat door kinderen op basis van het hoorrecht in het kader van de procedure naar voren wordt gebracht, maar hoe gaat hij om met vertrouwelijke informatie die hierbij eveneens naar voren is gekomen? Van Teeffelen acht het niet wenselijk om kinderen van te voren de vraag voor te leggen of er informatie is, die zij niet aan de ouders kenbaar willen maken en als dat het geval is om als rechter de inhoud van deze verklaringen dan ook niet aan de ouders mee te delen. Hij vindt dit niet alleen onwenselijk in het kader van de ‘equality of arms’ – de rechter zal immers deze informatie

14 General Comment, o.c. nr. 133 15 General Comment No.14 (2013) on the right of the child to have his or her best interest taken as primary consideration, adopted by the Committee at its sixty-second session (14 januari - 1 Februari 2013) 16 P.A.J.Th. van Teeffelen, ‘Vertrouwelijk of geheim kinderverhoor’, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2007, 41.

23

niet geheel kunnen ecarteren bij zijn beslissing – maar ook onwenselijk in het belang van het kind zelf: ‘De rechter doet er niets mee en stuurt de minderjarige met zijn geheim weer terug naar huis’.17 Het voorgaande bij elkaar genomen doet de vraag rijzen of het hoorrecht in zijn beperkte vorm wel voldoet? Het is immers denkbaar dat dit zich beperkt tot een spreekrecht, waaraan geen gevolgen lijken te worden verbonden, ten minste niet op een voor de minderjarige kenbare wijze. Komt een meer actieve bijdrage van de minderjarige aan de orde in de vorm van een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator, dan is het risico aanwezig dat een dergelijk verzoek wordt afgewezen. In beide gevallen, zoals we hierboven hebben kunnen zien, speelt het argument van de belasting voor de minderjarige een rol. Daaraan zal nu onder het volgende kopje aandacht worden besteed.

Belasting voor de minderjarige ingeval van het betrekken bij de procedure? Omdat het argument van de belasting voor de minderjarige op onverwachte momenten opduikt, is het relevant om daaraan verder aandacht te schenken. Wat valt daarover te zeggen? Het is allereerst opvallend om vast te moeten stellen dat dit argument veelal als statement wordt gebruikt en niet wordt onderbouwd. Laten we daarom stil staan bij een aantal publicaties uit gedragswetenschappelijke hoek die ingaan op de werking van het betrekken van kinderen bij de procedure. Wat valt daaruit te leren? In meer algemene zin is daarbij in de eerste plaats de constatering op zijn plaats dat het luisteren naar en het betrekken van kinderen bij het beslissingsproces leidt tot een grotere acceptatie van de beslissing. Maar dat is niet nieuw. Hieraan ligt ook mede de ontwikkeling en uiteindelijke neerslag van het hoorrecht van art. 12 IVRK ten grondslag. In juridische zin is hiermee het argument van de belasting naar de achtergrond verschoven of scherper gezegd gekarakteriseerd als gepasseerd station. Maar dit geldt niet alleen in juridisch opzicht, maar ook feitelijk, zoals de hieronder aangehaalde onderzoeken laten zien. Maar prealabel lijkt hier te moeten vastgesteld dat feitelijk de belasting al in een eerder stadium is ingezet, namelijk op het moment dat de problemen die uiteindelijk in een procedure zijn ontaard, zijn begonnen. De belasting wordt niet veroorzaakt door een procedurele betrokkenheid, maar gaat daaraan vooraf. Dat neemt niet weg dat het deelnemen aan de procedure als zodanig belastend kan zijn en veel gevallen waarschijnlijk ook is, maar dat betekent niet dat deelname aan de procedure in enige vorm achterwege zou moeten blijven. Veeleer impliceert dit dat de minderjarige in zo’n geval ondersteuning behoeft. 17 J.H. de Graaf, ‘De paradox van de toegenomen kinderrechten’, in: J.H. de Graaf e.a., (red.), Rechten van het Kind en Waardigheid, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013, p. 21.

24

De gedragswetenschappelijke publicaties benadrukken op dit punt dat er hierbij veel van afhangt hoe die ondersteuning vorm wordt gegeven. Zo hebben Ramlal en Stams bijvoorbeeld onderzoek gedaan naar de ervaringen van kinderen bij het ‘kinderverhoor’ in civiele zaken en daarbij getoetst op de relatie tussen de door de minderjarigen ervaren begrip, duidelijkheid en ruimte en de mate waarin zij hun mening hebben kunnen geven. De belangrijkste uitkomst in dit onderzoek is, zoals de onderzoekers schrijven: ‘dat de mate waarin minderjarigen begrip vanuit de rechter ervaren sterk samenhangt met de mate waarin kinderen hun mening hebben kunnen geven’. Voor de door de kinderen ervaren duidelijkheid en ruimte geldt dat in mindere mate, maar dat betekent volgens de onderzoekers niet dat die niet van invloed zouden zijn op de mate waarin kinderen het gevoel hebben dat zij hun mening hebben kunnen geven, integendeel, er lijkt ‘juist sprake te zijn van een indirect verband’. Het bieden van ruimte en duidelijkheid leidt ertoe dat kinderen vaak vinden dat ‘de rechter meer begrip heeft getoond’.18 Uit een Nieuw-Zeelands onderzoek blijkt met name hoe belangrijk het is dat kinderen daarbij de ondersteuning hebben van een professional. In dat kader wordt gesproken over ‘the skilled help of an adult’. Deze ‘working jointly with the child could greatly extend the child’s competencies’.19 Deze studie is interessant omdat wordt toegelicht dat de competenties van het kind geen statisch gegeven zijn, maar in sterke mate worden beïnvloed door de omgeving en in het bijzonder door ‘the skilled help of an adult’. Interessant in dit kader van deze bijdrage als geheel is ook dat onderscheid wordt gemaakt tussen ‘wishes’ en ‘views’ van het kind. ‘Wishes’ worden gezien als vrij beperkt en vooral en misschien wel alleen gericht op de uitkomst van de zaak, terwijl ‘views’ veel breder zijn en ook beter passen in de omschrijving van de elementen van het hoorrecht, zoals geciteerd in de inleiding. Over de advocaat wordt gezegd dat deze voor het kind ‘the court’s window into the child’s life’ is, een omschrijving die dicht in de buurt komt van de drie functies van Van Zutphen; die van spreekbuis, gids en tolk.

Nieuwe ontwikkelingen Brengen we een aantal lijnen nu samen, dan kan worden vastgesteld dat er thans van een positieve ontwikkeling kan worden gesproken. Er lijkt voorzichtig verbetering te komen in de ‘unfortunate disjunction between theory and practice’, de kloof tussen wat met name art. 9 en art. 12

18 Rehka Ramlal & Geert Jan Stams, ‘De ervaringen van kinderen bij het minderjarigenverhoor in civiele zaken’ in Rechten van het Kind en Waardigheid, J.H. de Graaf, C. Mak, P.J. Montanus & F.K van Wijk, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2013 19 Nicola Taylor, Pauline Tapp & Mark Henaghan, ‘Respecting Children’s Participation’, Family Law Proceedings, The International Journal of Children’s Rights, Volume 15, 2007.



