1-lA ZA de naam loze vennootschap

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag

zaakncimmer / rolnummer: C/09/442420 / 1-lA ZA 13-512 Vonnis van 22 juli 2015 in de zaak van

1. de naamloze vennootschap EURONEXT N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naarriloze vennootschap EURONEXT AMSTERDAM N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen, advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag, tegen 1. de naam loze vennootschap TOM HOLDING NN., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM BROKER B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOM B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de naamloze vennootschap BINCKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. D. Knoftenbelt te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Euronext (eiseressen gezamenlijk) en TOM en BinckBank (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden. Waar nodig zullen eiseressen afzonderlijk worden aangeduid als Euronext NV en Euronext Amsterdam en gedaagden afzonderlijk als TOM Holding, TOM Broker, TOM B.V. en BinckBank. Ten slotte zullen de gedaagden TOM Holding, TOM Broker en TOM B.V. ook gezamenlijk (in enkelvoud) worden aangeduid als TOM, naast de andere gedaagde, BinckBank. Voor Euronext zijn opgetreden mr. J.C.H. van Manen en mr. P. van Schijndel, advocaten te Amsterdam. Voor TOM is de zaak behandeld door mr. PL. Reeskamp en mr. J. Klopper,

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

2

advocaten te Amsterdam, en voor BinckBank door mr. J.A. Schaap en mr. J. Klopper, advocaten te Amsterdam.

1.

De procedure

1 1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 26 april 2013; de akte houdende overlegging producties van $ mei 2013 van Euronext met producties 126; de akte houdende overlegging aanvullende producties en eiswijziging van 19juni 2013 van Euronext met prodticties 28-59 (productie 27 bestaat niet); de conclusie van antwoord van 17juli 2013 van TOM met producties 1-34; de conclusie van antwoord van 17juli 2013 van BinckBank met prodticties 1-20; de akte houdende vermeerdering van (de grondslag van de) eis en overlegging aanvullende producties van 17juli 2013 van Euronext met prodcicties 60-63; de akte houdende verzet tegen de vermeerdering van (de grondslag van) de eis tevens houdende verzoek tot toestaan van re- en dupliek van TOM van 31 jtili 2013; de akte houdende verzet tegen de vermeerdering van (de grondslag van) de eis tevens houdende verzoek tot toestaan van re- en dcipliek van BinckBank van 31 juli 2013; het tussenvonnis van 31juli 2013, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; de brief van TOM en BinckBank aan de rechtbank van 7 augustus 2013 met het verzoek tot meervoudige behandeling; de rolbeslissing van 14 augustcls 2013 waarin de zaak is verwezen voor uitlaten partijen; de akte houdende uitlating van TOM van 28 augustus 2013; de akte houdende uitlating van BinckBank van 28 augustus 2013; de brief van 2$ augustus 2013 van Euronext in reactie op de aktes van TOM en B inckBank; de opgave verhinderdata met een toelichting van Euronext van 2$ augustus 2013; de beschikking van 6 september 2013, waarbij de comparitie van partijen is bepaald op 4 juli 2014; de akte overlegging nadere producties van 22 mei 2014 van Euronext met producties 6471; het op 2juni 2014 door Euronext ingediende exploot hocidende schorsing en hervatting van de procedtire van 21 mei 2014 en herstelexploot van 27 mei 2014; de rolbeslissing van 4jcini 2014, waarbij het verzet van TOM en BinckBank tegen de vermeerdering van de grondslag van de eis van Euronext is verworpen; de akte overlegging nadere producties en vermeerdering van de grondslag van de eis van 20juni 2014 van Euronext met producties 72-75; de akte overlegging aanvullende producties van 20juni 2014 van TOM met producties 15, 30 en 35-40; de brief van 23juni 2014 van BinckBank waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de door Euronext bij akte van 20juni 2014 ingediende eisvermeerdering; de brief van 25juni 2014 van Euronext met een reactie op de brief van BinckBank van 23 juni 2014; de akte overlegging aanvullende producties van 25juni 2014 van BinckBank met producties 21 en 22; de antwoordakte met de nadere prodcicties en de incidentele conclusie tot onbevoegdheid van 25juni 2014 van TOM met producties 41-46; -

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

3

de rolbeslissing van 26juni 2014, waarbij is beslist dat Euronext tijdens de comparitie kan reageren op het bevoegdheidsincident opgeworpen door TOM en dat Euronext en BinckBank zich tijdens de comparitie ktinnen uitlaten over de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering ten aanzien van BinckBank (zonder inhoudelijk op die eisvermeerdering in te gaan); de akte overlegging nadere productie van 26juni 2014 van TOM met productie 47; de akte hotidende wijziging en aanvulling van de (grondslag van de) eis en overlegging aanvullende producties van 4juli 2014 van Euronext met producties 76-92; de brief van 2juli 2014 van Euronext met productie 93 (kostenstaat); de brief van 2juli 2014 van TOM en BinckBank met de aanvullende productie A (kostenstaat); het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4juli 2014 met daaraan gehecht de pleitaantekeningen van partijen en het door TOM en BinckBank overgelegde overzicht van de proceskosten van Euronext met daarin geel gemaakt het deel van die kosten dat ziet op de vraag of zij over een databankrecht beschikt; de antwoordakte van 6 augustus 2014 van Binckbank; de akte overlegging proceskostenoverzicht van 6 augustus 2014 van Binckbank met producties A en B; de antwoordakte van 20 augustus 2014 van Euronext met producties 94-101; de antwoordakte van 3 september 2014 van BinckBank met overlegging van productie C (kostenspecificatie). -

-

-

-

-

-

-

-

-

-

1 .2. Euronext NV. is gedurende de procedure de rechtsopvolger geworden van de vennootschap met dezelfde naam die in de dagvaarding als eiseres sub 1 is opgevoerd. In verband met die rechtsopvolging heeft zich via een schorsing en hervatting van de procedure krachtens de artikelen 225 en 227 Rv’ een partijwissel voorgedaan waarbij Euronext N.V. in de plaats is getreden van de oorspronkelijke eiseres sub 1. 1.3. Tijdens de comparitie heeft de rechtbank, nadat partijen zich hierover hebben kunnen uitlaten, mondeling beslist dat de eisvermeerdering van Ettronext ten aanzien van BinckBank bij akte van 20juni 2014 wordt toegestaan. Tijdens de comparitie is tevens aan de orde geweest dat Euronext ten aanzien van de Trading Platform Agreeinent geen vorderingen heeft ingesteld zodat het door TOM opgeworpen bevoegdheidsincident geen nadere bespreking behoeft. 1 .4.

Vonnis is nader bepaald op heden.

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

C/09/442420/HAZA 13-512 22 juli 2015

2.

4

De feiten

effectenhandel 2.1.

Partijen houden zich bezig met de handel in effecten, zoals aandelen en opties.

handeïsplatforinen 2.2. Traditioneel vond effectenhandel met name plaats op de nationale beurzen, de zogeheten gereglementeerde markten. Dit veranderde in 2004 door de Europese richtlijn Markets in Financial Instrunients Directive (richtlijn 2004/39/EG, FbEG 2004, L 145/1) en daaraan gerelateerde regelgeving (hierna: de MiFID-regelgeving). Onder de M1f1Dregelgeving is het mogelijk om een zogeheten Mtiltilateral Trading facility (hierna: MTF) op te zetten. Een MTF is een handeisplatform, dat bedoeld is om een alternatief te bieden voor de traditionele beurzen. 2.3. Handel op een MTF verschilt niet van handel op een traditionele beurs. Op beide handelsplatformen wordt vraag en aanbod bijeengebracht. producten op een handeisplatforin 2.4. Op een beurs of MTF kan men handelen in tal van verschillende financiële producten: aandelen, obligaties, opties, futures, turbo’s, speeders, reverse convertible notes, etcetera. Voor de onderhavige procedure zijn alleen aandelen en opties van belang. 2.5. Een optie is het recht, maar niet de verplichting, om op een bepaalde datum een bepaald (financieel) product te kopen (calloptie) of verkopen (putoptie) tegen een vooraf afgesproken prijs. Het onderliggende product kan een bepaald aandeel zijn (hierna: aandelenopties) of de waarde van een betirsindex (indexopties). 2.6. De persoon of partij die een optie uitgeeft (“schrijft”) verplicht zich tegenover de koper van die optie om de onderliggende waarde voor de afgesproken prijs te kopen of verkopen op het moment dat de koper zijn optie executeert. Voor het schrijven van een optie ontvangt de schrijver een premie van de koper. 2.7. De bezitter van een optie kan zijn optie executeren aan het einde van de looptijd, of deze tussentijds (door)verhandelen. 2.8. Bij een optie op een aandeel is het gevolg van executie dat er een transactie in het onderliggende aandeel tot stand komt. Een calloptie leidt tot de aankoop van aandelen tegen de afgesproken prijs. Een putoptie leidt tot verkoop van het aandeel. 2.9. Bij het exectiteren van een indexoptie vindt geen levering plaats, maar wordt het verschil tussen de uitoefeningsprjs en de stand van de index op dat moment in cash uitbetaald. 2.10. Aandelen worden uitgegeven door vennootschappen om eigen vermogen aan te trekken. Eenmaal uitgegeven aandelen kunnen verhandeld worden. Bij een

C/09/4424201HAZA 13-512 22juli 2015

5

beursgenoteerd bedrijf vindt die verhandeling plaats op elke beurs en MTF waar het aandeel genoteerd staat. 2.11. Dit is niet het geval bij opties. Een optie die op de ene betirs gekocht is, kan niet op een andere beurs worden verkocht. 2.12. Een optie ontstaat doordat een handelaar hem schrijft. Het handeisplatform waarop de opties worden verhandeld, bepaalt de voorwaarden waaronder de opties geschreven kunnen worden. Deze voorwaarden zijn vastgelegd in een contract specfication, waarin onder meer bepaald is wat de handelstijden zijn, wat het minimale prjsinterval is waarop gehandeld kan worden (de zogeheten tick size) en op hoeveel aandelen één optiecontract ziet (de zogeheten contract size). 2.13. Daarnaast bepaalt het handelsplatform welke series ervan iedere optie beschikbaar zijn. Een optieserie is een verzameling cail- en putopties op eenzelfde onderliggende waarde, met dezelfde ciitoefenprjs en dezelfde expiratiedaturn. 2.14. Aandelen en opties worden op een beurs of MTF aangeduid met een zogeheten ‘ticker symbool’, een unieke leflercode. spelers op een handeïsplatforin 2.15. Er zijn bij de handel in opties diverse partijen betrokken: het handelsplatform dat de uitgegeven series en de contractspecificaties bepaalt, schrijvers en kopers. Daarnaast zijn er clearing hotises, brokers en market makers. 2.16. Een clearing house treedt op als centrale tegenpartij. De hocider van een optie oefent die uit bij het clearing house. Schrijvers van opties worden door het clearing house aan hun verplichtingen gehouden. Een clearing house zit aldus tussen de schrijver en de koper van een optie in. 2.17. Brokers (ofwel ‘effectenmakelaars’) treden op voor htin, al dan niet partictiliere, klanten. Zij geven op de beurs uitvoering aan de koop- of verkoop opdrachten die zij van hun cliënten ontvangen. Zonder een broker kan een particulier niet op de becirs handelen. 2.18. Market makers zijn professionele partijen die rechtstreeks voor eigen rekening en risico op de beurs handelen. Zij houden zich continu bezig met zowel het kopen en verkopen van aandelen en opties op de beurs. Door tegen een lagere prijs te kopen dan te verkopen maken zij winst. 2.19. Wanneer een klant van een broker een koop- of verkooporder inlegt op de beurs, is de kans groot dat deze opgepikt wordt door een market maker. orders 2.20. Een beursorder kan op twee verschillende manier gegeven worden: ‘bestens’ dan wel ‘limiet’. Een bestensorder betekent dat de klant tegen de op dat moment beschikbare beste prijs wil kopen of verkopen. Een bestensorder wordt dus altijd direct uitgevoerd.

