DE MANAGEMENTOVEREENKOMST EN -VENNOOTSCHAP

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

DE MANAGEMENTOVEREENKOMST EN -VENNOOTSCHAP

Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door

Nicolas Coudeville (Studentennummer: 00604549) (Major: sociaal-economisch recht)

Promotor: Prof. dr. Christoph Van der Elst Commissaris: Mevr. Sien Vermeesch

Inhoudsopgave Inhoudsopgave .............................................................................................................................. 2 Voorwoord .................................................................................................................................... 6 Inleiding ........................................................................................................................................ 8 Hoofdstuk 1. De managementovereenkomst .............................................................................. 12 Afdeling 1. Begrip, kenmerken en functies............................................................................. 12 § 1. Definitie ........................................................................................................................ 12 § 2. Constitutieve elementen ............................................................................................... 14 A.

Partijen .................................................................................................................. 15

B.

Voorwerp ............................................................................................................... 15

C.

Vergoeding ............................................................................................................ 24

§ 3. Positie van de manager binnen de onderneming .......................................................... 28 § 4. Economische functies ................................................................................................... 29 Afdeling 2. Kwalificatie .......................................................................................................... 30 § 1. Algemeen ..................................................................................................................... 30 § 2. Lastgeving .................................................................................................................... 31 § 3. Aanneming ................................................................................................................... 33 § 4. Onderscheid en belang ................................................................................................. 34 A.

Vertegenwoordigingsbevoegdheid ........................................................................ 34

B.

Bezoldiging ........................................................................................................... 35

C.

Verliezen ............................................................................................................... 36

D.

Aansprakelijkheid.................................................................................................. 36

E.

Beëindiging ........................................................................................................... 38

F.

Praktijk .................................................................................................................. 39

§ 4. Andere kwalificaties ..................................................................................................... 39 A.

Huur van een handelsfonds ................................................................................... 39

Nicolas Coudeville

De managementovereenkomst en -vennootschap

2

B.

Vruchtgebruik........................................................................................................ 40

C.

Stille vennootschap ............................................................................................... 41

D.

Praktijk .................................................................................................................. 42

§ 5. Gemengde overeenkomst ............................................................................................. 42 Afdeling 3. Het einde van de overeenkomst ........................................................................... 44 § 1. Nietigheid ..................................................................................................................... 45 § 2. Ontbinding .................................................................................................................... 47 § 3. Vreemde oorzaak en overmacht ................................................................................... 47 Hoofdstuk 2. Raakvlakken van de overeenkomst ....................................................................... 49 Afdeling 1. De werknemer als orgaan ..................................................................................... 49 Afdeling 2. De manager als orgaan ......................................................................................... 51 § 1. Het begrip orgaan ......................................................................................................... 52 § 3. De belangrijkste organen .............................................................................................. 53 A.

Bestuur .................................................................................................................. 53

B.

Dagelijks bestuur ................................................................................................... 54

C.

Directiecomité ....................................................................................................... 57

§ 3. Samenloop met de managementovereenkomst ............................................................ 59 A.

Contractualisering van de functie van vennootschapsmandataris in een

managementovereenkomst .............................................................................................. 59 B.

Cumulatie

van

managementovereenkomst

en

functie

van

vennootschapsmandataris ................................................................................................ 60 § 4. Gevolgen van de samenloop ........................................................................................ 65 A.

Ontslag .................................................................................................................. 65

B.

Duur ....................................................................................................................... 66

C.

Externe vertegenwoordiging ................................................................................. 67

D.

Aansprakelijkheid.................................................................................................. 67

§ 5. Belangenconflicten ....................................................................................................... 78 A.

Toepassingsgebied ................................................................................................ 79

Nicolas Coudeville


3

B.

Procedure en sanctie .............................................................................................. 81

Hoofdstuk 3. Clausules en implicaties ........................................................................................ 84 Afdeling 1. Onafhankelijkheid van de manager...................................................................... 84 Afdeling 2. De diensten ........................................................................................................... 87 Afdeling 3. De dienstverlener ................................................................................................. 89 Afdeling 4. De vergoeding ...................................................................................................... 90 Afdeling 5. Niet-concurrentiebeding....................................................................................... 90 Afdeling 6. Confidentialiteit ................................................................................................... 95 Afdeling 7. Intellectuele eigendom ......................................................................................... 95 Afdeling 8. Aansprakelijkheid ................................................................................................ 97 Afdeling 9. Beëindiging ........................................................................................................ 100 Afdeling 10. Welzijn op het werk ......................................................................................... 102 Afdeling 11. Toepasselijk recht en bevoegde rechtbank....................................................... 103 Afdeling 12. Interpretatieclausules ....................................................................................... 103 Hoofdstuk 4. De managementvennootschap als manager ......................................................... 105 Afdeling 1. Situering ............................................................................................................. 106 § 1. Begrip ......................................................................................................................... 106 § 2. Vennootschapsvorm ................................................................................................... 107 Afdeling 2. Motieven ............................................................................................................ 110 Afdeling 3. De relatie met de exploitatievennootschap ........................................................ 112 § 1. De managementvennootschap pur sang ..................................................................... 113 § 2. De managementvennootschap als orgaan .................................................................. 114 A.

Bestuur, dagelijks bestuur en directiecomité....................................................... 114

B.

Vaste vertegenwoordiger..................................................................................... 115

C.

Cascade van vermeldingen .................................................................................. 117

D.

Schematisch ......................................................................................................... 119

§ 3. Hybride vormen.......................................................................................................... 119

Nicolas Coudeville


4

A.

Bevoegdheidsafbakening .................................................................................... 120

B.

Toekenning van de vergoedingen ....................................................................... 122

§ 4. De stille vennootschap ............................................................................................... 123 Afdeling 4. Aansprakelijkheid .............................................................................................. 125 § 1. Burgerrechtelijke aansprakelijkheid ........................................................................... 125 A.

Aansprakelijkheid van de managementvennootschap ......................................... 125

B.

Aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon achter de managementvennootschap ........................................................................................................................126

§ 2. Strafrechtelijke aansprakelijkheid .............................................................................. 126 Afdeling 5. Belangenconflicten............................................................................................. 127 Afdeling 6. Fiscale aspecten.................................................................................................. 129 § 1. Simulatie..................................................................................................................... 129 § 2. De vennootschapsbelasting ........................................................................................ 130 § 3. De managementvergoeding ........................................................................................ 132 § 4. Beleggingen en investeringen .................................................................................... 134 Afdeling 7. Sociaalrechtelijke aspecten ................................................................................ 135 § 1. Sociaal statuut der zelfstandigen versus stelsel van werknemers .............................. 135 § 2. Schijnzelfstandigheid ................................................................................................. 137 § 3. De gevolgen van herkwalificatie ................................................................................ 139 A.

Arbeidsrechtelijk ................................................................................................. 139

B.

Sociale zekerheid................................................................................................. 140

C.

Het slachtoffer van herkwalificatie ..................................................................... 140

D.

Rulingcommissie ................................................................................................. 141

E.

Fiscale gevolgen van herkwalificatie .................................................................. 142

§ 4. Schijnzelfstandigheid en vennootschapsmandatarissen ............................................. 142 Conclusie ................................................................................................................................... 145 Bibliografie................................................................................................................................ 149

Nicolas Coudeville


5

Voorwoord Als het heden niet zonder meer binnenkort verleden is en wel degelijk een doel heeft, dan bestaat dat zonder twijfel in de stempel die het drukt op de toekomst. Na een half decennium lang unieke herinneringen te hebben vergaard en ondergedompeld te worden in de wondere wereld van wetgeving, rechtspraak en rechtsleer aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent, is weldra de tijd aangebroken om de onoverkomelijke sprong te maken naar de fase van law in action.

Traditioneel geniet één bijzondere stap op dit sleutelmoment de terechte status van apotheose: de masterproef. Het doel van de masterproef is niet alleen te peilen naar de mate waarin de student een compilatie van de verworven kennis kan opbouwen, maar vooral waarin hij op een kritische manier een nieuw onderzoek op poten kan zetten en daaruit eventueel een eigen opinie kan destilleren, om het tot een zelfstandige en vakbekwame jurist te schoppen. Het uitdagende aan dit concept is de mogelijkheid die de student wordt gelaten om zich toe te spitsen op een materie naar keuze.

Persoonlijk heb ik die vrijheid integraal benut door zonder veel aarzeling een zelf gekozen onderwerp aan te reiken, waarop mijn oog reeds was gevallen tijdens de bachelorjaren. Het gaat om één overeenkomst, waarbij leiderschap inhoudelijk en creativiteit in de aanwending centraal staan. Desgevallend kan een rechtspersoon het management vervullen, wat de structuur nog ingenieuzer

maakt.

Zoals

gehoopt,

heeft

de

tocht

langs

de

oevers

van

de

managementovereenkomst en de managementvennootschap me geen seconde verveeld. De multidisciplinariteit, waarbij sommige elementen al grotendeels ontgonnen waren, maar andere nog veel weg hadden van onverharde paden, zorgde voor een aangenaam, afwisselend en dankbaar werkklimaat.

Had ik volledig op eigen houtje gestaan, dan zou het huidige resultaat een andere gedaante hebben. Mijn bijzondere dank en erkentelijkheid gaan dan ook uit naar mijn enthousiaste promotor, professor Christoph Van der Elst, wiens onvoorstelbare kennis op het vlak van handelsovereenkomsten en vennootschapsbestuur in combinatie met zijn praktisch doorzicht, me meermaals uit de nood heeft geholpen. Bovendien heeft hij me met woord en daad gesteund in mijn keuzes voor de toekomst.

Nicolas Coudeville


6

Tot slot wil ik graag mijn naasten bedanken. In het bijzonder zijn dat mijn ouders, die me niet alleen voor deze masterproef, maar doorheen de hele rechtenstudie onvoorwaardelijk moreel en financieel hebben gesteund, mijn zus voor haar optimisme en gedrevenheid en mijn lotgenoten, van wie sommigen rond de boom van Universiteitstraat 4 vrienden voor het leven zijn geworden.

Nicolas Coudeville Gent, 16 mei 2011

Nicolas Coudeville


7

Inleiding De idee van een overeenkomst als onderwerp van een masterproef, lijkt in eerste instantie een beeld op te wekken van statische reflectie, wars van vrije keuzes en weg van de economische realiteit. Het traditionele burgerrechtelijke beeld van een contract is dikwijls dat van oeroude bepalingen en het imago van de arbeidsovereenkomst is vaak dat van een strak keurslijf. Overeenkomsten hoeven echter geen gevangenissen te zijn. De overgrote meerderheid van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek zijn van suppletieve aard. Dat maakt heel wat ruimte vrij voor gespecialiseerde handelscontracten, vaak tussen verschillende ondernemingen, maar zeker ook tussen ondernemingen en particulieren.

De managementovereenkomst is zo een overeenkomst, in essentie gegroeid uit de praktijk om tegemoet te komen aan de wens om de functies van leidinggevende personen of entiteiten beter te bestendiging en om deze managers terzelfdertijd toch de vereiste flexibiliteit en ademruimte te gunnen. De wetgeving omtrent vennootschapsmandatarissen brengt al te vaak een groot risico

teweeg

voor

managers,

terwijl

de

dwingende

bepalingen

van

de

1

arbeidsovereenkomstenwet niet geëigend zijn voor overeenkomsten met ondernemingsleiders. In een complexe economische structuur en de hedendaagse trend van vergevorderde specialisatie is soms geen van beide mogelijkheden die door de wetgever worden aangereikt, afdoend. Net daar biedt de managementovereenkomst een uitweg.

Men dwaalt als men oordeelt dat de managementovereenkomst beperkt is in juridische reikwijdte. Ze bestrijkt onder meer het algemeen verbintenissenrecht, het vennootschapsrecht, het economisch, fiscaal en sociaal recht. Vooral over deze twee laatste aspecten heerst in de praktijk polemiek. Het is geenszins mijn intentie om die kwesties nog meer uit te melken. Ze zullen, net als het burgerrechtelijke facet, voor een goed begrip aan bod komen, zij het in mindere mate. Het is eerder mijn oogmerk om een glimp te laten zien van het ganse juridische kader en de onderbelichte zones in het bijzonder. Na een korte studie wordt duidelijk dat een allesomvattende analyse binnen het beperkte bestek onmogelijk is. Keuzes moeten gemaakt worden. Ik heb met overtuiging gekozen om een stap in de duisternis van de vennootschapsrechtelijke aspecten te zetten. Het leek me niet opportuun om de afbakening van

1

Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.

Nicolas Coudeville


8

de titel enger te maken dan een open, maar – na ontleding – logische De managementovereenkomst en –vennootschap.

De structuur van dit werk is gesegmenteerd, maar helder opgebouwd in het teken van de zoektocht naar antwoorden op de hoofdvraag en in de hoop de juridisch onderbouwde lezer te prikkelen. Als voorbeeld kan het aspect aansprakelijkheid worden vermeld. Men moet niet verwachten hier op één specifieke plaats een behandeling te vinden van alle facetten van de aansprakelijkheid van de manager, hetzij als aannemer, hetzij als lastgever, hetzij als vennootschapsmandataris, hetzij als managementvennootschap en daarenboven de wijze waarop men die verantwoordelijkheid kan contractualiseren. Integendeel, in ieder onderscheiden hoofdstuk wordt de aansprakelijkheid besproken in functie van het specifieke onderwerp van dat hoofdstuk, gelet op de desbetreffende fase in het ruimere verhaal.

De essentie van deze masterproef, het facet waartoe iedere uitdieping dient te leiden, is de vraag of een functie als vennootschapsmandataris compatibel is met een functie als manager – eventueel een managementvennootschap –, gebonden door een managementovereenkomst. Indien het antwoord positief is, welke zijn dan de voorwaarden en de gevolgen? Dit vraagstuk valt uiteen in een hele reeks deelvragen, die in elk van de vier hoofdstukken afzonderlijk aan bod komen.

Om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen, is het absoluut onmisbaar om de figuur van de managementovereenkomst volledig uit te kleden. Om die reden spitst Hoofdstuk 1 zich toe op de juridische aard en de intrinsieke kenmerken van de managementovereenkomst. In de eerste plaats wordt een blik geworpen op het begrip managementovereenkomst. Welke zijn de verschillende definities? Wat zijn de constitutieve bestanddelen van de overeenkomst en hoe kan ze worden onderscheiden van gelijkaardige overeenkomsten? Voor welke prestaties kan de manager zoal bevoegd zijn of anders gesteld, in welke mate kunnen bevoegdheden aan hem worden gedelegeerd? Welke posities kan een manager bekleden binnen een onderneming? Wat zijn de economische motieven? Het voornaamste probleem is echter dat van de kwalificatie van de managementovereenkomst. Welke rechtsfiguur kan een juridisch draagvlak bieden voor de managementovereenkomst en wat zijn de gevolgen, bijvoorbeeld op het vlak van aansprakelijkheid? Ten slotte rijst de vraag naar factoren die een einde stellen aan de overeenkomst.

Nicolas Coudeville


9

In het tweede hoofdstuk wordt afstand genomen van de managementovereenkomst an sich. Hier zal het gaan om externe elementen eigen aan de overeenkomst of nog, de raakvlakken van de managementovereenkomst. Dit hoofdstuk dient een wezenlijk antwoord te verschaffen op de centrale onderzoeksvraag. Als onoverkomelijk vertrekpunt moet de verenigbaarheid van een vennootschapsmandaat met een arbeidsovereenkomst worden onderzocht. Pas dan volgt een bespreking

van

de

mogelijkheid

tot

contractualisering

van

een

functie

als

vennootschapsmandataris in een managementovereenkomst, gevolgd door een analyse van een cumulatie van beide functies voor verschillende opdrachten, om te eindigen bij een onderzoek naar de gevolgen van dergelijke contractualisering of cumulatie. Die doorlichting van de gevolgen impliceert in hoofdzaak een bespreking van specifieke regelingen die gelden voor organen van vennootschappen, zoals de ad nutum herroepbaarheid, de van het gemeen recht verschillende aansprakelijkheid en de belangenconflicten. Doorheen het ganse hoofdstuk worden de verschillen in de verf gezet tussen drie categorieën van vennootschapsorganen waarbinnen de manager een rol kan spelen. Het gaat om de raad van bestuur, het dagelijks bestuur en het directiecomité.

Nu het voorgaande geleerd heeft waar de wind vandaan komt, is het tijd om de windmolens te plaatsen op een wijze die tot optimalisatie van de elektriciteitsproductie leidt. Hoofdstuk 3 heeft als doel de partijen van juridische middelen te voorzien, om de managementovereenkomst zo veel mogelijk naar hun hand te zetten. Beproevingen hebben geleerd dat het, om redenen van discretie, geen sinecure is om een Belgische managementovereenkomst te bemachtigen, laat staan de belangrijkste bedingen. Tot op zekere hoogte is dat laatste toch gelukt. Hoewel een optimale redactie van de overeenkomst afhangt van geval tot geval, kunnen in dit onderdeel een aantal contractuele clausules worden aangereikt, die over het algemeen de gevaren reduceren of de bruikbaarheid opschroeven. Dat is niet enkel het geval met betrekking tot de onderzoeksvraag, zoals een beding dat de opdracht van de manager nauwkeurig omschrijft, maar ook betreffende andere aspecten van een praktisch bruikbare managementovereenkomst, zoals een niet-concurrentieclausule. Op de vraag om welke bedingen het precies gaat en wat hun kenmerken zijn, zou deze rubriek antwoorden moeten bieden.

Het vierde en laatste hoofdstuk handelt over een specifieke structuur die bijzonder gegeerd is in de praktijk, namelijk die waarbij de manager een vennootschap is. Na een situatieschets, komen de vragen aan bod op welke manier de managementvennootschap kan verbonden zijn met de exploitatievennootschap en wat de denkbare vormen zijn waarbij ook de natuurlijke persoon Nicolas Coudeville


10

achter de managementvennootschap een band heeft met de exploitatievennootschap. Ook hier is een onderzoek naar de gevolgen geschikt, zoals met betrekking tot aansprakelijkheid en belangenconflicten. Besluiten doe ik met een duiding van de fiscale en de sociaalrechtelijke aspecten van de managementvennootschap. Ze niet vermelden zou immers onrecht doen aan de belangrijkste motieven bij de keuze voor de managementvennootschap en, in het verlengde daarvan, de managementovereenkomst.

“Le droit n‟est point fait pour les besoins de l‟esprit, mais pour les réalités sociales.” René DEMOGUE

Nicolas Coudeville


11

Hoofdstuk 1. De managementovereenkomst Om een onderwerp als de managementovereenkomst vanuit verschillende invalshoeken te benaderen, is het onontbeerlijk om deze figuur vooreerst als zelfstandige entiteit te analyseren. Om die reden wordt in dit hoofdstuk nagegaan wat een accurate definitie kan zijn van de managementovereenkomst, wat de voornaamste kenmerken zijn en welke motieven een rol spelen bij de keuze voor deze relatief jonge overeenkomst. Zoals bij iedere juridische casus behoort het kwalificeren ook hier tot de meest fundamentele en de belangrijkste opdrachten. Het is met andere woorden noodzakelijk uit te pluizen welke bijzondere of gemeenrechtelijke rechtsfiguren zich lenen om de managementovereenkomst in te sluiten. De draagwijdte van dergelijke analyse strekt zich immers uit tot de rechtsgevolgen van de overeenkomst. Vermits elke overeenkomst ooit op de één of andere manier tot een einde komt, is de wijze waarop dat gebeurt een van de meest gewichtige rechtsgevolgen. Een zekere uitdieping van dit element is vereist, te meer omdat het onderhevig is aan een sterke invloed van het antwoord op de vraag of de manager vennootschapsmandataris is. Dat laatste aspect wordt in het tweede hoofdstuk behandeld.

Afdeling 1. Begrip, kenmerken en functies § 1. Definitie Ruw geschetst is een managementovereenkomst een overeenkomst, die gesloten wordt tussen een zogenaamde manager2 en een andere entiteit. Deze beschrijving brengt weinig zoden aan de dijk. Over een accurate definitie van de managementovereenkomst lopen de meningen uiteen. Er zijn twee globale stromingen waar te nemen, met name een ruime en een meer beperkte. SIMONART definieert de managementovereenkomst als “un contrat par lequel une personne confère tout ou partie de la gestion d‟une entreprise à une autre personne en contrepartie

2

De uitvoerder van de overeenkomst, hij die de managementprestaties levert.

Nicolas Coudeville


12

d‟une rémunération.”3 Om deze definitie te kunnen doorgronden, dienen we hoogte te krijgen van de twee elementaire kenmerken. Ten eerste moet het management betrekking hebben op een onderneming. 4 Klassieke omschrijvingen van de onderneming komen er meestal op neer dat het gaat om iedere economische eenheid die menselijke en materiële factoren groepeert en coördineert met als onderwerp het voorzien in de productie, de uitwisseling of de circulatie van goederen en diensten.5 De onderneming kan zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon zijn. In tweede instantie blijkt uit de definitie dat een zekere overdracht van beslissingsmacht verondersteld wordt. Hierbij zet SIMONART twee zaken in de verf. Enerzijds moet het gaan om het bestuur, het beleid van de onderneming. Anderzijds moet een zekere mate van beslissingsbevoegdheid worden overgedragen.6 Dat laatste element is van groot belang om het contract

te

kunnen

onderscheiden

consultancyovereenkomst.7

van

andere

Beslissingsbevoegdheid

gaat

overeenkomsten, immers

veel

zoals

de

verder

dan

adviesverstrekking.8

Een enger standpunt vinden we bij VAN CROMBRUGGE, die de managementovereenkomst ziet als “een overeenkomst waardoor een onderneming zich verbindt, tegen vergoeding, de operationele leiding over een andere onderneming geheel of gedeeltelijk op zich te nemen.”9 Volgens deze visie varieert het voorwerp van het op punt stellen van de beheerscontrole tot de introductie van nieuwe productiemethoden. Hoewel het voorwerp uiteenlopend van aard is, kunnen volgens VAN CROMBRUGGE de grenzen van de operationele leiding niet worden overschreden. Naar deze zienswijze is het verschil tussen de managementovereenkomst en het

3

V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS, J.F. ROMAIN en V. SIMONART, Questions d‟actualté, Brussel, Bruylant, 1994, 212, nr. 3. 4 VAN GERVEN, daarin gesteund door de meerderheid van de rechtsleer, definieert de onderneming als “een zelfstandige en duurzaam georganiseerde groep van mensen, die met behulp van materiële en immateriële middelen goederen of diensten produceert of verdeelt tegen betaling door de afnemers van die goederen of diensten, van een vergoeding die ertoe strekt en erop berekend is om ten minste evenveel inkomsten op te leveren als er uitgaven nodig zijn voor de werking van de organisatie.” W. VAN GERVEN, Handels- en economisch recht, I, Antwerpen, Scriptoria, 1978, 24. 5 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Bruxelles, Bruylant, 1957, 41-42. 6 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 212, nr. 3. 7 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS, H. COUSY EN S. STIJNS (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 21, nr. 2. 8 Zie infra. 9 Ook in die zin: C. GRENSON (ed.), B. GILLIS, F. JENNÉ, P. MULLIEZ, V. PEDE, V. PERTRY, K. SPAGNOLI en M. WAUTERS, De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 4, nr. 2.

Nicolas Coudeville


13

akkoord van technische bijstand10 gering. Het onderscheid ligt hem vooral in het meer permanente karakter van de bijstand bij managementovereenkomsten.11

We kunnen ons de vraag stellen of de opinie van VAN CROMBRUGGE niet ietwat achterhaald is. In de praktijk zullen managers zich slechts sporadisch beperken tot de loutere leiding van operaties, laat staan tot het verlenen van bijstand aan een onderneming. Managementopdrachten vereisen niet zelden inspraak in het beleid van de onderneming. Het is wel duidelijk dat een keuze moet worden gemaakt als uitvalsbasis voor de rest van dit werk. Aangezien de definitie van VAN CROMBRUGGE dichter aanleunt bij de arbeidsovereenkomst en die van SIMONART eerder in het vaarwater van de vennootschapsmandaten komt, lijkt het me, met de onderzoeksvraag in het achterhoofd en gelet op het meerderheidsstandpunt, aangewezen om grotendeels

de

laatste,

ruimere

visie

te

hanteren,

met

uitsluiting

van

de

managementovereenkomst die eigenlijk een arbeidsovereenkomst is.

§ 2. Constitutieve elementen Het lijdt geen twijfel dat deze overeenkomst tot stand komt tussen twee partijen waarbij de ene hoofdzakelijk over kapitaal beschikt en de andere over de vereiste ervaring inzake leidinggevende functies. Het voordeel voor beide partijen is evident: de manager wordt betaald omwille van zijn kennis en ervaring en hij krijgt de kans om zijn activiteiten uit te breiden zonder al te veel risico, terwijl het kapitaal van de andere partij rendeert.12 Twee constitutieve elementen springen in het oog: het (gedeeltelijk) toevertrouwen van de leiding van een onderneming enerzijds en een vergoeding daarvoor anderzijds.13

10

Zie infra. S. VAN CROMBRUGGE, Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1994, 123-124, nr. 124. 12 S. VAN CROMBRUGGE, Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1994, 123-124, nr. 124. 13 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 22, nr. 2. 11

Nicolas Coudeville


14

A. Partijen De kapitaalverstrekker, namelijk de exploitatievennootschap of opdrachtgevende vennootschap, sluit de overeenkomst.14 De onderhandelingen met de manager vinden plaats op het niveau van de raad van bestuur, het dagelijks bestuur of het directiecomité. Een en ander hangt af van de taken die aan de manager worden gedelegeerd en van de administratieve indeling van de exploitatievennootschap. De goedkeuring wordt verleend door de raad van bestuur en het directiecomité en weer afhankelijk van de opdracht van de manager, wordt de overeenkomst ondertekend door de gedelegeerd bestuurder, het directiecomité of de raad van bestuur.15

B. Voorwerp i)

Nauwkeurig omschreven managementtaken

Aangezien het voorwerp dat VAN CROMBRUGGE aanreikt, dicht aanleunt bij dat van de adviesverleningsovereenkomst, lijkt het aangewezen om inzake de managementovereenkomst in navolging van SIMONART een zekere – zij het beperkte – beslissingsbevoegdheid in hoofde van de manager te garanderen. Het voorwerp is meestal ruim en richt zich zelden op één welomschreven taak. Het kan zich bijvoorbeeld situeren op het vlak van onderhandelingen, het sluiten en de opvolging van contracten, de administratieve organisatie of de commerciële exploitatie. Van groot belang is de aanbeveling vanuit verschillende rechtstakken die inhoudt dat de managementprestaties nauwkeurig worden omschreven.16 Nu reeds voelen we aan op welk glad ijs we ons bevinden, want hoewel een adviesverleningsovereenkomst niet onder de definitie valt, mag de managementovereenkomst er aan de andere kant ook niet toe leiden dat een vennootschap zich contractueel aan een derde zou onderwerpen. We stuiten dan immers op het domein van de – in België – verboden beheersovereenkomst. Ook algemene bevoegdheidsdelegatie is uit den boze.17 De lijn is bijzonder dun.