IVRK voorschrijven en de praktijk.20 Tegen de achtergrond van de bestaande praktijk en de geldende uitgangspunten is het interessant om vast te stellen dat er een ontwikkeling gaande is, die voorzichtig in de richting gaat van een meer actieve betrokkenheid van de rechtshulpverlener bij de procedure. Voor zover daarover informatie beschikbaar is, blijken de Rechtbank Rotterdam en de Rechtbank Amsterdam in voorkomende gevallen toe te staan dat de minderjarige ter zitting wordt bijgestaan door een rechtshulpverlener, een advocaat. De Rechtbank Den Haag staat dat juist niet toe, zo blijkt uit informatie ter zake.21 Omdat de minderjarige procesonbekwaam is en geen formele procespositie heeft, wordt de advocaat in zo’n geval niet gezien als rechtshulpverlener, maar als bijstandsverlener. Althans zo gaat het naar verluidt in Amsterdam, op basis van de informatie van die kant. Bij de Rechtbank Rotterdam lijkt de ontwikkeling op dit punt wat verder te zijn. Daar staat de Raad voor de Rechtsbijstand welwillend tegenover een toevoeging van een advocaat aan de minderjarige in zaken waar gesproken kan worden over tegenstrijdige belangen tussen ouders en kind. De ouder moet – ook weer tegen de achtergrond van de processuele onbekwaamheid van de minderjarige – daarvoor wel toestemming geven. Ontstaan er van die kant spanningen, dan dient te worden uitgeweken naar een bijzondere curator van art. 1:250 BW, die op verzoek maar ook ambtshalve door de rechter kan worden benoemd.

20 Lucinda Ferguson, ‘Not merely rights for children but children’s rights: The theory gap and the assumption of the importance of children’s rights’, International Journal of Children’s Rights 21 (2013), p. 180. 21 Ook het hof oordeelt dat het wettelijk systeem voorziet in het horen van de minderjarige zelf en niet in het horen van een advocaat die de minderjarige vertegenwoordigt, C.A.R.M. van Leuven & M.J. de Klerk, ‘Formele en informele rechtsingang(en) minderjarige’, EB 2013-2014, p. 76.


In beide gevallen loopt men dus vroeg of laat vast op de grenzen van het juridische systeem van de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarige en ieder van de twee gaat daar dus op een eigen creatieve wijze mee om. Het is veelzeggend dat 25 jaar na het aannemen van het IVRK een nieuwe generatie juristen – opgevoed met het IVRK en het daaraan ten grondslag liggende gedachtegoed – zich sterker bewust is van het belang van het hoorrecht/spreekrecht en van professionele ondersteuning

Volgens de Hoge Raad berust het oordeel dat minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd, omdat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, op een onjuiste rechtsopvatting. daarbij in de vorm van een advocaat als rechtshulpverlener. Deze moedige stap is niet alleen een aanmoediging voor andere rechters/advocaten om op deze weg verder te gaan, maar met name ook een aanmoediging voor de wetgever om het in kinderbeschermingszaken meer algemeen mogelijk te maken dat de minderjarige zich kan laten bijstaan door een advocaat en voor die situaties, evenals nu al het geval bij een machtiging gesloten plaatsing, de handelingsonbekwaamheid van de minderjarige op te heffen.

Over de auteur Coby de Graaf is hoofddocent en onderzoeker familie- en jeugdrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

25

Vreemdelingenrechtelijke gevolgen van strafrechtelijke sancties: een korte uiteenzetting DHR. MR. L. FERNÁNDEZ FERREIRO

Een onvoorwaardelijke veroordeling als minderjarige kan grote vreemdelingenrechtelijke gevolgen hebben voor een vreemdeling, met name vanaf het moment dat hij meerderjarig wordt. Het kan leiden tot het niet verlenen van een verblijfsvergunning, maar ook tot het beëindigen van een bestaand verblijfsrecht en zelfs tot het opleggen van een inreisverbod. Wel speelt altijd art. 8 van het EVRM een rol bij de beoordeling. In dit artikel wordt kort een beeld geschetst van de verschillende vreemdelingenrechtelijke gevolgen die strafrechtelijke veroordelingen op de korte én langere termijn kunnen hebben.

Inleiding1 et jeugdrecht en het vreemdelingenrecht hebben, waar het minderjarige vreemdelingen betreft, raakvlakken. Zo kan een minderjarige die onder toezicht is gesteld, om die reden in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Maar andersom kan een strafrechtelijke veroordeling als minderjarige leiden tot het niet verlenen of zelfs het intrekken van een verblijfsvergunning. Over het spanningsveld tussen het jeugdbeschermingsrecht en het vreemdelingenrecht is recentelijk nog een artikel verschenen in Asiel- en Migratierecht, waarin de auteurs proberen de vreemdelingenrechtjurist een stoomcursus jeugdbeschermingsrecht te geven.2 Mijn streven is tegenovergesteld: ik wil een korte uiteenzetting geven over de rol van de strafrechtelijke sancties in het vreemdelingenrecht voor de jeugd(straf)rechtjurist.

H

De openbare orde speelt een zeer belangrijke rol in het vreemdelingenrecht. De vaststelling dat een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde (lees: is veroordeeld voor strafbare feiten) kan in het vreemdelingenrecht leiden tot het niet verlenen van een verblijfsvergunning, maar ook tot het beëindigen van een bestaand verblijfsrecht en zelfs tot het opleggen van een inreisverbod. Het is belangrijk

1

2

26

Auteur L. Fernández Ferreiro is stafjurist vreemdelingenzaken bij Rechtbank Amsterdam en docent regulier vreemdelingenrecht aan de SSR. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. De ondertoezichtstelling in het vreemdelingenrecht: pleidooi voor een redelijke balans, G. Cardol, E. Faber & G. Lourens, A&MR 2014, nr. 4, p. 206-214.