C/09/442420/HAZA 13-512 22 juli 2015

6

2.21. Bij een limietorder wordt een limiet gesteld. Bij een verkooporder is dit de prijs die men minimaal wil ontvangen. Bij een kooporder de prijs die men maximaal wil betalen. Een limietorder wordt pas uitgevoerd wanneer er binnen de limiet een deal gemaakt kan worden. Het kan zijn dat een limietorder direct tiitgevoerd kan worden. Een limietorder die niet meteen tiitgevoerd kan worden, blijft in het orderboek staan totdat het wel mogelijk is om binnen de limiet te handelen. 2.22. Bestens handelen is risicovol. Men loopt het risico tegen een te hoge prijs te kopen, of tegen een te lage prijs te verkopen. Het overgrote deel van orders wordt daarom geplaatst met een limiet. De meeste limietorders zijn niet direct uitvoerbaar. 2.23. Zowel de traditionele beurzen als de MTFs gebruiken deze ordermechanismen en orderboeken voor de handel in aandelen en opties. partij en

furon ex! 2.24. EuronextNV is een beursmaatschappij. In Amsterdam, Brussel, Parijs, Lissabon en Londen exploiteert zij beurzen waarop aandelen en derivaten worden verhandeld. In Amsterdam heet de aandelenbeurs ‘Euronext Amsterdam’ en de derivatenbeurs ‘NYSE Liffe Amsterdam’. Op NYSE Liffe Amsterdam worden verschillende soorten derivaten verhandeld, waaronder opties. 2.25. Tot circa tien jaar geleden had Euronext NV (of haar rechtsvoorganger) een monopolie op het organiseren van de aandelen- en optiebeurs in Nederland.

2.26. Euronext Amsterdam beheert en publiceert de AEX-index, een beursindex die het gewogen gemiddelde is van de 25 meest verhandelde fondsen op de beurs Euronext Amsterdam. 2.27. Euronext maakt elke beursdag bekend welke optieseries op NYSE Liffe Amsterdam kunnen worden verhandeld. Ecironext biedt de mogelijkheid tot verhandeling van opties op de stand van de AEX-index en van opties op 50 aandelen. 2.2$. Partijen die op NYSE Liffe Amsterdam willen handelen, kunnen de informatie uit het LijJè Database Systern (hierna: LDS) van Euronext raadplegen om te zien welke optieproducten verhandelbaar zijn. Die informatie maakt Euronext in XML-formaat beschikbaar op een met een wachtwoord beveiligde FTP-server.

2.29. Het LDS bevat geen gegevens over de optieproducten die gedurende de handelsdag constant wijzigen, zoals prijzen en handelsvolumes. Die zogeheten dynamische data stelt Euronext via een eXchange Data Publisher (XDP) als datafeed ter beschikking aan marktpartijen die zich daarop hebben geabonneerd. Producten worden in die datafeed geïdentificeerd met een code. Die code is tot een product te herleiden door het LDS te raadplegen.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

7

2.30. Euronext heeft aan de op haar beurzen verhandelde aandelen en opties ticker symbolen gegeven. Zo wordt het aandeel Heineken op Euronext Amsterdam aangeduid als ‘HEIA’. De optie op een aandeel Heineken heeft op NYSE Liffe Amsterdam als ticker symbool ‘HEI’. De door op NYSE Liffe Amsterdam verhandelde indexopties hebben de volgende ticker symbolen:

2.3 1.

Ticker Symbool

Expiratie

Handelsdag

AEX

Maandelijks

AXI AX2 AX4 AX5 Al-A31

Wekelijks Wekelijks Wekelijks Wekelijks

Derde vrijdag van de maand Eerste vrijdag van de maand Tweede vrijdag van de maand Vierde vrijdag van de maand Vijfde vrijdag van de maand

Dagelijks

Elke dag. behalve vrijdag

Ecironext Amsterdam is houdster van de volgende merkinschrjvingen: 2.3 1.1. het Gemeenschapswoordmerk AEX, op 4 december 200$ ingeschreven onder nummer 006739734 voor onder meer het verstrekken en verspreiden van informatie over handel in effecten (klasse 35) en diensten van een aandelenbeurs (klasse 36); 2.3 1.2. het Gemeenschapswoordmerk AEX-INDEX, na een aanvrage van 2 februari 2001 op 12juli 2002 geregistreerd onder ncimmer 002067999 voor onder meer het verzorgen van een administratie ten behoeve van een beurs voor de handel in effecten en andere financiële waarden (klasse 35) en voor verzekeringen en financiën, beursnoteringen, te weten het samenstellen, in stand houden en beheren van een koersindex, bemiddeling bij aan- en verkoop van effecten en van andere financiële waarden en Organisatie van een beurs ten behoeve van de handel in effecten en andere waarden (klasse 36); 2.31.3. het Benelux woordmerk AEX, op 1 september 1994 ingeschreven onder nummer 0542552 voor onder meer verzekeringen en financiën; het samenstellen, in stand houden en exploiteren van een koersindex, het bevorderen van de handel in effecten en andere financiële waarden (klasse 36).

2.32. Euronext NV is houdster van onder meer de volgende merkinschrjvingen (hierna gezamenlijk met de voorgaande merkinschrijvingen van Euronext Amsterdam aan te duiden als: ‘de AEX-merken’):

2.32.1. de Beneltix woordmerken AXI, AX2, AX4, AX5, A6, AlO, A15, A20 en A27, op 27 maart 2013 respectievelijk ingeschreven onder nummers 0935185, 0935186, 0935187, 093518$, 0935189, 0935193, 0935190, 0935191 en 0935192 voor onder meer het samenstellen, in stand houden en beheren van een koersindex; het bevorderen van de handel in effecten en andere financiële waarden; handel in effecten, termijneffecten, aandelenopties en termijncontracten op de binnenlandse markt; informatie met betrekking tot de handel in effecten, termijneffecten, aandelenopties en buitenlandse termijnmarkteffecten; makelaardij in het

C/09/442420/HAZA 13-512 22 juli 2015

$

verhandelen van effecten, effecten index futures, opties en buitenlandse markt effectenfutures (klasse 36); BinckBank 2.33. BinckBank is een online beleggersbank die particuliere beleggers in staat stelt om te handelen in aandelen en derivaten, waaronder opties. Sinds BinckBank in 2007 concurrent Alex overnam, is zij de grootste speler op deze markt. BinckBank biedt haar diensten aan onder de namen ‘BinckBank’ en ‘Alex’. BinckBank is als broker toegelaten op verschillende beurzen, waaronder Etironext 2.34. Amsterdam en NYSE Liffe Amsterdam. 2.3 5. Euronext en BinckBank hebben op 1 april 2011 een Euronext Market Data overeenkomst (in navolging van partijen hierna aangedtiid als: EMDDA) gesloten ten aanzien van the supply and use ofEuronext Market Information. In de bij de overeenkomst behorende general conditions staat onder meer: 6.

USE OF THE INFORMATION

6.1 The Client may use, store, process, reproduce. make avaitable and distribute the Information in any way or form, on a Real Time or Delayed Time basis, subject to the terms of this Agreement. 6.2 The Client may create, and subject to this clause. use and distribute Derived Data. Where (i) Information can be recognised or determined from the Derived Data, or (ii) the Derived Data is created solely from Information and forms an index, the Client shail not use or distribute the Derived Data without Euronext’s prior tvritten consent. 6.3 The Client shali not knowingty misrepresent in any way the Information. In particular, Detayed Time Information shali be represented by the Client as such and shail not be represented as Real Time Intbrmation when distributed. Additionally the Client shall distribute the Information with a time stamp shown. Such time stamp shall, where practicable, be a Euronext time stamp. 6.4 The Client will attribute Euronext as the source of the Information in a form. which is satisfactory to Euronext. 6.5 Subject to clause 6.6, in the event that the Client allows an unauthorised third party access to the Information or an unauthorised third party or Subscriber redistributes the Information, the Client shall be liable to Euronext for an amount equal to the Fees to which Euronext would have been entitled had there been in place an agreement with Euronext for the period during which the Subscriber or third party had access to the Information. 1f no reliable reporting on the use of Information is availabte, Euronext shall be entitled to estimate the amount in accordance with its reasonably exercised discretion. On the request of Euronext, the Client shali cease further distribution of Information to such Subscriber or unauthorised third party. 6.6 lfthe Client is able to demonstrate to Euronext that it has fully complied tvith the protection obligations set out in clause 10, the Client shall not be liable to Euronext for the unauthorised use of the Information by a third party or Subscriber. 6.7 The Client may distribute the Information only through those data communication methods or Devices listed in the Application Form. Should the Client wish to distribute the Information through new data communications methods or Devices. which are not listed in the Application Form, the Client must obtain prior written consent from Euronext. 6.8

5% of the total number of Devices for which the Client pays Fees or 10 Devices,

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

9

whichever is the greatest. may be used by the Client and the Client’s Group for the purposes of internal maintenance, development. monitoring, promotion and/or demonstration of their Devices at no additional charge. However, the use of Devices that exceeds these numbers (5% or 10 Devices, whichever is the greatest) is Fee liable. In this respect. the Client shail be obliged to demonstrate. to the satisfaction of Euronext and in accordance with the reporting obtigations set out in clause 12 and Annex C, that the number of Devices does not exceed the greater of5% or 10 Devices. 6.9 In the event of unlawful use of the Information, the Ctient shail, upon the request of Euronext, immediately cease transmission of the Information until further notice from Euronext. 6.10 Specific terms and conditions for the use of the Information may apply and are more specifically set forth in Annex E. 6.11

This clause 6 survives tetmination of this Agreement.

2.3 6. BinckBank stuurt orders van haar klanten aan TOM Broker, die de order vervolgens doorzet naar de beurs of MTF. Aanvankelijk werden optieorders van klanten van BinckBank altijd uitgevoerd op NYSE Liffe Amsterdam. Naarmate dezelfde soort opties ook beschikbaar zijn gekomen op TOM MIF, worden de orders uitgevoerd op TOM MTF. Vanaf mei 2013 worden nagenoeg alle optieorders van klanten van BinckBank tiitgevoerd op TOM MTF.

2.37. BinckBank heeft opties die worden verhandeld op TOM MTF aangeduid met ticker symbolen die identiek zijn aan de ticker symbolen die Euronext gebruikt voor haar opties op NYSE Liffe Amsterdam (zie hiervoor r.o. 2.3 0). 2.3 8. BinckBank beschrijft op haar website de diensten van TOM. In dat kader doet zij onder meer de volgende twee uitingen: Best Execution: altijd de beste uitvoeringsprjs TOM is een van de eerste alternatieve beurzen van Europa en zoekt en vindt de beste uitvoeringsprjs voor uw aandelen en opties. Biedt TOM een betere prijs dan NSE Euronext, dan krijgt u die prijs. TOM is een initiatief van Binck en inmiddels biedt TOM vaak aantoonbaar betere prijzen dan Euronext. Voor zowel aandelen als opties kunt u per transactie vele euro’s goedkoper uit zijn. Precies wat we voor ogen hadden.

en: De Best Execution Service van TOM De Best Execution Service van TOM kunt u zien als een zoekmachine. TOM vergelijkt binnen een fractie van een seconde verschillende beurzen en handelsplatformen en plaatst uw order daar waar deze tegen de best mogelijke prijs kan worden uitgevoerd.

TOM

2.39. In 2008 is BinckBank onder de naam ‘The Order Machine’, of ‘TOM’, een samenwerkingsverband aangegaan met het professionele handelshuis Optiver. Daartoe is TOM Holding opgericht. TOM Holding is de moedermaatschappij van TOM Broker en TOM B.V.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

10

2.40. TOM Holding is houder van de domeinnamen tomgroup.eu en tomsmartexecution.eu en publiceert informatie op de websites onder die domeinnarnen. 2.41. TOM B.V. exploiteert het handelspiatform TOM MTF, waarop aandelen en opties verhandeld kunnen worden. 2.42. Sinds 8 oktober 2010 is het mogelijk om op TOM MTF te handelen in Nedertandse aandelen. Op dit moment zijn er 105 verschillende aandelen genoteerd op het platform. Daaronder bevinden zich 24 aandelen die zijn opgenomen in de AEX-index. Sinds 25 november 2011 is het ook mogelijk om in opties te handelen op TOM MTF. Vanaf2l jantiari 2013 kunnen op TOM MTF ook opties worden verhandeld met als onderliggende waarde de stand van de AEX-index.