14

Hoewel het strikt theoretisch mogelijk is, gaan we ervan uit dat een natuurlijke persoon in deze positie geen managementovereenkomst onderschrijft. Ik heb geen weet van gevallen waarbij de opdrachtgever geen vennootschap is. 15 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc., 2008-2009, afl. 3, 457-474. 16 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 212, nr. 4 en 32-33. Zie ook infra. 17 zie infra.

Nicolas Coudeville


15

ii)

Onderscheid met de consultancyovereenkomst

Tegen een steeds complexere maatschappelijke en bedrijfseconomische achtergrond, komt de consultancyovereenkomst of overeenkomst van externe adviesverlening sterk in zwang. Indien men ze interpreteert in de ruime zin, beschouwt men deze benaming als overkoepelende term, zowel voor de managementovereenkomst als de consultancyovereenkomst sensu stricto.18 Hier zal in hoofdzaak de laatste subcategorie worden behandeld. Op grond van een consultancyovereenkomst dient de consultant zich te beperken tot adviesverlening aan een rechtssubject.

Er zijn een aantal verschillen met de managementovereenkomst. Ook de externe adviseur drukt zijn stempel op het beleid van het bedrijf, zij het op minder ingrijpende wijze dan de manager, aangezien geen effectieve beslissingsbevoegdheid aan de consultant wordt toegekend. Advies beperkt zich in wezen tot loutere raadgeving, wat een intellectuele handeling en geen rechtshandeling is. Dit is meteen de kern van het verschil met de managementovereenkomst. Wat de burgerrechtelijke kwalificatie betreft, vertaalt dit zich in principe in een onmogelijkheid tot kwalificatie als lastgeving. Aanneming van werk ligt het meest voor de hand.19 Toch stipuleren consultancyovereenkomsten dikwijls dat de consultant de vennootschap voor specifiek omschreven rechtshandelingen kan vertegenwoordigen. Hij krijgt dan een bijzondere volmacht, die beheerst wordt door het gemeen recht inzake lastgeving.20 Daarnaast streven consultants ook eerder zelfstandigheid na door een veelheid van cliënten, terwijl managers gewoonlijk op een bepaald tijdstip slechts voor één exploitatievennootschap een managementrol vervullen.21 Het gaat echter niet om een sluitend criterium. We hebben reeds gezien dat volgens VAN CROMBRUGGE in de managementovereenkomst de grenzen van de operationele leiding niet overschreden kunnen worden. Naar deze opvatting is het verschil tussen de managementovereenkomst en het akkoord van technische bijstand gering.

18

W. GOOSSENS, “Over managementadviseurs en interimmanagers: kwalificatie en aansprakelijkheid” (noot onder Kh. Charleroi 3 september 1996), TRV 1999, 442-447. 19 Voor de kwalificatie van de managementovereenkomst: zie infra. 20 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 4, nr. 2. 21 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH., CALLENS., S., DEPUYDT, P. et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 98, nr. 4 en W. GOOSSENS, “Over managementadviseurs en interimmanagers: kwalificatie en aansprakelijkheid” (noot onder Kh. Charleroi 3 september 1996), TRV 1999, 442-447.

Nicolas Coudeville


16

Het onderscheid ligt volgens hem vooral in het meer permanente karakter van de bijstand bij managementovereenkomsten.22 Het blijft evenwel een minderheidsstandpunt.

Niet zelden wordt van de consultant net iets meer verwacht dan loutere adviesverlening. Consultants worden dan heuse interimmanagers. Afhankelijk van de beslissingsbevoegdheid, die steeds in concreto moet worden beoordeeld, zal men moeten nagaan of de keuze voor een managementovereenkomst misschien logischer is. Hoewel vooral de onderliggende kwalificatie en niet zozeer de benaming van de overeenkomst van belang is, kan die laatste eventueel toch een

zekere

invloed

uitoefenen

op

de

rechter,

onder

meer

betreffende

de

aansprakelijkheidsclausules. Hoe groter de beslissingsmacht doorweegt, hoe meer de manager/consultant met de exploitatievennootschap wordt geïdentificeerd.23

iii)

Onderscheid met de beheersovereenkomst

Een groter gevaar vormt de situatie waarbij de manager te veel bevoegdheden op zich neemt. De managementovereenkomst komt dan in het vaarwater van de naar Belgisch recht verboden beheersovereenkomst. Hoewel de algemene vergadering of de raad van bestuur het volledige dagelijks bestuur aan een manager kan delegeren, wordt een overdracht van alle beslissingsbevoegdheid door de rechtsleer niet getolereerd.24 Dat vloeit voort uit de algemeen aanvaarde theorie die een volledige onderwerping van een vennootschap aan een derde niet gedoogt.25 Daarbij komt volgens SIMONART nog het institutionele karakter van bijvoorbeeld de NV en het intuitu personae van de bevoegdheidstoekenning aan de organen als argument.

Concreet mag de manager geen beslissende invloed op de oriëntatie van het beleid uitoefenen, omdat hij dan feitelijke controle over de vennootschap zou verrichten. Dat zou het aan invloed winnende

vennootschapsbelang

in

het

gedrang

brengen.

De

theorie

van

het

vennootschapsbelang houdt in dat de vennootschap een complex organisme is, een going

22

S. VAN CROMBRUGGE, Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1994, 123-124, nr. 124. 23 W. GOOSSENS, “Over managementadviseurs en interimmanagers: kwalificatie en aansprakelijkheid” (noot onder Kh. Charleroi 3 september 1996), TRV 1999, 444. 24 Voor een verwijzing naar de rechtsleer: zie B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 684, nr. 1084. 25 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 108 en S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 32.

Nicolas Coudeville


17

concern,26 die belangen van verschillende stakeholders samenbrengt. Niet enkel die van de aandeelhouders, maar de belangen van alle belanghebbenden moeten nu in acht worden genomen. Het gaat dan bijvoorbeeld om werknemers, bestuurders, klanten, medecontractanten, banken en het voortbestaan van de vennootschap zelf. Om tegemoet te komen aan de economische realiteit, moeten we hier één belangrijke nuance voor ogen houden. Ook het groepsbelang dient men in aanmerking te nemen, tenminste indien daaruit tevens voordelen voor de kwestieuze vennootschap kunnen voortvloeien. Net daar vinden we wat ademruimte ten gunste van een bredere bevoegdheid voor managers, daar waar een zekere onafhankelijkheid van de organen het evenwicht tussen het vennootschapsbelang en het groepsbelang kan garanderen door een positief resultaat voor de groep op de afzonderlijke vennootschap te projecteren.27

iv)

Toegelaten bevoegdheidsdelegatie

Hoewel de problematiek met betrekking tot de delegatie van beslissingsbevoegdheid door een orgaan zich eigenlijk in de meeste vennootschappen voordoet, zal ik me, wegens haar overwegende belang inzake managementovereenkomsten, weer toespitsen op de NV.

We moeten een onderscheid maken tussen delegatie van interne beslissingsbevoegdheid en delegatie van externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Beide bevoegdheden worden in de praktijk evenwel dikwijls gecombineerd. In het eerste geval gaat het om het nemen van bepaalde bedrijfsinterne structurele of strategische beslissingen. In de tweede hypothese bevinden we ons op het domein van de gewone lastgeving, waarbij de manager de onderneming in specifieke aangelegenheden kan vertegenwoordigen. In dat geval zijn de delegatieregels naar gemeen recht veel soepeler; een overdracht van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan vrij eenvoudig plaatsvinden. Principieel is op het vlak van de organen de beslissingsgerechtigde tevens vertegenwoordiger. Het vennootschapsrecht voorziet echter in een aantal uitzonderingen.28 Ook aan een manager 26

V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 243 nr. 49. 27 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 108 en V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 244-247. Zie ook J. PEETERS, Het vennootschapsbelang en de verhouding ervan met het groepsbelang. Een studie naar Belgisch en Frans recht, Antwerpen, Kluwer, 2002, iv+75 p. 28 Zie infra.

Nicolas Coudeville


18

die geen vennootschapsmandataris is, kan een bijzondere volmacht kan worden verleend. Deze wordt bij voorkeur niet in de managementovereenkomst, maar in een afzonderlijk document toegekend, zodat de volmacht zonder probleem als bewijs aan derden kan worden voorgelegd.29 Wegens de complexiteit van de materie is het aangewezen nauwkeurig en ondubbelzinnig te werk te gaan bij de redactie van de volmacht en op een manier waarbij de vertegenwoordigingsmacht

afgestemd

is

op

de

statutaire

regels

van

de

exploitatievennootschap.30

Om dezelfde reden als dewelke waaruit een verbod van beheersovereenkomsten voortvloeit, sluit de rechtsleer een algemene overdracht van beslissingsbevoegdheid door de raad van bestuur uit. Een algemene bevoegdheidsdelegatie is slechts uitzonderlijk mogelijk en dient wettelijk te worden voorzien.31 In de praktijk wordt deze meedogenloze leer gematigd door een a posteriori bekrachtiging32 door de raad van bestuur van de handelingen gesteld in uitvoering van een algemene bevoegdheidsdelegatie of ten aanzien van derden door de leer van het schijnmandaat.33 Een schijnbare uitzondering op het verbod, is de bevoegdheidsoverdracht van de raad van bestuur aan het dagelijks bestuur, wanneer dat statutair is voorzien.34 Aangezien deze uitzondering een wettelijke basis heeft, het dagelijks bestuur een wettelijk orgaan is en de overdracht aan het dagelijks bestuur in se beperkt is35, vormt die overdracht geen echte uitzondering.36 Artikel 524bis W.Venn. met betrekking tot het directiecomité is evenmin dienstig als grondslag voor een algemene bevoegdheidsdelegatie, te meer omdat dat orgaan meerhoofdig is en dus moeilijk overeenstemt met één enkele manager.37

29

Partijen zijn omwille van bedreifsgeheimen immers niet geneigd om de managementovereenkomst aan derden voor te leggen. 30 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 7, nr. 7. 31 Dergelijke wettelijk regeling heeft enkel plaatsgevonden voor een overdracht van beslssings- en vertegenwoordigingsmacht aan het dagelijks bestuur, aan het directiecomité of op grond van een éénhandtekeningsclausule. 31 Cass. 6 februari 1953, Pas. 1953, I, 436. 32 De bekrachtiging werkt retroactief. 33 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 236-237. 34 Art. 525, lid 2 W.Venn. en infra. 35 Zie Hoofdstuk 2. 36 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 239. 37 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 6, nr. 6.

Nicolas Coudeville


19

Hoewel het onderscheid met een algemene bevoegdheidsoverdracht niet steeds duidelijk is, neemt men aan dat een beperkte overdracht van beslissingsbevoegdheid dikwijls is toegestaan.38 Een manager kan aldus worden belast met beslissingsbevoegdheid met betrekking tot bijzondere taken, zoals de leiding over een bepaalde divisie. 39 In tegenstelling tot wat vroeger door het Hof van Cassatie40 werd verdedigd, neemt men nu aan dat hiertoe geen statutaire grondslag wordt vereist.41 De rechter oordeelt in concreto over de aard van de delegatie, hetzij algemeen, hetzij bijzonder. SIMONART is van mening dat een bijzondere bevoegdheidsoverdracht beperkt is tot een bepaalde zaak of een reeks zaken van dezelfde aard, maar dat over de wettelijkheid van de delegatie a priori geen enkele conclusie kan worden getrokken.42 JANSSENS stelt dat “algemeen wordt aangenomen, dat een delegatie van beslissingsbevoegdheid aan de volgende voorwaarden is onderworpen:

(1) De raad van bestuur kan uitsluitend bevoegdheden delegeren die tot zijn bevoegdheid behoren en hem niet exclusief of specifiek door de wet zijn toegekend43; (2) de statuten mogen een delegatie van beslissingsbevoegdheid niet verbieden; (3) de delegatie moet betrekking hebben op specifiek afgebakende aangelegenheden of types van handelingen; (4) de delegatie moet beperkt zijn in de tijd44 en (5) de raad van bestuur heeft een bijstands- en toezichtsplicht.” 38

B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 684, nr. 1082 en S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 33, nr. 19. Cf. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 26, waar men van mening is dat de bevoegdheidsdelegatie ver kan gaan. 39 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 5, nr. 5. 40 Cass. 6 februari 1953, Pas. 1953, I, 436. 41 Voor een overzicht van de rechtsleer in die zin sinds 1964: zie V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. E KELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 233, nr. 37. 42 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 240, nr. 45. Zie bijvoorbeeld Bergen 16 oktober 1984, Rev.prat.soc. 1985, 48. 43 Bijvoorbeeld de plicht om een jaarrekening neer te leggen (art. 98 W.Venn.), de omzetting van de vennootschap (art. 778 W.Venn.) en de plicht om te antwoorden op vragen van aandeelhouders (art. 540 W.Venn.). Een managementovereenkomst hierover is nietig wegens ongeoorloofdheid van het voorwerp en werpt de aansprakelijkheid van zowel bestuurders als de manager in zijn hoedanigheid van specialist in de strijd. S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 35, nr. 21. Zie infra wat de raad van bestuur betreft. 44 SIMONART bijvoorbeeld meent namelijk dat een in tijd onbeperkte delegatie in zou gaan tegen het principe van vrijheid van handel en nijverheid. V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 241242. Ook de onverzoenbaarheid met bepalingen in het Wetboek van Vennootschappen inzake de bevoegdheidsverdeling van de verschillende organen wordt als reden vermeld. Zie S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 36. Het blijft vaag en onduidelijk wat precies een beperking is in de tijd.

Nicolas Coudeville


20

Deze laatste verplichting betekent volgens JANSSENS dat de raad van bestuur aandacht moet besteden aan een nauwkeurige selectie van bekwame managers, “hen een werkelijke beslissingsbevoegdheid geeft én op een voldoende wijze toezicht en bijstand verleent aan deze managers.” In het licht van specialisering en complexe regulering, gebiedt een deugdelijk bestuur de delegatie van bepaalde materies aan experten.45 Onder meer DE WULF is zelfs van mening dat de raad van bestuur van een enigszins grote vennootschap verplicht is delegaties te verlenen, omdat de coördinatie binnen de onderneming anders zou wankelen en het behalen van de ondernemingsdoeleinden te onzeker zou worden. Daarnaast leidt een zorgvuldige delegatie naar zijn mening tot een betere naleving van fiscale, sociale, sectorale, milieu- en boekhoudgerelateerde regulering. Het bestuur is in principe immers niet strafrechtelijk aansprakelijk voor de schending van regulering, wanneer het een degelijke delegatie heeft verleend.46 Dat bevordert de toewijding van de gedelegeerde manager, die dan met een evenredig groeiende omvang van aansprakelijk te kampen krijgt.

Het toezicht dient op redelijke wijze te geschieden. Een rapporteringsverplichting voor de manager kan vanuit dat oogpunt volstaan. Belangrijk is dat het toezicht aangepast wordt aan de ervaring van de manager, de band met de exploitatievennootschap en eventuele vermoedens van overschrijding van bevoegdheid. De grondslag voor de toezichtsplicht is artikel 1994 BW met betrekking tot de aansprakelijkheid van lasthebbers voor hun gedelegeerden. De rechtsleer maakt een analogieredenering, waardoor deze bepaling ook toepassing vindt bij de delegatie door de raad van bestuur aan de manager. Daarnaast wordt als grondslag ook naar de artikelen 527 en 528 W.Venn. in verband met bestuurdersaansprakelijkheid verwezen.47

Indien aan een manager effectief beperkte opdrachten binnen een vennootschap worden verleend, krijgt deze bepaalde rechten. Zo moet de raad van bestuur hem van voldoende beslissingsbevoegdheid en voldoende middelen voorzien, opdat hij zijn taken naar behoren kan

45

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 110, nr. 23. 46 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 265-266 en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 110, nr. 23. 47 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 111, nr. 25. Zie bijvoorbeeld Cass. 24 juni 1955, Arr.Cass. 1955, 868. Zie ook infra.

Nicolas Coudeville


21

uitvoeren. Bovendien heeft hij recht op instructies en een kader waarbinnen hij zijn functie kan uitoefenen. JANSSENS haalt als voorbeeld de rechtspraak aan die een algemeen directeur de verplichting geeft om de managers van verschillende divisies van de vennootschap te wijzen op de noodzaak om de specifieke regulering van toepassing op de desbetreffende regionale activiteit te respecteren.48 Indien blijkt dat de raad van bestuur deze beginselen niet naleeft, waardoor de manager zijn functie niet kan uitvoeren, dan zal de manager desgevallend niet aansprakelijk worden gesteld voor een fout of nalatigheid. De keerzijde van deze bijstandsverplichting is de controleverplichting voor de raad van bestuur.49

De raad van bestuur is in zekere mate vrij in de keuze van personen aan wie ze delegeert. Bevoegdheden kunnen overgedragen worden aan (1) (leden van) het dagelijks bestuur, (2) (leden van) het directiecomité, (3) werknemers en (4) derden. Niet enkel die derden, maar ook categorieën (1) en (2) kunnen door een managementovereenkomst gebonden zijn.50 Buiten de structuur van de organen kan een beperkte bevoegdheidsoverdracht enkel aan specifieke lasthebbers van de vennootschap worden gedaan. Hiertoe kan de vennootschap geen nieuwe organen oprichten.51 Het verschil tussen organen en loutere lasthebbers is dat de organen de wettelijke spreekbuis zijn van de vennootschap. Organen zijn verder aan specifieke wetsbepalingen onderhevig als een bijzondere vorm van lastgeving. Op grond van een delegatie, bijvoorbeeld via een managementovereenkomst, kan men nooit gelijkgesteld worden aan een orgaan. In tegenstelling tot gewone lasthebbers, moeten organen geen volmacht voorleggen.52

De sanctie voor een ongeoorloofde bevoegdheidsdelegatie is in principe de aansprakelijkheid van de gedelegeerde (manager) zoals een bestuurder en/of de nietigheid van de algemene bevoegdheidsoverdracht op grond van een schending van dwingend recht. SIMONART is zelfs van mening dat het om een absolute nietigheid gaat. Ook de handelingen gesteld in uitvoering van de managementovereenkomst, zijn naar gemeen recht nietig. Ze kunnen, zoals gezegd, wel

48

Corr. Brussel 14 januari 1986, JT 1986, 396. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 110-111, nr. 24. 50 Zie Hoofdstuk 2. 51 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 684, nr. 1082 en S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 33, nr. 19. 52 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 232-234. 49

Nicolas Coudeville


22

bekrachtigd worden door de raad van bestuur. Daarbij kunnen derden te goeder trouw zich beroepen

op

de

leer

van

het

schijnmandaat53,

de

zaakwaarneming54

of

de

vermogensvermeerdering zonder oorzaak55. Hoewel het zelden mogelijk blijkt, omdat de bevoegdheidsregeling meestal een essentieel element van het contract uitmaakt, is het aangewezen om in plaats daarvan de managementovereenkomst gewoon te herleiden tot haar rechtmatige gevolgen. SIMONART maakt hier de bedenking dat die verstrekkende gevolgen onlogisch zijn, aangezien over ieder onderwerp een beperkte delegatie56 aan verschillende gedelegeerden mag plaatsvinden, waarbij de raad van bestuur steeds de controle behoudt. Ze vraagt zich af waarom het dan onmogelijk is om alle beperkte delegaties te combineren in hoofde van één manager, terwijl de raad van bestuur het toezicht behoudt.57 Wat de aansprakelijkheid bij een geldige delegatie aan een manager betreft, zijn enkel schuldeisers bij deze verdeling gebaat. Niet enkel blijft de bestuurdersaansprakelijkheid voor de contracterende bestuurder intact, maar daarbij kan de manager voor de uitoefening van zijn taak strafrechtelijk aansprakelijk zijn en dient hij zijn opdracht, naar gemeen recht, te goeder trouw uit te voeren.58 Het gevolg van een geldige managementovereenkomst is, zoals BEYAERT het formuleert, “dat een beperkt gedeelte van het beleid van de onderneming de facto tijdelijk in handen komt van de manager.”59 Er kan geconcludeerd worden dat de delegatie aan managers slechts mogelijk is door een evenwichtsoefening op een vrij dun koord. De delegatie kan niet ruim zijn, maar hoe meer men ze beperkt, hoe meer het bestaan van de managementovereenkomst als flexibel 53

Door deze theorie uit de rechtspraak en de doctrine kunnen derden te goeder trouw de hun rechten ten aanzien van de schijnvertegenwoordigde, de exploitatievennootschap, behouden. De handeling van de schijnvertegenwoordiger, manager, worden toegerekend aan de schijnvertegenwoordigde onderneming indien (1) de manager schijnbare vertegenwoordigingsmacht had, (2) de derde te goeder trouw was bij het beroep op het schijnmandaat, (3) de handelingen toerekenbaar zijn aan de schijnvertegenwoordiger door een foutieve handeling of een foutief stilzitten van zijn kant en (4) de derde anders schade lijdt. Indien de derde te kwader trouw was, vindt geen toerekening plaats. Indien een andere voorwaarde niet vervuld is, wordt de handeling toegerekend aan de schijvertegenwoordiger-manager. Zie ook Cass. 20 juni 1988, Pas. 1988, I, 1258 en B. TILLEMAN, “Lastgeving” in APR, Deurne, Kluwer, 1997, 233-246. 54 Art 1372 BW e.v. 55 Art 1376 BW e.v. 56 Zie infra. 57 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 238-241 en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 114-115. 58 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 36, nr. 23. 59 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 36, nr. 23.

Nicolas Coudeville


23

managementinstrument wordt bedreigd. Toch lijkt men in de praktijk naar behoren te roeien met de riemen die men heeft.

C. Vergoeding De vergoeding voor de manager is de prijs voor de door hem uitgevoerde opdrachten. Deze prijs kan uiteenlopende vormen aannemen. Het kan gaan om een vast globaal bedrag, dat op geregelde tijdstippen wordt uitgekeerd. Dat kan een uur- of maandtarief zijn, maar ook een vergoeding voor alle door de manager verstrekte diensten. De vergoeding kan daarnaast afhankelijk zijn van de resultaten die de manager heeft bereikt. Een vergoeding door middel van aandelen, warrants of andere effecten is eveneens mogelijk. Indien de manager bezoldigd wordt afhankelijk van de omzet van de onderneming, rijst het gevaar dat hij de omzet kunstmatig zou verhogen ten koste van de vennootschapswinst. Dat geldt des te meer wanneer hij ook bestuurder is.60 In beginsel zijn de partijen wel vrij om de vergoeding te bepalen61, al zal men in geval van winstuitkeringen door een NV rekening moeten houden met artikel 617 W.Venn., dat bepaalt dat geen uitkering mag geschieden indien op de datum van afsluiting van het laatste boekjaar het netto-actief, zoals blijkt uit de jaarrekening, is gedaald of ten gevolge van de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het gestorte of, indien dat hoger is, van het opgevraagde kapitaal, vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd.62 Het spreekt voor zich dat de manager meer zekerheid geniet, indien hij op een andere manier dan via winstuitkering wordt vergoed. Een parallelle bepaling lezen we in artikel 320 W.Venn. omtrent uitkeringen door de BVBA.63 Tot slot kan men er in de managementovereenkomst voor opteren om de manager voordelen in natura toe te kennen. Dat zijn onrechtstreekse voordelen, zoals het gratis ter beschikking stellen van een woning of een wagen. Ze hebben geen wettelijke basis en kunnen naar omstandigheden misbruik van vennootschapsgoederen impliceren.64

60

B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 460, nr. 755. De kwalificatie als lastgeving of aanneming heeft op generlei wijze invloed op die vrijheid. Zie ook infra. 62 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 28, nr. 26 en R. TAS “Uitkeringen aan aandeelhouders en daarmee gelijkgestelde verrichtingen” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht. Zoeken naar oplossingen voor de 21ste eeuw, Kalmthout, Biblo, 1999, (177) 185. Hetzelfde geldt voor een met een uitkering gelijkgestelde verrichting. 63 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 228, nr. 29 64 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 460, nr. 755. 61

Nicolas Coudeville


24

In de praktijk maakt men veelal gebruik van een combinatie van verschillende vergoedingswijzen. Geen enkele wetsbepaling staat dat in de weg. Het gaat meestal om een koppeling van een vaste en een variabele vergoeding of bonus. Die laatste wordt bijvoorbeeld uitgekeerd wanneer bepaalde milestones zijn gehaald. De modaliteiten van de jaarlijkse vergoeding worden gewoonlijk van tijd tot tijd heronderhandeld.65

De manager kan eventueel een vergoeding vragen voor het gebruik van zijn eigen materiaal, zoals telefoon en wagen. In dat geval zal hij dikwijls bewijsstukken aan de vennootschap moeten overleggen. Indien de manager een bestuursmandaat uitoefent, wordt dat recht wel eens gebaseerd op artikel 1999, lid 1 BW, dat bepaalt dat de lastgever de lasthebber de voorschotten en kosten moet vergoeden, die deze tot uitvoering van de lastgeving gedaan heeft. Voor belangrijke kosten wordt dikwijls bepaald dat voorafgaand de toestemming van de vennootschap moet worden bekomen.66

Sinds de wet van 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de banken ﬁnanciële sector67, die kwam in navolging van de Belgische Corporate Governance Code 200968 en die wijzigingen aan het W.Venn. aanbrengt, moeten vennootschappen waarvan de aandelen toegelaten zijn tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en autonome overheidsbedrijven een hele reeks nieuwe verplichtingen naleven betreffende de verloning van uitvoerende bestuurders, leden van het directiecomité, dagelijks bestuurders en andere leiders.69 Dat zijn letterlijk de leden van elk comité anders dan het directiecomité waar de algemene leiding van de vennootschap wordt besproken.70 Het vage karakter van het concept andere leiders vindt haar oorsprong in de wens om tegemoet te komen aan kritiek van de Raad van State waarin een ongelijke behandeling werd gealarmeerd tussen enerzijds de managers die als orgaan fungeren of een soortgelijke functie bekleden en anderzijds zij die louter hoge kaderleden zijn. Onder deze laatste categorie worden personen 65

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 118-119 en V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 228, nr. 29. 66 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 119, nr. 34. 67 BS 23 april 2010. Hierna Wet Deugdelijk Bestuur. 68 Hierna Code 2009. 69 Nieuw art. 96, § 3 W.Venn. 70 Nieuw art. 96, § 3, lid 3 W.Venn.