dat jeugd(straf)rechtjuristen op de hoogte zijn van de mogelijke vreemdelingenrechtelijke gevolgen op de korte én de langere termijn die strafrechtelijke maatregelen tegen minderjarige vreemdelingen met zich meebrengen. Ik zal beginnen met de gevolgen van strafrechtelijke veroordelingen bij eerste verblijfsaanvaarding. Vervolgens zal ik ingaan op de invloed van strafrechtelijke antecedenten op vreemdelingen die al wel een verblijfsvergunning hebben. Ten slotte zal ik bespreken onder welke omstandigheden op grond van de openbare orde een inreisverbod kan worden opgelegd. Maar eerst een opmerking vooraf. In het vreemdelingenrecht mag niet naar de achtergronden van de strafzaak worden gekeken. De (duur van de) veroordeling is leidend. Argumenten als ‘het ging om een licht vergrijp’, ‘de strafrechter heeft slechts de minimumstraf opgelegd’ of juist ‘ik ben te zwaar gestraft’, kunnen bij de vreemdelingenrechter geen rol spelen. Er wordt gekeken naar de daadwerkelijke (duur van de) veroordeling en die wordt afgezet tegen hetgeen in de regelgeving is opgenomen. De vreemdelingenrechter houdt geen rekening met de omstandigheden die bij het opleggen van de sanctie een rol hebben gespeeld.3

3

Dit volgt impliciet uit de systematiek en de gebezigde bewoordingen in de vreemdelingenrechtelijke regelgeving over openbare orde. In de betreffende bepalingen is neergelegd dat een aanvraag kan worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde indien de vreemdeling is veroordeeld tot een bepaalde strafrechtelijke sanctie.


VREEMDELINGENRECHTELIJKE GEVOLGEN VAN STRAFRECHTELIJKE SANCTIES: EEN KORTE UITEENZETTING

Eerste verblijfsaanvaarding De bevoegdheid om op grond van de openbare orde een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning te weigeren, is opgenomen in art. 16, eerste lid, onder d, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000. Deze kan-bepaling lijkt veel ruimte te geven aan de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie om al dan niet een verblijfsvergunning te weigeren op deze grond.4 In de praktijk blijkt dat toch anders te liggen. De discretionaire bevoegdheid die dit artikel biedt, is in het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 nader ingeperkt en vervolgens in het beleid verder ingevuld.5 Deze regelgevende systematiek is overigens iets wat vaker in de nationale vreemdelingenrechtelijke regelgeving terugkomt. De Vw 2000 biedt ruime bevoegdheden die vervolgens in lagere weten regelgeving nader zijn ingevuld. Hoe zit dat nu bij de tegenwerping van openbare orde-aspecten bij een eerste verblijfsaanvraag? In art. 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 is bepaald dat een dergelijke aanvraag kan worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde indien de vreemdeling inzake een misdrijf is veroordeeld tot een gevangenisstraf, een vrijheidsontnemende maatregel, jeugddetentie, een maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige, TBS of tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders of een inrichting voor jeugdigen. Wel moet het in al deze gevallen gaan om een onvoorwaardelijke veroordeling. De veroordeling hoeft niet onherroepelijk te zijn. Verder kan de aanvraag op deze grond worden afgewezen indien een transactieaanbod is aanvaard of een strafbeschikking, een taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete is opgelegd. In het beleid is vervolgens neergelegd dat in al deze gevallen waarin de aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning kan worden afgewezen, deze ook daadwerkelijk wordt afgewezen. In deze bepalingen worden verder geen specifieke uitzonderingen gemaakt voor minderjarigen, dus ze gelden in beginsel net zo goed voor minderjarige als voor meerderjarige vreemdelingen. Afwijzingen van aanvragen van minderjarigen op deze grond zien we in de praktijk echter niet of nauwelijks. De reden hiervoor is dat de verblijfsaanvraag van een minderjarige bijna zonder uitzondering zal zijn gericht op verblijf met zijn of haar ouder(s).6 In dat geval dient altijd

4 5 6

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie is het bevoegde orgaan in vreemdelingenzaken. Het Vb 2000 is een algemene maatregel van bestuur. Het beleid is opgenomen in de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000. De enige groep van enige omvang waarvoor dit niet geldt zijn de zogenaamde amv’s, alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Dit zijn minderjarigen die onbegeleid Nederland binnenkomen. Indien zij daadwerkelijk minderjarig zijn, geen familieleden hebben die hen kunnen opvangen in hun land van herkomst en er ook anderszins geen opvang mogelijk is daar, bijvoorbeeld in weeshuizen, kunnen zij in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning. Ook hier komt afwijzing van de aanvraag vanwege strafrechtelijke veroordeling niet of nauwelijks voor, maar dat is met name het gevolg van de snelle procedure: deze vreem-


te worden gekeken naar de aard en de hechtheid van de gezinsband van de minderjarige met zijn ouder(s).7 Dit is een uitwerking van de verplichtingen die art. 8 van het EVRM oplegt met betrekking tot de bescherming van het recht op familie- en gezinsleven. Voor ik verder ga met de bespreking van mogelijke gevolgen van strafrechtelijke veroordelingen op het verblijfsrecht van de minderjarige, eerst kort iets over art. 8 van het EVRM.8 Op grond van art. 8 van het EVRM heeft eenieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven. Als art. 8 van het EVRM is het geding is, dient er altijd een belangenafweging plaats te vinden tussen enerzijds de belangen van de vreemdeling bij het uitoefenen van zijn

Andersom kan een strafrechtelijke veroordeling als minderjarige leiden tot het niet verlenen of zelfs het intrekken van een verblijfsvergunning. familie- of gezinsleven in Nederland en anderzijds het algemeen belang. De belangenafweging is altijd individueel en afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De nationale en internationale jurisprudentie over art. 8 van het EVRM is heel casuïstisch. Richtlijnen of beslisschema’s zijn niet te geven, elke zaak is anders en aan geen enkel element komt doorslaggevende betekenis toe. Wel zijn er verschillende factoren waarvan in de jurisprudentie is vastgesteld dat daaraan een specifiek gewicht toekomt. Als het gaat om de eerste toelating van een kind spelen volgens het EHRM onder meer een rol de leeftijd van het kind, de situatie van het kind in het land van herkomst en de mate van afhankelijkheid van het kind ten aanzien van zijn ouders.9 Bovendien kent het EHRM veel waarde toe aan het waarborgen van de zorgrelatie tussen de ouder en het kind. 10 Daarnaast heeft het EHRM in de arresten Boultif en Üner een aantal ‘guiding principles’ neergelegd die bij de beoordeling dienen te worden betrokken indien de openbare orde een rol speelt.11 Het gaat om omstandigheden als de aard en de ernst van de misdrijven, de duur van het verblijf

delingen dienen meteen bij binnenkomst een asielaanvraag in die bijna zonder uitzondering in de versnelde asielprocedure wordt afgedaan, waarbij meteen ambtshalve wordt beoordeeld of een vergunning moet worden verleend vanwege het zijn van amv. Die beslissing volgt vaak al binnen enkele weken na binnenkomst. 7 Dat staat met zoveel woorden in art. 3.77, vierde lid, van het Vb 2000. 8 Het valt buiten het kader van dit artikel om hier uitgebreider op in te gaan. Ik verwijs voor de recente jurisprudentie naar de regelmatig verschijnende kronieken in de A&MR, laatstelijk: ‘Art. 8 EVRM Kroniek gezinshereniging II’, M.A.K. Klaassen & mr. drs. G.G. Lodder, A&MR 2014, nr. 2. 9 Zie onder meer het arrest van 21 december 2001 inzake Sen tegen Nederland, 31465/96. 10 Zie de arresten van 12 oktober 2006 inzake Mayeka en Mitunga tegen België (13178/03) en van 12 februari 2009 inzake Nolan tegen Rusland (2512/04). 11 Arresten van 2 augustus 2001 inzake Boultif tegen Zwitserland (54273/00) en van 18 oktober 2006 inzake Üner tegen Nederland (46410/99).