2.43. TOM MTF heeft de op haar platform verhandelde opties aangeduid met ticker symbolen die gelijk zijn aan de symbolen die Etironext gebruikt voor haar optieproducten, met dit verschil dat TOM MTF daaraan een ‘T’ toevoegt. Zo duidt TOM MTF een optie op het aandeel Heineken aan met het symbool ‘HElT’. Een maandoptie op de stand van de AEX heeft zij, tot de betekening van het kort geding vonnis van 8 juli 2013 (zie hierna r.o. 2.5 0), aangeduid met het symbool ‘AEXT’. 2.44. TOM Broker is als broker toegelaten op diverse handelsplatforms, waaronder Euronext Amsterdam, NYSE Liffe en TOM MTF. TOM Broker handelt uitsluitend in opdracht van BinckBank, die op haar beurt handelt in opdracht van haar (particuliere) klanten. 2.45. Tom Broker heeft in augustus 2009 met Etironext een Trading Platform Agreement (hierna: TPA) gesloten. 2.46. TOM Broker voert orders uit volgens een principe dat zij ‘Smart Execution’ en ‘Smart Order Routing’ (SOR) noemt. In de uitingen hierover wordt door TOM MTF en TOM Broker geclaimd dat Smart Execution altijd ertoe leidt dat de order van de klant voor de beste prijs wordt uitgevoerd. Zo staat de volgende tekst op de website www.tomgroup.eu/en/default.aspx: TOM Smart Execution is a SOR engine and focuses on best execution of(retail) orders. TOM Smart Execution checks several exchanges for the best possible execution price. Thanks to this intelligent engine, TOM Smart Execution’s clients will always find the best prices for their orders in financial instruments.

Daarnaast claimen TOM MTF en TOM Broker dat de order wordt uitgevoerd op het platform met de beste prijs. Zo staat de volgende tekst in een persbericht van TOM: The clients order is executed at the trading venue showing the best available price at that moment.

2.47.

Tom Broker heeft de volgende tekst op Facebook geplaatst:

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

11

Van de uitgevoerde orders op TOM MTF kreeg 18% een betere prijs dan op Eutonext beschikbaar was, gemiddelde besparing per order: EUR 12,35.

het geschil 2.4$. Bij brief van 22 jantiari 2013 heeft Euronext TOM en BinckBank gesommeerd het gebruik van de met AEX-merken overeenstemmende ticker symbolen te staken en gestaakt te houden. 2.49. Na 22januari 2013 is er over en weer over de merkenrechteljke kwestie gecorrespondeerd. Bij brief van 26 maart 2013 zijn TOM en BinckBank gesommeerd door de raadsman van Euronext. In dit schrijven wordt ook bezwaar gemaakt tegen het gebruik door TOM en BinckBank van symbolen voor aandelenopties en tegen de claims van TOM en BinckBank omtrent ‘Smart Execution’. 2.50. Op 23 april 2013 heeft Euronext een kort geding aanhangig gemaakt tegen TOM en BinckBank waarin zij onder meer heeft gevorderd een verbod op inbretik op de AEX merken, een verbod op het gebruik van door Euronext gebrciikte ticker symbolen ter verwijzing naar opties die worden verhandeld op TOM MTF en een verbod op misleidende uitlatingen over Smart Execution. Bij vonnis van 8juli 2013 heeft de voorzieningenrechter TOM en BinckBank bevolen ‘inbreuk op de AEX-merken te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder het gebruik van de tekens AEX, AEXT, AXI, AXIT, AX2, AX2T, AX4, AX4T, AX5, AX5T, A6, A6T, AlO, AIOT, AlS, AI5T, A20, A2OT, A27, A27Ten AlT t/m A5T, A7T t/m A9T, Al IT t/m AI4T, AI6T t/m AI9T, A2IT t/m A26T, A2$T t/m A3 IT ter aanduiding van opties waarvan de onderliggende waarde is gebaseerd op de stand van de AEX-index op Euronext Amsterdam, anders dan NYSE Liffe opties’ en een daarop betrekking hebbende tekst te publiceren op de websites van TOM en BinckBank. De overige vorderingen zijn niet-ontvankelijk verklaard of afgewezen. 2.51. Naar aanleiding van het kort geding vonnis hebben TOM en BinckBank de ticker symbolen voor optie waarvan de onderliggende waarde is gebaseerd op de stand van de AEX-index, aangepast. De maandopties duiden zij nu aan als XNL, de weekopties als XNLWI, XNLW2, enz. en de dagopties als XNLI, XNL2, enz.

3.

Het geschil

3.1. Euronext vordert, na een aantal eiswijzigingen, dat de rechtbank bij vonnis, tiitvoerbaar bij voorraad:

1. TOM en BinckBank veroordeelt tot het staken en gestaakt houden van misleidende en inbreukmakende praktijken, slaafs nabootsen en het systematisch en parasiterend aanhaken bij de producten en diensten van Euronext, bestaande uit: a.

TOM en BinckBank te verbieden informatie te verspreiden waarmee de onjuiste indruk wordt gewekt dat op TOM MTF wordt gehandeld in Euronext Opties en in het bijzonder:

C/09/442420/FIAZA 13-512 22juli 2015

i. ii.

iii.

12

BinckBank te gelasten het gebruik van Euronext symbolen ter verwijzing naar TOM opties te staken en gestaakt te houden; TOM en BinckBank te gelasten het slaafs en systematisch nabootsen van de Euronext optiesymbolen (al of niet met telkens de toevoeging T), ter aanduiding van Toms optieprodticten te staken en gestaakt te houden; TOM en BinckBank te gelasten het slaafs en systematisch nabootsen van de series van Euronext opties, c.q. de bedoelde inbreuk op de databankrechten van Euronext ten aanzien van die series te staken en gestaakt te houden;

BinckBank te gelasten haar informatieverstrekking over opties zodanig aan te b. passen dat daartiit onmiskenbaar duidelijk wordt dat, althans wanneer, via haar platform in TOM Opties gehandeld wordt en in het bijzonder: i. BinckBank te gelasten op elke webpagina waarin informatie gegeven wordt over een TOM optie, een duidelijke en direct zichtbare waarschuwing op te nemen die de klant erop wijst dat het betreffende product een “Tom Optie” is en dat een transactie in dat product op TOM MTF tiitgevoerd wordt; BinckBank te gelasten in de op haar website gepubliceerde ii. “beleggersbibliotheek”, een duidelijke mededeling op te nemen waarin wordt aangegeven dat de daar verstrekte Euronext literatutir voor algemene doeleinden beschikbaar gesteld wordt, en dat via BinckBank slechts in Tom Opties op TOM MTF te handelen valt; BinckBank te gelasten onjuiste en misleidende informatie over het platform waarop c. gehandeld wordt, te staken en gestaakt te houden en in het bijzonder het gebruik van de aanduiding “TOM MTF” in combinatie met Euronext symbolen te staken en gestaakt te houden; TOM en BinckBank te gelasten onjtiistheden in de aanprjzing van Smart d. Execution en de voordelen daarvan te staken en gestaakt te houden en in het bijzonder:

i. het gebruik van de claim dat met Smart Execution altijd de beste (uitvoerings)prjs behaald wordt, en claims van dezelfde strekking; ii. de communicatie van concrete prjsvoordelen die met Smart Execution beweerdeljk behaald zouden zijn; iii. het gebruik van de claim dat Smart Execution de order naar de beurs met de beste prijs stuurt, en claims van dezelfde strekking, ten aanzien van optie orders; II. TOM en BinckBank te gelasten de merkinbreuk te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder het gebruik van de tekens “AEX-index”, “AEX”, “AEXT”, “AXI”, “AXiT”, “AX2”, “AX2T”, “A)(4”, “AX4T”, “AX5”, “AX5T”, “Al” t/m “A.3 1”, en “A IT” t/m “A.3 1 T” ter aanduiding van opties anders dan de door Euronext ontworpen AEX-index opties; III. Tom te gelasten het openbaar maken en verveelvoudigen van werken waarop Etironext auteursrechthebbende is te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder bestaande uit het openbaar maken en verveelvoudigen van Euronexts lijst met de verzameling van symbolen voor de op Amsterdam Euronext verhandelde opties;

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

13

IV. BinckBatik te gelasten de tekortkoming in de nakorning van de EMDDA te staken en mitsdien het zonder toestemming van Euronext verspreiden van informatie als bedoeld in de EMDDA op wijzen die door de EMDDA niet zijn toegestaan, meer in het bijzonder het gebrctik en enige verdere doorgifte van de verzameling optiesymbolen en series van Euronext te staken en gestaakt te houden; V. Voor recht te verklaren dat TOM en BinckBank door Tom opties aan te bieden en te verhandelen: a. b. c. d. e.

jegens Euronext onrechtmatig handelen wegens het slaafs nabootsen van de Etironext optieproducten en series; inbreuk maken op de merkrechten van Euronext; inbreuk maken op de auteursrechten van Euronext; inbreuk maken op de databankrechten van Euronext; jegens Euronext onrechtmatig handelen doordat zij zich bedienen van onjuiste en misleidende uitlatingen over de aard van het aangeboden en verhandelde product en de commerciële oorsprong daarvan, en de voordelen die met Smart Execution te behalen zijn;

VI. TOM en BinckBank, elk afzonderlijk, te bevelen om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan de advocaten van Euronext een door een onafhankelijke registeraccountant die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met TOM en BinckBank opgestelde en goedgekeurde verklaring aan te leveren met betrekking tot alle activiteiten, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt, betreffende het aantal verhandelde TOM Opties, de omzet die door de betreffende gedaagde daarmee werd behaald, alsmede de winst die door deze activiteiten werd gemaakt; VII. TOM en BinckBank te veroordelen tot betaling van de bedragen aan vast te stellen winst, dan wel (indien Euronext niet binnen 30 dagen na ontvangst van de onder V bedoelde verklaringen te kennen hebben gegeven betaling van de daarin vastgestelde bedragen te wensen) TOM en BinckBank te veroordelen tot afgifte van de met de merkinbreuken en het onrechtmatig handelen behaalde winst of vergoeding van de door Euronext geleden schade, een en ander naar keuze van Euronext op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; VIII. BinckBank te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan al haar klanten een brief te sturen op haar eigen gebruikelijke briefpapier met de volgende duidelijk leesbare tekst, danwel een tekst als door de rechtbank te bepalen, in lettertype arial 12 pts, vet, en zonder daaraan enige tekst toe te voegen: BeIangrijke mededeling omtrent misleiding Op [datumJ heeft de Haagse rechtbank geoordeeld dat wij op misleidende en onrechtmatige wijze hebben aangehaakt aan de diensten en merken van NYSE Euronext. Daarbij hebben wij volgens de rechter de misleidende indruk gewekt dat Binck en Alex Euronext opties aanbieden en dat Euronext opties op TOM MTF worden verhandeld. Ook hebben wij inbreuk gemaakt op merkrechten en auteursrechten van NYSE Euronext. Bovendien hebben wij onjuiste berichtgeving verstrekt over prjsvoordelen. Aldus hebben wij onrechtmatig gehandeld jegens NYSE Euronext. Op last van de rechter delen wij u uitdrukkelijk mee dat op TOM MIE niet wordt gehandeld in Euronext opties, dat het merendeel van de op Binck en Alex beschikbare opties geen Euronext opties zijn en dat

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

14

optieorders met Smart Execution niet altijd tegen de beste prijs worden uitgevoerd. De prijzen op Euronext kunnen beter zijn.’