Nicolas Coudeville


25

begrepen die een gelijkaardig loon of verantwoordelijkheidsniveau genieten. Zij die geen andere

functie

in

de

vennootschap

bekleden

en

gebonden

zijn

via

een

managementovereenkomst zullen hier waarschijnlijk in de meeste gevallen aan onderhevig zijn. In de rechtsleer vreest men voor nieuwe discussies in de toekomst wat betreft vage termen als algemene leiding en elk comité71. De verwijzing naar uitvoerende comités biedt weinig soelaas.72

Wegens haar grote impact op de toestand van veel managers, en dan vooral op hun verloning, is het raadzaam de belangrijkste wijzigingen na de Wet Deugdelijk Bestuur summier op te sommen. Ze zijn steeds van toepassing vanaf boekjaar 2011. Publieke vennootschappen zijn ten eerste verplicht om in hun jaarverslag een verklaring inzake deugdelijk bestuur op te nemen met een aantal vermeldingen zoals een beschrijving van de belangrijkste kenmerken van de interne controle- en risicobeheerssystemen van de vennootschap, in verband met het proces van financiële verslaggeving.73 Het jaarverslag van dergelijke vennootschappen moet verder een remuneratieverslag bevatten over de verloning van uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité, de andere leiders of de personen belast met het dagelijks bestuur. Het verslag moet een aantal vermeldingen bevatten die neerkomen op een bekendmaking van de bezoldiging, de individuele aandelen en de aandelenopties van managers. Voor de hoofdvertegenwoordiger van de uitvoerende bestuurders, de voorzitter van het directiecomité, de hoofdvertegenwoordiger van de andere leiders of de hoofdvertegenwoordiger van de personen belast met het dagelijks bestuur74 dient dat zelfs individueel en gedetailleerd te geschieden.75 Daarnaast moeten publieke vennootschappen een remuneratiecomité oprichten, indien ze aan bepaalde criteria voldoen. De Wet Deugdelijk Bestuur voegt een aantal bepalingen in met betrekking tot de taken van dat remuneratiecomité, de vergadering, de goedkeuring van het remuneratieverslag, analoge voorschriften voor SE‟s en aandelengerelateerde vergoeding76.77

71

En dus niet slechts het comité belast met de hoogste leiding, zoals oorspronkelijk bedoeld. Adv.RvS 6 januari 2009, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2336/001, 58 e.v., MvT, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2336/001, 11 en C. BAYART, Q. HELSEN en P. VAN DEN EYNDE, “Gouden parachutes en Corporate Governance (deel 1)”, NJW, afl. 231, 738-739. 73 Nieuw art. 96, § 2 W.Venn. 74 De wetgever beoogt topmanagers of CEO‟s, wat evenwel geen juridische begrippen zijn. 75 Nieuw art. 96, § 3 W.Venn. 76 Nieuw art 520ter W.Venn. Behoudens andersluidende statutaire bepalingen of uitdrukkelijke goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders, kunnen aandelen pas definitief worden verworven en aandelenopties of alle andere rechten om aandelen te verwerven pas worden uitgeoefend door een bestuurder in een vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een in artikel 4 bedoelde markt na een periode van ten minste drie jaar na de toekenning ervan. Van dit principe kan worden afgeweken. 72

Nicolas Coudeville


26

Ten slotte zijn er nog twee wijzigingen die verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de financiële toestand van managers. Nieuw artikel 520ter, lid 2 W.Venn. bepaalt dat behoudens andersluidende statutaire bepalingen of uitdrukkelijke goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders, ten minste een vierde van de variabele remuneratie voor een uitvoerende bestuurder in een vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, gebaseerd dient te zijn op vooraf vastgelegde en objectief meetbare prestatiecriteria over een periode van minstens twee jaar, en dat ten minste een ander vierde gebaseerd dient te zijn op vooraf vastgelegde en objectief meetbare prestatiecriteria over een periode van minstens drie jaar. Deze bepaling tracht een halt toe te roepen aan de in tijden van crisis zwaar onder vuur liggende excessieve bonussen. De manager kan nu dus nog slechts de helft van de variabele vergoeding voor een bepaald prestatiejaar verwerven op basis van criteria die gemeten worden voor het betrokken prestatiejaar.78

De hierboven besproken personen worden daarenboven onderhevig aan een reeks beperkingen voor vertrekvergoedingen.79 Binnen beursgenoteerde vennootschappen kunnen deze voor uitvoerende bestuurders, leden van het directiecomité, andere leiders of personen belast met het dagelijks bestuur niet meer vrij bepaald worden wanneer de vennootschap hen ontslaat. Het nieuw artikel 554 W.Venn. is aangevuld met zes nieuwe leden, waarvan drie de problematiek van de vertrekvergoeding betreffen.80

Los van de Wet Deugdelijk Bestuur dienen vennootschappen die een publiek beroep op het spaarwezen hebben gedaan zich nog te onderwerpen aan een Corporate Governance Code, zoals de Code 2009, die werkt via een comply or explain systematiek en die, in tegenstelling tot wat de wetgever oorspronkelijk had beoogd, niet parallel loopt met de Wet Deugdelijk bestuur.81 Een uitdieping van de Code 2009 zou ons te ver doen afdwalen.

77

VAN GEEL, C., “Bezoldiging topmanagers in jaarverslag genoteerde vennootschappen”, Jura Nieuws, Mechelen, Kluwer, 28 april 2010, www.jura.be (geconsulteerd op 15 april 2011). 78 VAN GEEL, C., “Bezoldiging topmanagers in jaarverslag genoteerde vennootschappen”, Jura Nieuws, Mechelen, Kluwer, 28 april 2010, www.jura.be (geconsulteerd op 15 april 2011). 79 Dat om de zogenaamde gouden parachutes binnen de perken te houden. 80 Zie C. BAYART et al., “Gouden parachutes en Corporate Governance (deel 1)”, NJW, afl. 231, 742 en VAN GEEL, C., “Bezoldiging topmanagers in jaarverslag genoteerde vennootschappen”, Jura Nieuws, Mechelen, Kluwer, 28 april 2010, www.jura.be (geconsulteerd op 15 april 2011). 81 C. BAYART et al., “Gouden parachutes en Corporate Governance (deel 1)”, NJW, afl. 231, 742-143.

Nicolas Coudeville


27

§ 3. Positie van de manager binnen de onderneming De posities die de manager kan bekleden, worden ingedeeld in een aantal categorieën. Ruw geschetst zijn dat er vijf. De manager kan uiteraard (1) eender welke bijzondere managementfunctie op zich nemen zonder enige andere band met de vennootschap, maar hij kan ook een functie als (2) bestuurder, (3) lid van het directiecomité of (4) lid van het dagelijks bestuur, of meer concreet, gedelegeerd bestuurder82 of algemeen directeur83 van de vennootschap uitoefenen. Tot slot kan hij, indien men een brede definitie hanteert, ook werknemer zijn binnen de onderneming (5).84 De onderverdeling hoeft echter niet tot hokjesdenken te leiden. De functies kunnen gecombineerd worden, althans binnen bepaalde perken.

Buiten de grenzen van die wettelijke mogelijkheden, kan de manager, net als de persoon belast met het dagelijks bestuur, ook een feitelijke bestuurder zijn, wanneer hij louter de facto tussenkomt in de bestuurs- en beslissingsmacht van de vennootschap en op die manier het bestuur beïnvloedt. De evaluatie hiervan is niet eenvoudig. Vier cumulatieve voorwaarden kunnen onderscheiden worden. Ten eerst moet er (1) een gebrek zijn aan een wettelijke of contractuele grondslag, (2) er moeten positieve, actieve daden (3) in volle afhankelijk worden gesteld en het moet gaan om (4) daden van beheer. Adviezen, loutere controle of technische beslissingen zullen hiertoe niet volstaan. Vooral deze laatste voorwaarde is eerder vaag. Als voorbeeld kan het geval aangehaald worden, waarbij door middel van een statutaire bepaling aan de zaakvoerder van een BVBA alle beslissingsbevoegdheid wordt ontnomen en waardoor voor elke belangrijke beslissing de goedkeuring van de vennoten wordt vereist. Deze laatsten riskeren dan als feitelijke bestuurder te worden gekwalificeerd. Geval per geval zal de rechtbank moeten uitmaken of de handelwijze van een manager aan de definitie beantwoordt.85

82

Indien hij binnen de raad van bestuur is aangeduid. Indien hij buiten de raad van bestuur is aangeduid. 84 De manager als werknemer wordt hier niet besproken. 85 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 98100; M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc., 2008-2009, afl. 3, 471, nr. 29 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 61, nr. 90. 83

Nicolas Coudeville


28

§ 4. Economische functies In weerwil van de gevaren, kan de managementovereenkomst economisch bijzonder nuttig zijn. Functies van fiscale en sociaalrechtelijk aard komen later aan bod. Globaal kunnen we waarnemen dat, wat de functies ook zijn, er vaak gestreefd wordt naar een grote vorm van onafhankelijkheid voor de manager. Deze drang wordt echter grotendeels in de kiem gesmoord door uiteenlopende wettelijke bepalingen.86

Via de managementovereenkomst heeft de exploitatievennootschap een adequaat juridisch kader om beroep doen op de meest gespecialiseerde deskundigen die soms zelfs voor verschillende ondernemingen actief zijn. Hoewel het gevaar van herkwalificatie steeds om de hoek loert87, worden de dwingende, voor managers betuttelende bepalingen van de arbeidsovereenkomst zo onschadelijk gemaakt. De toepassingen zijn veelvuldig. De managementovereenkomst laat de onderneming toe op flexibele wijze beroep doen op ervaring, leiderschap en knowhow waaraan ze in een specifieke periode nood heeft. Crisismanagement wordt dikwijls via deze wijze geregeld, maar managers kunnen eveneens worden opgetrommeld om een specifiek product op de markt te brengen, waarvan geen van de bestaande ondernemingstakken of personen kaas heeft gegeten of om de overdracht van een onderneming te vergemakkelijken.88 Het is dan ook zo dat een manager soms zijn ervaring en tijd verdeelt over verschillende ondernemingen.89

Anderzijds

is

de


een

geschikt

apparaat

inzake

ondernemingscoöperatie. In vennootschapsgroepen laten verschillende leden van de groep zich vaak door hetzelfde management leiden om zo dezelfde economische, strategische en politieke koers te varen. Door middel van eenheid van management wordt eenheid binnen de groep gegarandeerd. Aldus worden in de praktijk uiteenlopende overeenkomsten geïmpliceerd zoals de coördinatie van de activiteiten of het overdragen van winsten of verliezen.90 Het hoeft geen 86

V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 219, nr. 13. 87 Zie infra. 88 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 23, nr. 5 en V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 214, nr. 5. 89 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 95. 90 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 214, nr. 5.

Nicolas Coudeville


29

betoog dat de ondernemingsleiding de iure uiteraard steeds bij de organen van de vennootschap ligt, met het bestuursorgaan als juridisch verantwoordelijke.91

De managementovereenkomst is reeds een vaste waarde in het bedrijfsleven. Dergelijke overeenkomst wordt niet enkel met natuurlijke personen als manager gesloten, de tegenpartij is namelijk heel vaak een vennootschap, die dan prestaties levert voor een andere onderneming. Het oprichten van zo een managementvennootschap door de manager biedt voornamelijk voordelen op sociaal- en fiscaalrechtelijk vlak.92

Afdeling 2. Kwalificatie § 1. Algemeen Het is de evidentie zelf dat een analyse van (de rechtsgevolgen van) een rechtsfiguur steeds dient te worden vooraf gegaan door een kwalificatie. De managementovereenkomst vereist net als iedere andere overeenkomst, bij gebreke aan specifieke contractuele bepaling, een suppletieve rechtsgrond. Anderzijds worden clausules in managementovereenkomsten wel eens beheerst door imperatieve bepalingen of regels van openbare orde, niettegenstaande de partijen een andere kwalificatie huldigen. In dat geval is de rechter niet door de in het contract vermelde benaming gebonden en dient hij te weten hoe hij de overeenkomst wel correct kan kwalificeren.93

De speurtocht naar wettelijke bepalingen in verband met de managementovereenkomst zal tot een teleurstellend resultaat leiden. Een wettelijke regeling van deze overeenkomst is namelijk niet voorhanden. We moeten op zoek naar een geschikte kwalificatie in het gemeen recht. SIMONART vindt het geen goed idee om een a priori kwalificatie te ambiëren, aangezien de voorwerpen van het contract erg divers zijn.94 Een voorafgaande analyse van de beslissingsmacht die aan de manager wordt verleend, zal dus steeds noodzakelijk zijn. Hierna 91

S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 23, nr. 5 en S. VAN CROMBRUGGE, Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1994, 93, nr. 124. 92 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 22, nr. 2; zie infra. 93 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 221-222, nr. 16; zie infra. 94 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 222, nr. 17.

Nicolas Coudeville


30

volgen een reeks typecontracten, waarin we de managementovereenkomst kunnen trachten te wringen. Het is maar de vraag in welke mate dat opzet zal slagen en in hoeverre een sui generis benadering misschien eerder aangewezen is.

§ 2. Lastgeving Lastgeving of volmacht is een handeling, waarbij een persoon aan een ander de macht geeft om iets voor de lastgever en in zijn naam te doen.95 De handelingen komen niet terecht in het patrimonium van de lasthebber, maar worden gesteld in naam en voor rekening van de lastgever. Hoewel de wet geen onderscheid maakt, heeft het Hof van Cassatie meermaals bevestigd dat aan de lasthebber slechts de bevoegdheid wordt verleend om rechtshandelingen te stellen.96 Bijgevolg worden materiële handelingen uitgesloten.

Verwant aan lastgeving is de naamlening. Het verschil is dat bij de naamlening geen vertegenwoordiging plaatsvindt. De rechtshandelingen worden hier dus door de lasthebber in eigen naam, maar voor rekening van de lastgever gesteld.97 In de praktijk wordt de naamlening eerder gebruikt wanneer de identiteit van de opdrachtgever geheim dient te blijven. Het gaat dan ook vaak om ontduiking van een zeker wettelijk verbod.98

Artikel 1986 BW stelt dat lastgeving om niet geschiedt, tenzij het tegendeel wordt bedongen. Men kan daarentegen verwachten dat een manager hoe dan ook bezoldigd wordt voor zijn taken en dat dit aspect in het contract nauwkeurig wordt uitgewerkt. De klassieke visie is daarenboven dat in een overeenkomst die hieromtrent stilzwijgend is, bezoldiging weerlegbaar wordt vermoed wanneer de omstandigheden geen twijfel laten omtrent de bedoeling van de partijen. Dat is zo wanneer de lasthebber in de uitoefening van zijn beroep handelt of wanneer het mandaat een commercieel karakter heeft.99 Aangezien de manager steeds een professioneel is, is dat bij de managementovereenkomst steevast het geval. Wanneer het bezoldigd karakter van het mandaat vaststaat of wordt vermoed, maar niet de omvang van het loon, kan die door de 95

Art. 1984, lid 1 BW. C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 357-358; Cass. 25 maart 1993, Arr.Cass. 1993, 328 en Cass. 20 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 156. 97 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 359-360. 98 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 360. 99 Cass. 16 maart 1980, RCJB, 1982, 522-525; C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 361 en C. PAULUS en R. BOES, “Lastgeving” in APR, Gent, Story-Scientia, 1978, 114, nr. 185 en H. DE PAGE EN R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civile belge, V, Les Principaux contrats. Les biens, Brussel, Bruylant, 1975, 356, nr. 395. 96

Nicolas Coudeville


31

rechter worden bepaald, tenzij de wet of de overeenkomst de bepaling van het loon door partijbeslissing toelaat. De rechter zal hier alle omstandigheden in acht nemen, zoals het belang van de geleverde diensten en de gebruiken en gewoonten van de plaats waar de overeenkomst uitgevoerd dient te worden.100 Over het algemeen kan het principe van kosteloosheid van het mandaat al lang niet meer gehandhaafd worden. Volgens DE PAGE is het trouwens een vorm van huur van diensten geworden en helemaal geen loutere vriendendienst meer, zoals in het Romeins recht.101 Toch kan de grens met een functie als bestuurder dun zijn, waardoor het vermoeden van bezoldiging voor managementfuncties het tegendeel aannemelijk maakt. Een vermelding in de overeenkomst lijkt dus aangewezen, voor het geval de overeenkomst aan de lastgevingregels onderhevig zou zijn. In de praktijk gebeurt dat ook steeds.102

Er is een breed draagvlak voor de figuur van de lastgeving weggelegd, wanneer de manager rechtshandelingen dient te stellen. Er kan gedacht worden aan de aankoop van nieuwe machines of gebouwen, de aanwerving of het ontslag van personeel in het kader van herstructurering en rationalisering van het bedrijf of het introduceren van nieuwe boekhoudkundige technieken.103 Zowel bij de lastgeving als bij de naamlening rijst de vraag hoe de onmogelijkheid tot het stellen van materiële handelingen met de eigenschappen van de managementovereenkomst verzoenbaar is. Ondernemingen zijn levende organismen, waarin interne, vaak strategische en bedrijfseconomische beslissingen meestal niets met rechtshandelingen te maken hebben, zoals het uitwerken van een ondernemingsstrategie. De rechtsleer is verdeeld over deze kwalificatie voor de managementovereenkomst. VAN CROMBRUGGE wijst ze resoluut van de hand, omdat lastgeving wezenlijk betrekking heeft op rechtshandelingen. Deze visie hangt nauw samen met zijn overtuiging dat in een managementovereenkomst enkel de operationele leiding van een onderneming aan de manager kan worden toevertrouwd, dewelke doorgaans slechts in geringe mate op rechtshandelingen betrekking heeft.104 FORIERS en SIMONART daarentegen, zien in de lastgeving geen noodzakelijk kwaad. Ze wijzen er op dat deze figuur opportuun is, niet enkel

100

B. TILLEMAN, “Lastgeving” in APR, Deurne, Kluwer, 1997, 109, nr. 201. H. DE PAGE EN R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civile belge, V, Les Principaux contrats. Les biens, Brussel, Bruylant, 1975, 355, nr. 359, litt. A en S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. Herbots et al. (eds.) Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 26, nr. 12. 102 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 27, nr. 12. 103 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 26, nr. 10. 104 S. VAN CROMBRUGGE, Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1985, 123-124, nr. 124. 101

Nicolas Coudeville


32

bij rechtshandelingen, maar ook in zoverre de materiële handelingen waarop het mandaat betrekking heeft, slechts accessoria zijn van de rechtshandelingen die het essentieel voorwerp uitmaken van het desbetreffende takenpakket. Het gaat dan bijvoorbeeld om het garanderen van de bewaring van producten of in navolging van SIMONART, meer toegespitst op management: managementopdrachten die onderhandelingen of het opvolgen van contracten als centraal voorwerp hebben. In de rechtspraak en rechtsleer stelt men dikwijls dat de lastgevingsopdracht van de makelaar zich uitstrekt over het sluiten van compromissen.105 Misschien zouden we deze lijn ook kunnen doortrekken tot de managementovereenkomst. We zien een vervloeiing van de figuur van de lastgeving met het ruimere begrip huur van werk.

§ 3. Aanneming Een kwalificatie met een ietwat breder draagvlak, is de aanneming. In het Burgerlijk Wetboek wordt de aanneming niet omschreven, maar ze wordt wel onder huur van werk gerangschikt. Meestal geeft men de volgende definitie: “De aanneming is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer of de ondernemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om tegen een prijs een werk uit te voeren of een dienst te presteren in volle onafhankelijkheid, d.i. zonder vertegenwoordigingsbevoegdheid en zonder in ondergeschikt verband te staan t.a.v. de opdrachtgever.”106

Het werk of de dienst kan zowel van materiële als intellectuele aard zijn. In tegenstelling tot wat bij de lastgeving geldt, kunnen geen rechtshandelingen worden gesteld in naam en voor rekening van de opdrachtgever. Dat kan wel als accessorium van een werk van materiële of intellectuele aard.107 Het is dus mogelijk dat een opdrachtgever zijn aannemer ook belast met het stellen van bepaalde contracten108 in zijn naam. Het gevaar voor herkwalificatie wordt zo wel reëler. De feitenrechter beslist in concreto.109 105

V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 222, nr. 18 en P.A. FOURIERS “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionaires, agents”, in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Brussel Jeune Barreau, 1990, 34, nrs. 8-9. 106 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 283. 107 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 224, nr. 22. 108 Bijvoorbeeld met bouwondernemers. 109 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 287.

Nicolas Coudeville


33

Concreet toegepast op de managementvennootschap geeft dat het volgende: indien men binnen het kader van de aanneming wil blijven, zal de manager het gros van of zelfs alle handelingen moeten verpakken als loutere adviesverlening of bedrijfsinterne beslissingen. Meestal heeft de overeenkomst ook als voorwerp adviesverlening betreffende een of ander ondernemingsaspect of het uittekenen van ondernemingsplannen en is een kwalificatie als aanneming dus mogelijk. De vergoeding van de aannemer kan drie verschillende vormen aannemen:110 (1) De diensten kunnen tegen een onbepaalde prijs verstrekt worden.111 (2) De diensten kunnen tegen een bepaalde prijs worden verstrekt (forfaitair). (3) De diensten kunnen op bestek gebeuren, waarbij dan een prijslijst wordt opgemaakt.

§ 4. Onderscheid en belang Bij gebrek aan een adequate rechtsfiguur, moeten we genoegen nemen met de hierboven voorgestelde kwalificaties. Zowel de lastgeving als de aanneming komen in de buurt van de vereisten die de managementovereenkomst stelt. De klassieke problematiek ontstaat wanneer de manager zowel rechtshandelingen als materiële en intellectuele handelingen stelt. Welke kwalificatie is dan van toepassing en wat zijn de rechtsgevolgen? In dat kader is het betekenisvol om te anticiperen op een rechterlijk toetsing en derhalve steeds een geschikte concrete kwalificatie voor iedere managementovereenkomst te vinden. Zodoende moeten we de verhouding tussen lastgeving en aanneming onderzoeken.

A. Vertegenwoordigingsbevoegdheid

We hebben reeds vastgesteld dat de kern van het verschil tussen lastgeving en aanneming zich afspeelt op het vlak van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. De lasthebber stelt handelingen in naam en voor rekening van de lastgever en staat onder toezicht, terwijl de aannemer zelfstandig, autonoom en zonder toezicht werkt. Dat brengt met zich mee dat de aannemer het

110

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 133. 111 Bijvoorbeeld een uur- of dagtarief of een deelname in de winst.

Nicolas Coudeville


34

risico draagt voor de schade die hij bij de uitvoering van het werk oploopt, terwijl bij de lastgeving, de lastgever het risico draagt.112

B. Bezoldiging De aanneming is steeds bezoldigd, terwijl de lastgeving in principe onbezoldigd is. De lastgeving wordt als dusdanig ook slechts als wederkerige overeenkomst beschouwd indien ze bezoldigd

is.113

Echter,

hierboven

werd

vermeld

dat

dit

de

facto

bij

de

managementovereenkomst niet het geval is, waardoor de relevantie van vergelijking op dit vlak niet overschat mag worden.

Een afgetekend verschil ligt bij de matigingsbevoegdheid van de rechter. Bij de aanneming kan de prijs door de rechter niet gewijzigd worden, terwijl de bezoldiging bij de lastgeving wel kan verminderd worden tot een billijke vergoeding. De rechter oordeelt soeverein. 114 Deze opvatting die in de rechtspraak vrij systematisch werd toegepast115, wordt in de rechtsleer, daarin geleidelijk gesteund door sommige lagere rechtbanken116, evenzeer reeds meer dan een eeuw consequent bestreden.117 De redenering is dat de wet over matiging met geen woord rept en dat, aangezien de lastgeving al lang geen vriendendienst meer is, de rechter dit schijnkarakter ook helemaal niet meer dient te beschermen. Aangezien de vergoeding nu eerder een loon dan een voordeel is, moet de rechter zich volgens die opvatting afzijdig houden.118 Het lijkt inderdaad zo te zijn dat de rechtspraak een te starre houding aanneemt. Managers zijn beroepslieden. Een matiging van hun vergoeding door de rechter wordt als ongepast ervaren.

112

C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 287. B. TILLEMAN, “Lastgeving”, in APR, Deurne, Kluwer, 1997, 11, nr. 14. 114 P.A. FOURIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionaires, agents”, in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Brussel Jeune Barreau, 1990, 40-45; S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 27, nr. 12 en C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 287. 115 Cass. 6 maart 1980, RCJB, 1982, 534 nr. 11; Cass. 28 november 1889, Pas., 1890, I, 27 en Cass 14 oktober 2002, NJW 2002, 462. 116 Zie bijvoorbeeld Kh. Antwerpen 12 januari 1953, RCJB 1954, 186 en Kh. Luik 18 december 1965, JL 1965-66, 141. 117 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.) Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 27, nr. 12 en C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 401 contra 118 H. DE PAGE EN R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civile belge, V, Les Principaux contrats. Les biens, Brussel, Bruylant, 1975, 429-431, nr. 431. 113

Nicolas Coudeville


35

C. Verliezen Artikel 2000 BW stelt dat de lastgever de lasthebber schadeloos moet stellen voor de verliezen die deze ter gelegenheid van de uitvoering van zijn opdracht geleden heeft, indien hem geen onvoorzichtigheid te wijten is.