27

in het gastland, het tijdsverloop sinds het misdrijf en het gedrag in die tijd, de gezinssituatie, de nationaliteit van de betrokkenen en de belangen en het welzijn van het kind of de kinderen. Hoewel het in de betreffende zaken ging om volwassenen, gelden deze ‘guiding principles’ evengoed indien het gaat om een minderjarige die strafrechtelijk is veroordeeld. De belangenafweging op grond van art. 8 van het EVRM zal al snel doorslaan in het voordeel van de minderjarige vreemdeling, met name omdat uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat aan de belangen van het kind veel gewicht wordt toegekend.12 Zeker als de ouders een verblijfsvergunning hebben, de minderjarige al enige banden heeft opgebouwd met Nederland – ook al is dat geweest tijdens illegaal verblijf – en er niemand voor de minderjarige kan zorgen in het land van herkomst, zal al snel moeten worden overgegaan tot verlening van een vergunning op grond van art. 8 van het EVRM. De situatie verandert echter op het moment dat de minderjarige niet langer minderjarig is. Indien een vreemdeling zonder verblijfsvergunning in Nederland verblijft, op zijn zeventiende enkele maanden onvoorwaardelijke jeugddetentie krijgt opgelegd, op zichzelf gaat wonen en op zijn negentiende een aanvraag om een verblijfsvergunning indient in verband met het volgen van een studie of om te kunnen werken, zal de verblijfsvergunning hem hoogstwaarschijnlijk worden geweigerd.

Een veroordeling als minderjarige kan een vreemdeling bovendien lang achtervolgen. De verjaringstermijn is minimaal vijf jaar. Art. 8 van het EVRM biedt in die gevallen geen soelaas, hoewel de omstandigheid dat het misdrijf is gepleegd als minderjarige in het algemeen als verzachtende factor meeweegt.13 Familie- of gezinsleven tussen meerderjarige kinderen en hun ouders valt namelijk in de meeste gevallen niet onder de bescherming van art. 8 van het EVRM en zal dan ook niet nopen tot het verlenen van een verblijfsvergunning. 14 Dergelijke afwijzingen zien we in de praktijk wel regelmatig. Een veroordeling als minderjarige kan een vreemdeling bovendien lang achtervolgen. De verjaringstermijn is minimaal vijf jaar, maar kan oplopen tot tien jaar in

12 Zie bijvoorbeeld het arrest van 28 juni 2011 inzake Nunez tegen Noorwegen (55597/09). 13 Zie onder meer het arrest van 23 juni 2008 inzake Maslov tegen Oostenrijk (1638/03). 14 In de jurisprudentie van het EHRM zijn uitzonderingen gemaakt op dit uitgangspunt ten aanzien van jongvolwassenen die nog bij hun ouders wonen (zie bijvoorbeeld het al genoemde arrest inzake Maslov tegen Oostenrijk) en ten aanzien van kinderen en ouders waarbij sprake is van een meer dan normale afhankelijkheid, die de normale banden tussen meerderjarige kinderen en zijn of haar ouders overstijgt (zie onder meer het arrest van 13 februari 2001 inzake Ezzoudhi tegen Frankrijk, 47160/99).

28

het geval van gewelds- of drugsmisdrijven en zelfs twintig jaar indien het gaat om een misdrijf waartegen meer dan zes jaar gevangenisstraf is bedreigd. In sommige gevallen, bijvoorbeeld bij levensdelicten, is er zelfs helemaal geen verjaringstermijn. Bovendien gaat de termijn pas lopen als het vonnis onherroepelijk is geworden of, indien dat op een later moment is, als de straf volledig ten uitvoer is gelegd, zo blijkt uit par. B1/4.4 van de VC 2000.

Voortgezet verblijf Als een vreemdeling al een verblijfsvergunning heeft, kan het plegen van een strafbaar feit ertoe leiden dat zijn verblijfsvergunning niet wordt verlengd of wordt ingetrokken. Uitgangspunt is dat hoe langer de verblijfsduur in Nederland is, hoe groter de inbreuk op de openbare orde moet zijn om tot verblijfsbeëindiging over te kunnen gaan, de zogenaamde glijdende schaal, zoals opgenomen in art. 3.86 van het Vb 2000. Inmiddels zijn er zelfs drie verschillende glijdende schalen, afhankelijk van de misdrijven waar het om gaat. Alle strafrechtelijke sancties die bij eerste toelating kunnen leiden tot weigering van de vergunning, kunnen ook bij de voortzetting van het verblijf een rol spelen. Alleen geaccepteerde transactievoorstellen en geldboetes kunnen niet leiden tot het intrekken of het niet verlengen van de verblijfsvergunning. Andere verschillen ten opzichte van eerste toelating zijn dat de veroordeling onherroepelijk moet zijn en dat de aard en de ernst van het misdrijf een rol speelt. Ook hier geldt weer dat alleen onvoorwaardelijke straffen meetellen. Hoe zit de glijdende schaal – of beter gezegd: de glijdende schalen – nu in elkaar? Het is een gecompliceerd systeem waarbij verschillende elementen een rol spelen. Allereerst maakt het uit of een vreemdeling een verblijfsduur heeft van korter of langer dan drie jaar. Verblijfsduur betekent overigens in dit kader kort gezegd: ‘verblijf op grond van een verblijfsvergunning’. Is sprake van een verblijfsduur van minder dan drie jaar, dan is elke onherroepelijke veroordeling van één dag wegens een misdrijf waartegen twee jaar of meer is bedreigd al voldoende om over te kunnen gaan tot het niet verlengen of het intrekken van de vergunning. Is sprake van een verblijfsduur van ten minste drie jaar, dan moet het gaan om een misdrijf waartegen drie of meer jaar is bedreigd. Afhankelijk van de verblijfsduur is er vervolgens een norm gesteld van een onvoorwaardelijke veroordeling van een minimaal aantal maanden voordat het verblijfsrecht kan worden beëindigd. Wat die norm is, verschilt weer afhankelijk van het misdrijf, zo blijkt uit art. 3.86, tweede en derde lid, van het Vb 2000: bij zware misdrijven – waartegen meer dan zes jaar is bedreigd – ligt die norm bij dezelfde verblijfsduur iets lager dan bij minder zware misdrijven. Dit zijn de eerste twee glijdende schalen. Daarnaast is er nog een derde glijdende schaal voor veelplegers opgenomen in art. 3.86, vierde en vijfde lid, van het Vb 2000. Deze glijdende schaal geldt als een vreemdeling wegens tenminste drie misdrijven