IX. TOM en BinckBank te bevelen om bovenaan op de eerste pagina van hun respectieveljke websites: www.alex.nl; login.alex.nl; mobiel.alex.nl; www.binck.nl; www.login.binck.nl; mobiel.binck.nl; www.tommtf.ett; www.tomsmartexecution.eu; www.tomgroup.eu; de hiervoor onder VIII opgenomen tekst te plaatsen zonder enige nadere mededeling te doen waarmee op deze tekst wordt ingegaan. Indien de respectieve website in een taal anders dan het Nederlands is gesteld, dient de rectificatie in diezelfde taal te geschieden. Voor het Engels geldt daarbij de volgende vertaling: -

-

-

-

-

-

-

-

-

‘Important announcement regarding misleading On [date], the District Court of The Hague ruled that we latched on to the services and trademarks of NYSE Euronext in a misleading and unlawful manner. According to the District Court, in so doing we created the misleading impression that Binck and Alex offer Euronext options and that Euronext options are traded on TOM MIE. We also infringed trademark rights and copyrights ofNYSE Euronext. Moreover, we provided incorrect reports regarding price advantages. Accordingly, we acted unlawfully vis-â-vis NYSE Euronext. By order of the court, we explicitly inform you that Euronext options are not traded on TOM. that the majority of options available at Binck and Alex are not Euronext options. that with Smart Execution option orders are not always executed at the best price. The prices at Euronext may be better.’

X. TOM en BinckBank te bevelen in het financiële Dagblad en de financiële Telegraaf de hiervoor onder VIII opgenomen tekst te plaatsen zoveel mogelijk vooraan in de krant, zonder in die kranten enige mededeling te doen waarmee op deze tekst wordt ingegaan; XI. TOM en BinckBank te bevelen om op RTL Z de volgende tekst in rustige en goed verstaanbare spreekstijl en op een gebruikelijke wijze door een bekende radio of televisiestem te laten uitspreken: Belangrijke mededeling omtrent misleiding Op [datum] heeft de Haagse rechtbank geoordeeld dat wij op misleidende en onrechtmatige wijze hebben aangehaakt aan de diensten en merken van NYSE Euronext. Daarbij hebben wij volgens de rechter de misleidende indruk gewekt dat dat Binck en Alex Euronext opties aanbieden en dat Euronext opties op TOM MIE tvorden verhandeld. Ook hebben wij inbreuk gemaakt op merkrechten en auteursrechten van NYSE Euronext. Bovendien hebben wij onjuiste berichtgeving verstrekt over prjsvoordelen. Aldus hebben wij onrechtmatig gehandeld jegens NYSE Euronext. Op last van de rechter delen wij u uitdrukkelijk mee dat op TOM MTF niet wordt gehandeld in Euronext opties, dat het merendeel van de op Binck en Alex geen Euronext opties zijn en dat optieorders met Smart Execution niet altijd tegen de beste prijs worden uitgevoerd. De prijzen op Euronext kunnen beter zijn.,

waarbij deze tekst duidelijk leesbaar in beeld verschijnt met de logos van BinckBank, Alex en Tom in beeld en zonder enige geschreven of gesproken tekst toe te voegen;

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

15

XII. TOM en BinckBank te bevelen aan Euronext per overtreding van elk van de hiervoor onder T t/m IV, sub VI en sub VIII t/m XI bedoelde ge- en verboden een dwangsom te betalen van € 50.000,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat één van die verboden wordt overtreden; XIII. TOM en BinckBank te veroordelen in de volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. 3.2.

Euronext legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

3.2.1. Ten aanzien van haar vordering 1 sub a (i) en sub b, c end stelt Euronext dat het onrechtmatig is in de zin van artikel 6:193a-f BW2 om te kiezen voor het gebruik van Euronext symbolen ter verwijzing naar opties die op TOM MTF worden verhandeld en daarmee verwarring te stichten ten aanzien van welke opties worden verhandeld. Het verwarringwekkende gebruik van Euronext symbolen, dan wel Etironext symbolen met een ‘T’ erachter levert een oneerlijke handelspraktijk op uit de zwarte lijst van artikel 6:1 93g sub m BW en is misleidend ten aanzien van de aard van het product in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub ajo. 6:194 sub a BW en ten aanzien van de kenmerken van het product in de zin van artikel 6:193 lid 1 sub bjo. 6:194 sub b BW. De informatie die BinckBank verspreidt over de via Binckbank te verhandelen opties, het platform waarop de opties worden verhandeld en de manier waarop de opties geprijsd worden, alsmede het gebruik van de Smart Execution claims, kan bovendien worden gekenmerkt als misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 stib a, benden 6:193c lid 2 sub a BW. De claim met betrekking tot Smart Execution zijn daarnaast in strijd met artikel 6: 194 sub d en h BW en misleidende vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. 3.2.2. Aan vordering 1 sub a (ii) en (iii) legt Euronext ten grondslag dat TOM en BinckBank de optiesymbolen en de optieseries van Euronext systematisch en herhaaldelijk kopiëren, waardoor nodeloos verwarringsgevaar ontstaat, hetgeen onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW, alsmede dat TOM en BinckBank zich aldus ook schuldig maken aan een inbretik op het databankrecht van Euronext met betrekking tot die collectie optieseries.

3.2.3. Aan haar vordering sub II tot een merkrechtinbreukverbod legt Euronext ten grondslag dat TOM en BinckBank merken van Euronext, dan wel verwarringwekkend daaraan geljkende tekens hebben gebruikt om te verwijzen naar opties die op TOM MTF worden verhandeld. TOM en BinckBank maken hiermee inbreuk in de zin van artikel 9 lid 1 sub a, b en/of c GMVo3, dan wel artikel 2.20 lid 1 sub a, b, c en/of d BVIE3, alsmede in de zin van artikel 6bis en lObis lid 3 sub 1 van het UvP5, nu AEX naar stelling van Euronext een algemeen bekend merk is. Ondanks het feit dat TOM en BinckBank dit gebruik thans hebben gestaakt, zijn zij niet bereid toe te zeggen dat zij deze merkinbreuk ook niet zullen hervatten. Daarom stelt Euronext nog altijd belang te hebben bij de vordering.

2

Burgerlijk Wetboek. Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk (Gemeenschapsmerkenverordening). Het Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen). Herzien internationaal verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom (Unieverdrag van Parijs).

‘

C/09/442420/HAZA 13-512 22 juli 2015

16

3.2.4. De vordering stib III die ziet op een auteursrechtinbreukverbod is gebaseerd op de als productie 80 overgelegde gegevensverzameling van opties. Het auteursrechtelijk beschermde werk bestaat volgens Euronext uit de benaming van de optiesymbolen en uit de de verzameling van die symboten. Door deze verzameling te kopiëren, maakt Tom inbreuk op de aan Euronext toekomende auteursrechten.

3.2.5. Euronext legt aan haar vordering sub IV die ziet op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de EMDDA ten grondslag dat het gebruik dat Binckbank maakt van door Ecironext aangeleverde informatie, volgens Euronext heeft te gelden als Derived Data. Uit deze Derived Data is de door Euronext aangeleverde informatie herleidbaar. Ingevolge artikel 6.2 van de EMDDA heeft Binckbank daarvoor voorafgaand toestemming nodig van Euronext, welke ontbreekt. Voor zover sprake is van Information geldt het gebruik door Binckbank als misrepresentation van die informatie als bedoeld in artikel 6.3 EMDDA, nu Binckbank die informatie volgens Euronext bewtist gebruikt als misleidende verwijzing naar opties die op TOM MTF worden verhandeld, waarmee Binckbank tevens in strijd handelt met artikel 6.4 van de EMDDA. Ingevolge art. 6.7 EMDDA mag Binckbank de informatie slechts verspreiden via de data coininunication methods or Devices genoemd in de Application for,,,. Voor verspreiding via andere kanalen heeft Binckbank voorafgaande toestemming van Euronext nodig. 3.2.6. De overige vorderingen zijn nevenvorderingen die dus zijn gebaseerd op dezelfde grondslagen als de betreffende hoofdvordering. 3.3. TOM en BinckBank voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

bevoegdheid 4.1. De bevoegdheid van deze rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen van Euronext is niet in geschil. Voor zover de bevoegdheid ten aanzien van de op Beneluxmerken gebaseerde vorderingen ambtshalve dient te worden vastgesteld aan de hand van het BVIE, volgt de bevoegdheid van deze rechtbank uit het feit dat de gestelde merkinbreuk plaatsvindt op websites die mede toegankelijk zijn in het arrondissement van deze rechtbank en uit het feit dat de beoordeling van die gestelde inbreuken verknocht is aan de gestelde inbreuken op de Gemeenschapsmerken van Euronext. merkinbreuk 4.2. TOM en BinckBank bestrijden niet i) dat de AEX-merken geldig zijn, ii) dat de ticker symbolen die BinckBank gebruikt identiek zijn aan die merken en de ticker symbolen die TOM gebruikt daarmee overeenstemmen, en iii) dat TOM en BinckBank die ticker symbolen zonder toestemming van Euronext in het economisch verkeer hebben gebruikt voor waren of diensten die identiek zijn aan de diensten waarvoor de merken zijn ingeschreven. TOM en BinckBank bestrijden in zoverre dus niet dat is voldaan aan de in artikel 9 lid 1 stib a, b of c GMVo dan wel artikel 2.20 lid 1 sub a, b of c BVIE genoemde voorwaarden voor het aannemen van een merkinbreuk.

C/09/442420/HAZA 13-512 22 juli 2015

17

4.3. TOM en BinckBank voeren als verweer slechts i) dat het gebrtiik van de ticker symbolen geen afbreuk doet aan de functies van de AEX-merken en ii) dat dit gebruik valt onder de beperking op het merkenrecht bedoeld in de artikelen 12 sub b GMVo en artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE. Bij de beoordeling daarvan rrioet een onderscheid worden gemaakt tussen de ticker symbolen die BinckBank gebruikt, die identiek zijn aan de merken van Euronext, en de ticker symbolen die TOM gebruikt, waarin telkens een ‘T’ is toegevoegd aan de merken. Ten aanzien van het gebruik van ticker symbolen zonder T door BinckBank slagen de verweren niet en is dus sprake van merkinbreuk. Daarentegen valt het gebruik door TOM van de ticker symbolen met T naar het oordeel van de rechtbank onder de beperking op het merkenrecht voor beschrjvend gebruik in de zin van artikel 12 sub b GMVo en artikel 2.23 lid 1 sub b BVIE. Een en ander zal hierna worden toegelicht. aantasting herkoinstjunctie door BinckBank 4.4. Voor een aantasting van de herkomstfunctie is niet noodzakelijk dat vast staat dat het relevante publiek meent dat de opties worden verhandeld op NYSE Liffe Amsterdam. Het volstaat dat het relevante publiek op basis van het gebruik van de ticker symbolen zou kunnen denken dat de indexopties worden verhandeld door een onderneming die gelieerd is aan Euronext. Dat het publiek dat zou kunnen denken op basis van de door BinckBank gebruikte symbolen acht de rechtbank onvoldoende bestreden in het licht van de volgende feiten en omstandigheden. 4.5. Ten eerste staat vast dat de ticker symbolen die BinckBank gebruikt als naam voor haar indexopties volledig identiek zijn aan de AEX-merken. 4.6. Ten tweede is van belang dat de indexopties waarvoor BinckBank de betreffende ticker symbolen gebruikt, identiek zijn aan de waren of diensten waarvoor de AEX-merken zijn ingeschreven en worden gebruikt, te weten onder meer opties. In dit opzicht onderscheiden de ticker symbolen van indexopties zich van de ticker symbolen voor aandelenopties. Die laatstgenoemde ticker symbolen zullen ook vaak overeenstemmen met een merk (bijvoorbeeld het merk ‘DSM’ voor een optie op het aandeel DSM), maar de merken waarmee de ticker symbolen voor aandelenopties overeenstemmen, zullen doorgaans niet zijn ingeschreven voor waren en diensten op het gebied van de effectenhandel, laat staan dat die daarvoor worden gebruikt. Het argument van BinckBank dat een belegger nooit zal denken dat een optie die wordt aangeduid met het ticker symbool ‘DSM’ afkomstig is van de merkhouder, kan daarom worden gepasseerd. 4.7. Ten derde staat vast dat BinckBank de ticker symbolen gebruikt voor indexopties die als onderliggende waarde een index hebben die is gebaseerd op de koersen van fondsen op de beurs van Euronext. Door die aard van de opties zal het publiek relatief snel een verband leggen tussen die opties en de onderneming van Euronext. 4.8. Ten vierde staat vast dat BinckBank dezelfde ticker symbolen jarenlang heeft gebruikt voor indexopties die werden verhandeld op de beurs van Euronext. In het licht daarvan zal het pttbliek nog sneller een verband leggen ttissen de opties en Euronext. 4.9. Op basis van deze feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat het relevante publiek een verband zal leggen tussen de index-ticker