Voor de aanneming daarentegen, geldt artikel 1788 BW dat bepaalt dat, ingeval de werkman de stof verstrekt en de zaak op welke wijze ook tenietgaat voordat zij geleverd is, het verlies voor rekening van de werkman komt. Dat geldt niet indien de opdrachtgever in gebreke was om de zaak te ontvangen.119

D. Aansprakelijkheid Indien men de kwalificatie als lastgeving aanhangt, kan de manager contractueel aansprakelijk gesteld worden overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels inzake lastgeving. De lasthebber is aansprakelijk voor de schade die uit het niet uitvoeren van de lastgeving zou kunnen ontstaan.120 Het gaat om een contractuele aansprakelijkheid, waarbij fout, schade en causaal verband moeten bewezen worden. De aansprakelijkheid vindt ook toepassing indien de lasthebber uit de fout geen enkel voordeel heeft gehaald.121 Op grond van artikel 1992, lid 2 BW zal de rechter de aansprakelijkheid strenger beoordelen, wanneer de lasthebber voor zijn opdracht wordt vergoed of wanneer de lastgeving binnen de uitoefening van een beroep valt. In geval van een kosteloze lastgeving geldt een culpa levis in concreto, terwijl bij een bezoldigde lastgeving wordt uitgegaan van een culpa levis in abstracto. Voor managers zal logischerwijze enkel het laatste geval van belang zijn. In principe gaat het om een middelenverbintenis. Met betrekking tot de uitwerking van de lastgeving jegens derden is de essentie de niethoofdelijkheid op grond van artikel 1995 BW. Derden kunnen in principe enkel de lastgever en niet de lasthebber aanspreken, tenzij wanneer de manager buiten zijn opdracht heeft gehandeld en hij de derden niet voldoende heeft ingelicht over die volmacht.122 In dat geval is de lastgever immers niet gebonden is. In theorie kunnen derden desgevallend zowel de onderneming

119

C. PAULUS en R. BOES, “Lastgeving” in APR, Gent, Story-Scientia, 1978, 16, nr. 23. Art. 1991, lid 1 BW. 121 Cass. 17 maart 1864, Pas. 1864, I, 217. 122 Art. 1997 BW. 120

Nicolas Coudeville


36

contractueel, als de manager quasi-delictueel op grond van artikel 1382 BW e.v.123 aanspreken. Dat noemt men coëxistentie van aansprakelijkheid.124 De facto is die coëxistentie sinds de leer van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent125 met haar strenge voorwaarden enkel nog mogelijk indien de wanprestatie van de vennootschap tevens een misdrijf van de manager uitmaakt.126

Ingeval men de managementovereenkomst als aanneming zou kwalificeren, geldt een contractuele aansprakelijkheid van de manager volgens de principes van het aannemingsrecht. Die voegt weinig toe aan het gemeen verbintenissenrecht. De aansprakelijkheid van de manager-aannemer geldt voor iedere slechte of laattijdige uitvoering van de overeenkomst. De opdrachtgever kan dan de aannemer dwingen om de opdracht uit te voeren of gemachtigd worden door de rechter om ze zelf uit te voeren op kosten van de manager.127 De opdrachtgever kan eveneens de ontbinding van de overeenkomst vorderen,128 met eventuele schadevergoeding of opteren voor een buitengerechtelijke ontbinding. Bij gebreke van enige contractuele band met de manager-aannemer, kunnen derden zich tegenover hem enkel beroepen op artikel 1382 BW e.v. Hierbij geldt hetzelfde als wat onder lastgeving werd vermeld in verband met de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. Ook de manager-aannemer is immers een uitvoeringsagent van de opdrachtgevende onderneming.129

Wanneer we beide kwalificaties vergelijken, zien we dat het verschil inzake aansprakelijkheid grotendeels ogenschijnlijk is. Zowel de lasthebber als de aannemer is contractueel aansprakelijk

123

Buitencontractuele aansprakelijkheid veronderstelt een fout, schade en een oorzakelijk verband tussen fout en schade. De fout kan zowel een schending van een wettelijke of reglementaire norm, als een inbreuk op de zorgvuldigheidsnorm zijn. 124 Voor een goed begrip: samenloop is een maat om aan te duiden in hoeverre contractspartijen zich op de regels inzake buitencontractuele aansprakelijkheid kunnen beroepen, terwijl coëxistentie wijst op de mogelijkheid van een schadelijder om met betrekking tot eenzelfde aansprakelijkheidsgenererend feit twee of meer personen aan te spreken. De voorwaarden voor een positief antwoord op de vraag naar coëxistentie kunnen slechts analoog zijn aan die inzake samenloop. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 42-43. Zie ook de aldaar vermelde verwijzingen. 125 Cass. 17 december 1973, Arr.Cass. 1974, 395 en RW 1973-1974, 1597. 126 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 387-390; E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 147-149, nrs. 79-85 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 60-61, nr. 89. 127 Art. 1144 BW. 128 Art. 1184, lid 1 BW. 129 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 298-299; E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 149, nr. 86 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 60-61, nr. 89.

Nicolas Coudeville


37

voor de gebrekkige of niet-uitvoering van de overeenkomst. Beiden moeten de overeenkomst uiteraard te goeder trouw uitvoeren. Artikel 1992,, lid 2 BW is niet alleen vaag en subjectief, het wordt in commerciële contracten de facto niet toegepast. Overigens wordt in de praktijk steeds een vergoeding bedongen in de managementovereenkomst.130

Het onderscheid wordt wel duidelijk wanneer men zich de vraag stelt welke opdrachtgever of lastgever aansprakelijk is. Wanneer er meerdere lastgevers zijn, kunnen die hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden, terwijl dat in het geval van meerdere opdrachtgevers bij de aanneming niet zo is. Het gaat hier echter niet om de aansprakelijkheid van de manager.131

E. Beëindiging In verband met de beëindiging, is het verschil niet gering. Afwijkend van het algemeen verbintenissenrecht, geldt traditioneel voor lastgeving dat elk van beide partijen de overeenkomst probleemloos132 eenzijdig kan beëindigen.133 De lastgever kan dat zelfs ad nutum.134 De lasthebber moet de lastgever in voorkomend geval wel schadeloos stellen.135 Ook deze flexibele beëindiging hangt samen met het karakter van vriendendienst. De partijen kunnen nochtans anders bedingen.136

De aanneming anderzijds, kan enkel door de opdrachtgever eenzijdig beëindigd worden, indien de overeenkomst niets anders bepaalt. De aannemer moet dan wel een prijs ontvangen. Daarenboven moet hij schadeloos gesteld worden voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen. Hij heeft niet alleen recht op een vergoeding voor de gemaakte kosten en de verliezen die hij heeft geleden of damnum emergens, maar ook voor wat hij door de werken had kunnen winnen, lucrum cessans genoemd.137

130

S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 29, nr. 12 en zie ook P. A. ROURIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionaires, agents”, in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Brussel Jeune Barreau, 1990, 35. 131 B. TILLEMAN, “Lastgeving”, in APR, Deurne, Kluwer, 1997, 13, nr. 18. 132 Dit principe is echter niet zo absoluut meer, zoals de leer van het schijnmandaat duidelijk maakt. Zie P. WÉRY, Le droit des contrats: Le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 284, nr. 252, 295, nr. 262, 274, nr. 242 en 303, nr. 274. 133 Art. 2003 en 2007 BW. 134 Art. 2004 BW. 135 Art. 2007 BW. 136 Cass. 13 januari 1938, Pas. 1938, I, 6 en C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 418. 137 Art. 1794 BW en C. BAYART et al., “Gouden parachutes en Corporate Governance (deel 1)”, NJW 2010, afl. 231, 735.

Nicolas Coudeville


38

De lastgeving wordt ook beëindigd door de dood van zowel de lastgever als de lasthebber,138 terwijl enkel de dood van de aannemer een einde maakt aan de aannemingsovereenkomst.139

F. Praktijk Het praktisch belang van het onderscheid dient genuanceerd te worden, aangezien men in de praktijk meestal anticipeert en contractueel van het gros van de suppletieve regels afwijkt. Twintig jaar na de rapportering van dit fenomeen door SIMONART140, geldt het nog evenzeer. BAYART, HELSEN en VAN

DEN

EYNDE zien dat vennootschappen en managers in de praktijk

dikwijls kiezen voor overeenkomsten van onbepaalde duur met relatief eenvoudige ontslagregelingen gebaseerd op arbeidsovereenkomsten. Dat, in combinatie met een uitdrukkelijk ontbindend beding, maakt van de managementovereenkomst een flexibel, hedendaags instrument. Afhankelijk van de macht van beide partijen, kunnen de opzegtermijnen of ontslagvergoedingen soms lang en hoog zijn.141

§ 4. Andere kwalificaties Ter aanvulling dient vermeld te worden dat in de rechtspraak en de doctrine nog een reeks andere kwalificatievormen worden aangereikt, waarvan het belang echter gering is. De rechtsleer kiest namelijk hoofdzakelijk voor lastgeving en aanneming. Achtereenvolgens zullen huur van goederen, vruchtgebruik en de stille vennootschap bondig besproken worden.

A. Huur van een handelsfonds Artikel 1709 BW omschrijft huur van goederen als een contract waarbij de ene partij zich verbindt om de andere het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd, en tegen een bepaalde prijs, die de laatstgenoemde zich verbindt te betalen.

Prima facie is die omschrijving moeilijk met de managementovereenkomst in verband te brengen. De gehuurde zaak kan echter een handelsfonds zijn. In dat geval houdt het verband 138

Art. 2003 BW. Art. 1798 BW. 140 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, TBH 1991, 1045. 141 C. BAYART et al., “Gouden parachutes en Corporate Governance (deel 1)”, NJW 2010, afl. 231, 735-736. 139

Nicolas Coudeville


39

wel steek. Het Hof van Cassatie definieerde handelsfonds als “een verzameling van zaken die opgevat zijn als instrumenten van een commerciële activiteit en niet alleen verschillende elementen die los van elkaar in dit geheel zijn verenigd.”142 Het handelsfonds wordt steeds beschouwd als roerend goed, ook al omvat het onroerende goederen.143 De huur van een handelsfonds als zaak heeft impliciet ook de huur of eerder de tijdelijke overdracht van bestuur en beleid van het handelsfonds aan de huurder-manager tot gevolg. De link met het bestuur van het fonds is in dit verband eerder indirect.144

De redenering komt ietwat vreemd over, aangezien bij de aanneming en zelfs in zekere mate de lastgeving, de manager de verhuurder is (van zijn diensten) in plaats van de huurder. De richtingwijziging van de vergoeding is slechts één van de vele problemen die hierbij kunnen optreden.145

B. Vruchtgebruik Een andere kwalificatie is het vruchtgebruik op aandelen. Vruchtgebruik is het recht om van een zaak waarvan een ander de eigendom heeft, het genot te hebben, zoals de eigenaar zelf, maar onder verplichting om de zaak zelf in stand te houden.146 Het kan zowel op roerende als op onroerende goederen gevestigd worden.147 Vruchtgebruik is een zakelijk recht, dat in tegenstelling tot huur, niet aan de persoon van de vruchtgebruiker gebonden is. Dat betekent onder meer dat de vruchtgebruiker de zaak in de staat neemt waarin ze zich bevindt,148 terwijl de huurder van de verhuurder kan eisen dat de zaak in een goede staat van onderhoud wordt geleverd.149

Toegepast op de managementovereenkomst, kan een vruchtgebruik enerzijds worden gevestigd op een handelsfonds. In de praktijk komt het zelden voor dat de eigenaar van het fonds deze 142

Cass. 4 februari 1954, Pas., 1954, I, 491. Cass. 27 juni 1975, Pas., 1975, I, 1053. 144 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 25, nr. 16 145 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 25, nr. 16 en V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 224, nr. 23. 146 Art. 587 BW. 147 Art. 581 BW. 148 Art. 600 BW. 149 Art. 1720, lid 1 BW en H. De PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Les biens, II, les suretés, I, Brussel, Bruylant, 1953, 155, nr. 190. 143

Nicolas Coudeville


40

aanzienlijke machtsverschuiving duldt. Het zou namelijk betekenen dat hij zichzelf als naakte eigenaar monddood maakt. 150 Anderzijds kan het gaan om vruchtgebruik op aandelen. Dit komt in de praktijk vaker voor. De Belgische wetgever voorziet geen algemene regels voor het een vruchtgebruik op aandelen. 151 Het is dan ook sterk aangewezen om vast te leggen wie de stemgerechtigde is, statutair of via een akkoord tussen blote eigenaar en vruchtgebruiker. Zo niet, kan heel wat discussie ontstaan en hangt het stemrecht vaak af van het voorwerp van de stemming.152 Indien men opteert om de vruchtgebruiker stemrecht te geven, heeft die uiteraard meteen een deel van het beheer van de onderneming in handen. Het vruchtgebruik op aandelen staat dichter bij de managementovereenkomst dan vruchtgebruik op een handelsfonds of huur van goederen, aangezien de overdracht van (een deel van) het beheer niet enkel oorzaak, maar ook gevolg is van het vruchtgebruik.153

C. Stille vennootschap Tot slot zou men de overeenkomst kunnen kwalificeren als een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, waarbij de overdracht van beheer en bestuur aan de manager in een vorm van ondernemingscoöperatie gegoten wordt.

De stille handelsvennootschap is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid waarbij één of meer personen een belang nemen in de verrichtingen van één of meer anderen die in eigen naam optreden.154 Kenmerkend is de aanwezigheid van werkende vennoten en stille vennoten. Die laatsten verstrekken voornamelijk kapitaal en opereren achter de schermen. Dat lijkt interessant maar zal in de praktijk vaak onwenselijk zijn, aangezien de stille vennootschap gelijklopende belangen bij haar vennoten verlangt en aangezien de geheimhouding in dat verband eerder als een last dan als een voordeel wordt ervaren.155 De stille vennootschap leent

150

V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 226, nr. 24-25. 151 Er zijn wel enkele bijzondere regels, zoals art. 641 W. Venn. dat betrekking heeft op de BVBA, de NV die geen beroep doet of heeft gedaan op het spaarwezen en op de Comm.VA. 152 K. KEULEERS, “Aandelen en vruchtgebruik: wie oefent lidmaatschapsrechten uit?”, De Venn 2006, afl. 7, 12-13. 153 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 226, nr. 26. 154 Art. 48 W.Venn. 155 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 25, nr. 6 en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 131, nr. 58.

Nicolas Coudeville


41

zich meer tot een samenwerkingsvorm waarbij ook een managementvennootschap is betrokken.156 Het samenwerkingsverband kan ook openlijker via de maatschap of de tijdelijke vennootschap.157 Hier speelt weliswaar het gemeen verbintenissenrecht weer een grote rol. Beter uitgewerkte en steviger ingeburgerde rechtsfiguren zoals lastgeving en aanneming eisen meer de aandacht op.

D. Praktijk Het praktische belang van de hier besproken kwalificaties moet gerelativeerd worden, aangezien vooral bij huur van goederen en vruchtgebruik de gevolgen nogal onnatuurlijk moeten getransponeerd worden naar de managementovereenkomst. De uiteindelijke kwalificatie zal meestal afhangen van het specifieke voorwerp van de overeenkomst. Dat voorwerp is van uiteenlopende aard is. Lastgeving en aanneming blijven toch de belangrijkste uitvalsbasissen met een breed draagvlak, maar zoals hierboven reeds gesteld, dienen de suppletieve wettelijke regels omwille van verregaande contractualisering meestal niet benut te worden.

§ 5. Gemengde overeenkomst De meerderheid van de managementovereenkomsten bevatten zowel materiële handelingen als rechtshandelingen, waabij de ene niet steeds accessorium van de andere kunnen genoemd worden.158 Lastgeving en aanneming zijn dan ondeelbaar verbonden en gaan op in een groter geheel.159 De vraag rijst door welke kwalificatie de overeenkomst dan zal bepaald worden. Hierover zijn reeds uiteenlopende theorieën geformuleerd in rechtspraak en rechtsleer.

Zo mogelijk moet men beide kwalificaties cumulatief toepassen. Concreet betekent deze cumulatie dat, voor zover uitvoerbaar, op elk deel van de overeenkomst afzonderlijk de kwalificatie van lastgeving of aanneming dient te worden toegepast. Zo niet, dient men volgens

156

Zie infra. S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 25, nr. 6. 158 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 30, nr. 13. 159 C. PAULUS en R. BOES, “Lastgeving” in APR, Gent, Story-Scientia, 1978, 17, nr. 14 en C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 365. 157

Nicolas Coudeville


42

MERCHIERS160 eerst de regels van openbare orde en dwingend recht toe te passen. Men noemt dat de cumulatietheorie.161 Inzake managementovereenkomsten wordt deze theorie, omwille van de scherpe voorwaarden in de praktijk meestal overgeslaan.162

Indien geen dergelijke opsplitsing mogelijk blijkt of indien geen regels van openbare orde of dwingend recht voorhanden zijn, moet men teruggrijpen naar de absorptietheorie. Die leer houdt in dat men voor de hele overeenkomst de kwalificatie dient te hanteren waarvan de verhouding of rechtsbetrekking contractueel overheersend is. De feitenrechter oordeelt hier soeverein over. Hij dient zich niet te laten leiden door de benaming die de partijen aan de overeenkomst

hebben

gegeven.163

SIMONART164

pleit

ervoor

om,

inzake

managementovereenkomsten, voorbij te gaan aan de stap van de cumulatietheorie. De facto geschiedt het reeds zo. Ze komt tot dat besluit door de bedoeling van de partijen in acht te nemen. Zij willen geen overeenkomst met betrekking tot rechtshandelingen én één met betrekking tot materiële en intellectuele handelingen, maar een overeenkomst die het management van de vennootschap (gedeeltelijk) regelt en overdraagt.165

Slechts in laatste instantie, indien geen enkel element overheersend is, wordt ervoor gekozen de overeenkomst als sui generis te kwalificeren. Op die manier worden onder meer contracten met verzekeringstussenpersonen en advocatenovereenkomsten gekwalificeerd. De sui generis overeenkomst wordt in principe niet beheerst door de regels van een bijzondere overeenkomst, maar door het algemeen verbintenissenrecht.166

BEYAERT pleit voor de invoering van één algemeen dienstencontract, met bijzondere bepalingen inzake de vertegenwoordiging voor het geval de dienstverlener rechtshandelingen in naam en

160

Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, 256. C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 365. 162 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 31, nr. 14. 163 C. PAULUS en R. BOES, “Lastgeving” in APR, Gent, Story-Scientia, 1978, 17, nr. 24; C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 365 en S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 30, nr. 13. Zie bijvoorbeeld Cass. 25 juni 1954, Arr.Cass. 1954, 701. 164 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in M. EKELMANS et al., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 227, nr. 28. 165 S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 31, nr. 14. Omdat vertegenwoordiging steeds mogelijk moet zijn, veronderstelt WÉRY dat bepaalde principes van de lastgeving altijd toepasselijk zijn, indien er sprake is van rechtshandelingen met andere rechtssubjecten. P. WÉRY, Le droit des contrats: Le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 106, nr. 48. 166 B. TILLEMAN, “Lastgeving”, in APR, Deurne, Kluwer, 1997, 14, nr. 20. 161

Nicolas Coudeville


43

voor rekening van de dienstengenieter dient te stellen.167 Op deze manier zou de wetgever inderdaad tegemoet kunnen komen aan de vraag naar flexibiliteit van contracten door de ondernemingswereld. Er zouden dan bijzonderheden kunnen gelden voor verschillende typecontracten, zoals de consultancy-, maar ook de managementovereenkomst.

Afdeling 3. Het einde van de overeenkomst De managementovereenkomst kan op verschillende manieren tot een einde komen. Op grond van de wilsautonomie kan de overeenkomst in onderling overleg door de partijen beëindigd worden. Dat kan eventueel ook eenzijdig door een partij gebeuren. De bijzonderheden met betrekking tot deze optie zijn afhankelijk van de kwalificatie van de overeenkomst.168 Indien ze werd aangegaan voor een bepaalde duur, wordt door het verstrijken van de duur een einde gesteld aan de overeenkomst, behoudens stilzwijgende of uitdrukkelijke verlenging. Als de overeenkomst betrekking heeft op een bepaalde opdracht, komt er een einde aan, wanneer de opdracht volbracht is. Deze mogelijkheden geven over het algemeen geen aanleiding tot problemen of betwistingen. Het einde van de overeenkomst volgt hier ook niet uit een conflictsituatie.169

Andere gevallen die het einde van de overeenkomst in de hand kunnen werken zijn overmacht, toeval een vreemde oorzaak. De overeenkomst kan ook ontbonden worden op grond van een contractuele wanprestatie van één van de partijen. Indien niet voldaan is aan de geldigheidsvereisten, kan de nietigheid over de overeenkomst worden uitgesproken. Deze gronden verdienen een woord uitleg.

Tot slot moet nog verwezen worden naar Hoofdstuk 2, waar het geval aan bod komt waarbij de manager tevens bestuurder is en als bestuurder ontslaan wordt. Hoofdstuk 3 handelt over de clausules die men met betrekking tot de beëindiging in het contract kan opnemen.

167

S. BEYAERT, “De managementovereenkomst” in J.H. HERBOTS et al. (eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 31, nr. 15 en F. GLANSDORFF, “Les contrats de service: notion et qualifications” in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Brussel, Jeune Barreau, 1990, 20-22. 168 Zie supra. 169 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 149-155, nrs. 87-98.

Nicolas Coudeville


44

§ 1. Nietigheid De nietigheid is de sanctie die door de rechter kan of, in geval van absolute nietigheid, moet uitgesproken worden indien één of meer geldigheidsvoorwaarde(n) van artikel 1108 BW niet vervuld is. Ze heeft terugwerkende kracht.

Om te beginnen is de toestemming van beide partijen vereist. De nietigheid die volgt uit een gebrek aan de toestemming is relatief en kan door de rechter niet ambtshalve worden uitgesproken. Er moet wilsovereenstemming zijn. Deze kan worden aangetast door dwaling, bedrog of geweld. De laatste twee wilsgebreken liggen niet meteen voor de hand in het kader van de managementvennootschap. Artikel 1110 BW bepaalt dat de dwaling betrekking moet hebben op de zelfstandigheid van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt, om aanleiding te geven tot nietigheid. De dwaling moet ook steeds verschoonbaar zijn. Dat betekent dat een normaal en redelijk persoon geplaatst in dezelfde omstandigheden de dwaling ook zou begaan. Aangezien bij een managementovereenkomst beide partijen professionelen zijn, is de verschoonbaarheid niet eenvoudig aan te tonen. Een opdrachtgever wordt bijvoorbeeld geacht referenties in verband met ervaring en kennis op een CV van een kandidaat-manager te controleren. De kans op een succesvol beroep op dwaling is groter wanneer het om een intuitu personae overeenkomst gaat. In dat geval is de persoon van de manager voor de opdrachtgever immers een essentieel element van de overeenkomst. De managementovereenkomst kan onder omstandigheden nietig verklaard worden op grond van een dwaling betreffende de persoon, wanneer de overeenkomst werd afgesloten omdat de opdrachtgever dacht dat de manager over bepaalde kennis of ervaring beschikte, terwijl dat achteraf niet zo bleek te zijn. De managementovereenkomst wordt inderdaad in de meeste gevallen intuitu personae aangegaan. In het andere geval moet men nagaan welk belang het betrokken element had in hoofde van één van de partijen en of dit ook door de andere partij geweten was. Concreet moet men verifiëren of de overeenkomst ook zonder de dwaling zou zijn afgesloten. Tot slot is dwaling over de aard van de overeenkomst denkbaar. Deze vorm vindt bijvoorbeeld toepassing wanneer de manager dacht een werkelijke managementovereenkomst

te

hebben

onderschreven

en

dus

over

wekelijke

beslissingsbevoegdheid te beschikken, terwijl de opdrachtgever enkel zijn advies wenste in te

Nicolas Coudeville


45

winnen. Dat wordt een verhinderende dwaling genoemd, aangezien de partijen een andere wil hebben.170

Bovendien moeten de partijen bij de overeenkomst handelingsbekwaam zijn. Onbekwaamheid lijkt me in het kader van de managementovereenkomst niet realistisch.

De laatste twee geldigheidsvereisten van artikel 1108 BW zijn een bepaald voorwerp en een geoorloofde oorzaak. Het voorwerp van de overeenkomst is het concrete rechtsgevolg dat de partijen beogen. Het moet bepaald of op grond van artikel 1129 BW bepaalbaar zijn. Het moet tevens geoorloofd en in de handel zijn, zoals artikel 1128 BW voorschrijft. De keerzijde van het voorwerp is de oorzaak. Het gaat namelijk om het voordeel dat ieder van de partijen voor zich heeft bedongen of anders gezegd, het voorwerp van de verbintenis van de tegenpartij. Wat de opdrachtgevende onderneming betreft gaat het om de managementdiensten en voor de manager is het de vergoeding. Artikel 1131 BW bepaalt dat de oorzaak moet bestaan en dat ze geoorloofd moet zijn.171

Wanneer de nietigheid wordt gevorderd op grond van een gebrek aan één of meerdere van die geldigheidsvereisten, beschikt de rechter over verschillende mogelijkheden. Hij kan de nietigheid uitspreken van de betrokken verbintenis of van de hele overeenkomst. Indien het gebrek aan de openbare orde raakt, is hij hiertoe zelfs ambtshalve gehouden. De rechter kan de nietigheid eventueel beperken tot een bepaalde clausule, tenminste indien er geen onlosmakelijke band bestaat tussen het beding en de managementovereenkomst. Omdat de nietigheid terugwerkende kracht heeft, wist ze alle gevolgen van de vernietigde overeenkomst. Omdat de gevolgen soms verregaand zijn, kan de rechter de sanctie beperken tot matiging of reductie van het ongeldige beding. De rechter kan eventueel zelfs het vernietigde rechtshandeling vervangen door een geldige rechtshandeling. Die laatste moet dan wel tegemoetkomen aan de uitdrukkelijke wil van de partijen.172

170

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 150-151, nr. 90. 171 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 151-152, nr. 92. 172 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 152, nr. 93. Zie infra met betrekking tot schadebedingen bij niet-concurrentie- en confidentialiteitsclausules.

Nicolas Coudeville


46

§ 2. Ontbinding Net zoals de nietigheid en in tegenstelling tot de verbreking of opzegging, heeft de ontbinding terugwerkende kracht. Ook de gevolgen hiervan kunnen worden gematigd. Op die manier worden forfaitaire schadevergoedingen voor de overtreding van een bepaald beding soms teruggebracht tot wat de rechter acht normale proporties te zijn.173 Het verschil met de nietigheid ligt in het feit dat hier geen gebrek is aan de geldigheidsvereisten, maar wel dat er tijdens de uitvoering van de overeenkomst sprake is van een wanprestatie van één van de partijen.