67. VREEMDELINGENRECHTELIJKE GEVOLGEN VAN STRAFRECHTELIJKE SANCTIES: EEN KORTE UITEENZETTING

is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke sanctie. In die gevallen ligt de norm nog lager. Bovendien is dan niet vereist dat het gaat om een misdrijf waartegen minimaal twee of drie jaar is bedreigd. Om een voorbeeld te geven: indien een vreemdeling zesenhalf jaar op grond van een verblijfsvergunning in Nederland verblijft, kan zijn verblijf worden beëindigd als hij minimaal achttien maanden heeft gekregen voor een minder zwaar misdrijf, minimaal vijftien maanden heeft gekregen voor een zwaar misdrijf of in totaal minimaal zeven maanden heeft gekregen wegens tenminste drie misdrijven. Als het gaat om een taakstraf of een maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige wordt gekeken naar de duur van de door de rechter vastgestelde vervangende vrijheidsstraf of jeugddetentie, zo volgt uit het zevende lid van art. 3.86 van het Vb 2000. Ook een minderjarige kan op grond van deze bepalingen zijn verblijfsvergunning kwijt raken. Maar net als bij eerste toelating geldt dat art. 8 van het EVRM een grote rol speelt, dat is ook met zoveel woorden in art. 3.86 van het Vb 2000 opgenomen.15 Daarbij is van belang dat de belangenafweging die in het kader van art. 8 van het EVRM moet worden verricht, anders komt te liggen als een vreemdeling kortere of langere tijd een verblijfsvergunning heeft gehad. De balans zal dan eerder in zijn voordeel doorslaan dan in het geval de vreemdeling nooit rechtmatig verblijf heeft gehad.16 Daarnaast geldt op grond van art. 3.86, negende lid, van het Vb 2000 dat als een minderjarige een Nederlandse ouder heeft die in Nederland gevestigd is, de aanvraag überhaupt niet kan worden afgewezen op deze grond. De echte problemen doen zich ook hier voor op het moment dat de vreemdeling meerderjarig is geworden. Het juridische belang van eventuele familie- of gezinsbanden wordt dan minder. Een misstap als minderjarige kan uiteindelijk, met name als er vervolgens nog een aantal veroordelingen volgen, net de doorslag geven bij de toepassing van de glijdende schaal. Met name gezien de strenge definitie van veelplegers in deze bepalingen, is dit een aanzienlijk risico. Drie veroordelingen, inclusief veroordelingen als minderjarige, wegens misdrijven zijn daarvoor voldoende.

Inreisverbod Het inreisverbod is een relatief nieuwe figuur in het Nederlandse vreemdelingenrecht, ingegeven door Europese regelgeving.17 Het is vergelijkbaar met de ongewenstverkla-

15 Opvallend genoeg is zowel in lid 12 als in lid 17 van deze bepaling iets opgenomen over familie-en gezinsleven: in lid 17 wordt expliciet naar art. 8 van het EVRM verwezen. 16 Zie onder meer de al genoemde arresten inzake Maslov tegen Oostenrijk en Üner tegen Nederland. 17 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn). Het inreisverbod is geïmplementeerd in art. 66a van de Vw 2000 en 6.5 e.v. van het


ring die we al langer kennen. Een inreisverbod kan alleen worden opgelegd aan een ‘derdelander’ – een vreemdeling die geen EU- of EER-onderdaan is – die niet of niet langer rechtmatig in Nederland verblijft.18 Een inreisverbod wordt altijd voor een bepaalde tijd opgelegd. Afhankelijk van de omstandigheden kan de duur van een inreisverbod op grond van art. 66a van de Vw 2000 in samenhang met art. 6.5a van het Vb 2000 tussen de één en de twintig jaar bedragen. Als een inreisverbod is opgelegd, mag de vreemdeling gedurende de looptijd van het inreisverbod

Een misstap als minderjarige kan uiteindelijk, met name als er vervolgens nog een aantal veroordelingen volgen, net de doorslag geven bij de toepassing van de glijdende schaal. overigens niet alleen Nederland, maar de hele Europese Unie niet in. De termijn begint bovendien pas te lopen zodra de vreemdeling de Europese Unie daadwerkelijk heeft verlaten. De gevolgen van een dergelijk inreisverbod zijn verstrekkend. Een vreemdeling kan zolang het inreisverbod geldt in principe geen rechtmatig verblijf krijgen. Dat betekent dat hij ook niet tijdelijk de Europese Unie binnen mag komen, bijvoorbeeld voor familiebezoek. Bovendien is de vreemdeling strafbaar als hij ondanks een geldend inreisverbod in Nederland wordt aangetroffen.19 Mocht hij zich aan de grens melden terwijl het inreisverbod nog geldt, dan zal hem de toegang tot Nederland worden geweigerd. Strafrechtelijke antecedenten spelen een belangrijke rol bij de oplegging van inreisverboden. Aan vreemdelingen die zijn veroordeeld tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van minder dan zes maanden, kan een inreisverbod worden opgelegd van ten hoogste drie jaar.20 Indien de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zes maanden of meer bedraagt, kan het inreisverbod maximaal vijf jaar beslaan. Als de veroordeling ziet op een opiumdelict, een geweldsdelict of een misdrijf waartegen meer dan zes jaar is bedreigd, kan de duur van het inreisverbod zelfs oplopen tot tien jaar. In de regelgeving is uitdrukkelijk opgenomen dat aan minderjarigen geen inreisverbod kan worden opgelegd. Maar ook hier geldt dat de situatie flink kan veranderen

Vb 2000. 18 Derdelanders die in Nederland verblijven kunnen sinds de invoering van het inreisverbod niet langer ongewenst worden verklaard. Die mogelijkheid geldt alleen nog voor EU- en EER-onderdanen en derdelanders die buiten Nederland verblijven. Bij EU- en EER-onderdanen gelden bovendien strengere eisen voordat tot ongewenstverklaring kan worden overgegaan. Ik ga verder niet in op de ongewenstverklaring omdat dit een relatief kleine groep vreemdelingen betreft. 19 Art. 197 WvS, bedreigd met ten hoogste zes maanden gevangenisstraf. 20 In art. 6.5a van het Vb 2000 is, anders dan in art. 3.86 van het Vb 2000, niet opgenomen dat de vervangende hechtenis bij een taakstraf of een maatregel mee mag worden geteld. Vervangende hechtenis kan dan ook niet aan een inreisverbod ten grondslag worden gelegd.