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

1$

symbolen van BinckBank en de beurs van Euronext en dat het gebrtiik van die symbolen de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen Euronext en BinckBank. beschrjvend gebrtiik 4. 10. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de index-ticker symbolen die TOM en BinckBank gebruiken, worden aangemerkt als aanduiding van een kenmerk van de waren in de zin van de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE, en meer specifiek een verkorte aanduiding van de onderliggende waarde van de index-optie waarop het symbool betrekking heeft: de stand van de AEX-index. TOM en BinckBank hebben overtuigend laten zien dat de ticker symbolen altijd een korte aanduiding van de onderliggende waarde van de effecten betreffen. Aan de hand van die aanduiding kunnen de verschillende soorten effecten die op een platform worden verhandeld worden onderscheiden. Dit geldt onmiskenbaar ook voor de ticker symbolen die TOM en BinckBank voor opties gebruiken. Het enige argument dat Etironext hier tegenin heeft gebracht is dat het symbool dat TOM en BinckBank gebruiken voor een optie op een aandeel (bijvoorbeeld HEI voor een optie op een aandeel Heineken) niet identiek is aan het symbool dat TOM en BinckBank gebruiken voor dat aandeel zelf (bijvoorbeeld HEIA voor het aandeel Heineken). Dat verweer snijdt geen hout. TOM en BinckBank stellen immers niet dat het ticker symbool altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde, maar dat het ticker symbool een korte aanduiding is van de onderliggende waarde. Dat laatste is ook het geval in het door Euronext gegeven voorbeeld van een optie op het aandeel Heineken. Het ticker symbool HEI is immers een verkorte aanduiding van het aandeel Heineken (en zelfs van het ticker symbool van het aandeel Heineken). 4.11. Dat de index-ticker symbolen van TOM en BinckBank worden opgevat als aanduiding van de onderliggende waarde, is anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd niet strijdig met de hiervoor door de rechtbank als onvoldoende bestreden aangenomen stelling van Euronext dat het gebruik van die symbolen door BinckBank de herkomstfunctie van de AEX-merken kan aantasten. Het relevante publiek kan een teken namelijk tegelijkertijd opvatten als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. Om dezelfde reden sluit het oordeel dat de index-ticker symbolen van BinckBank kunnen worden opgevat als herkomstaanduider, een beroep op de artikelen 12 sub b GMVo en 2.23 lid 1 sub b BVIE niet uit. Die artikelen zijn een uitzondering op de rechten van de merkhouder in de zin van de artikelen 9 GMVo en 2.20 BVIE en zijn dus juist geschreven voor de situatie dat het relevante publiek een teken tegelijkertijd opvat als aanduiding van een kenmerk van de waren of diensten en als herkomstaanduider. —

—

geen eerlijk gebruik door BinckBank 4.12. Het enkele feit dat het relevante publiek een index-ticker symbool mede zal opvatten als aanduiding van de onderliggende waarde van de betreffende optie, brengt echter niet zonder meer mee dat het TOM en BinckBank vrij staat de index-ticker symbolen te gebruiken. De artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE laten dat gebrtiik alleen toe voor zover er sprake is van een ‘eerlijk gebruik in nijverheid en handel’. Die voorwaarde brengt een loyaliteitsverplichting tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder tot uitdrukking en vergt een algemene beoordeling van alle relevante omstandigheden (HvJ EG 7 januari 2004, C-100/02, ECLI:EU:C:2004:1 1, Gerolsteiner—Putsch, r.o. 26).

C/09/442420/HAZA 13-5 12 22juli 2015

19

4.13. In dit verband is enerzijds van belang dat de keuze van TOM en BinckBank om opties aan te duiden door middel van een korte weergave van de onderliggende waarde een gangbare praktijk is in de effectenhandel. Dat dit een gebruik is in de sector blijkt genoegzaam uit de overzichten van ticker symbolen die zowel TOM ats Euronext zelf hebben overgelegd, en heeft Euronext als zodanig ook niet bestreden. Daarnaast hebben TOM en BinckBank terecht gewezen op de wil van de Europese wetgever om de concurrentie tussen platforms voor de effectenhandel te bevorderen, zoals tot tiitdrukking gebracht in de MiFID-regelgeving (zie r.o. 2.2). Die concurrentie kan worden gestimuleerd als de producten die op verschillende platforms worden verhandeld eenvoudig met elkaar kunnen worden vergeleken. Daarbij kan helpen dat soortgelijke financiële producten, zoals een bepaald soort optie op een bepaalde index, worden aangeduid met overeenstemmende namen. 4.14. Anderzijds is van belang dat Euronext een gerechtvaardigd belang heeft om te voorkomen dat beleggers door het gebruik van de index-ticker symbolen gaan denken dat er een verband bestaat tussen de op TOM MTF verhandelde opties en Euronext. Dat komt de concurrentie ttissen de platformen ook niet ten goede. Daarnaast staat als niet, althans niet steekhoudend, weersproken vast dat AEX een bekend merk is onder beleggers. Euronext heeft ook een gerechtvaardigd belang te voorkomen dat TOM en BinckBank door het gebruik van het index-ticker symbool AEX ongerechtvaardigd voordeel trekken tiit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van dat merk. 4.15. Een weging van de hiervoor genoemde omstandigheden brengt in dit geval mee dat het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de merken van Euronext, zoals de door BinckBank gebruikte index-ticker symbolen, niet kat1 worden aangemerkt als ‘eerlijk’ in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Het gebruik van identieke tekens getuigt niet van de vereiste loyaliteit ten opzichte van de belangen van de merkhouder en is niet nodig om de belegger te laten zien dat het gaat om financiële producten die vergelijkbaar zijn met de index-opties op de NYSE Liffe Amsterdam van Euronext. BinckBank heeft ook niet laten zien dat het gebruik van volledige identieke ticker symbolen een gebruik is in de sector. Integendeel, nota bene het aan BinckBank gelieerde platform TOM MTF gebrtiikt niet-identieke symbolen. Daarnaast laat het door TOM overgelegde overzicht zien dat andere handelsplatformen, zelfs voor een financieel product dat niet ptatformgebonden is, zoals een bepaald aandeel, niet altijd volledig identieke ticket symbolen gebruiken. Zo wordt het aandeel Aegon door Euronext aangeduid met het ticker symbool ‘AGN’. Andere platformen, zoals Chi-X Europe, BATS Europe, Turquoise en Quote, gebruiken voor hetzelfde aandeel het ticker symbool ‘AGNa’. 4.16. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank hierbij op dat de merkinbreuk beperkt is tot het gebruik van identieke tekens als ticket symbolen voor indexopties. Het staat BinckBank Vrij om op andere wijzen, die wel in overeenstemming zijn met de eerlijke handelsgebruiken, duidelijk te maken dat de opties zijn gebaseerd op de stand van de AEX index, zoals bijvoorbeeld in de door BinckBank ook gebruikte zin: ‘TOM options based 011 AEX’. Hoewel Euronext deze zin in de dagvaarding ook heeft aangehaald als een voorbeeld van merkinbreuk, begrijpt de rechtbank uit het verdere verloop van het debat dat Euronext inmiddels erkent dat die uiting toelaatbaar is.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

20

eerlijk gebrtdk door TOM 4.17. TOM trekt zich de gerechtvaardigde belangen van merkhouder Euronext wel voldoende aan, door toevoeging van een ‘T’ aan de index-ticker symbolen. In het midden kan blijven of door die toevoeging de indruk van een verband ttissen het TOM MTF en Euronext volledig wegneemt, en daarmee tiitsluit dat de functies van de merken van Euronext worden aangetast. Voor zover dat niet het geval is, brengt die toevoeging mee dat er sprake is van een eerlijk gebruik in de zin van de artikelen 12 GMVo en 2.23 BVIE. Daarbij weegt mee dat ticker symbolen naar hun aard maar een beperkt aantal letters kunnen omvatten. Daardoor zijn de mogelijkheden om met een ticker symbool tegelijkertijd duidelijk te maken 1) wat de onderliggende waarde van een product is, ii) dat het product op een bepaalde beurs wordt verhandeld en iii) dat het product vergelijkbaar is met een product op een andere beurs, beperkt. 4.1 8. Daar komt bij dat uit het door TOM overgelegde overzicht van door diverse partijen gebruikte ticker symbolen voor aandelen (productie 1 5a van TOM) blijkt dat het gebruikelijk is om het handelsplatform waarop het aandeel als eerste is genoteerd, aan te geven door toevoeging van één letter aan een ticker symbool dat verder bestaat uit een min of meer gestandaardiseerde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde. Zo wordt het aandeel Aegon, dat als eerste op Euronext Amsterdam is genoteerd, door Chi-X Europe, BATS Europe, Turqoise en Quote MTF aangeduid als ‘AGNa’. De praktijk van TOM met betrekking tot de aanduiding van opties sluit daarbij aan. TOM hanteert dezelfde verkorte aanduiding van de onderliggende waarde als Euronext en voegt daar een letter aan toe om duidelijk te maken dat de optie op TOM MTF wordt verhandeld. algemeen bekend merk 4.19. Het beroep van Euronext op artikel 6bis van het Verdrag van Parijs (Herzien internationaal verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom, zoals laatsteljk gewijzigd bij Trb. 1980, 3 1, hierna VvP) kan niet leiden tot een andere uitkomst. Daargelaten of AEX een algemeen bekend merk in de zin van het VvP is, kan gelet op het verschil tussen het merk AEX en de door TOM gebruikte symbolen en de overige hiervoor genoemde omstandigheden niet worden geoordeeld dat er sprake is van een reprodtictie of nabootsing welke verwarring kan wekken met het merk in de zin van die bepaling. misleidende reclame, oneerlijke handelspraktiik en oneerlijke mededinging 4.20. De op misleidende reclame, oneerlijke handelspraktijk en oneerlijke mededinging gegronde vorderingen met betrekking tot de ticker symbolen zijn gebaseerd op de stelling van Euronext dat het publiek de symbolen (mede) zal opvatten als aanduiding van de herkomst van de opties en meer specifiek als aanduiding van het platform waarop de opties worden verhandeld. Daarmee zouden de ticket symbolen volgens Euronext ook de indruk wekken dat de opties de kenmerken hebben van de op NYSE Liffe Amsterdam verhandelde opties, zoals dat de contract specifications van NYSE Liffe Amsterdam van toepassing zijn en dat het clearing house van NYSE Liffe Amsterdam de centrale tegenpartij is. Bij de beoordeling van dat betoog moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de ticker symbolen voor aandelenopties en anderzijds de ticker symbolen voor indexopties.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

21

aandelenopties 4.2 1. Bij de ticker symbolen voor aandelenopties staat voorop dat Euronext stelt dat die symbolen als herkomstaanduiders moeten worden beschouwd, maar dat zij geen van deze symbolen heeft ingeschreven als merk. Omdat gesteld noch gebleken is dat deze symbolen algemeen bekende merken zijn in de zin van artikel 6bis VvP, brengt de afwezigheid van een merkinschrjving op grond van artikel 2.19 BVIE mee dat Euronext geen bescherming kan verlangen tegen het enkele gebruik van die symbolen als herkomstaanduider, ook niet als TOM en BinckBank door dat gebruik verwarring zouden stichten over het platform waarop de betreffende opties worden verhandeld (vgl. BGH 23 september 2010, A2009/3, Engels/Daewoo).