Ook de ontbinding dient uitgesproken te worden door de rechter. De grondslag is artikel 1184 BW dat bepaalt dat de ontbindende voorwaarde steeds inbegrepen is in wederkerige overeenkomsten, voor het geval dat één van beide partijen haar verbintenis niet nakomt. De in gebreke blijvende partij moet in dat geval wel ernstig tekortkomen aan één van haar verplichtingen.

Bovendien wordt soms een uitdrukkelijk ontbindend beding in de managementovereenkomst opgenomen. Men kan aldus bedingen dat de overeenkomst door de ene of de andere partij kan worden beëindigd zonder ingebrekestelling, wanneer zich één of meerdere nader bepaalde omstandigheden voordoen. Dat kan bijvoorbeeld de schending van een concurrentiebeding174 zijn. De rechter moet dan de ontbinding niet uitspreken, maar kan wel a posteriori controle uitvoeren, bijvoorbeeld wanneer een partij de ontbinding betwist.175

§ 3. Vreemde oorzaak en overmacht Een geval dat tot frustratie leidt, is dat waarbij de overeenkomst niet kan uitgevoerd worden door een omstandigheid vreemd aan de wil van de partijen, een externe factor. Indien de onmogelijkheid tot uitvoeren van de managementovereenkomst tijdelijk is, kan dat de schorsing van de uitvoering teweegbrengen. Indien ze blijvend is, kan de onuitvoerbaarheid eventueel een

173

Zie infra met betrekking tot schadebedingen bij niet-concurrentie- en confidentialiteitsclausules. Zie infra. 175 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 153, nr. 95-96. 174

Nicolas Coudeville


47

einde stellen aan de overeenkomst. Het overlijden of de langdurige ziekte van de manager zijn hier de beste illustraties van. De partijen kunnen evenwel anders bedingen.176

Die factor kan enerzijds een persoon zijn, een individuele derde die een handeling stelt waarop de schuldenaar van de verbintenis geen vat heeft en waarbij hij de handeling ook niet kon voorzien. Dergelijke vreemde oorzaak moet een “onoverkomelijk beletsel” uitmaken voor het nakomen van de verbintenis.177 De schuldenaar moet de vreemde oorzaak die uit het geheel van omstandigheden blijkt, bewijzen, evenals dat die aan hem niet toerekenbaar is. In dat geval vervalt zijn schuld.

Overmacht anderzijds is een voorval dat zich buiten elk aanwijsbaar menselijk handelen om voordoet. De omstandigheid moet onvoorzienbaar en onvermijdbaar zijn en moet buiten de controle van de partijen voorkomen. Een voorbeeld is ziekte.178

176

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 154-155, nr. 98. 177 Cass. 9 december 1976, Arr.Cass. 1977, 404; Cass. 9 oktober 1986, RW 1987-1988, 778 en Cass. 15 juni 1995, RW 1995-1996, 754. 178 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 154-155, nr. 98.

Nicolas Coudeville


48

Hoofdstuk 2. Raakvlakken van de overeenkomst De

flexibiliteit

die

de


omwille

van

uiteenlopende

managementprestaties zou moeten typeren, wordt langs alle kanten getemperd. Niet enkel het fiscaal en het sociaal recht, maar ook het vennootschapsrecht doet zijn duit in het zakje. Er zijn namelijk een aantal voor partijen weinig welkome voorschriften, die bij het sluiten van de overeenkomst in acht moeten genomen worden. Enkele belangrijke zaken met betrekking tot afbakening komen hieronder aan bod. We kunnen die de externe aspecten van de managementovereenkomst noemen.

De

rechtsleer

lijkt

de

problematiek

van

het

raakvlak

tussen

management-

en

arbeidsovereenkomst als hoeksteen van de afbakeningssystematisering te bestempelen. De manager kan met de exploitatievennootschap verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst. Omdat zowel manager als opdrachtgever dan integraal aan het sociaal recht onderworpen worden, zijn de gevolgen aanzienlijk. In principe kunnen we dan nog moeilijk van een managementovereenkomst spreken. Dat aspect behoort niet tot het bestek van de onderzoeksvraag, maar vormt er wel de uitvalsbasis voor.

Het gros van de vennootschapsrechtelijke problemen doet zich in de praktijk voor wanneer de manager niet alleen door een managementovereenkomst is gebonden, maar eveneens een functie in het kader van een orgaan van de vennootschap bekleedt. Bestuurders trachten al te vaak te ontsnappen aan hun broos statuut door middel van een managementovereenkomst. De manager kan in principe lid zijn, zowel van de raad van bestuur, van het dagelijks bestuur, als van het directiecomité. De vraag rijst als en op welke wijze een functie als vennootschapsmandataris compatibel is met een functie als manager.

Afdeling 1. De werknemer als orgaan Omwille van de verstrekkende gevolgen179 werden in de rechtsleer al veel inktpatronen aan deze problematiek besteed. Voor een goed begrip is een beknopte uiteenzetting aangwezen.

179

Zie Hoofdstuk 5.

Nicolas Coudeville


49

Het lijdt geen twijfel dat managers eerder hoofdarbeid dan handarbeid uitvoeren. In verband met

arbeidsovereenkomsten

moeten

we

ons

dus

toespitsen

op

artikel

3

arbeidsovereenkomstenwet, dat stelt dat de arbeidsovereenkomst voor bedienden de overeenkomst is waarbij een werknemer, de bediende, zich verbindt, tegen loon, onder gezag, (...) van een werkgever in hoofdzaak hoofdarbeid te verrichten. Vooral het element gezag is in dit verband van belang.

In tegenstelling tot de Nederlandse meerderheidsopvatting, neemt men in België consequent aan dat een functie als bestuurder als zodanig niet in het kader van een arbeidsovereenkomst kan uitgeoefend worden, aangezien de bestuurder zelfstandig, als vertegenwoordiger, dient te handelen, ter vrijwaring van het vennootschapsbelang. Een arbeidsovereenkomst is tevens niet met ad nutum herroepbaarheid van het bestuursmandaat te verzoenen, vermits artikel 82 arbeidsovereenkomstenwet een verplichte opzeggingsvergoeding of termijn voorschrijft en artikel 32 arbeidsovereenkomstenwet anderzijds slecht in de gemeenrechtelijke wijzen van beëindiging een optie ziet.180 Men neemt aan dat individuele bestuurders evenmin onderhevig zijn aan gezag van de algemene vergadering, hoewel die de bevoegdheid geniet om bestuurders te benoemen, te ontslaan en van hen rekenschap ontvangt.181 De afwezigheid van een gezagsrelatie geldt niet per se voor dagelijks bestuurders.182 De presumptie in verband met bestuurders gaat evenmin op voor leden van het directiecomité. De reden is dat de functie van dagelijks bestuurders of de bevoegdheidsoverdracht van de bestuurders aan een directiecomité geen betrekking kan hebben op de essentie van het bestuur. Daarnaast zijn personen belast met het dagelijks bestuur en leden van het directiecomité niet ad nutum afzetbaar.183 Gezag kan worden uitgeoefend door een orgaan of aangestelde van de

180

B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 533, nr. 870; W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 860; B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 479 en S. DE DIER, “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 655. Zie ook infra. 181 S. DE DIER, “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 654. 182 S.J. NUDELHOLE, “Délégation à la gestion journalière de la société anonyme et contrat d‟emploi” (noot onder Cass. 22 januari 1981), RCJB 1981, 520 en B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 485. 183 W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 861-862.

Nicolas Coudeville


50

vennootschap of een bestuurder.184 Het onderscheid tussen enerzijds bestuur en anderzijds dagelijks bestuur en directiecomité is dus van vitaal belang.185 Een cumulatie186 van bestuursfunctie enerzijds en werknemerstatuut anderzijds kan daarentegen wel rechtsgeldig tot stand komen. De grondslag is een arrest van Hof van Cassatie van 28 mei 1984 waarin erkend wordt dat bestuurders die prestaties leveren voor een vennootschap, dat niet noodzakelijk binnen het bestek van hun vennootschapsrechtelijk mandaat moeten doen. Zowel als werknemer, als in de hoedanigheid van zelfstandig dienstverlener kunnen zij operationele activiteiten verrichten.187 De rechtspraak onderscheidt hiertoe twee voorwaarden: (1) er moet een gezagsverhouding bestaan tussen de bestuurder en de vennootschap en (2) er moet sprake zijn van een dualiteit van functies of anders gesteld, de bestuurder moet naast zijn bestuursmandaat van dat bestuursmandaat onderscheiden taken onder gezag uitvoeren.188 De aard van deze taken loopt sterk uiteen, gaande van techniek tot financiën.189 Een persoon belast met het dagelijks bestuurder of een lid van het directiecomité kan zijn functie a fortiori met een arbeidsovereenkomst cumuleren. De strikte voorwaarden gelden dan niet of in mindere mate. Zoals hierboven aangegeven, staat het begrip gezag centraal. Het is de formele voorwaarde voor cumulatie van bestuursmandaat met arbeidsovereenkomst. De wettelijke lacune betreffende gezag werd door rechtspraak en rechtsleer opgevuld. Het gaat om het aanbieden van diensten in ondergeschiktheid verband, waarover de rechter in concreto dient te oordelen. Bij het dagelijks bestuur zal men dus moeten nagaan in welke mate er autonomie is. De kwalificatie door de partijen is voor de rechter niet bindend.190

Afdeling 2. De manager als orgaan Deze afdeling heeft als doel na te gaan welke de grenzen zijn tussen de functie als manager en de functie als orgaan van de exploitatievennootschap, wanneer die zich vereenzelvigen in één en dezelfde persoon. Anders gesteld: in welke mate kan een manager de verhouding tot de 184

B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 485. 185 Zie Afdeling 2 § 1. 186 De bestuursfunctie wordt dan niet als zodanig in het kader van een arbeidsovereenkomst uitgevoerd. 187 Cass. 28 mei 1984, RW 1984-1985, 333. Waarschijnlijk is dit de grondslag voor het standpunt-VAN CROMBRUGGE. 188 De dualiteitsvoorwaarde komt in Afdeling 2 uitgebreid aan bod. 189 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 486. 190 Zie infra.

Nicolas Coudeville


51

werkvennootschap in een managementovereenkomst contractualiseren of geldig cumuleren met een functie als orgaan in dezelfde vennootschap? Zo ja, welke zijn dan de voorwaarden en de gevolgen? Om tot een poging tot antwoord op deze vraag te komen, dienen we eerst een analyse te maken van de rechtsverhouding tussen de organen en de vennootschap zelf.

§ 1. Het begrip orgaan Aangezien rechtspersonen slechts kunnen handelen via natuurlijke personen, bestaat de notie organieke vertegenwoordiging. Organen zijn natuurlijke personen die op bestendige wijze een rechtspersoon vertegenwoordigen ten aanzien van derden. De organen liggen besloten in de organisatie van de rechtspersoon en dat is meteen één van de belangrijke verschillen met de lastgeving. Indien het orgaan binnen de perken van zijn bevoegdheid handelt, valt het ten opzichte van derden samen met de rechtspersoon.191 Bestuurders van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid moeten dan ook geen volmacht voorleggen ter legitimatie van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid. Deze bevoegdheid volgt namelijk uit de bekendmaking van de benoeming.192

Organieke vertegenwoordiging moet onderscheiden worden van de interne rechtsverhouding tussen de vennootschap en het wettelijk orgaan, de werkelijke bestuursfunctie. 193 Van de bestuurders, dagelijks bestuurders, leden van het directiecomité (in een NV), besturende vennoten, vereffenaars, algemene vergadering en commissarissen, zullen hier in het kader van de managementovereenkomst slechts de eerste drie categorieën besproken worden.

Principieel is op het vlak van de organen de beslissingsgerechtigde tevens vertegenwoordiger. Het vennootschapsrecht voorziet echter in een aantal uitzonderingen. Ten eerste kan het directiecomité of het dagelijks bestuur zelf over vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikken. Bovendien kan men in de statuten van de NV een één- of meerhandtekeningsclausule voorzien, waardoor aan één of meer bestuurders194 of leden van het directiecomité195 organieke vertegenwoordigingsmacht wordt verleend. Kwalitatieve of kwantitatieve beperkingen op 191

Cass. 31 mei 1057, Rev.prat.soc. 1957, 289 en B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 533, nr. 870. 192 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 542, nr. 882. 193 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 483. 194 Art. 522, § 2 W.Venn. 195 Art. 524bis, lid 3 W.Venn.

Nicolas Coudeville


52

dergelijke bedingen zijn niet tegenstelbaar aan derden. Een voorbeeld maakt dat duidelijk: indien een bestuurder van een vennootschap gespecialiseerd in de verkoop van software in een éénhandtekeningsclausule bevoegd wordt gemaakt om software aan te kopen tot 25.000 EUR per week, verhindert dat niet dat die vennootschap verbonden is door de rechtshandeling waarbij de bestuurder in één week voor 30.000 EUR software aankoopt. Dat zegt echter niets over de interne aansprakelijkheid van die persoon.196

Een voorbehoud geformuleerd worden. Aangezien een managementovereenkomst meestal door de grote ondernemingen wordt afgesloten, is de opdrachtgevende partij meestal een NV. Hoewel dit niet steeds het geval is, zal deze kwestie voornamelijk in het kader van de NV worden

bestudeerd.

Enkel

significante

afwijkingen

in

de

schoot

van

andere

vennootschapsvormen zullen vermeld worden.

§ 3. De belangrijkste organen A. Bestuur Vooreerst moeten we hoogte krijgen van de notie bestuur. Bestuurders worden benoemd in de oprichtingsakte, via een besluit van de vennoten en/of de algemene vergadering of via coöptatie door leden van de raad van bestuur.197 In tegenstelling tot wat bij andere vennootschappen geldt, is het wettelijke principe bij de NV dat de bestuurders niet individueel, maar samen, als college een orgaan van vertegenwoordiging vormen.198 Wie handelt op grond van een delegatie van de bestuurders, is geen orgaan, maar een lasthebber. Indien de bestuurder een rechtspersoon is, dient deze een vaste vertegenwoordiger aan te duiden, die bevoegd is om te handelen in naam en voor rekening van de bestuurder-rechtspersoon.199

De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap, behoudens die waarvoor volgens de wet

196

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 7, nr. 7. 197 Art 518, § 2 W.Venn en art. 519 W.Venn voor de NV. Voor de andere vennootschappen gelden gelijkaardige bepalingen, met uitzondering van het coöptatierecht, dat in de andere vennootschappen eventueel statutair kan worden voorzien. Zie B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 171-172, nrs. 279281.. 198 Art. 521, lid 1 W.Venn. 199 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 534, nr. 871.

Nicolas Coudeville


53

alleen de algemene vergadering bevoegd is.200 Men zegt dat de het bestuur over volheid van bevoegdheid beschikt. Enige nuance is geboden. De bevoegdheden van de raad van bestuur kunnen door de statuten worden beperkt. Zodanige beperking kan, evenmin als de eventuele verdeling van de taken door de bestuurders overeengekomen aan derden worden tegengeworpen, ook al is die beperking of verdeling openbaar gemaakt.201 De raad van bestuur kan in zijn midden en onder zijn aansprakelijkheid een of meer adviserende comités oprichtten. Hij omschrijft hun samenstelling en hun opdrachten.202

Ook de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt wettelijk geregeld. De raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap jegens derden en in rechte als eiser of als verweerder. De statuten kunnen echter aan een of meer bestuurders bevoegdheid verlenen om alleen of gezamenlijk de vennootschap te vertegenwoordigen. Zodanige bepaling kan aan derden worden tegengeworpen. De statuten kunnen aan deze bevoegdheid beperkingen aanbrengen, maar die kunnen, evenmin als de eventuele verdeling van de taken door de bestuurders overeengekomen, niet aan derden worden tegengeworpen, ook al is de beperking of de verdeling openbaar gemaakt.203

B. Dagelijks bestuur In de NV en Comm.VA204 is het dagelijks bestuur een facultatief orgaan van wettelijke vertegenwoordiging. De leden hebben ofwel individueel, ofwel als college beslissingsmacht. 205 Hun benoeming geschiedt ofwel door de algemene vergadering ofwel door de raad van bestuur. Ook andere vennootschappen kunnen een orgaan van dagelijks bestuur oprichten, maar daar moeten de statuten in voorzien.206

Het dagelijks bestuur van de NV, alsook de vertegenwoordiging van die vennootschap wat dat bestuur aangaat, mogen worden opgedragen aan een of meer personen, al dan niet aandeelhouders, die alleen of gezamenlijk optreden. Hun benoeming, ontslag en bevoegdheid worden geregeld bij de statuten. Beperkingen aan hun vertegenwoordigingsbevoegdheid ten 200

Art. 522, § 1, lid 1 W.Venn. Art. 522, § 1, lid 2 W.Venn. 202 Art. 522, § 1, lid 3 W.Venn. 203 Art. 522, § 2 W.Venn. 204 In de BVBA daarentegen kan men naar de algemene opvatting geen dagelijks bestuur inrichten. 205 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 536, nr. 874. 206 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 476. 201

Nicolas Coudeville


54

aanzien van het dagelijks bestuur kunnen aan derden echter niet worden tegengeworpen, zelfs indien ze openbaar zijn gemaakt. De bepaling dat het dagelijks bestuur wordt opgedragen aan een of meer personen die alleen of gezamenlijk optreden, kan aan derden worden tegengeworpen onder de voorwaarden bepaald in artikel 76 W.Venn.207

De dagelijks bestuurder(s) kan/kunnen zowel buiten als binnen de raad van bestuur aangeduid worden. In het eerste geval spreekt men van algemeen directeur of directeur-generaal. In het andere geval gaat het om een gedelegeerd bestuurder. Deze laatste categorie is echter nutteloos, wanneer de statuten aan één of meer bestuurders de bevoegdheid verlenen om de vennootschap alleen of gezamenlijk te vertegenwoordigen.208 De wet bevat geen definitie van wat we onder dagelijks bestuur moeten verstaan.209 Het Hof van Cassatie heeft reeds geoordeeld dat het dagelijks bestuur betrekking heeft op handelingen en verrichtingen “die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, of op de behoeften die om reden zowel van het minder belang dat ze vertonen, als van de noodzakelijkheid van een spoedige oplossing te treffen, de tussenkomst van de raad van bestuur niet rechtvaardigen.”210

Het dagelijks leven van de vennootschap omvat bijvoorbeeld het in ontvangst nemen van (kleine) regelmatig terugkomende uitgaven.211 Handelingen van gering belang zijn handelingen met een beperkte invloed op de activiteit en de financiële toestand van de vennootschap, zoals sponsoring voor een beperkt bedrag. Onder behoeften die een spoedige oplossing vereisen worden alle hoogdringende beslissingen verstaan, waarvan uitstel schadelijk zou zijn voor de

207

Art. 525 W.Venn. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 575-588, nrs. 925-942. 209 Traditioneel nam de rechtsleer aan dat de vraag of de kwestieuze handeling of beslissing al dan niet een ernstig aansprakelijkheidsrisico voor de vennootschap meebrengt een belangrijke toetssteen was. W. GOOSSENS en B. CAFMEYER, “Bevoegdheden dagelijks bestuurder beperkt door het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 26 februari 2009), RW 2009-2010, 1131. 210 Cass. 17 september 1968, Arr.Cass. 1969, 60 en Cass. 21 februari 2000, Arr.Cass. 2000, 463. Zie ook B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 477. 211 Rb. Namen 30 september 1985, RRD 1985, 342. 208

Nicolas Coudeville


55

vennootschap, zoals het ontslag van een werknemer om dringende reden212 of dringende herstellingen aan het onroerend goed van de vennootschap.213 In de heersende rechtsleer ging men ervan uit dat de definitie van het Hof van Cassatie te beperkend was, ook al interpreteerde men beide voorwaarden alternatief.214 In essentie zijn de krachtlijnen dat het dagelijks bestuur bevoegd is voor de uitvoering van de besluiten van de raad van bestuur, maar dat het daarnaast zowel op intern, als op extern vlak een zekere autonomie geniet, die in ruime mate afhankelijk is van de betreffende vennootschap en haar activiteiten. De aankoop van roerende goederen is bijvoorbeeld een handeling van dagelijks bestuur in een immobiliënvennootschap, maar bij andere vennootschappen waarschijnlijk niet.215 Na enige controverse heeft hetzelfde Hof in een arrest van 26 februari 2009216 de duimschroeven aangespand door te beslissen dat beide voorwaarden cumulatief217 moeten in acht genomen worden.218 In casu werd geoordeeld dat het indienen van een bezwaarschrift in belastingszaken, gelet op de omvang van de activiteiten, een gering belang had, maar dat werd nagelaten te bewijzen dat die indiening een zo snelle beslissing vereiste dat niet op een vergadering van de raad van bestuur kon worden gewacht, met als gevolg dat het niet ging om een handeling van dagelijks bestuur. De consequentie is dat het dagelijks bestuur enkel nog bevoegd is voor niet-courante handelingen van ondergeschikt belang, wanneer deze ook dringend zijn. De rechtszekerheid en de band met de praktijk zijn hier niet bij gebaat, aangezien de roep van dagelijks bestuurders om zich in te laten met de strategie van de onderneming, steeds groter wordt.219 Het arrest betekent een beperking van de bevoegdheid van het dagelijks bestuur, waardoor in veel meer 212

Arbh. Gent 16 december 1994, AJT 1995-1996, 348, noot B. TILLEMAN. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 113. 214 Handelingen nodig voor het dagelijks leven van de vennootschap enerzijds en handelingen die omwille van hun gering belang of hun spoedig karakter de tussenkomst van het dagelijks bestuur rechtvaardigen anderzijds. 215 W. GOOSSENS en B. CAFMEYER, “Bevoegdheden dagelijks bestuurder beperkt door het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 26 februari 2009), RW 2009-2010, 1130-1132 en de aldaar aangehaalde rechtsleer. 216 Cass. 26 februari 2009, TRV, 2009, afl. 5, 448, noot C. CLOTTENS. 217 Handelingen nodig voor het dagelijks leven van de vennootschap enerzijds en handelingen die zowel omwille van hun gering belang als hun spoedig karakter de tussenkomst van het dagelijks bestuur rechtvaardigen anderzijds. 218 Concreet volstaat het dus niet dat de omvang van een geschil beperkt is, maar de handeling moet ook spoedeisend zijn opdat het dagelijks bestuur bevoegd is te handelen. W. GOOSSENS en B. CAFMEYER, “Bevoegdheden dagelijks bestuurder beperkt door het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 26 februari 2009), RW 2009-2010, 1130-1132. 219 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 6, nr. 6. 213

Nicolas Coudeville


56

gevallen goedkeuring van de raad van bestuur vereist wordt. Het wordt dus eerder aangewezen om te werken met een directiecomité of met niet-organieke, specifieke lasthebbers. Enige nuancering is nodig, aangezien de raad van bestuur ook dubieuze beslissingen van het dagelijks bestuur achteraf met terugwerkende kracht220 kan bekrachtigen.221 Bovendien kan de raad van bestuur het dagelijks bestuur een bijzonder volmacht verlenen om eveneens taken met betrekking tot futiliteiten naar zich toe te trekken, of beter gezegd, te behouden. In de praktijk gebeurt dat veelvuldig, aangezien de raad van bestuur zich meer dan ooit beperkt tot de strategie van de onderneming.222 Het verschil met de managementtaken is volgens de recente rechtsleer in ieder geval gering,223 wat een degelijke afbakening niet ten goede komt.

C. Directiecomité Sinds de wetswijziging van 2002 kent België een optioneel duaal systeem wat betreft het bestuur van kapitaalvennootschappen. Dat betekent dat de raad van bestuur een directiecomité kan oprichten aan wie ze een deel van of al haar taken delegeert met uitzondering van het algemeen beleid. De overdracht kan betrekking hebben op het dagelijks bestuur, maar is meestal ruimer.224 De legalisering van het directiecomité had als doel tegemoet te komen aan de wens om een orgaan te hebben dat de vennootschap kan vertegenwoordigen voor zaken die, gezien hun omvang en de complexiteit, het dagelijks bestuur overstijgen.225

Een wettelijke regeling van het directiecomité is enkel voorzien voor de NV en de Comm.VA. Artikel 524bis, lid 1 W.Venn. stelt dat de statuten de raad van bestuur van de NV kunnen toestaan zijn bestuursbevoegdheden over te dragen aan een directiecomité, zonder dat deze overdracht betrekking kan hebben op het algemeen beleid226 van de vennootschap of op alle

220

Onder voorbehoud van de verworven rechten van derden. W. GOOSSENS en B. CAFMEYER, “Bevoegdheden dagelijks bestuurder beperkt door het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 26 februari 2009), RW 2009-2010, 1130-1132 en B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 20092010, 478 en 499-500. 222 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 6, nr. 6. 223 Zie infra. 224 Wet 2 augustus 2002 houdende wijzing van het Wetboek van Vennootschappen en van de wet op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen en ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen, BS 22 augustus 2002. Hierna corporate governance wet. 225 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 535, nr. 873 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 21. 226 Dat omvat bijvoorbeeld de algemene krachtlijnen of de goedkeuring van projecten. 221

Nicolas Coudeville


57

handelingen die op grond van andere bepalingen van de wet aan de raad van bestuur zijn voorbehouden. Voor het overige is de raad van bestuur vrij welke bevoegdheden ze afstaat. Deze overdracht wordt in de statuten geregeld of gewoon door de raad van bestuur zelf. Wanneer een directiecomité wordt ingesteld is de raad van bestuur belast met het toezicht op dat comité.227 Wat de individuele bevoegdheid van de leden van het directiecomité betreft, kan mutatis mutandis verwezen worden naar wat met betrekking tot de individuele bevoegdheid van de bestuurders werd vastgesteld.228

Hoewel artikel 524bis, lid 2 W. Venn. het heeft over een aanstelling, gaat het in wezen over een delegatie van een deel van de bevoegdheden van het bestuur, die op een overeenkomst berust. De wet voorziet geen vertegenwoordigingsbevoegdheid voor het directiecomité. De rechtsleer is echter eensgezind van mening dat ze deze toch heeft.229 Toch zijn de strakke voorschriften die gelden voor bestuurders, volgens VAN EECKHOUTTE op directieleden grotendeels niet van toepassing.230 Hier kan over gedebatteerd worden, zeker als men denkt aan aansprakelijkheid en belangenconflicten.231

De vraag rijst of de raad van bestuur de bevoegdheden die ze delegeert, behoudt of verliest. De doctrine is verdeeld. De meerderheidsopvatting is dat de raad van bestuur haar bevoegdheden die ze afstaat aan het directiecomité effectief vaarwel zegt.232 Een minderheid verdedigt de stelling dat de raad van bestuur haar bevoegdheden behoudt, tenzij de statuten anders bepalen.233

Omdat de rechtsfiguur van het dagelijks bestuur in de praktijk frequenter voorkomt dan het directiecomité, zal hierna voornamelijk de eerste categorie besproken worden. Over een aantal facetten in verband met het directiecomité hebben rechtspraak en rechtsleer nog geen duidelijk standpunt ingenomen. Het is niet mijn taak om op dat vlak een stok in het hoenderhok te

227

B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 535, nr. 873. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 26-27. 229 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 536, nr. 873 en D. VAN GERVEN, “De bevoegdheden van het directiecomité in de naamloze vennootschap in verhouding tot de raad van bestuur”, TRV 2004, afl. 1, 23-24. 230 W. VAN EECKHOUTTE, “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 859. 231 Zie infra. 232 D. VAN GERVEN, “De bevoegdheden van het directiecomité in de naamloze vennootschap in verhouding tot de raad van bestuur”, TRV 2004, 22. 233 B. DELMOTTE, “Behoudt of verliest de raad van bestuur de bevoegdheden die hij heeft verleend aan het directiecomité?”, TRV 2004, 224. 228

Nicolas Coudeville


58

gooien. Slechts waar de toepassing duidelijk verschillend is met betrekking tot het dagelijks bestuur enerzijds en het directiecomité anderzijds zal dit vermeld worden.