29

op het moment dat de vreemdeling eenmaal meerderjarig is. Met name is van belang dat meerdere vrijheidsstraffen bij elkaar mogen worden opgeteld. Ook hier kan dus een (onvoorwaardelijke) jeugddetentie op een later moment grote gevolgen hebben voor de vreemdeling, zowel op zichzelf als in combinatie met latere onherroepelijke veroordelingen. Uiteraard geldt ook hier het vangnet van art. 8 van het EVRM en wel via een in art. 66a, achtste lid, van de Vw 2000 aan de Staatssecretaris van Veiligheid

Met name de vraag of een voorwaardelijke of een onvoorwaardelijke straf wordt opgelegd, kan doorslaggevend zijn. en Justitie toegekende discretionaire bevoegdheid. Op grond hiervan kan worden afgezien van het opleggen van een inreisverbod om humanitaire of andere redenen, ook al wordt aan de voorwaarden voor oplegging voldaan. Zoals hiervoor al is aangevoerd, zal dat echter – in ieder geval voor wat betreft het familie- of gezinsleven met de ouders – niet vaak iets opleveren voor de vreemdeling. De toets is overigens wel een iets andere dan bij de vraag of iemand een verblijfsvergunning kan worden geweigerd of deze kan worden ingetrokken: in het geval van het opleggen van een inreisverbod kan de vreemdeling immers zijn familie- of gezinsleden ook niet kortstondig bezoeken. Dat weegt in de te verrichten belangenafweging extra mee aan de kant van de vreemdeling. Echter, het gevaar voor de openbare orde weegt weer zwaar in het nadeel van de vreemdeling.

Conclusies

voor een vreemdeling, of hij nu wel of niet al in het bezit is van een verblijfsvergunning. Het is dan ook van groot belang dat eenieder die zich met jeugd(straf)recht bezig houdt, zich bewust is van de gevolgen van strafrechtelijke veroordelingen van minderjarigen. Met name de vraag of een voorwaardelijke of een onvoorwaardelijke straf wordt opgelegd, kan doorslaggevend zijn. Volledig voorwaardelijke straffen hebben immers geen gevolgen voor het verblijfsrecht van de vreemdeling. Alleen de onvoorwaardelijke delen worden daarbij bekeken. Een taakstraf kan dus wel vreemdelingenrechtelijke consequenties hebben, terwijl voorwaardelijke jeugddetentie dat niet heeft. Bovendien is het goed om voor ogen te houden hoe lang een dergelijke veroordeling nog kan doorwerken. Een onvoorwaardelijke jeugddetentie op zeventienjarige leeftijd kan op een later moment leiden tot het niet verlenen, niet verlengen of intrekken van een verblijfsvergunning en zelfs tot oplegging van een inreisverbod van maximaal drie jaar. En als deze vreemdeling vervolgens niet tijdig vertrekt, wordt opgepakt en veroordeeld op grond van art. 197 van het WvS, kan dit inreisverbod zelfs vijf jaar gelden. Het is dan ook van groot belang dat in het jeugdstrafrecht uitdrukkelijk wordt stilgestaan bij alle consequenties van eventuele strafrechtelijke maatregelen richting minderjarige vreemdelingen, dus ook de verblijfsrechtelijke consequenties op korte én langere termijn. Alleen indien alle betrokkenen zich hiervan bewust zijn, kunnen onvoorziene gevolgen worden vermeden.

Over de auteur Lisardo Fernández Ferreiro is stafjurist bij de teams bestuursrecht, Afdeling Publiekrecht, Rechtbank Amsterdam.

Het vreemdelingenrechtelijke openbare orde-beleid is streng, zo blijkt wel uit het voorgaande betoog. Strafrechtelijke veroordelingen kunnen stevige gevolgen hebben

30


GRONDSLAG VOOR DE CONTACTBEPERKENDE AANWIJZING

68. Grondslag voor de contactbeperkende aanwijzing. Een korte bespreking van het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2014 over de contactbeperkende aanwijzing MW. A. E. BARENDSEN

Op 25 april 2014 deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak over de bevoegdheid van Bureau Jeugdzorg om een contactbeperkende aanwijzing te geven. De Hoge Raad bepaalde dat ook indien er geen sprake is van een formele uithuisplaatsing, een contactbeperkende aanwijzing dient te worden gebaseerd op art. 1.263a BW (en niet art. 1:258 BW) vanwege de ruimere rechtsbescherming en extra beslissingsruimte van de rechter.

nlangs werd in cassatie de vraag aan de orde gesteld of Bureau Jeugdzorg een contactbeperkende aanwijzing tussen een minderjarige en zijn met het gezag belaste ouder, bij wie hij niet formeel zijn hoofdverblijfplaats heeft, heeft mogen baseren op art. 1:263a BW. De minderjarigen in kwestie waren onder toezicht gesteld, maar niet (meer) uit huis geplaatst. Reden waarom volgens klaagster uitsluitend art. 1:258 BW als grondslag had kunnen fungeren voor de aanwijzing. De Hoge Raad was het niet met klaagter eens en beantwoordde de voorgelegde vraag op 25 april 2014 bevestigend. 1

O

Onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot aanwijzing? Twee minderjarigen hebben hun hoofdverblijfplaats bij hun vader. Tussen de minderjarigen en hun moeder gold een omgangsregeling. Op enig moment geeft Bureau Jeugdzorg een schriftelijke aanwijzing inhoudende dat de onbegeleide bezoeken aan moeder onmiddellijk dienen te stoppen. In plaats daarvan mag de moeder de kinderen slechts één keer in de vier weken onder begeleiding zien. Een herziening van

1

HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019.


de omgangsregeling is pas aan de orde als zij meewerkt aan een psychologisch onderzoek. Moeder is het niet met de aanwijzing eens en verzoekt deze geheel vervallen te verklaren. Zowel de rechtbank als het gerechtshof wijzen haar verzoek af. De moeder gaat in cassatie. Daar betoogt zij dat Bureau Jeugdzorg niet gerechtigd was het contact tussen haar en de kinderen te beperken nu er geen sprake was van een uithuisplaatsing. Een dergelijke beperking kan namelijk enkel op grond van art. 1:263a BW worden opgelegd, en dit artikel is slechts van toepassing als er sprake is van een uithuisplaatsing. Nu er in casu enkel sprake was van een ondertoezichtstelling kon Bureau Jeugdzorg slechts een aanwijzing geven op grond van art. 1:258 BW. Dit artikel geeft Bureau Jeugdzorg niet de bevoegdheid een contactbeperkende aanwijzing te geven, waardoor de aanwijzing vervallen moet worden verklaard. Althans, zo stelt de moeder.