4.22. Euronext zou mogelijk wel een beroep kunnen doen op de regels over misleidende reclame, oneerlijke concurrentie en anderszins onrechtmatig gedrag als de ticker symbolen een onderdeel zouden vormen van meeromvattende verwarringwekkende praktijken van TOM en BinckBank (zie het hiervoor aangehaalde Daewoo-arrest). Daarvan is echter geen sprake. Integendeel, TOM en BinckBank gebruiken de ticker symbolen juist in een context die eventuele verwarring juist vermindert. Zo krijgen nieuwe klanten van BinckBank en Alex, voordat zij kunnen beginnen met beleggen, een scherm te zien waarin zij er uitdrukkelijk op worden geattendeerd dat de verhandeling plaatsvindt op TOM MTF. Diezelfde informatie blijkt ook uit het hierna weergegeven orderscherm, waarnaar Euronext in dit verband verwijst: I*BINCK 1.

..us

W4

— fl

4 4

C

o

HEI C MAY 2013 53,00 2,14 -2,16 (-52 44

)

6’3 2013

Sys,,hø*I

S..,,.

ZM Mfl

S.c10

Op deze pagina wordt het ticker symbool HEI genoemd als het ‘symbool’ van deze optie op het aandeel Heineken en wordt gemeld dat TOM MTF de ‘betirs’ is. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop TOM de ticker symbolen gebruikt. TOM gebruikt die symbolen in het kader van de website van TOM MTF waarop bijvoorbeeld de actuele koersen van de betreffende opties worden gepresenteerd. Ook die context maakt het publiek duidelijk dat de opties op een ander platform worden verhandeld dan NYSE Liffe Amsterdam. 4.23. De bijkomende omstandigheden die Euronext heeft aangevoerd, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Euronext doelt op het feit de BinckBank enige tijd op haar website informatie heeft gepubliceerd die samenhangt met opties die op NYSE Liffe Amsterdam worden uitgevoerd, zoals de expiratieprjs en de expiratiekalender van die opties en documenten uit de ‘beleggersbibliotheek’ van Euronext. Dat BinckBank die informatie publiceerde, hangt samen met het feit dat zij aanvankelijk optieorders van haar particuliere klanten ook uitvoerde op NYSE Liffe Amsterdam en geleidelijk is overgegaan naar TOM MTF als handelsplatform. Gelet op het feit dat BinckBank heeft laten zien dat zij haar klanten duidelijk heeft geïnformeerd over die overgang en op de hiervoor bedoelde informatie die zij haar klanten verstrekt over het platform waarop een order wordt uitgevoerd, kunnen de ticker symbolen ook in samenhang met deze informatie naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als misleidend, oneerlijk of anderszins onrechtmatig.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

22

indexopties 4.24. Voor het gebruik van de ticket symbolen voor de index opties kan worden verwezen naar hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen over de gestelde merkinbreuk. 4.25. Het gebruik van ticker symbolen die identiek zijn aan de AEX-merken voor indexopties door BinckBank zal al worden verboden op grond van de vastgestelde metkinbreuk. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang Euronext erbij heeft om het gebruik van diezelfde ticker symbolen ook te verbieden op grond van misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen. Daarom kan in het midden blijven of het gebruik van deze symbolen door BinckBank ook moet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke conctirrentie of anderszins onrechtmatig handelen. 4.26. Het gebruik van ticket symbolen met een extra ‘T’ voor indexopties door TOM moet om de in rechtsoverwegingen 4.17 en 4.1 $ genoemde redenen in overeenstemming worden geacht met de eerlijke handelspraktijken. Om diezelfde redenen kan dat gebruik niet worden aangemerkt als misleidende reclame, oneerlijke concurrentie of anderszins onrechtmatig handelen. auteursrecht 4.27. Het betoog van Euronext dat TOM en BinckBank inbreuk maken op een auteursrecht van Euronext met betrekking tot de afzonderlijke ticker symbolen en de verzameling ticket symbolen, moet worden verworpen. Zoals hierna zal worden toegelicht, rust er geen auteursrecht op de benaming van de afzonderlijke ticker symbolen of de verzameling van 80 ticket symbolen die Euronext gebruikt. 4.28. Om voor auteursrechteljke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen (o.m. HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:BC2 153, Endstra). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformtileerd dat het moet gaan om ‘een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk’ (HvJEU 16juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465, Infopaq 1). 4.29. De afzonderlijke ticket symbolen kunnen niet worden aangemerkt als intellectuele schepping van Euronext. Vast staat dat het gebruikelijk is om opties een naam te geven die bestaat uit een korte aanduiding van de naam van de onderliggende waarde. De benaming van de opties die Euronext heeft gekozen, is een toepassing van dat gebruik en dus geen creatieve keuze van Euronext. Dat het door Euronext gekozen symbool niet altijd identiek is aan de naam van de onderliggende waarde doet daar niet aan af. Het brengt wel mee dat Euronext keuzes heeft gemaakt bij de wijze van afkorting, maar die keuzes zijn triviaal en getuigen dus evenmin van creativiteit.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

23

4.30. De verzameling van de ticker symbolen kan ook niet worden aangemerkt als een intellectuele schepping. Etironext heeft aangevoerd dat bij de selectie en rangschikking vele keuzes zijn gemaakt, te weten de keuze om een optie te creëren voor een aandeel, de keuze voor een bepaald soort optie (dag, week of maand) en de keuze voor de benaming van de opties. Het enkele feit dat er keuzes mogelijk zijn, maakt de verzameling echter nog niet tot een intellectuele schepping, want keuzes zijn niet altijd creatief. Zo zijn de keuzes om al dan niet (een bepaald) soort optie te creëren te zeer bepaald door commerciële overwegingen om als creatief te worden aangemerkt. De keuze voor de benaming van de opties is, zoals hiervoor al is vastgesteld voor de afzonderlijke ticker symbolen, gebruikelijk of triviaal. Gesteld noch gebleken is dat de verzameling van die symbolen in dit opzicht meer is dan de som der delen. Dat de alfabetische rangschikking van de symbolen van creativiteit getuigt, is evenmin gesteld. databankenrecht

databank 4.3 1. Naar het oordeel van de rechtbank is de collectie Amsterdamse optieseries van Euronext een databank in de zin van artikel 1 lid 1 sub a van de Databankenwet (hierna: Dw), dat wil zeggen: ‘een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en waarvan de verkrjging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering’. Dat het een verzameling betreft van zelfstandige elementen die systematisch zijn geordend en die afzonderlijk met elektronische middelen toegankelijk zijn, is niet in geschil. TOM en BinckBank bestrijden slechts dat de verkrjging, controle en presentatie van de optieseries in kwalitatief en kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering. Dat verweer kan om de volgende redenen geen stand houden. 4.32. In dit verband stelt de rechtbank voorop dat vast staat dat de collectie Amsterdamse optieseries een zeer groot aantal elementen omvat, te weten jaarlijks circa 50.000 series. Tevens staat vast dat Euronext de series dagelijks moet aanpassen en dat circa 40.000 van de 50.000 series jaarlijks worden verwijderd en vervangen door nieuwe series. Bovendien staat vast dat het van zeer groot belang is dat de series accuraat zijn, vanwege de grote financiële gevolgen die een fout kan hebben. Al gelet op die omstandigheden is aannemelijk dat de inspanningen die Euronext verricht om de series te verkrijgen, te presenteren en op juistheid te controleren een substantiële investering van haar vergen.

4.33. Dat de verkrjging, presentatie en controle een substantiëte investering van Euronext hebben gevergd wordt bovendien ondersteund door tenminste een deel van de met 130 facturen onderbouwde specificaties van de kosten die Euronext heeft overgelegd (producties 6$, 70 en 71) en heeft toegelicht aan de hand van verklaringen van haar medewerkers (producties 6$, 69, 70, 71 en 75). Volgens die specificatie bedraagt de investering in totaal circa elf miljoen euro. Hetgeen TOM en BinckBank hier tegenin hebben gebracht, is onvoldoende om het substantiële karakter van de investering van Euronext in twijfel te trekken. 4.34. Het meest verstrekkende verweer van TOM en BinckBank luidt dat de door Euronext genoemde investeringen buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat zij

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

24

zijn gedaan ten behoeve van de hoofdactiviteit van Euronext, te weten het faciliteren van de beurshandel. Dat verweer kan niet slagen. De omstandigheid dat de samenstelling van een databank samenhangt met de uitoefening van de hoofdactiviteit van de samensteller, sluit als zodanig niet uit dat de samensteller aanspraak kan maken op een databankenrecht (Mvi EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, Williain Hili, r.o. 35). Voor databankrechteljke bescherming volstaat dat de investeringen betrekking hebben op het verkrijgen, controleren en presenteren van bestaande elementen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld middelen die worden aangewend voor het creëren van de elementen die de inhoud van de databank vormen. 4.3 5. Het verweer van TOM en BinckBank dat alle door Etironext genoemde investeringen zijn gedaan in het kader van het creëren van de optieseries, kan evenmin slagen. Euronext heeft laten zien dat de optieseries worden gecreëerd door haar Local Market Services team (hierna: LMS-team) in Amsterdam, dat op basis van marktcondities en verzoeken van klanten bepaalt welke series er wanneer moeten worden geïntroduceerd. Een ander team, het Market Services Operations team in Londen (hierna: MOS-team), verzamelt de optieseries bij de diverse LMS-teams, controleert of die data voldoen aan bepaalde voorwaarden en voert die in in het zogeheten L(ffe Database $ystem (LDS), van waaruit de optieseries via XDP en XML worden gepubliceerd. De door Euronext genoemde investeringen hebben betrekking op die laatstgenoemde gegevensverwerkingen. Daaronder vallen dus niet de werkzaamheden van het LMS-team, maar wel de hardware en software die nodig is voor het opslaan en verwerken van gegevens in het LDS en de presentatie daarvan via XDP, de werkzaamheden van het MOS-team met betrekking tot het LDS en XDP, en de ondersteunde diensten van de afdeling ITServices Operations. Die investeringen merkt Euronext terecht aan als databankrechteljk relevant. Het doel van het databankrecht is immers het bevorderen en beschermen van investeringen in ‘systemen voor de opslag en verwerking van gegevens’ (overweging 12 van richtlijn 96/9/EG en HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, Wil/jam HilÏ, r.o. 30) en het LDS is onmiskenbaar een systeem voor opslag en verwerking van gegevens. 4.3 6. Het feit dat het Hof van Justitie in de Fixtures-zaak (HvJ EG 9 november 2004, C 444/02, ECLI:EU:C:2004:697) heeft geoordeeld dat een kalender voor voetbalwedstrijden niet door het databankrecht wordt beschermd omdat de verkrjging, controle en presentatie van de in die kalender opgenomen gegevens geen substantiële investeringen van de voetbalbonden vereisen, kan niet leiden tot een andere uitkomst in deze zaak. Het Hof baseert zijn oordeel op de feitelijke veronderstelling dat het samenstellen van een wedstrijdkalender op basis van reeds beschikbare gegevens over voetbalwedstrijden geen bijzondere inspanningen van de voetbalbonden vergt. Uit het voorgaande blijkt dat die veronderstelling niet opgaat voor de databank van Euronext. De voor de databank van Euronext benodigde inspanningen zijn, vanwege de hoeveelheid en aard van de gegevens, niet te vergelijken met de inspanningen van de samensteller van een wedstrijdkalender. 4.3 7. In het licht van het voorgaande staat de substantiële investering als onvoldoende bestreden vast. Voor de door TOM en BinckBank verzochte bewijsopdracht is daarom geen grond.