§ 3. Samenloop met de managementovereenkomst De statutaire bepaling van het bestuur en dagelijks bestuur van een vennootschap blijkt vaak niet voldoende te zijn. Tussen de vennootschap en haar (dagelijks) bestuur wordt meestal een bestuursovereenkomst234 afgesloten, om de modaliteiten van de functie en de rechten en plichten te verankeren. De aard van die rechtsverhouding kan uiteenlopend zijn. De bestuurdersovereenkomst

is

geen

benoemd

contract.

Het

zal

steeds

om

een

dienstenovereenkomst gaan, maar concreet komen een aantal kwalificaties in aanmerking, zoals de arbeidsovereenkomst, huur van werk en lastgeving. Net zoals de kwalificatie van de managementovereenkomst, kan ook deze overeenkomst een gemengd of sui generis karakter hebben. Niet alleen het vennootschaps- maar ook het gemeen verbintenissenrecht zal dan in zekere mate toepassing vinden. Daarnaast spelen de statuten uiteraard een grote rol.235 Eigenlijk kunnnen we die bestuursovereenkomst gewoon een managementovereenkomst sensu lato noemen, tenminste als aan de definitie voldaan is. Een andere mogelijkheid is een cumulatie van een mandaat als vennootschapsmandataris en een managementovereenkomst. In dat geval voert één manager twee onderscheiden functies uit.

A. Contractualisering van de functie van vennootschapsmandataris in een managementovereenkomst Indien de dagelijks bestuurder benoemd is buiten de raad van bestuur, is er geen bezwaar tegen een contractualisering van deze functie in een managementovereenkomst.236 De contractualisering van de opdracht als bestuurder in een managementovereenkomst daarentegen, is om een aantal redenen onmogelijk. Eén der belangrijkste motieven hiervoor is

234

Dit wordt in de praktijk als overkoepelende term gebruikt. Het is aangewezen om voor de verschillende rechtsverhoudingen aparte overeenkomsten te gebruiken. X., “De „bestuurdersovereenkomst‟, what‟s in a name?”, De Venn., 2005, afl. 1, 6-7. 235 Zie B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 478-484 en X., “De „bestuurdersovereenkomst‟, what‟s in a name?”, De Venn., 2005, afl. 1, 6-7. 236 Zie ook infra.

Nicolas Coudeville


59

de onverzoenbaarheid van de constitutieve bestanddelen van enerzijds de bestuursfunctie en anderzijds de managementovereenkomst.237

Een belangrijk voorbeeld van die onverzoenbaarheid is het verschil in herroepbaarheid. Artikel 518, § 3 W.Venn. stelt dat een bestuurder in een NV te allen tijde door de algemene vergadering kan ontslaan worden. Er is dan ook geen recht op een opzeggingstermijn of – vergoeding. Een uitzondering geldt indien herroepen wordt in een omstandigheid die een fout uitmaakt in de zin van artikel 1382 BW.238 De regel van artikel 518, § 3 W.Venn. noemt men de ad nutum herroepbaarheid van het bestuursmandaat. Ze is van openbare orde.239 Echter, hierboven hebben we reeds gezien dat de managementovereenkomst meestal als aanneming of lastgeving gekwalificeerd wordt. In het eerste geval moet de opdrachtgever steeds een opzeggingsvergoeding betalen indien hij de overeenkomst eenzijdig beëindigt en in geval

van

lastgeving,

is

dat

in

principe

niet

het

geval,

maar

de

facto

bij

managementovereenkomsten wel.240 Het wordt duidelijk dat een bestuursfunctie en een managementfunctie onmogelijk één en dezelfde kan zijn, vastgelegd in één enkele overeenkomst. Indien een bestuursovereenkomst toch een clausule in verband met een opzeggingsvergoeding zou bevatten, is deze absoluut nietig. Dat bemoeilijkt een kwalificatie als managementovereenkomst. Voor de beëindiging van de overeenkomst tussen een dagelijks bestuurder en een NV, kan wel op geldige wijze in een opzeggingsvergoeding worden voorzien, zowel in de overeenkomst als in de statuten. Ook voor leden van het directiecomité is er geen bezwaar.241

B. Cumulatie

van


en

functie

van

vennootschapsmandataris Zowel

bestuurders

als

dagelijks

bestuurders

kunnen

ook

belast

worden

met

managementopdrachten buiten het kader van het bestuursmandaat. In dat geval is er cumulatie van beide functies en rechtsverhoudingen. Men moet rekening houden met een aantal 237

B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 489-490. 238 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, 155. 239 Zie o.a. Cass. 13 april 1989, TRV 1989, 321, noten M. WYCKAERT en F. BOUCKAERT. 240 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 489. 241 X., “De „bestuurdersovereenkomst‟, what‟s in a name?”, De Venn., 2005, afl. 1, 6-7.

Nicolas Coudeville


en vennootschap: aspecten van de Gent, Larcier, 2006,

en vennootschap:

60

voorwaarden. De vereisten gelden enkel voor bestuursfuncties en niet voor een delegatie van bevoegdheden met betrekking tot het dagelijks bestuur, om de eenvoudige reden dat niets belet dat een mandaat van dagelijks bestuur in een managementovereenkomst wordt geregeld. Deze heersende visie in de rechtsleer stamt af van een analogieredenering met een arrest van het Hof van Cassatie van 22 januari 1981242 als grondslag. Dit arrest concludeerde dat het dagelijks bestuur, zelfs wanneer het werd opgedragen aan een bestuurder, in het kader van een arbeidsovereenkomst kan worden uitgeoefend. In de rechtsleer wordt aangenomen dat men die arbeidsovereenkomst even goed door een managementovereenkomst kan vervangen. Het Hof van Cassatie bevestigde later dat het inderdaad ook om een functie als zelfstandig dienstverlener kan gaan.243 Het in ieder geval duidelijk dat het onderscheid tussen bestuur en dagelijks bestuur belangrijker is.

Als eerste voorwaarde voor een geldige cumulatie met een bestuursmandaat moet de managementovereenkomst zich toespitsen op andere taken dan deze die in het kader van de bestuursfunctie worden uitgeoefend of anders gesteld, op voldoende van het bestuursmandaat onderscheiden taken of functies. Men noemt dat de dualiteitsvoorwaarde of de materiële voorwaarde, omdat het de inhoud van de prestaties betreft. Ook bij een cumulatie met een arbeidsovereenkomst was het een belangrijke vereiste. Ze is een logisch gevolg van de vaststelling dat een bestuurder als zodanig niet door een managementovereenkomst kan verbonden worden. Eén van de vragen die rijzen, is of het loutere feit dat de betrokkene dagelijks bestuurder is, voldoende is om de dualiteitsvoorwaarde als impliciet vervuld te beschouwen.244 Een arrest van 3 juni 2003 van het hof van beroep te Gent245 moest oordelen over de kwestie of een

bestuurder,

die

op

geen

enkele

wijze

kon

aantonen

dat

hij

door

een

managementovereenkomst was gebonden, omdat er geen concrete prestaties voldoende verschilden van die binnen de bestuursovereenkomst, recht had op een opzeggingsvergoeding. 242

Cass. 22 januari 1981, RCJB 1981, 495, noot S.J. NUDELHOLE. Cass. 28 mei 1984, RW 1984-1985, 333. Zie supra. 244 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 490; S. DE DIER, “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 655 en C. ALLATTA, “Le statut social et fiscal de l‟administrateur comme dirigeant d‟entreprise” in L. VAN DEN BERGHE, T. BAELDEN en BELGIAN GOVERNANCE Institute (eds.), Vademecum van de bestuurder, Mechelen, Kluwer, 2007, 209. Zie bijvoorbeeld Kh. Hasselt 10 juni 2008, T.R.V. 2009, afl. 7, 650. 245 Gent 2 juni 2003, T.R.V. 2003, afl. 7, 595-597, noot J. VANANROYE. 243

Nicolas Coudeville


61

De managementovereenkomst vermeldde als managementprestaties het leveren van “managementdiensten” betreffende “het beheer en de ontwikkeling van de vennootschap van de opdrachtgever” (art 1) en “het voorbereiden en beheren van de huidige en de toekomstige activiteiten van de opdrachtgever” (art. 2.1). Het hof vond het overduidelijk dat het om een bestuursmandaat ging. Dat aan de dualiteitsvoorwaarde niet was voldaan, kon gauw worden besloten. De dubieuze manager kon, in weerwil van wat de managementovereenkomst bepaalde, zonder opzeggingsvergoeding ontslaan worden. Twee elementen dienen nog te worden onderstreept. In eerste instantie zag het hof in deze zaak het

bestaan

van

commerciële

opdrachten

als

wezenlijk

kenmerk

van

een

managementovereenkomst. Het arrest blijft hier vaag over, al geeft het als voorbeeld “opdrachten op het vlak van verkoop en marketing.” Daarnaast bepaalt het hof nog dat twee voorwaarden dienen vervuld te zijn opdat een taak of opdracht zou te onderscheiden zijn van een bestuursmandaat: “(1) het moet gaan om een duidelijk van het bestuursmandaat onderscheiden opdracht en (2) er moet een ondergeschikt verband bestaan.” De tweede voorwaarde kan moeilijk worden aangehouden, aangezien ze in strijd is met andere rechtspraak van het Hof246 en de algemeen aanvaarde leer die wel ruimte laat voor een managementovereenkomst buiten het kader van de arbeidsovereenkomst.

In een gelijkaardig vonnis van 10 juni 2008, maar nu met betrekking tot het dagelijks bestuur, heeft ook de rechtbank van koophandel te Hasselt zich uitgesproken over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie.247 In casu was een bestuurder aangesteld als “dagelijks bestuurder – commerciële zaken” en werd haar een omvangrijke bezoldiging toegekend, zelfs voor de drie maanden waarin zij niet actief was als bestuurder. De partijen hadden geen geschreven managementovereenkomst, maar de exploitatievennootschap had wel toegegeven dat beide partijen door een dienstenovereenkomst waren gebonden. Dan nog was de rechtbank van oordeel dat de delegatie van taken en bevoegdheden mogelijk was in het kader van het mandaat van dagelijks bestuur en dat “bij gebreke van bewijs van het bestaan van een afzonderlijke managementovereenkomst dient te worden aangenomen dat de bezoldiging die [de dagelijks bestuurder] voor deze taken ontving haar enkel werd toegekend als dagelijks bestuurder.” Zodoende was ook hier niet aan de dualiteitsvoorwaarde voldaan. De rechtspraak lijkt niet veel ruimte te laten voor een rechtsgeldige cumulatie. Het loutere feit dat de betrokkene dagelijks bestuurder is, is niet voldoende om de dualiteitsvoorwaarde als impliciet 246 247

Cass. 28 mei 1984, RW 1984-1985, 333. Kh. Hasselt 10 juni 2008, T.R.V. 2009, afl. 7, 650, noot S. DE DIER.

Nicolas Coudeville


62

vervuld te beschouwen. Het is wel duidelijk dat het veel eenvoudiger is om het bestaan van een managementovereenkomst aan te tonen voor een algemeen directeur, dan voor een gedelegeerd bestuurder.

De dualiteitsvoorwaarde is een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor het bestaan van een rechtsgeldige cumulatie van een mandaat van orgaan enerzijds en een managementovereenkomst anderzijds.248 Die conclusie doet de vraag rijzen naar overige vereisten. De formele voorwaarde die geldt bij de cumulatie van bestuursmandaat en arbeidsovereenkomst kan onmogelijk opgaan voor een managementovereenkomst. Het gaat om de aanwezigheid van gezag voor de taken die het voorwerp uitmaken van de managementovereenkomst,

in

tegenstelling

tot

de

bestuursopdrachten.

Bij

de

managementovereenkomst is gezag echter uit den boze.249 De toekomst zal moeten uitwijzen welke voorwaarden nog kunnen gehanteerd worden. Heel voorzichtig reikt DE GROOF250 in navolging van DE DIER aan dat men door een vergelijking van de definitie van de managementovereenkomst met de definitie van de dagelijks bestuurder, tot het besluit kan komen dat er sowieso een managementovereenkomst op de proppen komt, wanneer de dagelijks bestuurder vergoed wordt voor zijn opdrachten. DE DIER ziet geen substantieel verschil tussen de rechtspositie van de manager en die van de dagelijks bestuurder, vermits ze dezelfde taken uitvoeren.251 Ook een burgerrechtelijke analyse levert hetzelfde resultaat op, want wanneer het bestuur in een lastgevingsovereenkomst taken delegeert met een vergoeding als tegenprestatie, kan dit zowel aan de dagelijks bestuurder als aan de manager. Aangezien op beide rechtsposities de regels van de lastgeving exact analoog worden toegepast, zien beide auteurs echter geen verschil tussen die twee, slechts naar naam verschillende figuren. De benaming managementovereenkomst zou irrelevant, maar toch stilzwijgend aanwezig zijn. Ook het onderscheid tussen cumulatie en contractualisering van de functie van dagelijks bestuur in een managementovereenkomst is in deze visie, die voorlopig nog niet is weerlegd, overbodig. Het lijkt er wel op dat het sterk beperkende arrest van het Hof van Cassatie van 23 februari 2009, deze theorie niet onberoerd laat, al legt de rechtsleer het 248

Zie S. DE DIER, “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 656. 249 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 485-490. Zie ook supra. 250 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 485-491 en 503. 251 S. DE DIER, “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 657.

Nicolas Coudeville


63

arrest misschien gewoon naast zich neer. In zekere zin is dat een logische reactie, aangezien de hele problematiek anders onwerkbaar wordt. Voorgaande visies zouden betekenen dat een dagelijks bestuurder eigenlijk altijd een manager is. Die optiek is verregaand, maar dat hoeft niet per se angst in te boezemen. Men mag zich echter geen zand in de ogen laten strooien. Het is namelijk zo dat dagelijks bestuurders vaak ook gewoon bestuurder zijn. In dat geval is het belangrijk de functies duidelijk te onderscheiden. We hebben met het vonnis van 10 juni 2008 van de rechtbank van koophandel te Hasselt immers gezien dat de weinig aanwezige rechtspraak formalistisch is. Het loutere feit dat de betrokkene dagelijks bestuurder is, is niet voldoende is om de dualiteitsvoorwaarde als impliciet vervuld te beschouwen.

Hoe dan ook is de dualiteitsvoorwaarde voorlopig de enige houvast voor een redelijke kans op slagen in de rechtbank. DE DIER concludeert dan ook: “De vraag naar wat dan wel voldoende is om te kunnen spreken van een dergelijke overeenkomst blijft bestaan en zal in de toekomst, die geenszins wars is van contractualisering, een belangrijke rol spelen in het debat inzake managementovereenkomsten.”252 Op dit moment, mei 2011, is de evolutie nog niet in een stroomversnelling beland.

De doctrine en de rechtspraak zwijgen over enig substantieel verschil tussen de rechtspositie van een lid van het directiecomité en de manager. Hoewel het inhoudelijke onderscheid tussen dagelijks bestuur en directiecomité niet steeds eenvoudig te maken is, is het mijn bescheiden aanvoelen dat het toch vooral de taken van dit eerste orgaan zijn, die parallel lopen met die van de manager. Sinds het cassatiearrest van 23 februari 2009, waarbij de handelingen van dagelijks bestuur enorm werden verengd, wordt het weliswaar een stuk moeilijker om die visie te verdedigen. Het is niet uitgesloten dat het Hof hiermee plaats wilde ruimen in het voordeel van het directiecomité. Voorlopig is het wachten op een ruimer draagvlak, zowel in rechtsleer als in rechtspraak, voor bevestiging van de stellingname van het Hof van Cassatie.

252

S. DE DIER, “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 658-659.

Nicolas Coudeville


64

§ 4. Gevolgen van de samenloop A. Ontslag In de praktijk is de belangrijkste reden voor de wens tot bevestiging van het bestaan van een managementovereenkomst bij bestuurders het alsnog bekomen van een opzeggingsvergoeding. In tegenstelling tot de bestuursfunctie als zodanig, is deze vergoeding voor een functie als dagelijks bestuurder als zodanig wel toegestaan.253 In dit laatste geval zullen geen problemen optreden.

De hoofdvraag is of er meteen ook een einde komt aan de managementovereenkomst indien de manager als bestuurder ontslagen wordt. Aangezien in principe iedere overeenkomst onafhankelijk van de andere een einde neemt, is het aangewezen om verschillende rechtsverhoudingen afzonderlijk schriftelijk vast te leggen. In de praktijk is de relatie met de bestuurder in het merendeel van de gevallen verzuurd, waardoor de twee onafhankelijke beslissingen meestal onlosmakelijk zijn. Iedere rechtsverhouding moet volgens de op die relatie toepasselijke rechtsregels worden beëindigd. Dit betekent dat een ad nutum beëindiging van een bestuursmandaat in een NV254 niet per se het einde van een managementovereenkomst inhoudt, tenzij deze overeenkomst het kader vormt, waarin de bestuursfunctie wordt uitgeoefend. In dat geval echter zal elke bepaling of indicatie met betrekking tot opzegtermijnen of –vergoedingen door de rechter absoluut nietig verklaard worden. Het is maar de vraag in welke mate de benaming managementovereenkomst dan gepast is.255

Indien de bestuurder daarentegen ook los van de bestuursfunctie een managementfunctie uitoefent, die in een overeenkomst van onbepaalde duur wordt vastgelegd, dan komt het aan de rechter toe te bepalen wat een redelijke opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding is. Een en ander leidt ertoe dat bestuurders in de praktijk de dubbele hoedanigheid trachten na te streven,

253

Cass. 20 januari 2003, TRV 2003, 667. Behalve indien de overeenkomst een einde neemt omwille van ernstige tekortkomingen uit hoofde van de dagelijks bestuurder in de uitoefening van zijn overeenkomst. X., “De „bestuurdersovereenkomst‟, what‟s in a name?”, De Venn. 2005, afl. 1, 7. 254 Ook in de BVBA kan de (niet-statutaire) zaakvoerder ad nutum ontslagen worden. Hoewel ongebruikelijk, kunnen de statuten hier anders bepalen. 255 J. VANANROYE, “Noot” (noot onder Gent 2 juni 2003), TRV 2003, afl. 7, 597-598 ; B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 490-491 en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 155.

Nicolas Coudeville


65

ook waar dat in de praktijk niet het geval is. Men spreekt dan van fictieve cumulatie.256 Men moet hiervoor op zijn hoede zijn. Het hof van beroep te Gent is hier in een arrest van 2 juni 2003 duidelijk geweest: “Een bestuurder van een NV kan te allen tijde zonder enige opzegvergoeding worden ontslagen. Deze regel is van openbare orde en elke contractuele bepaling die hiervan afwijkt, is nietig. Een opdracht van een bestuurder is enkel niet onderworpen aan deze regel indien het gaat om een duidelijk van het bestuursmandaat onderscheiden opdracht. Indien een bestuurder ook een „managementovereenkomst‟ heeft met de NV, maar op geen enkele wijze kan bewijzen in uitvoering van deze overeenkomst ook maar één commerciële opdracht te hebben ontvangen of uitgevoerd, is aan deze voorwaarde niet voldaan. De bestuurder is dan ook niet gerechtigd tot de vergoeding voor de verbreking van de managementovereenkomst.”257

Het ad nutum karakter van het bestuur wordt in de rechtsleer bekritiseerd. In navolging van TILLEMAN stelt DE GROOF dat, hoewel het een bescherming voor de aandeelhouders impliceert, ad nutum afzetbaarheid de deugdelijkheid en zelfstandigheid van het bestuur in het gedrang brengt. Ieder bestuur vereist immers een zekere stabiliteit en continuïteit. Het maakt immers contractualisering van de bestuursfunctie niet vanzelfsprekend.258 Ook in navolging van de trend waarbij het vennootschapsbelang in het algemeen prioriteit dient te genieten, is deze visie verdedigbaar.

B. Duur Artikel 518, § 3 W.Venn. bepaalt dat bestuurders slechts voor een maximale duurtijd van zes jaar aangesteld kunnen worden. Ze kunnen daarna wel herbenoemd worden. Bij de BVBA geldt 256

X., “De „bestuurdersovereenkomst‟, what‟s in a name?”, De Venn. 2005, afl. 1, 6-7; T. FRANSEN, “Managementovereenkomsten met vennootschapsmandatarissen”, De Venn. 2008, afl. 5, 8-9; M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 472-473; E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 155 en B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 502. 257 Gent 2 juni 2003, TRV 2003, 595-598, noot J. VANANROYE en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 69, nrs. 104105. 258 B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 505-506. Zie ook B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 290-294.

Nicolas Coudeville


66

deze regel niet.259 Wanneer een bestuursfunctie in een managementovereenkomst wordt gegoten wordt, moet men steeds met de maximale duurtijd rekening houden en kan men er ook niet van afwijken.260

C. Externe vertegenwoordiging Indien er zowel bij de NV als bij de BVBA een conflictsituatie bestaat tussen wat statutair is bepaald en wat in de managementovereenkomst wordt vastgelegd, dan zijn uitbreidingen of beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de contracterende bestuurder niet aan derden tegenwerpelijk. De bestuurder kan aan de vennootschap wel een schadevergoeding verschuldigd zijn voor het niet naleven van de managementovereenkomst.261

D. Aansprakelijkheid De samenloop van managementovereenkomst en functie als vennootschapsmandataris, heeft als gevolg dat verschillende aansprakelijkheidsregimes uitwerking krijgen. Het belang van dit onderdeel is reëel. Eén van de voornaamste reden om als bestuurder, lid van het directiecomité of dagelijks bestuurder een managementovereenkomst af te sluiten, is immers de contractualisering van de aansprakelijkheid.262 De bedingen met betrekking tot aansprakelijkheid

worden

in

het

derde

hoofdstuk

besproken.

De

wettelijke

aansprakelijkheidsregeling komt hier reeds aan bod. Voor een goed begrip ga ik eerst de aansprakelijkheid van de manager op zich trachten te systematiseren, alvorens over te gaan tot die van vennootschapsmandatarissen.

i)

Aansprakelijkheid van de manager

Het betreft hier louter de functie als manager. De basis van deze aansprakelijkheid is het gemeen verbintenissenrecht, meer bepaald artikelen 1142-1151 BW, die van suppletief recht zijn.

259

Een zaakvoerder daarvan kan zowel voor bepaalde als voor onbepaalde duur aangesteld worden. T. FRANSEN, “Managementovereenkomsten met vennootschapsmandatarissen”, De Venn. 2008, afl. 5, 8. 261 Art 69, lid 1, 9° W.Venn. j° art 76 W. Venn. Zie T. FRANSEN, “Managementovereenkomsten met vennootschapsmandatarissen”, De Venn. 2008, afl. 5, 9. 262 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 13, nr. 16. 260

Nicolas Coudeville


67

De centrale vraag betreffende de aansprakelijkheid van de manager die daadwerkelijke beslissingsbevoegdheid heeft, is die naar de aard van de onderliggende verbintenis van de managementovereenkomst, met name een resultaatsverbintenis of een middelenverbintenis. Het onderscheid is in eerste instantie afhankelijk van de bedoeling van de partijen.263 Indien het om een resultaatsverbintenis gaat, en het vooropgestelde resultaat niet wordt behaald, zal de manager daarvoor aansprakelijk zijn. Overmacht zal daar in de regel niets aan veranderen. De manager kan zich maar beter goed indekken voor dergelijke gevallen die vreemd zijn aan zijn wil of die te wijten zijn aan de tegenwerking van de vennootschap. Meestal wordt de overeenkomst evenwel als een middelenverbintenis beschouwd. In dat geval is de manager er beter aan toe. De manager moet dan in principe niet instaan voor overmacht,264 het mislukken van de opdracht of een eventueel onvermogen van derden. Hij krijgt de vrijheid om naar eigen goeddunken maatregelen te nemen om een bepaalde opdracht te vervullen zoals dat mag verwacht worden van iemand geplaats in dezelfde omstandigheden, met andere woorden van een professionele manager. Zijn gedrag wordt in dat geval getoetst enerzijds aan de gebruiken en normen die gangbaar zijn in het beroep van de manager en anderzijds aan het gedrag dat de vennootschap redelijkerwijze mag verwachten van een professionele manager. Sommige bijzondere verbintenissen, zoals niet-concurrentie en confidentialiteit, zullen voor de manager steeds een resultaatsverbintenis inhouden.265

Los van deze vraag is het ook van belang te weten hoe de overeenkomst wordt gekwalificeerd, opdat de juiste aansprakelijkheidsregels kunnen toegepast worden.266

ii)

Aansprakelijkheid van de vennootschapsmandataris

Gelet op de orgaantheorie worden de handelingen van de organen aan de vennootschap toegerekend en zijn zij niet persoonlijk gebonden voor de verbintenissen die ze aangaan.267 Toch neemt dat niet weg dat vennootschapsmandatarissen aansprakelijk kunnen worden gesteld op basis van de overeenkomst met hun vennootschap of op basis van een door hen gestelde 263

Cass. 3 mei 1984, Arr.Cass. 1983-1984, 1147 en Cass. 18 mei 1990, Arr.Cass. 1989-1990, 1195. Tenzij de lasthebber de onmogelijkheid van uitvoering had kunnen beheersen of voorkomen, C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, 390. 265 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 138, nrs. 68-69 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 60, nr. 88. 266 Zie supra. 267 Art. 61, § 1 W.Venn. 264

Nicolas Coudeville


68

onrechtmatige daad, onder de voorwaarden die hierna besproken worden. Voor de opdracht die de manager als vennootschapsmandataris uitoefent, of ingeval hij beide functies cumuleert, geldt immers een uitgebreide aansprakelijkheidsregeling. Door het onderschrijven van een managementovereenkomst kan men niet ontsnappen aan de bestuurdersaansprakelijkheid zoals uiteengezet in het Wetboek van Vennootschappen. Daarnaast blijft ook het gemeen recht toepassing vinden.268

Gewoonlijk worden vier categorieën van bestuurdersaansprakelijkheid onderscheiden. Er zijn de gewone bestuursfouten, de fouten die een schending uitmaken van de statuten of van het Wetboek van Vennootschappen en de bijzondere aansprakelijkheidsgronden. Men mag de interne aansprakelijkheid ten opzichte van de vennootschap niet met de externe aansprakelijkheid verwarren, die geldt ten aanzien van derden en die een onrechtmatige daad kan zijn.