Verhouding art. 1:258 & art. 1:263a BW De klachten van de moeder maken dat er een tweetal vragen moet worden beantwoord over de reikwijdte van en verhouding tussen art. 1:258 en art. 1:263a BW. Het gaat om de volgende vragen: 31

1. 2.

Kan Bureau Jeugdzorg een contactbeperkende aanwijzing geven op grond van art. 1:258 BW? Kan Bureau Jeugdzorg een contactbeperkende aanwijzing geven op grond van art. 1:263a BW wanneer er geen sprake is van een uithuisplaatsing maar van een situatie dat de ouders gescheiden leven?

De artikelen luiden, voor zover relevant: Artikel 1:258 BW 1. De stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg kan ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Artikel 1:263a BW 1. Voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige als bedoeld in artikel 261, kan de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg voor de duur van de uithuisplaatsing de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind beperken. 2. De beslissing van de stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg geldt als een aanwijzing. Artikel 259 en artikel 260 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Contactbeperking op grond van art. 1:258 BW De klacht dat art. 1:258 BW Bureau Jeugdzorg niet de bevoegdheid geeft een contactbeperkende aanwijzing te geven gaat volgens de Hoge Raad niet op. Lid 1 van het artikel luidt: ‘De stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van

De minderjarige in kwestie was onder toezicht gesteld, doch niet (meer) uit huis geplaatst. Reden waarom volgens klaagster uitsluitend art.1:258 BW als grondslag had kunnen fungeren voor de aanwijzing. de Wet op de jeugdzorg kan ter uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige’. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat deze aanwijzingsbevoegdheid van Bureau Jeugdzorg mede de bevoegdheid inhoudt tot het geven van een aanwijzing aan een ouder om zich tijdelijk te onthouden van contact met een uithuisgeplaatst kind.2 In dat kader wordt ook verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 4 juni 1971 waarin werd bepaald dat ‘de wet niet verbiedt dat in een geval als bedoeld in artikel 254 lid 1 van Boek I BW kinderen onder toezicht

worden gesteld ter tijdelijke verbreking van het contact met de ouders of een van hen noch dat de gezinsvoogd daartoe aanwijzingen geeft.’3 Met andere woorden: Bureau Jeugdzorg kan in de praktijk een contactbeperkende aanwijzing geven op grond van art. 1:258 BW, mits niet in strijd met een rechterlijke uitspraak inzake de omgang.4 Een andere uitleg zou wellicht zelfs het onwenselijke effect kunnen hebben dat wordt aangestuurd op een uithuisplaatsing wanneer Bureau Jeugdzorg van mening is dat het contact tussen de minderjarige en de ouder bij wie het kind niet zijn reguliere verblijfplaats heeft moet worden beperkt.5 Een uithuisplaatsing mag enkel als ultimum remedium worden ingezet en slechts wanneer dit noodzakelijk is in het belang (van de verzorging en opvoeding) van de minderjarige. Daar is zowel de nationale wet als het internationale recht duidelijk over.6

Is art. 1:263a BW ook van toepassing zonder uithuisplaatsing? Vervolgens buigt de Hoge Raad zich over de vraag of het Bureau Jeugdzorg is toegestaan een aanwijzing te geven op grond van art. 1:263a BW als er geen sprake is van een uithuisplaatsing. Art. 1:263a BW bevat een tweetal clausuleringen. Allereerst stelt het artikel in lid 1 dat het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind beperkt kan worden ‘voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige’. In hetzelfde lid staat voorts dat deze mogelijkheid geldt ‘voor de duur van de uithuisplaatsing’. Art. 1:263a BW stond niet in het oorspronkelijke wetsvoorstel en is pas later aan de regeling over de ondertoezichtstelling toegevoegd.7 Een toelichting op de clausuleringen ontbreekt in de parlementaire stukken. Volgens A-G Berenschot heeft de wetgever art. 1:263a BW in het leven geroepen om Bureau Jeugdzorg de mogelijkheid te geven in het kader van een ondertoezichtstelling op ruime schaal de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind te kunnen (doen) beperken.8 Nergens wijdt de wetgever uit over de noodzaak of wenselijkheid om hierbij een onderscheid te maken tussen ‘schriftelijke aanwijzingen met betrekking tot een zowel onder toezicht gesteld als uit huis geplaatst kind’ enerzijds en ‘schriftelijke aanwijzingen met betrekkingen tot een slechts onder toezicht gesteld kind’ anderzijds. De reden voor de toevoeging van genoemde clausuleringen wordt niet geheel duidelijk uit de totstandkomingsgeschiedenis bij dit artikel. De Hoge Raad neemt, in navolging van 3 4 5 6 7 8

2

32

Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 35.

Hoge Raad 4 juni 1971, NJ 1971, 391. Hoge Raad 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0261. HR 25 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:334, conclusie advocaat-generaal onder 2.19. Art. 1:261 BW, art. 9 IVRK, art. 8 EVRM, par. 3 Richtlijnen Alternatieve Zorg voor Kinderen. Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 6, p. 2. Zowel in relatie tot gezagsouders als niet-gezagsouders en andere belanghebbenden, zie de conclusie van A-G Berenschot onder punt 2.13.


GRONDSLAG VOOR DE CONTACTBEPERKENDE AANWIJZING

A-G Berenschot, aan dat de toevoeging met name te maken had met het feit dat de wetgever de kinderrechter ruimere bevoegdheden heeft willen toekennen en een betere rechtsbescherming heeft willen bieden aan de met het gezag belaste ouder(s) en minderjarige van twaalf jaar of ouder.9 Art. 1:263a lid 2 BW biedt – anders dan art. 1:258 BW waarbij de rechter een aanwijzing alleen in stand kan laten of (gedeeltelijk) vervallen kan verklaren – namelijk de mogelijkheid dat de kinderrechter daarnaast ook ‘een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt’. De betere rechtsbescherming van de met het gezag belaste ouder(s) en minderjarige van twaalf jaar of ouder is verder gelegen in het feit dat tegen een beslissing genomen op grond van art. 1:263a BW hoger beroep en cassatie zijn opengesteld, terwijl tegen een beslissing op grond van art. 1:258 BW enkel cassatie in belang der wet openstaat.10 Art. 1:263a BW zal naar aanleiding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen worden omgenummerd tot art. 1:265f BW.11 Inhoudelijk blijft het artikel gelijk aan het huidige art. 1:263a BW. In de memorie van toelichting op het ‘nieuwe’ art. 1:265f BW wordt opgemerkt: ‘De beperkingen gelden uitsluitend voor de duur van de uithuisplaatsing. Zodra het kind weer thuis wordt geplaatst, is voor contactbeperking geen reden of mogelijkheid meer’.12 De Hoge Raad leidt daaruit af dat bij de totstandkoming van het artikel ‘uitsluitend is gedacht aan de situatie dat het uithuisgeplaatste kind zijn gewone hoofdverblijf heeft bij de met het gezag belaste ouder(s), en dat geen rekening is gehouden met het daarmee sterk vergelijkbare geval dat twee gescheiden levende ouders beiden met het gezag belast zijn terwijl het kind zijn hoofdverblijf heeft bij een van hen’. Immers, als het kind na een uithuisplaatsing weer thuis wordt geplaatst bij een van de ouders kan er nog steeds reden of mogelijkheid bestaan voor een beperking van het contact met de andere ouder.13 Op grond van voornoemde overwegingen concludeert de Hoge Raad:14 ‘Onder deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van de artikelen 1:258 en 1:263a BW mee dat artikel 1:263a BW ondanks zijn formulering ook – en in verband met de ruimere rechtsbescherming: bij uitsluiting – van toepassing is in een geval als het onderhavige, waarin de minderjarige zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het gezag belaste ouders en een contactbeperkende aanwijzing wordt gegeven met betrekking tot de andere met het gezag belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft.’ 9 HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019, r.o. 3.7. 10 Art. 807 Rv. Zie ook Kamerstukken II 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 9. 11 Staatsblad 2014, 130 (Wet van 12 maart 2014 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming) 12 Kamerstukken II 2008-2009 32 015, nr. 3, p. 32. 13 HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019, r.o. 3.6.3. 14 HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1019, r.o. 3.7.