25

C/09/442420/HAZA 13-512 22jtili 2015

inbreuk door TOM

4.3 8. Dat TOM de inhoud van databank van Euronext vrijwel volledig heeft opgevraagd en hergebruikt op haar website staat vast. Dat blijkt genoegzaam uit de steekproeven die Euronext heeft overgelegd (prodticties 61, 72A, 73) en is ook niet bestreden. TOM heeft aldus inbreuk gemaakt op het databankenrecht van Euronext. 4.39. Het verweer dat TOM vanaf 13 juni 2014 zelf optieseries aanmaakt zonder gebrtiik te maken van de databank van Euronext, kan worden gepasseerd. Die stelling, voor zover juist (Euronext betwist de stelling), laat immers de inbreuk tot 13 juni 2014 onverlet. In het licht van die inbreuk en het ontbreken van een met een boeteclausule versterkte onthoudingsverklaring blijft er bovendien een reële dreiging van nieuwe inbreuken en houdt Euronext dus belang bij het gevorderde verbod. 4.40. Het verweer dat een verbod op het opvragen en hergebruiken van de databank van Etironext op gespannen voet staat met haar vrijheid van ondernemerschap in de zin van artikel 16 van het EU Handvest en de door de MIFID-regelgeving beoogde concurrentie ttissen handelsplatforms, snijdt geen hout. TOM baseert die schending van de vrijheid van ondernemerschap en concurrentie op haar suggestie dat handhaving van het databankrecht van Euronext als resultaat heeft dat er op TOM MTF niet meer gehandeld kan worden in de gebruikelijke optieseries. Die suggestie is ongegrond. Niet in geschil is dat het databankenrecht van Euronext er niet aan in de weg staat dat TOM zelf een verzameling van optieseries maakt, ook als het resultaat alle gebruikelijke optieseries omvat en daarmee nagenoeg identiek is aan de databank van Euronext. Gesteld noch gebleken is dat TOM niet in staat zou zijn een dergelijke eigen verzameling aan te leggen. Integendeel, TOM heeft zelf gesteld dat zij sinds 13juni 2014 daadwerkelijk zelfstandig optieseries aanmaakt. In het licht daarvan kan niet worden volgehouden dat een verbod op het opvragen en hergebruiken van de databank van Euronext een ongerechtvaardigde inperking van de vrijheid van ondernemerschap of concurrentie tussen platforms meebrengt. inbreuk door BinckBank 4.41. Ook BinckBank heeft inbreuk gemaakt op het databankenrecht. BinckBank bestrijdt niet dat een collectie optieseries die nagenoeg volledig overeenstemt met de databank van Etironext op haar server heeft gestaan en online ter beschikking is gesteld aan het publiek. Daarmee staat vast dat BinckBank een substantieel deel van de databank van Euronext heeft opgevraagd en hergebruikt. 4.42. Het betoog van BinckBank dat de door haar gepubliceerde collectie optieseries is gebaseerd op een datafeed van TOM, in plaats van een datafeed van Euronext, kan worden gepasseerd. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de begrippen opvragen en hergebruiken niet beperkt zijn tot de gevallen waarin de opvraging en het hergebruik rechtstreeks vanuit de oorspronkelijke databank geschieden, omdat anders de samensteller van de databank niet wordt beschermd tegen het zonder toestemming kopiëren vanuit een kopie van zijn databank (HvJ EG 9 november 2004, C-203/02, ECLI:EU:C:2004:695, Williarn Nul, r.o. 52). Van het kopiëren vanuit een kopie van de databank van Euronext is in dit geval in ieder geval tot 13juni 2014 sprake geweest. Hiervoor is immers vastgesteld dat de data van TOM waaraan BinckBank haar optieseries zegt te ontlenen, een inbreukmakende kopie van de databank van Euronext vormen. —

—

C/09/442420/HAZA 13-5 12 22juli 2015

26

4.43. Het betoog van BinckBank dat zij op grond van de EMDDA toestemming heeft om data uit de datafeed van Euronext te gebruiken, kan gelet op liet voorgaande ook worden gepasseerd. Uit haar eigen stellingen volgt dat de door haar gepubliceerde optieseries niet zijn gebaseerd op die datafeed en gesteld noch gebleken is dat BiiickBank aan de EMDDA een licentie kan oiitlenen voor liet opvragen of hergebruiken van andere data, zoals de door TOM verstrekte gegevens. Bovendien gebruikt BinckBank de gegevens voor de verhandeling van opties op TOM MIF. Euronext heeft, als zodatiig onbestreden, aangevoerd dat de EMDDA geen licentie verschaft voor het gebruik van gegevens in het kader van de verhandeling van aiidere opties, dan de opties die op NYSE Liffe Amsterdam worden verhandeld. slaafse nabootsing optieseries 4.44. Nu de op het databankenrecht gebaseerde vorderingen zullen wordeti toegewezen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Euronext belatig heeft bij haar op slaafse nabootsing gebaseerde vorderitigen. Die vorderingen zijn namelijk gericht op dezelfde handeling, te weten liet nagenoeg volledig overnemen vati de Amsterdamse collectie optieseries van Ecirotiext, die al op grotid van de inbreuk op het databankenrecht zal worden verboden. De grondslag slaafse tiabootsing reikt in dit geval ook niet verder dan het databankenrecht. Niet in geschil is dat het TOM en BinckBank ook op grond van het leerstuk van slaafse nabootsing vrij staat om zelfstandig optieseries te creëren, ook als het resultaat nagenoeg volledig overeenstemmen met de collectie van Euronext. misleidende reclame over Smart Execution 4.45. Niet in geschil is dat BinckBank en TOM, althans TOM Holding en TOM Broker de volgende drie reclame-uitingen hebben gepubliceerd: i. ii. iii.

Smart Execution leidt altijd tot de beste prijs; Smart Execution zendt de order naar de betirs met de beste prijs; Smart Execcition levert prjsvoordelen op.

Zoals hierna per uiting zal worden toegelicht moeten deze reclame-uitingen worden aangemerkt als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. beste prijs

4.46. Dat Smart Execution altijd leidt tot de beste prijs, kan niet worden volgehouden in liet licht van de testresulaten die Ecironext heeft overgelegd. In die tests zijn orders niet uitgevoerd tegen de beste prijs die op NYSE Liffe Amsterdam beschikbaar was. Dat komt doordat bij Smart Execution de order niet direct in de boeken van NYSE Liffe Amsterdam wordt ingeschreven, maar in de boeken van TOM MTF. Vervolgens moet de Smart Order Router van TOM MTF de aantrekkelijk geprjsde tegenorder in de boeken van NYSE Liffe Amsterdam vinden en via een market maker een order die de order van de klant spiegelt, laten inschrijven in de boeken van NYSE Liffe Amsterdam. In de tijd die daarmee is gemoeid, kan een andere handelaar er met de op NYSE Liffe Amsterdam geplaatste tegenorder vandoor zijn, hetgeen juist bij aantrekkelijke prijzen snel zal gebeuren. In dat

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

27

geval wordt de order van de klant niet uitgevoerd voor de aantrekkelijke prijs die op NYSE Liffe Amsterdam beschikbaar was. 4.47. TOM en BinckBank hebben niet bestreden dat toepassing van Smart Execution in de door Euronext genoemde gevallen niet leidt tot uitvoering tegen de aantrekkelijke prijs die op NYSE Liffe Amsterdam beschikbaar was en dat de klant die aantrekkelijke prijs wel zou hebben gekregen als de order rechtstreeks was ingeschreven in de boeken van NYSE Liffe Amsterdam. TOM en BinckBank stellen alleen dat de voorbeelden die Euronext naar voren heeft gebracht, niet representatief zijn, dat zij niet claimen dat zij de snelste zijn en dat het systeem wel ‘de intentie had om de orders op NYSE Liffe te pakken’. Die verweren kunnen niet slagen.

4.48. Volgens TOM en BinckBank zijn de testen niet representatief omdat de op NYSE Liffe Amsterdam geplaatste tegenorders buitengewoon aantrekkelijk geprijsd zouden zijn. Daargelaten dat Euronext gemotiveerd heeft bestreden dat de prijzen buitengewoon waren, laat dit verweer onverlet dat vast staat dat Smart Execution, in tegenstelling tot de absolute claim van TOM en BinckBank in hun reclameuitingen, niet altijd leidt tot de beste prijs leidt. Bovendien is voor de klant juist bij de aantrekkelijker prijzen van belang dat die claim wordt waargemaakt. In die zin onderstrepen de testen juist het misleidende karakter van de reclame-uiting. 4.49. Dat TOM en BinckBank niet claimen de snelste te zijn, is niet relevant. Zij claimen een bepaald resultaat, te weten uitvoering tegen de beste prijs. Dat zij dat resultaat niet altijd kunnen waarmaken omdat zij niet altijd de snelste zijn, bevestigt de onhoudbaar van die claim. 4.50. Hetzelfde geldt voor het verweer dat het systeem wel heeft gepoogd de transactie tegen de beste prijs te sluiten. De reclame-uiting claimt een resultaat. Goede intenties en inspanningen zijn daarom niet voldoende. beurs met de beste prijs 4.5 1. Euronext heeft terecht aangevoerd dat het relevante publiek de uiting dat Smart Execution ertoe leidt dat een order altijd gaat naar de beurs met de beste prijs zo kan opvatten dat het systeem de order van de klant uitvoert op NYSE Liffe Amsterdam als daar de beste prijs beschikbaar is. Vast staat dat die claim onjuist is. Tussen partijen staat vast dat bij Smart Execution de order van de klant op dit moment altijd wordt uitgevoerd op TOM MTF, ook als op NYSE Liffe Amsterdam een betere prijs beschikbaar is. In dat laatste geval laat het systeem een market maker een spiegelorder plaatsen op NYSE Liffe Amsterdam, waarna die market maker op TOM MTF voor dezelfde prijs de order van de klant aanvaardt. Dit verschil is ook relevant voor de klant omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, deze werking van het systeem ertoe leidt dat de klant niet altijd de beste prijs krijgt. prjsvoordeel 4.52. Als onvoldoende bestreden staat vast dat de zinsnede ‘gemiddelde besparing per order: EUR 12,35’ in een uiting van Tom Broker op Facebook bij het publiek de indruk kan wekken dat het genoemde bedrag het gemiddelde prjsverschil tussen alle orders op TOM MTF en NYSE Liffe Amsterdam betreft, in plaats van het gemiddelde prjsverschil van

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

28

alleen het deel van de orders die een betere prijs kregen op TOM MTF. TOM heeft zelf uitdrukkelijk verklaard dat zij niet uitsluit dat het publiek de uiting zo opvat (paragraaf 43 van de pleitnota). Niet in geschil is dat de uiting in die uitleg onjuist en daarmee misleidend is. EMDDA 4.53. Om de volgende redenen moet worden aangenomen dat BinckBank tekort is geschoten in de naleving van artikel 6.2 van de EMDDA, dat het gebruik van zogeheten ‘derived data’ zonder toestemming van Euronext verbiedt. 4.54. Als onvoldoende bestreden staat vast dat BinckBank gegevens over optieseries die zij op grond van de EMDDA van Ecironext heeft verkregen, op haar website heeft geptibliceerd in combinatie met koers- en prijsdata van TOM. BinckBank heeft hiertegen ingebracht dat zij normaliter de gegevens van TOM gebrciikt en de gegevens van Etironext uitsluitend als back-up inzet. Daargelaten dat Euronext stelt dat de gegevens niet alleen als back-tip zijn gebruikt, brengt ook het gebrtiik als back-up een schending van artikel 6.2 van de EMDDA mee. Dat zoti mogelijk anders zijn als het nooit nodig is geweest om tertig te vallen op de back-tip met gegevens van Euronext, maar gesteld noch gebleken is dat dat zo is. 4.55. Gelet op het voorgaande kan onbesproken blijven of het gebruik van de informatie ook om andere redenen een tekortkoming in de nakoming van de EMDDA oplevert.