Hoewel ik het voornamelijk over bestuurders zal hebben, gelden deze regels eveneens voor leden van het directiecomité. De leden van de raad van bestuur zijn niet meer aansprakelijk voor de handelingen van het directiecomité, tenzij op basis van artikel 527 W.Venn. voor het onvoldoende uitoefenen van toezicht op dat comité. Dat is echter een aansprakelijkheid voor eigen fout.269 Personen die belast zijn met het dagelijks bestuur daarentegen, zijn enkel onderworpen aan de regels met betrekking tot gewone bestuursfouten uit artikel 527 W.Venn. en aan het gemeen recht.270 Het is onder de aansprakelijkheid van de persoon belast met het dagelijks bestuur, dat de manager dikwijls ressorteert.

-

Gewone bestuursfouten en buitencontractuele aansprakelijkheid

De aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten wordt geregeld in artikel 527 W.Venn.271, dat uitstipt dat bestuurders, leden van het directiecomité en dagelijks bestuurders overeenkomstig

268

Voor een uitgebreide analyse: Zie J.F. GOFFIN, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Brussel, Larcier, 2004, 505 p. 269 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 136-137, nrs. 556-557. De aansprakelijkheidsregels met betrekking tot de lastgeving van artikel 1994 BW zijn hier niet van toepassing, omdat het directiecomité geen lasthebber, maar wel een orgaan is. 270 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 139, nr. 71. 271 Art. 262 W.Venn. (BVBA) en art. 408, lid 1 W.Venn. (CVBA).

Nicolas Coudeville


69

het gemeen recht verantwoordelijk zijn voor de vervulling van de aan hen opgedragen taak en aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in hun bestuur. Deze aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten van de bestuurder, zaakvoerder, lid van het directiecomité en persoon belast met het dagelijks bestuur is een contractuele aansprakelijkheid ten aanzien van de vennootschap die individueel op iedere bestuurder rust. Inzake de kwalificatie wordt weer een beroep gedaan op de regels van de lastgeving of de aanneming en betreffende de aansprakelijkheid van de vennootschapsmandataris worden overwegend de regels van de lastgeving toegepast.272 De vennootschap dient een fout van de bestuurder, schade en een causaal verband aan te tonen. Het beoordelingscriterium van de fout is het gedrag van een normaal, zorgvuldig en redelijk bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden. De bestuurder wordt geacht een professioneel te zijn, wat de aansprakelijkheid een stuk verstrengt. Voor de rechter is het niet eenvoudig om de aansprakelijkheid te beoordelen, aangezien de taak van de bestuurder nu eens een resultaatsverbintenis en dan weer een middelenverbintenis uitmaakt.273 Het aangaan van zeer belastende leningen, het verspreiden van vertrouwelijke informatie en de systematische afwezigheid op de raad van bestuur zijn voorbeelden van zaken die als gewone bestuursfouten kunnen gekwalificeerd worden.274

Derden kunnen zich niet op de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten beroepen. Zij hebben wel de mogelijkheid om de bestuurder aan te spreken op grond van artikel 1382 BW. De buitencontractuele aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van derden was het voorwerp van een lange en onzekere evolutie in de rechtspraak en de doctrine. Vóór 7 november 1997 was de meerderheid van de rechtsleer van oordeel dat de aansprakelijkheid van de vennootschap de aansprakelijkheid van de leden van de organen op buitencontractueel vlak niet kon verhinderen. De orgaantheorie was geen excuus. Derden beschikten over een vordering op grond van artikel 1382 BW tegen de natuurlijke personen achter de organen.

272

B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 4, nr. 3 en J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 344. 273 Cf. SALENS die van mening is dat een bestuursfout moet worden opgevat als een tekortkoming aan de inspanningsverbintenis van zorgvuldig beheer. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 45. 274 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 140, nr. 73 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 22.

Nicolas Coudeville


70

Een afbrokkeling van dat principe kwam er met het mijlpaalarrest van het Hof van Cassatie van 7 november 1997. Het Hof verklaarde de regels inzake samenloop en coëxistentie van toepassing op organen van een vennootschap en stelde organen en aangestelden aldus gelijk met uitvoeringsagenten. Het Hof maakte hen allen onderhevig aan de theorie van quasiimmuniteit van de uitvoeringsagent. Ze kunnen slechts persoonlijk buitencontractueel aansprakelijk gehouden worden als de ten laste gelegde fout een schending inhoudt,

(1)

niet van een contractuele verplichting/verbintenis, maar van de algemene zorgvuldigheidsnorm en

(2)

wanneer de fout een andere schade heeft veroorzaakt dan deze die voortvloeit uit de slechte uitvoering van het contract.275

Concreet kan een derde, die weliswaar medecontractant is van de vennootschap, de bestuurder die een onrechtmatige daad heeft begaan slechts aanspreken voor zover deze derde bewijst dat de fout en de erdoor veroorzaakte schade anders dan van contractuele aard zijn.276 Het cassatiearrest van 16 februari 2001 daaropvolgend, hield volgens sommige rechtsgeleerden het einde van de quasi-immuniteit in en de geboorte van de volledige immuniteit van het orgaan.277 Het Hof stelde namelijk dat: “als een orgaan van een vennootschap of een lasthebber in de uitvoering van zijn mandaat bij besprekingen die tot een overeenkomst hebben geleid een fout begaat die geen misdrijf uitmaakt, die fout niet de bestuurder of de mandataris tot vergoeding verplicht, maar wel de vennootschap of de lastgever.”278

Een andere interpretatie van dit arrest was de visie dat het Hof precontractuele aansprakelijkheid als contractuele aansprakelijkheid kwalificeerde in plaats van als buitencontractuele aansprakelijkheid.

275

Cass. 17 november 1997, TRV 1998, 284-289, noot I. CLAEYS en RCJB 1999, 730-732, noot V. SIMONART. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 139-143, nrs. 72-74. 277 Zie o.a. H. De Wulf, “Het Hof van Cassatie en de extra-contractuele aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders” in J. BAEL, H. BOCKEN, S. DEVOS, C. ENGELS, P. VANDENBERGHE, A. WYLLEMAN en C. DE WULF, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 524. 278 Cass. 16 februari 2001, Pas. 2001, I, 301; Arr.Cass. 2001, 313; TBH 2002, 703 en RW 2002-2003, 340. 276

Nicolas Coudeville


71

Een arrest van 11 september 2001 van het Hof van Cassatie bepaalde dat een bestuurder wel persoonlijk kan worden aangesproken, wanneer hij een strafbaar feit begaat.279 In een arrest van 20 juni 2005 heeft het Hof van Cassatie de polemiek beslecht, waar het overwoog: “dat de fout die een orgaan van een vennootschap begaat bij de besprekingen die tot een overeenkomst hebben geleid, de aansprakelijkheid van die rechtspersoon weliswaar rechtstreeks in het gedrang brengt, maar dat die aansprakelijkheid, in de regel, de persoonlijke aansprakelijkheid van dat orgaan niet uitsluit maar met laatstgenoemde aansprakelijkheid samen bestaat.”280

Het arrest van 16 februari 2001 is tot een deviante beslissing verworden, vermits het Hof terugkeert naar de vroegere rechtspraak. Men beschouwde als enige mogelijke interpretatie die waarbij in het geval van buitencontractuele fout van het orgaan, de precontractuele aansprakelijkheid van de vennootschap en van het orgaan zelf in de regel naast elkaar bestaan. Uitzonderingen zijn mogelijk.281 Het voorlopige eindpunt van de controverses inzake samenloop zowel inzake precontractuele, als inzake (andere) buitencontractuele aansprakelijkheid, is het arrest van het Hof van Cassatie van 29 september 2006 dat in theorie een versoepeling is van het daarvoor heersende regime. Het Hof besliste hier dat een buitencontractuele vordering mogelijk is indien: (1) “de ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt niet alleen aan de contractuele verbintenis maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hem rust en (2) indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.”282

Er is dus nog slechts vereist dat de fout tevens een schending uitmaakt van de algemene zorgvuldigheidsplicht. De vereisten inzake schade blijven gelijk, waardoor het in de praktijk nog steeds even zeldzaam is om een geval van samenloop te kunnen onderscheiden, tenzij wanneer het gaat om een misdrijf. Het Hof gaat bij deze koerswijziging inconsequent te werk, 279

Cass. 11 september 2001, Pas. 2001, I, 1377. Cass. 20 juni 2005, JLMB 2005, 1199. 281 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 140-143, nr. 74. 282 Cass. 29 september 2006, Pas. 2006, 1911 en NJW 2006, 946, noot I. BOONE. 280

Nicolas Coudeville


72

vermits het enerzijds een versoepeling doorvoert op het vlak van de fout, maar anderzijds nog steeds een starre houding aanhoudt wat de schade betreft.283

-

Schending van de statuten of van het Wetboek van Vennootschappen

De aansprakelijkheid op grond van artikel 528, lid 1 W.Venn. vindt toepassing wanneer een bestuurder een bepaling uit het Wetboek van Vennootschappen of uit de statuten overtreedt.284 Deze aansprakelijkheid geldt ook voor leden van het directiecomité.285 De aansprakelijkheid is hoofdelijk en geldt zowel ten aanzien van de vennootschap, als ten aanzien van derden. In tegenstelling tot de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten, kan iedere belanghebbende zich erop beroepen. Aangezien het meestal om resultaatsverbintenissen gaat, is de beoordeling hier strenger. Voor sommige gevallen geldt zelfs een weerlegbaar vermoeden van oorzakelijk verband tussen fout en schade.286

Indien de voorwaarden vervuld zijn, kiest de schuldeiser beter deze aansprakelijkheid boven die voor gewone bestuursfouten, aangezien hier onder meer het vermoeden van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de verschillende bestuurders en het cumulatieve tegenbewijs gelden.287 Indien de bestuurder zich niet op een schulduitsluitings-288 of rechtvaardigingsgrond289 kan beroepen, dient hij bij wijze van tegenbewijs drie zaken aan te tonen om alsnog aan de aansprakelijkheid te ontsnappen. Hij moet bewijzen geen deel genomen te hebben aan de

283

M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 94-95, nr. 110. De rechtsleer betreurt de disparate houding van het Hof van Cassatie. DE WULF gaat bijvoorbeeld zo ver te stellen dat wanneer een louter buitencontractuele fout wordt aangetoond, daaruit automatisch voortvloeit dat die schade uit die onrechtmatige daad voortkomt en daarmee ineens ook voldaan is aan de vereiste van andere schade dan dewelke ontstaan is uit de slechte uitvoering van de overeenkomst. H. De Wulf, “Het Hof van Cassatie en de extra-contractuele aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders” in J. BAEL et al., Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 524. 284 Art. 263 W.Venn. (BVBA) en art. 428, lid 2 W.Venn. (CVBA). 285 Art. 528, lid 2 W.Venn. Het uitgangspunt van de corporate governance wet bestond erin de leden van het directiecomité op dezelfde manier aansprakelijk te stellen als bestuurders. B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 493. 286 Bijvoorbeeld: art 92, § 1, lid 3 W.Venn. bepaalt dat, indien de jaarrekening niet binnen deze termijn aan de algemene vergadering is voorgelegd, de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht wordt voort te vloeien uit dit verzuim. 287 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 143-144, nr. 76 en 200, nr. 224. 288 Bijvoorbeeld overmacht. 289 Bijvoorbeeld noodtoestand.

Nicolas Coudeville


73

overtreding,290 dat hem geen schuld kan verweten worden291 en dat hij de beslissing aangeklaagd heeft vanaf het moment van kennisname. De leden van de raad van bestuur kunnen dit doen op de eerstvolgende algemene vergadering, terwijl leden van het directiecomité dat moeten doen tegenover de raad van bestuur.292

Het niet neerleggen van de jaarrekening en het niet bijhouden van een boekhouding zal in de meeste gevallen een schending van het Wetboek van Vennootschappen uitmaken. Deze resultaatsverbintenis rust namelijk op de bestuurders tot aan het faillissement op grond van art 528 W.Venn.293 Andere voorbeelden zijn het niet toepassen van de alarmbelprocedure van artikel 633-634 W.Venn. en het niet toepassen van de belangenconflictenprocedure.294 Wanneer een bestuurder zichzelf een bezoldiging toekent waarop hij volgens de statuten geen recht heeft, zonder de goedkeuring van de algemene vergadering, dan maakt dit een schending uit van de statuten. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vennootschap wanneer de bestuurder voor een bepaalde handeling het statutaire doel van de vennootschap miskent.295

Inzake samenloop en coëxistentie van contractuele en buitencontractuele vordering door derden, kan hier weer verwezen worden naar het arrest van het Hof van Cassatie van 29 september 2006. De overtreding van een bepaling van de statuten of het Wetboek van Vennootschappen houdt dikwijls een schending in van de zorgvuldigheidsnorm, maar niet per definitie.296 Onder omstandigheden zal er coëxistentie zijn.297

-

Bijzondere aansprakelijkheidsgrond

Als bijzondere aansprakelijkheidsgrond wordt verder in dit hoofdstuk de regeling inzake belangenconflicten behandeld.

290

Bijvoorbeeld: hij heeft tegen de beslissing gestemd en heeft ook niet meegewerkt aan de uitvoering. Bijvoorbeeld: Hij was niet aanwezig op de beraadslaging. 292 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 89-90, nrs. 100-102. 293 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 91, nr. 105. 294 Voor belangenconflicten, zie infra. 295 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 90-91, nr. 103. 296 Contra: J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 454. Hij stelt namelijk dat overtredingen van de statuten of de Vennootschappenwet steeds een schending van de zorgvuldigheidsnorm uitmaken. 297 Zie supra en M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 94, nr. 110. 291

Nicolas Coudeville


74

Daarnaast is er de aansprakelijkheid van bestuurders, gewezen bestuurders en iedereen met werkelijke beslissingsbevoegdheid298 voor een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap. Dagelijks bestuurders vallen niet onder deze regeling, managers dus meestal ook niet. Deze aansprakelijkheid wordt behandeld in artikel 530 W.Venn.299

Voor

derden-schuldeisers

is

ze

te

verkiezen

boven

de

andere

aansprakelijkheidsgronden, aangezien hier geen rekening wordt gehouden met het al dan niet contractuele

karakter

matigingsbevoegdheid,

van

de

schade.

waardoor

Wel

men

heeft beter

de

rechter

opteert

in voor

dit

geval

een

verschillende

aansprakelijkheidsvorderingen. Voor de toepassing van de aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout, moet aan vier voorwaarden cumulatief voldaan zijn:300

(1) De vennootschap moet failliet verklaard zijn, maar het faillissement mag nog niet afgesloten zijn. (2) De schulden moeten de baten overtreffen. Een causaal verband tussen dit ontoereikend actief en de kennelijk grove fout is niet vereist.301 (3) Zoals gezegd kan de vordering slechts worden ingeleid tegen bestuurders, (leden van het directiecomité,) gewezen bestuurders en feitelijke bestuurders van de failliete vennootschap. (4) Die personen moeten een kennelijk grove fout hebben gemaakt die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Het aspect kennelijk bij de vierde vereiste wijst op het feit dat, ondanks de grootte van de beleidsruimte die de bestuurder heeft, de fout als ontoelaatbaar zou worden beschouwd door elke redelijke bestuurder. De rechter toetst marginaal.

298

Dit kunnen zowel leden van het directiecomité als feitelijke bestuurders zijn. M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 163-164, nrs. 188-189. 299 Artikel 256 W.Venn. (BVBA), artikel 409 W.Venn. (CVBA) en artikel 530 W.Venn. (NV). 300 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 162173, nrs. 187-204 en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 144-147, nrs. 77-78. 301 Vermits een ontoereikend actief slechts bij de sluiting van het faillissement kan worden vastgesteld, kan de procedure reeds worden ingeleid wanneer met redelijke waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat er onvoldoende activa zijn om alle schulden te voldoen. De rechter stelt het bedrag dan ten provisionele titel vast.

Nicolas Coudeville


75

Het aspect grof wijst op het exceptionele karakter van de fout en dus ook op de wens van de wetgever om de toepassing van deze aansprakelijkheidsgrond te beperken. Van een grove fout wist de bestuurder of had hij moeten weten dat ze schade zou veroorzaken. Het gaat in elk geval om een fout die een normaal, voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou gemaakt hebben. JANSSENS onderscheidt twee visies in de rechtspraak en de rechtsleer. De eerste strekking vereist dat de fout een inbreuk vormt op de voor de samenleving essentiële gedragsregelen. De tweede strekking, gesteund door de meerderheid van de rechtsleer, acht een beoordeling van de gevolgen voor de handhaving en het voortbestaan van de vennootschap voldoende.302 De grove fout moet het faillissement hebben veroorzaakt, maar de eiser dient niet aan te tonen dat die fout een doorslaggevende invloed heeft uitgeoefend op het faillissement.303

Een voorbeeld uit de rechtspraak is een geval waarbij een bestuurder persoonlijk belangrijke bedragen in rekening-courant opnam, ten belope van het dubbel van het maatschappelijk kapitaal. De vennootschap was nochtans verlieslatend. Hoewel herhaaldelijk gewaarschuwd door de commissaris en in weerwil van een eerder gemaakte belofte en van het feit dat ze konden gedragen worden door de vennootschap, liet de bestuurder deze kortetermijnschulden staan. Dat werkte het latere faillissement in de hand. De rechter oordeelde dat de bijzondere aansprakelijkheid van toepassing was.304 Andere voorbeelden uit de rechtspraak zijn het kunstmatig verschaffen van krediet aan een andere vennootschap,305 nalaten het nodige te ondernemen om te voldoen aan de wettelijke vereisten inzake minimumkapitaal,306 betaling in kunstwerken aan een bestuurder307 en het opstarten van financieel ondoordachte nieuwe projecten308. In al deze gevallen was er uiteraard sprake van financiële moeilijkheden en daaropvolgend een faillissement.

-

Toepassing managementovereenkomst

Ingeval van cumulatie van het vennootschapsmandaat en de managementovereenkomst, zal men rekening moeten houden met een ruime aansprakelijkheid. De manager is onderworpen, 302

M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 170171, nr. 200. 303 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 144-147, nr. 78. 304 Kh. Brussel 10 september 1985, TBH 1987, 523. 305 Kh. Dendermonde 6 december 1999, TRV 2000, 40 en TBH 2000, 659. 306 Luik 30 juni 2000, JLMB 2002, 1340. 307 Kh. Charleroi 17 september 2004, RRD 2004, 346. 308 Bergen 22 maart 1993, RPS 1993, 323.

Nicolas Coudeville


76

zowel

aan

de

aansprakelijkheid

gebaseerd

op

de

kwalificatie

van

de

managementovereenkomst,309 als aan de bestuurdersaansprakelijkheid, die zoals gezien uiteenvalt in verschillende gronden. Het is zo dat beide regelingen apart, naast elkaar, voor onderscheiden opdrachten bestaan. Personen belast met het dagelijks bestuur, dikwijls de manager, zijn niet aan de bijzondere grond van aansprakelijkheid onderworpen. De eiser heeft in principe de keuze. Hoewel het steeds aanbeveling geniet beide opdrachten in de managementovereenkomst nauwkeurig af te lijnen, wordt de aansprakelijkheid van de manager-lasthebber of de manager-aannemer opgeslorpt door die van de manager-bestuurder. Laatstgenoemde is immers veel breder. Zo heeft de eiser in geval van een schending van de statuten of het Wetboek van Vennootschappen een eenvoudigere bewijslast indien de bepaling een specifieke verplichting oplegt aan de bestuurder. Zo ook wordt in geval van aansprakelijkheid voor grove fout ten aanzien van derden geen rekening gehouden met het al dan niet contractuele karakter.

iii)

Aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder

In de grijze zone tussen de aansprakelijkheid van de manager an sich en de aansprakelijkheid van de manager als vennootschapsorgaan, vinden we de manager als feitelijke bestuurder. Deze figuur ziet het licht, wanneer de manager zich te veel inmengt met het bestuur van de vennootschap, terwijl hij formeel niet tot bestuurder is benoemd. 310 Aangezien het ten opzichte van derden niet consequent zou zijn als deze managers de strikte bestuurdersaansprakelijkheid zouden kunnen ontglippen, werd in de rechtspraak de visie ontwikkeld dat men hun aansprakelijkheid kan beoordelen alsof ze formele bestuurders zijn. Hetzelfde geldt voor dagelijks bestuurders, die immers vaak hun wettelijke opdracht overschrijden. Omwille van de aard van de diensten die de manager verstrekt, moeten managers die formeel geen bestuursfuncties vervullen dikwijls op een dun koord dansen om het etiket van feitelijke bestuurder af te wenden.311

309

Ook de dagelijks bestuurder die geen bestuurder is, is onderworpen aan de aansprakelijkheid van de lastgever of de aannemer. B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 497-498. 310 Zie supra. 311 Cass. 23 mei 1990, Pas. 1990, I, 1083; B. DE GROOF, “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc., 2009-2010, 494 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 61, nr. 90.

Nicolas Coudeville


77

§ 5. Belangenconflicten Er

werd

reeds

vermeld

dat

een


met

een

NV

als

exploitatievennootschap in de regel onderhandeld wordt door de raad van bestuur, het dagelijks bestuur of het directiecomité. Daarna geschiedt de goedkeuring door de raad van bestuur of het directiecomité. Afhankelijk van de managementopdracht, ondertekent de raad van bestuur, het dagelijks bestuur of het directiecomité ten slotte de overeenkomst. Tenzij de manager al op één dezer tijdstippen organieke vertegenwoordiger is, treedt in beginsel nog geen belangenconflict op. Niet zelden moeten evenwel amendementen of aanvullingen aan de overeenkomst worden toegebracht. Zo komt het voor dat de managementovereenkomst slechts voor een bepaalde duur is afgesloten, waarna deze verlengd wordt. Daarnaast kan de opdracht van de manager bijgesteld worden. Of nog, de amendering kan betrekking hebben op de vergoeding, die bijvoorbeeld verhoogd wordt indien bepaalde milestones bereikt zijn. Indien de manager eveneens als orgaan van de vennootschap fungeert, geeft dat aanleiding tot een belangenconflict in hoofde van de manager, die de geloofwaardigheid van zowel manager als vennootschap mogelijkerwijs ondermijnt.312

Artikel 523 W.Venn. voor de raad van bestuur en artikel 524ter W.Venn. voor het directiecomité van de NV bepaalt de definitie van en regelt de procedure bij belangenconflicten. Wat het dagelijks bestuur betreft is geen belangenconflictenprocedure voorzien. Ook voor de SE en de Comm.VA, voor zover deze bestuurd wordt door een college van zaakvoerders, geldt de procedure.313 Van een belangenconflict is slechts sprake indien een bestuurder of lid van het directiecomité, rechtstreeks of onrechtstreeks, een belang van vermogensrechtelijke aard heeft dat strijdig is met een beslissing of een verrichting die tot de bevoegdheid van de raad van bestuur of het directiecomité behoort.

Op de manager die een belangenconflict vaststelt en die bestuurder of lid van het directiecomité is, rust een meldingsplicht ten overstaan van de andere bestuurders respectievelijk de andere

312

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 125, nr. 44. 313 Zie P. ERNST, Belangenconflicten in Naamloze Vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 337-338 en 457.

Nicolas Coudeville


78

leden van het directiecomité alvorens de dubieuze beslissing wordt genomen. Daarna dient de specifieke procedure gevolgd te worden.314

Hoewel hierna enkel het belangenconflict bij bestuurders aan bod komt, vinden de voorwaarden en procedure analoge toepassing voor leden van het directiecomité.