Niet meer dan een ongelukkige formulering? Niet enkel kan een contactbeperkende aanwijzing worden gegeven op grond van art. 1:263a BW wanneer er uitsluitend sprake is van een ondertoezichtstelling, het moet hiervoor de grondslag vormen in verband met de ruimere rechtsbescherming. Duidelijke taal, alhoewel die conclusie op grond van de formulering van art. 1:263a BW niet heel voor de hand liggend is. Toch is moeilijk te bedenken waarom deze aanwijzingsbevoegdheid enkel zou gelden bij een uithuisplaatsing en niet in het geval als de onderhavige waar er ‘slechts’ sprake was van een ondertoezichtstelling. Een minderjarige kan op grond van art. 1:261 BW uit huis geplaatst worden bij de ouder waar hij tot dan toe niet zijn hoofdverblijfplaats heeft. Maar, hij kan ook bij die andere ouder gaan wonen zonder dat er sprake is van een formele uithuisplaatsing, zoals in de onderhavige casus waarin in een procedure

Een toelichting op de clausuleringen is in de parlementaire stukken niet te vinden. tussen de ouders de hoofdverblijfplaats bij de andere ouder is bepaald. Ook kan de rechter op verzoek van de minderjarige die bij zijn vader woont zijn hoofdverblijfplaats bepalen bij zijn moeder of andersom. Het resultaat is hetzelfde: de minderjarige woont bij zijn andere ouder. Is het logisch om in het eerste geval (formele uithuisplaatsing) een contactbeperkende aanwijzing op art. 1:263a BW te kunnen baseren (met zijn ruimere rechtsbescherming en beslissingsvrijheid voor de rechter in lid 2), en in het tweede geval (geen formele uithuisplaatsing, maar feitelijk dezelfde situatie) niet? Mijns inziens niet.15 De advocaat-generaal acht het systematisch zuiverder art. 1:263a BW als grondslag te hanteren voor het opleggen van een contactbeperkende aanwijzing, in plaats van het tweede lid van dit artikel analoog toe te passen op art. 1:258 BW zoals eerder in de jurisprudentie is gedaan.16 De Hoge Raad is het daar klaarblijkelijk mee eens. Het wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen is aangegrepen om over verschillende zaken meer duidelijkheid te creëren. Zo worden via het wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen de doelen bij ondertoezichtstelling duidelijker geformuleerd en de taken van Bureau Jeugdzorg, de Raad voor de Kinderbescherming en de kinderrechter duidelijker afgebakend.17 Jammer dat daarin

15 Wanneer er een door de rechter vastgestelde omgangsregeling ligt en BJZ het contact wil wijzigen of beperken dient de weg van art. 1:263b BW te worden gevolgd. Dit artikel wordt straks omgenummerd tot art. 1:265g BW en wordt in die zin aangepast dat BJZ niet enkel een wijzigingsverzoek kan indienen, maar ook de vaststelling kan verzoeken van een nog niet bestaande omgangsregeling. 16 HR 25 april 2014, ECLI:NL: PHR:2014:334, conclusie advocaat-generaal onder 2.19. 17 Zo valt op te maken uit de samenvatting over de ‘Verbetering kinderbeschermingsmaatregelen’ op de website van de Eerste Kamer.

33

niet tevens duidelijkheid is gecreëerd over de toepassing en reikwijdte van het ‘nieuwe’ art. 1:265f BW (thans nog art. 1:263a BW). Dat had gezien de eerdere jurisprudentie over dit onderwerp wel gekund. Een duidelijke wettekst hierover is te prefereren boven de teleologische interpretatie van de Hoge Raad die op het eerste gezicht haaks lijkt te staan op de bedoeling van de wetgever.

34

Over de auteur A.E. Barendsen werkt als juridisch projectmedewerker jeugdrecht bij Defence for Children.


JIPWETGEVING

ding inw erki ngt re Dat um

Staa tsbl ad

rste

Eers te K ame r

Aan gen ome n

Kam er

Eerste Kamer

Beh and elin g Ee

mer e Ka g Tw eed elin Beh

and

* Tot nader bericht van de agenda gehaald.

Aan gen ome

Bijgewerkt tot 1 augustus 2014

n Tw eed e Ka mer

Tweede Kamer

Wetgevingsoverzicht

33.488

Wet tegengaan huwelijksdwang

33.061

Herziening kinderbeschermingsmaatregelen

Staatsblad 2014, 131

bij KB te bepalen

32.015

Verbetering kinderbeschermingsmaatregelen


bij KB te bepalen

33.684

Jeugdwet


1 januari 2015

33.619

Professionalisering jeugdzorg


bij KB te bepalen

33.674

Gebruik burgerservicenummer in de jeugdzorg


bij KB te bepalen

30.519

Initiatiefvoorstel-Oskam Verruiming aansprakelijkheid voor gedragingen van minderjarigen vanaf veertien

33.891

Wet langdurige zorg


35

Rechtsorde: dé zoekmachine voor juridische informatie Rechtsorde biedt u als professional: Uitgeef- en openbare bronnen geïntegreerd in één krachtige zoekmachine Een unieke interface waarbij ook interne know-how inzichtelijk wordt gemaakt De mogelijkheid tot het inrichten van cliëntportalen

ilot? Gratis p Kijk op rde.nl rechtso

Veilig, betrouwbaar en actueel!

1 TIJDSCHRIFT J EUGDRECHT I N DE P RAKTIJK

Recommend Documents