vorderingen 4.56. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het gevorderde verbod op inbreuk op databankrechten van Euronext ten aanzien van de optieseries toewijsbaar is (vordering 1 sub a onder iii). Het verbod op misleidende reclame over Smart Execution (vordering 1 sub d onder i tot en met iii) moet worden toegewezen tegen TOM Broker en TOM Holding en worden afgewezen tegen TOM B.V. Voor toewijzing van de overige verboden die Euronext onder 1 vordert, bestaat geen grond. 4.57. Het onder II gevorderde verbod op merkinbreuk is toewijsbaar tegen BinckBank, maar moet worden afgewezen voor zover de vorderingen zijn gericht tegen TOM. De formulering van het toe te wijzen verbod zal worden toegespitst op het gebrtiik van ticker symbolen die identiek zijn aan de merken van Euronext. 4.58. Het onder III gevorderde verbod op auteursrechtinbreuk met betrekking tot de (verzameling) ticker symbolen, moet worden afgewezen. 4.59. Het onder IV gevorderde verbod op schending van de EMDDA is toewijsbaar tegen BinckBank. 4.60. Aan de uitvoering van de toe te wijzen verboden zal een termijn worden verbonden van vijf werkdagen. Die termijn moet volstaan, mede gelet op het feit dat TOM en BinckBank zelf hebben aangevoerd dat zij gebruik maken van optieseries die TOM zelf heeft gecreëerd (wat ook volgens Etironext zou meebrengen dat zij geen inbreuk meer maken op het databankenrecht) en BinckBank haar index-ticker symbolen al heeft aangepast —

—

C/09/442420/HAZA 13-512 22jtili 2015

in tekens die

—

ook volgens Euronext

29

—

geen inbreuk meer maken op de merken van

Euronext. De onder V gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen. Voor 4.61. zover in dit vonnis is vastgesteld dat er sprake is van inbreuken of anderszins onrechtmatige handelingen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Euronext een belang heeft bij de gevorderde verklaringen naast de overige vorderingen die op die grondslagen zullen worden toegewezen. Voor het overige dienen de verklaringen voor recht te worden afgewezen omdat de inbreuk of onrechtmatigheid niet is komen vast te staan. 4.62. Wat betreft de onder VII gevorderde winstafdracht hebben TOM en BinckBank er terecht op gewezen dat die voor de vastgestelde merkinbreuk door BinckBank alleen toewijsbaar zou zijn als er sprake zou zijn van kwade trouw. Gesteld noch gebleken is dat aan die voorwaarde is voldaan. Daarom kan de winstafdracht niet op die grondslag worden toegewezen. De gevorderde winstafdracht kan ook niet worden gebaseerd op de inbreuk op het databankenrecht door TOM en BinckBank. Gesteld noch gebleken is dat de winst die TOM en BinckBank hebben gemaakt met de verhandeling van opties een gevolg is van inbreuk op het databankrecht. Integendeel, TOM en BinckBank hebben er nadrukkelijk op gewezen dat dit niet zo is. De vastgestelde misleidende reclame over Smart Execution biedt niet zonder meer grond voor een veroordeling tot winstafdracht. Artikel 6:104 BW schept wel de mogelijkheid om de schade die op grond van een onrechtmatige daad is geleden, te begroten op de genoten winst, maar de wetgever heeft de rechter gemaand die bepaling behoedzaam toe te passen. Mede gelet op het feit dat Euronext niet heeft gemotiveerd waarom in dit geval winstafdracht op zijn plaats is, zal daarom ook op deze grond geen winstafdracht worden toegewezen. Dat brengt ook mee dat er geen reden is voor toewijzing van de onder VI gevorderde rekening en verantwoording. 4.63. Van vordering VII is de veroordeling tot een bij staat op te maken schadevergoeding wel toewijsbaar. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat er een kans bestaat dat Euronext schade heeft geleden door de vastgestelde inbreuk op het databankenrecht, de inbreuk door BinckBank op het merkenrecht en de misleidende reclame over Smart Execution. Schadevergoeding ten gevolge van de schending van de EMDDA is niet duidelijk gevorderd en kan daarom buiten beschouwing blijven. 4.64. Met betrekking tot de onder VIII XI gevorderde rectificatie moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de mededelingen over het platform waarop opties worden verhandeld en de mededeling over Smart Execution. Voor zover die mededelingen over het platform zijn gebaseerd op de vastgestelde merkinbreuk door BinckBank, zijn die niet meer nodig omdat BinckBank naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter al een rectificatie heeft gepubliceerd. Voor zover die mededelingen zijn gebaseerd op misleidende reclame of slaafse nabootsing, moeten ze als ongegrond worden afgewezen. De rectificatie over Smart Execcition komt wel voor toewijzing in aanmerking. Die is nodig om de misleidende reclame over Smart Execution te herstellen. Het volstaat om die mededeling te doen in hetzelfde medium als de misleidende reclame-uitingen zijn geplaatst, te weten op de websites van TOM Broker, TOM Holding en BinckBank en die daar twee weken te laten staan. De onder VIII, X en XI gevorderde rectificaties per brief, in kranten en op tv zullen daarom worden afgewezen. Ook voor de mobiele websites moet de vordering worden afgewezen omdat TOM en BinckBank hebben aangevoerd dat de gevorderde vorm van de —

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

30

rectificatie op een mobiele website leidt tot een onleesbaar bericht. Dat heeft Euronext niet bestreden en zij heeft ook geen alternatief voorgesteld. 4.65. Naar aanleiding van het bezwaar van TOM en BinckBank over de gevorderde hoofdeljkheid van de veroordelingen, heeft Euronext ter zitting aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het verwijderen van de hoofdeljkheid. Mede gelet daarop ztitlen de veroordelingen niet hoofdelijk worden opgelegd. 4.66. Aan de op te leggen bevelen zal de gevorderde dwangsom worden verbonden. Die acht de rechtbank niet disproportioneel. Wel zal die worden gemaximeerd. 4.67. Gegeven de vastgestelde inbreuken en tekortkoming heeft Euronext er een legitiem belang bij dat de bevelen uitvoer bij voorraad zijn. Dat de bevelen ingrijpende gevolgen kttnnen hebben, staat daar anders dan TOM en BinckBank hebben aangevoerd niet aan in de weg. Bovendien staat vast dat BinckBank de merkinbreuk al heeft gestaakt en maken TOM en BinckBank naar eigen zeggen inmiddels al gebruik van een door TOM zelf gecreëerde databank met optieseries. In het licht daarvan is de suggestie van TOM en BinckBank dat toewijzing van de vorderingen neer komt op ‘het uit de lucht halen van een concurrent’, ongegrond. —

—

proceskosten 4.68. In de zaak tegen TOM zijn partijen over en weer op punten in het ongelijk gesteld. Daarom zullen in die zaak de proceskosten in die zin worden gecompenseerd, dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. 4.69. In de zaak tegen BinckBank moet BinckBank als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd omdat ten aanzien van haar is vastgesteld dat zij zich niet alleen schuldig heeft gemaakt aan een databankrechtinbrecik en misleidende reclame over Smart Execution, maar ook aan een inbreuk op de merken van Euronext en een schending van de EMDDA. Daarom zal BinckBank in die zaak in de proceskosten worden veroordeeld. 4.70. Voor zover de kosten van Euronext betrekking hebben op het 1E-deel van het geschil zullen de kosten worden begroot overeenkomstig artikel 1019h Rv. De inschatting van TOM en BinckBank dat het 1E-deel 60% van de totale kosten omvat, lijkt de rechtbank reëler dan de 75% die Euronext noemt. Een substantieel deel van het debat heeft namelijk betrekking gehad op de gestelde misleide reclame, oneerlijke handelspraktijken, slaafse nabootsing en schending van de EMDDA. 4.71. Euronext vordert in totaal €198.692,94 voor de procedure tot en met de comparitie en € 15.567,50 voor de werkzaamheden daarna. BinckBank heeft de redelijkheid en evenredigheid van die kosten niet steekhoudend weersproken. Zij heeft alleen aangevoerd dat de kosten die Euronext heeft gemaakt om de omvang van haar investeringen in de databank met optieseries te onderbouwen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat verweer moet worden verworpen. Euronext heeft die kosten in kaart moeten brengen om haar beroep op een databankrecht te onderbouwen, mede gelet op het verweer dat BinckBank zelf op dat punt naar voren heeft gebracht.

C/09/442420/HAZA 13-512 22juli 2015

31

4.72. Aangenomen moet worden dat de helft van de door Euronext gemaakte kosten betrekking hebben op de zaak tegen BinckBank. De kosten van Euronext zullen daarom worden begroot op € 64.278,13 (60% x 50% x € 214.260,44) voor het 1E-deel en € 904,(50% x 4 punten x € 452,-) voor het niet-IE-deel, vermeerderd met € 589,00 aan griffierecht en € 76,71 aan kosten deurwaarder, derhalve in totaal op € 65.$47,$4.

5.

De beslissing

De rechtbank 5.1. beveelt TOM en BinckBank de inbreuk op de databankrechten van Ecironext met betrekking tot de optieseries binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden; 5.2. beveelt TOM Broker, TOM Holding en BinckBank de volgende misleidende uitingen over Smart Execution binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden: de claim dat met Smart Execcition altijd de beste prijs wordt behaald; de claim dat met Smart Execution een order altijd wordt gestuurd naar de beurs met de beste prijs; de in paragraaf 54 van de dagvaarding beschreven uitingen over de prjsvoordelen die met Smart Execution kunnen worden behaald; -

-

-

5.3. beveelt BinckBank binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het gebruik van ticker symbolen voor indexopties te staken en gestaakt te houden, voor zover die ticker symbolen identiek zijn aan de AEX-merken; 5.4. beveelt BinckBank binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het gebruik van derived data als bedoeld in de EMDDA te staken en gestaakt te houden; 5.5. veroordeelt TOM en BinckBank tot vergoeding van de schade die Euronext heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde inbreuk op het databankenrecht van Euronext, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.6. veroordeelt TOM Broker, TOM Holding en BinckBank tot vergoeding van de schade die Euronext heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde misleidende uitingen over Smart Execution, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.7. veroordeelt BinckBank tot vergoeding van de schade die Euronext heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde merkinbreuk, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.8. beveelt TOM Broker, TOM B.V. en BinckBank om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis bovenaan de eerste pagina van hun respectieve websites: www.alex.nl; login.alex.nl; www.binck.nl; www.login.binck.nl;

-

-

-

-

C/09/442420/HAZA 13-512 22 juli 2015

32

www.tommtf.eu; www.tomsmartexecution.eu; www.tomgroup.eu; in leftertype arial, 14 punts vet de hierna volgende tekst te plaatsen zonder enige nadere mededeling te doen waarmee op deze tekst wordt ingegaan: -

-

-

Belangrijke mededeling omtrent misleiding Op 22juli 2015 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat wij op misleidende wijze reclame hebben gemaakt voor onze Smart Execution dienst. Daarbij hebben wij onjuiste informatie verstrekt over prijsvoordelen. Op last van de rechter delen wij u uitdrukkelijk mee dat een optie order met Smart Execution niet altijd tegen de beste prijs wordt uitgevoerd.’

Indien de respectieve website in een taal anders dan het Nederlands is gesteld, dient de rectificatie in diezelfde taal te geschieden. Voor het Engels geldt daarbij de volgende vertaling: “Important announcement regarding misleading advertisement On 22 July 2015. the District Court of The I-lague ruled that we advertised our Smart Execution service in a misleading manner. In that context, we provided incorrect reports regarding price advantages. By order of the court, we explicitly inform you that with Smart Execution option orders are not always executed at the best price.’

5.9. beveelt de gedaagde die een of meer van de hiervoor genoemde bevelen overtreedt, voor elke overtreding een dwangsom te betalen van € 50.000,- per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat een van die bevelen wordt overtreden, met een maximum van € 1.000.000,-; veroordeelt BinckBank in de zaak tegen BinckBank in de proceskosten, tot op 5.10. heden aan de zijde van Euronext begroot op € 65.847,84; 5.11. compenseert de proceskosten in de zaken tegen TOM in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt; 5.12.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.13.

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. E.A.W. Schippers en mr. M.P.M. Loos en bij ontstentenis van de voorzitter door de oudste rechter in het openbaar uitgesproken op 22juli 2015.