A. Toepassingsgebied

i)

Rechtstreeks of onrechtstreeks strijdig vermogensrechtelijk strijdig belang

Opdat de procedure inzake belangenconflict ingang kan vinden, dient er een belang in het spel te zijn dat zowel een positieve als negatieve315 invloed op het vermogen van het bestuurder kan hebben en dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Een deel van de rechtsleer is van mening dat het belang wezenlijk dient te zijn en dat aldus niet eender welk financieel voor- of nadeel volstaat.316 Het belang moet daarnaast tegenstrijdig zijn. Dat betekent dat, in de hypothese dat er meerdere mogelijkheden zijn, het belang de keuze van de bestuurder(s) potentieel zal beïnvloeden. Een effectieve beïnvloeding is geenszins vereist; een objectieve mogelijkheid tot belangentegenstelling volstaat.317 Enkel materiële belangen komen in aanmerking en dus niet zij die louter affectieve of morele waarde hebben. De identificatie van dergelijke belangen ligt niet altijd voor de hand.318

Bovendien komen zowel rechtstreekse als onrechtstreekse belangen in aanmerking. De toetssteen is of er al dan niet reëel gevaar bestaat voor beïnvloeding van het stemgedrag van de bestuurder. Bij een onrechtstreeks belang contracteert de bestuurder niet zelf met de vennootschap, maar contracteert de vennootschap met een tussenpersoon of een andere

314

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 125, nr. 44. 315 Het belang kan tevens worden verkregen door de mogelijkheid tot het ontlopen van een materieel nadeel. 316 E. WYMEERSCH, De belangenconflictenregeling in de vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 1996, 22. 317 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 125-126; M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 459-461 en K. BITTEBIER, P. PIU en S. ROELAND., Corporate Governance: eigendom, bestuur en controle van vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 2003, 172. 318 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 467.

Nicolas Coudeville


79

vennootschap, waarbij het belang aan de bestuurder toegerekend wordt. Dat geldt bijvoorbeeld wanneer de bestuurder aandeelhouder is in laatstgenoemde vennootschap.319

ii)

Verrichting of beslissing die behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur (of het directiecomité)

De begrippen verrichting en beslissing dienen ruim geïnterpreteerd te worden. Ze omvatten een ruim gamma van acties die van de raad van bestuur uitgaan. Echter, ook het stilzitten van de raad van bestuur om vermogensrechtelijke belangen te camoufleren, kan desgevallend een belangenconflict vormen. Volgens de meerderheidsopvatting weerhoudt de overdracht van de bevoegdheid aan een (ad hoc) comité anders dan het directiecomité, de toepassing van artikel 523 W.Venn niet, omdat dergelijke comités geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid hebben.320 De effectieve uitvoering door de raad van bestuur is dus geenszins vereist. Anderzijds is de belangenconflictenregeling niet van toepassing wanneer de verrichting bewerkstelligd wordt door een niet-bestuurder, als lid van een comité.321

Artikel 523, § 3, lid 2 W.Venn. stelt dat, § 1 niet van toepassing is, wanneer de beslissingen van de raad van bestuur betrekking hebben op gebruikelijke verrichtingen die plaatshebben onder de voorwaarden en tegen de zekerheden die op de markt gewoonlijk gelden voor soortgelijke verrichtingen.322 Er is met andere woorden een uitzondering voor courante of gebruikelijke verrichtingen. Zo is het toekennen van een lening door een hypotheekmaatschappij aan één van haar bestuurders tegen normale voorwaarden en tegen marktrente gebruikelijk.323

319

M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 467-468. 320 Dit was anders voor de wetswijziging van 1995. De versie van 1991 stelde: “voor de raad van bestuur besluit tot een verrichting of een reeks verrichtingen of een beslissing neemt (...)” Toen was dus vereist dat de raad van bestuur effectief een beslissing nam, nu volstaat het als de beslissing of verrichting tot de haar bevoegdheid behoort. De wetgever heeft op die manier een uitholling van art. 523 W.Venn. willen tegengaan. 321 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 127; M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 460-462; K. BITTEBIER, P. PIU en S. ROELAND, Corporate Governance: eigendom, bestuur en controle van vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 2003, 33; E. WYMEERSCH, De belangenconflictenregeling in de vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 1996, 32 en P. ERNST, Belangenconflicten in Naamloze Vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, p. 485. 322 De wetgever heeft uitdrukkelijk als toetssteen niet geopteerd voor wat in dezelfde vennootschap normaliter wordt bedongen, maar voor de voorwaarden die op de markt gelden. 323 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 463-464.

Nicolas Coudeville


80

Het afsluiten van een managementovereenkomst kan enerzijds prima facie niet worden beschouwd als een courante verrichting, maar is anderzijds ook geen aan de algemene vergadering toegewezen bevoegdheid.324 In deze optiek zal de belangenconflictenprocedure toepassing vinden. De voorbereidende werkzaamheden beklemtonen echter dat het doel van de vennootschap een cruciale rol speelt bij de afweging tussen gebruikelijk en ongebruikelijk karakter.325 Zodoende hangt de toepassing van de uitzondering met betrekking tot courante verrichtingen af, zowel van het doel van de vennootschap, als van het al dan niet gebruikelijk karakter van de verrichting.326 Het afsluiten van een managementvennootschap behoort meestal niet tot het maatschappelijk doel van een vennootschap. Het hof van beroep te Antwerpen heeft in het licht hiervan beslist dat een managementovereenkomst afgesloten door een computeradviesbureau geen gebruikelijke verrichting was.327 Het is een feitenkwestie.

Als tweede uitzondering bepaalt artikel 523, § 3, lid 1 W.Venn. dat § 1 niet van toepassing is wanneer de beslissingen of verrichtingen die tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoren, betrekking hebben op beslissingen of verrichtingen die tot stand zijn gekomen tussen vennootschappen waarvan de ene rechtstreeks of onrechtstreeks ten minste 95 % bezit van de stemmen verbonden aan het geheel van de door de andere uitgegeven effecten, dan wel tussen vennootschappen waarvan ten minste 95 % van de stemmen verbonden aan het geheel van de door elk van hen uitgegeven effecten in het bezit zijn van een andere vennootschap. Het gaat met andere woorden om verbonden vennootschappen.328 Mijns inziens is het in strijd met de werkelijkheid, dat het belang van familieleden van de bestuurder an sich volgens de voorbereidende werkzaamheden niet als (on)rechtstreeks belang wordt gekwalificeerd.329

B. Procedure en sanctie Vermits

de

procedure

van

de

belangenconflictenregeling

met

betrekking

tot

managementovereenkomsten wel van belang is, maar geen bijzonderheden genereert, wordt er slecht summier op ingegaan. De bestuurder in wiens hoofde een strijdig belang ontstaat, dient 324

Antwerpen 13 september 2007, TRV 2010, afl. 7, 550. Parl.St. Senaat, 1993-1994, nr. 1086/2, 130 en P. ERNST, Belangenconflicten in Naamloze Vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 517-518. 326 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 463-464. 327 Antwerpen 13 september 2007, T.R.V. 2010, afl. 7, 550. 328 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 463. 329 Parl.St., Senaat, 1993-1994, nr. 1086/2, 99. 325

Nicolas Coudeville


81

dat te melden aan de overige bestuurders, samen met een zekere verduidelijking en met rechtvaardigheidsgronden. In de praktijk gebeurt dat op de vergadering van de raad van bestuur. Hoewel de statuten hiervan kunnen afwijken, dient de bestuurder van de vennootschap die geen publiek beroep op het spaarwezen heeft gedaan, zich niet te onthouden van de deelname aan de beraadslaging en de stemming. De raad van bestuur neemt vervolgens een gemotiveerd standpunt in, dat in de notulen wordt opgenomen. Deze notulen worden in het jaarverslag van de raad van bestuur opgenomen. Indien de vennootschap over een commissaris beschikt, moeten de notulen ook aan hem worden meegedeeld. Ook hij maakt een verslag op, voornamelijk over de vermogensrechtelijke gevolgen voor de vennootschap.330

Indien

de

procedure

niet

wordt

gevolgd,

stelt

de

bestuurder

zich

bloot

aan

bestuurdersaansprakelijkheid wegens een schending van de bepaling van het Wetboek van Vennootschappen op grond van artikel 528 W.Venn. Daarenboven zijn de bestuurders op grond van artikel 529, lid 1 W.Venn. persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden door de vennootschap of door derden ten gevolge van beslissingen of verrichtingen die hebben plaatsgevonden overeenkomstig artikel 523 W.Venn., indien die beslissing of verrichting aan hen of aan een van hen een onrechtmatig financieel voordeel heeft bezorgd ten nadele van de vennootschap. Het gaat om een bijzondere grond voor aansprakelijkheid. Bovendien bepaalt artikel 529, lid 2 W.Venn. dat de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden door de vennootschap of door derden ten gevolge van beslissingen of verrichtingen waarmede de raad, zelfs met inachtneming van de bepalingen van artikel 524, heeft ingestemd, voor zover deze beslissingen of verrichtingen een onrechtmatig financieel nadeel hebben bezorgd aan de vennootschap ten voordele van een vennootschap van de groep. De vennootschap kan ook de nietigheid vorderen van beslissingen of verrichtingen die hebben plaatsgevonden met overtreding van de in dit artikel bepaalde regels, indien de wederpartij bij die beslissingen of verrichtingen van die overtreding op de hoogte was of had moeten zijn.331 De vennootschap dient voor deze sanctie geen aanwijsbare schade te hebben opgelopen. De vordering is slechts een mogelijkheid en geenszins een verplichting.332 330

Art. 523, § 1 W.Venn. en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 128-129. 331 Art. 523, § 2 W.Venn. 332 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 129-130.

Nicolas Coudeville


82

Zelfs indien hij wel conform de procedure handelt, blijft de bestuurder onderworpen aan de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten, die onder meer toepassing vindt indien de handeling kennelijk onredelijk was vanuit bedrijfsmatig standpunt.333

333

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 129-130, nr. 55.

Nicolas Coudeville


83

Hoofdstuk 3. Clausules en implicaties We hebben onder meer gezien wat de kenmerken zijn van de managementovereenkomst, in welke mate een delegatie van de bevoegdheden van het bestuur aan managers mogelijk is en in hoeverre een manager ook orgaan van de exploitatievennootschap kan zijn. Nu keren we terug naar de managementovereenkomst zelf om na te gaan op welke manier men in de overeenkomst met de juridische en praktische uitdagingen omspringt. Dit hoofdstuk heeft als doel het in kaart brengen van de specifieke clausules, waarmee men tegemoet komt aan de belangen van de partijen. Het belang van dit onderdeel mag niet onderschat worden, des te meer omdat de managementovereenkomst als handelscontract niet wettelijk geregeld is en omdat het gevaar om voor verrassingen te komen staan, steeds om de hoek loert. Dikwijls zal de situatie met betrekking tot een managementvennootschap voor een goed begrip reeds behandeld worden. In het volgende hoofdstuk wordt dieper ingegaan op die rechtsfiguur.

Zullen onder meer behandeld worden: de klemtoon op de onafhankelijkheid van de manager, de aard van de diensten, de aansprakelijkheid van de manager, de confidentialiteitsbepaling, exclusiviteit, het niet-concurrentiebeding en bedingen in verband met de beëindiging van de overeenkomst. Het spreekt voor zich dat niet elke clausule (in extenso) kan behandeld worden. Ik beperk me dan ook tot wat specifiek inzake managementovereenkomsten van belang kan zijn, en dan vooral wanneer er een wisselwerking met vennootschapsmandaten bestaat.

Afdeling 1. Onafhankelijkheid van de manager Het gevaar voor herkwalificatie van de managementovereenkomst in een arbeidsovereenkomst is niet gering. De gevolgen van de herkwalificatie kunnen reusachtig zijn wat sociale zekerheid betreft.334 Het wezenlijke onderscheidscriterium tussen beide contracten is het al dan niet onder gezag staan van de manager. Men doet er goed aan in het contract reeds duidelijk te stellen dat en op welke manier de partijen de zelfstandigheid van de manager waarborgen. Hoewel dat, met het oog op sociale bijdragen, vooral in het belang van de exploitatievennootschap is, zal deze onderneming toch bepaalde garanties willen opdat de manager wel degelijk de hem

334

Hoewel de regeling omtrent schijnzelfstandigheid en de herkwalificatie van de overeenkomst hier op haar plaats zou zijn, komt ze pas in Hoofdstuk 4 aan bod, vermits ze omwille van haar gevolgen kadert in de problematiek van de sociaalrechtelijke en fiscale aspecten, die vooral bij managementvennootschappen van tel zijn.

Nicolas Coudeville


84

opgelegde taken vervult. De onderneming wenst op de hoogte te blijven. In dat kader kan men bijvoorbeeld dit beding opnemen met betrekking tot informele informatie-uitwisseling: “Teneinde de opdrachtgever op de hoogte te houden van zijn activiteiten, zal de consultant335 de opdrachtgever regelmatig informeren over de door hem ondernomen activiteiten. Dit zal gebeuren op informele basis. Ook de eventuele vertragingen of moeilijkheden waarmee de consultant bij de uitvoering van de opdrachten wordt geconfronteerd en die de tijdige uitvoering ervan kunnen verstoren, zullen door de consultant op informele basis aan de opdrachtgever worden meegedeeld.”336

Het gaat om een moeilijke evenwichtsoefening. De contractspartijen kunnen reeds in de preambule

beklemtonen

dat

het

contract

de

wil

vastlegt

om

een

zelfstandige

aannemingsovereenkomst te sluiten. Het is bovendien aanbevolen om in de overeenkomst nog een clausule op te nemen waarin de onafhankelijkheid337 en de daarop geënte rechten en verplichtingen worden omschreven.338

Een andere wijze waarop de onafhankelijkheid van de manager contractueel onderstreept wordt, is de opname van een clausule die bepaalt dat de manager zonder beperkingen een eigen personeelsbestand kan oprichten en uitbouwen.339 Indien de manager zelf gezag uitoefent, wordt een kwalificatie als werknemer iets minder realistisch. Dergelijk beding kan bijvoorbeeld zijn: “De consultant zal met zijn eigen personeel of aangestelden voor wie hij de volledige verantwoordelijkheid draagt, de prestaties zoals voorzien in deze overeenkomst

335

De manager wordt hier zo genoemd om zijn onafhankelijkheid te onderstrepen. T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 12. 337 Dit kan vrij eenvoudig: “De consultant zal zijn opdrachten in volle onafhankelijkheid uitvoeren volgens zijn eigen professionele inzichten.” T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 12. 338 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 116-117, nr. 31. 339 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 116-117, nr. 31. 336

Nicolas Coudeville


85

uitvoeren. De consultant verbindt er zich toe om voor de uitvoering van de overeengekomen prestaties enkel vakbekwame personen in te zetten.”340

Men mag niet uit het oog verliezen dat de zelfstandige manager een uitdrukkelijke volmacht dient te krijgen van de opdrachtgever, om leiding te geven aan de werknemers van die opdrachtgever. Er geldt voor zelfstandigen immers geen vermoeden van handelen als gevolmachtigde van de werkgever.341

Men moet ook voorzichtig zijn in het gebruik van exclusiviteitsclausules. Indien het de manager toegestaan is eveneens voor andere opdrachtgevers te werken, verlaagt dat de credibiliteit van een herkwalificatie als arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld van dergelijke clausule: “Het is de consultant uitdrukkelijk toegestaan om voor andere opdrachtgevers te werken, zowel tijdens de duur van huidige overeenkomst als na de afloop ervan, op voorwaarde dat dit de uitvoering van de overeenkomst niet negatief beïnvloedt.”342

Een laatste spitsvondigheid die het risico op herkwalificatie als arbeidsovereenkomst beperkt, is een clausule inzake de vervangingsmogelijkheid van de manager. Een arbeidsovereenkomst heeft inherent een intuitu personae karakter. Slechts de werknemer-medecontractant kan de overeenkomst uitvoeren. Een beding dat stelt dat de manager zich kan laten vervangen in de uitvoering van de overeenkomst, is onverenigbaar met de arbeidsovereenkomst. Toch lijkt het noodzakelijk voor de exploitatievennootschap om te weten hoe en door wie de overeenkomst kan verder gezet worden. Ook de rechter zal dan waarschijnlijk de managementovereenkomst als een geschikt instrument beschouwen, in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst.343

Wat men beter niet opneemt, zijn structuren die ook in arbeidsovereenkomsten terugkomen qua inhoud en terminologie, bedingen in verband met terugbetaling van onkosten, een na te leven

340

T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 13. 341 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 24-25, nr. 36-37. Voor werknemers geldt dat vermoeden wel; het is zelfs onweerlegbaar. Zie art. 8 arbeidsovereenkomstenwet. 342 T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 13. 343 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 116-117, nr. 31.

Nicolas Coudeville


86

uurrooster, een vaste maandelijkse vergoeding, regelingen in verband met ziekte, verlof en toestemming, een rapportering omtrent de tijdsbesteding, clausules betreffende de toekenning van

een

bedrijfswagen

enzovoort.344

Ook

een

niet-concurrentiebeding

komt

de

onafhankelijkheid niet altijd ten goede.345

De managementovereenkomst kan een clausule bevatten in verband met de vrijwaring door de manager in geval van herkwalificatie. Dat is echter onmogelijk wanneer de manager een managementvennootschap is. Zie hiervoor Hoofdstuk 4, Afdeling 6, § 3, C. De overeenkomst moet dan aanduiden welke bijdragen gedekt zijn door de vrijwaring.346

Het lijkt me aangewezen om in de managentovereenkomst te beklemtonen, dat de manager niet alleen buiten gezag werkt, maar, indien dat werkelijk zo is, dat hij tevens onafhankelijk van het bestuursorgaan opereert. Het valt af te wachten of de gerechtelijke instanties hierdoor minder zullen geneigd om in de manager een feitelijke bestuurder te zien. Dit aspect hangt samen met de omschrijving van de door de manager gepresteerde diensten.

Afdeling 2. De diensten Hierboven werd reeds vermeld dat de bevoegdheden van de manager beter gedetailleerd omschreven worden. Dat kan bijvoorbeeld in lijstvorm met specifieke opdrachten. Een streven naar flexibiliteit leidt er dikwijls toe dat een omschrijving in zeer algemene bewoordingen gebeurt. Het ondernemingsleven is namelijk onderhevig aan snel wijzigende omstandigheden. De auteurs van De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen hangen de gulden middenweg aan.347 JANSSENS meent dat de opdrachten resultaatsgericht moeten omschreven worden.348 Op die manier komt de wil van de partijen beter tot uiting en wordt het risico tot herkwalificatie beperkt. De aanwezige contractuele vrijheid is hier een goede zaak. 344

H. ARNOLD, “Sociaalrechtelijke aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, KortrijkHeule, UGA, 2010, 193 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 15. 345 Zie infra. 346 T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 14. 347 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 4, nr. 3. 348 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 107, nr. 17.

Nicolas Coudeville


87

De functie die de manager binnen de onderneming uitoefent, vormt een belangrijk aandachtspunt. Dat geldt des te meer wanneer de manager vennootschapsmandataris is.349 In dat geval moeten de onderscheiden taken voor elk van beide functies haarfijn omschreven worden. Inden een bestuurder bijvoorbeeld als crisismanager wordt aangesteld, vermeldt men beter in het contract op welke manier dat management onderscheiden is van de volheid van bevoegdheid die de bestuurder samen met zijn collega‟s van de raad van bestuur bezit. Het crisismanagement kan dan bijvoorbeeld bestaan in het louter uitwerken van een strategie om de productie te verlagen en om afwervingen van personeel degelijk te laten verlopen.350 Ook de vergoedingen voor de verschillende activiteiten moeten consequent omschreven en toegepast

worden.

De

fiscus

zal

niet

aarzelen

om

het

geval,

waarbij

een

managementvennootschap een grote vergoeding krijgt, maar waarbij de oprichter ervan die tevens bestuurder is van de opdrachtgevende onderneming, voor zijn bestuursfunctie geen of minder ontvangt dan zijn collega‟s, geheel of gedeeltelijk bij de natuurlijke persoon te belasten. Wanneer men deze techniek louter om fiscale redenen bezigt, kan de fiscus hiertoe simulatie of naamlening als grondslag nemen.351 Aanwijzingen van het feit dat de achterman de managementvennootschap louter als dekmantel gebruikt, terwijl hij zelf de eigenlijke dienstverlener en begunstigde van de vergoedingen is, kunnen bestaan in het feit dat de manager documenten steeds in persoonlijke naam tekent in plaats van in naam van de vennootschap die hij vertegenwoordigt. Ook de formulering op naamkaartjes, briefpapier en stempels kunnen dergelijke vermoedens creëren.352 Ondanks de gevoeligheid van deze materie, blijft het mogelijk om beide opdrachten te combineren, voor zover de partijen zich aan de juridische realiteit houden. Daartoe is vereist dat men correct, consequent en voorzichtig is en dat beide takenpakketten zich lenen tot een onderscheiden behandeling.353

Hoewel de partijen over een grote mate van contractuele vrijheid beschikken, wordt hun wil toch in zekere mate aan banden gelegd. Het voorwerp van de overeenkomst moet uiteraard voldoen aan de vereisten uit het verbintenissenrecht inzake bepaalbaarheid, geoorloofd karakter 349

Zie supra. C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 24-25, nr. 34. 351 Zie infra. 352 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 24-25, nr. 34 en zie Hoofdstuk 4, Afdeling 3, § 2, C. 353 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 24-25, nr. 34. 350

Nicolas Coudeville


88

enzovoort. Daarnaast hebben we reeks een aantal vennootschapsrechtelijke regels gezien met betrekking tot de delegatie van bevoegdheden. Ook deze moeten natuurlijk in acht genomen worden.354

Afdeling 3. De dienstverlener Een managementovereenkomst wordt dikwijls afgesloten met een managementvennootschap, via dewelke de manager-natuurlijke persoon zijn opdrachten uitvoert. Het is mogelijk dat de aandeelhoudersstructuur in die vennootschap wijzigt, waardoor de exploitatieonderneming eventueel geconfronteerd wordt met een nieuwe natuurlijke persoon ter uitvoering van de opdrachten opgenomen in de managementovereenkomst. Managers worden meestal nochtans gekozen om hun specifieke kwaliteiten en specialiteiten.355

De exploitatieonderneming kan zich op verschillende manieren indekken tegen die situatie. Hij kan de managementvennootschap vragen om een aantal clausules op te nemen in verband met de minimumkwaliteiten die de manager dient te bezitten. Ook de managementovereenkomst bevat bij voorkeur dergelijke garanties. Dat geldt in het bijzonder wanneer de overeenkomst een beding bevat dat voorziet dat de manager zich kan laten vervangen door een derde in de uitoefening van zijn opdrachten.356

De managementovereenkomst kan ook een meer ingrijpende change of control clausule bevatten. Deze lading dekt een groot aantal scenario‟s, die ingang vinden wanneer zekere wijzigingen optreden in het aandeelhouderschap van de managementvennootschap. Het is aangewezen om het vage begrip controle te definiëren. De change of control kan gepaard gaan met de plicht om de opdrachtgever te informeren.357 Wat betreft managementovereenkomsten,

354

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 4, nr. 3. 355 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 117-118, nr. 32. 356 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 117-118, nr. 32. 357 In dit kader kan in de managementvennootschap tussen de aandeelhouders tevens een overeenkomst worden gesloten met een tag along of een drag along clausule. In het eerste geval heeft een minderheidsaandeelhouder het recht zijn aandelen te verkopen wanneer een meerderheidsaandeelhouders dat doet. In het andere geval kan een meerderheidsaandeelhouder een minderheidsaandeelhouder verplichten om zijn aandelen te verkopen volgens dezelfde voorwaarden als dewelke gelden voor andere aandeelhouders.

Nicolas Coudeville


89

is het vooral van belang dat op grond van deze clausule in de overeenkomst, de opdrachtgever de overeenkomst desgevallend eenzijdig kan beëindigen.358

Afdeling 4. De vergoeding Het belang van een goede incentivestructuur mag niet onderschat worden. Zie omtrent dit aspect het Hoofdstuk 1.

Afdeling 5. Niet-concurrentiebeding Hoewel het niet-concurrentiebeding niet steeds noodzakelijk is en op de koop toe voor de fiscus een aanwijzing in de richting van schijnzelfstandigheid kan vormen, is het in veel gevallen toch aangewezen om het in de managementovereenkomst op te nemen.

Voor een goed begrip bekijken we eerst de toestand waarbij men geen niet-concurrentiebeding in het contract opneemt. Bij gebrek aan een concrete wetsbepaling in dit verband, geldt als basisbeginsel de vrijheid van handel en nijverheid uit het Decreet d‟Allarde van 17 maart 1791. Dit principe is van openbare orde.359 De manager kan zich hier op beroepen. Concurrentie kan op zich niet ongeoorloofd zijn; de omstandigheden ervan wel.360 Ondanks de principiële vrijheid van handel en nijverheid, primeert tijdens de uitvoering van de managementovereenkomst de goede trouw. Deze ruime verplichting houdt voor bestuurders361 en handelsagenten362 doorgaans in dat zij geen concurrentie mogen voeren met de opdrachtgever. Dezelfde redenering gaat op voor managers. Zij voeren immers dikwijls taken uit die gelijkaardig zijn aan die van bestuurders of handelsagenten. In een arrest van 8 november 2007 inzake handelsagentuur heeft het Hof van Cassatie weliswaar geoordeeld dat

358

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 117-118, nr. 32. en C. VAN DER ELST, Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009. 359 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 120, nr. 36. 360 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 120, nr. 36. 361 Voorz. Kh. Leuven 6 mei 2004, DAOR 2004, afl. 72, 53. 362 Gent 18 juni 2007, DAOR 2007, afl. 84, 445.

Nicolas Coudeville


90

“wanneer een agentuurovereenkomst met een andere principaal zaken tot voorwerp heeft die concurrentieel zijn, dan kan, onder omstandigheden, de handelwijze van de handelsagent strijdig zijn met de verplichting uit artikel 6 van de Handelsagentuurwet om loyaal en te goeder trouw te handelen.”363

De auteurs van De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen nemen aan dat aldus ook het voeren van concurrentie slechts onder omstandigheden, en dus niet per se strijdig is met de verplichting voor de manager om de managementovereenkomst loyaal en te goeder trouw uit te voeren. In die zin is het zonder twijfel aangewezen om een nietconcurrentiebeding op te nemen.364 Wanneer de manager zijn opdrachten laat uitvoeren door een managementvennootschap, staaft een bijkomend argument de keuze voor een expliciet niet-concurrentiebeding. De vraag rijst dan in welke mate de opdrachtgever kan optreden tegen concurrerende activiteiten van de bestuurder(s)

van

die

managementvennootschap.

In

de

hypothese

dat

de

managementvennootschap gebonden is door een niet-concurrentiebeding, lijkt een deel van de rechtspraak en de rechtsleer van mening te zijn dat de natuurlijke persoon die deze verplichting als orgaan van de vennootschap ondertekend heeft, persoonlijk gehouden kan zijn het beding na te leven.365 Het hof van beroep te Brussel heeft in dezelfde zin geoordeeld, zelfs indien in de hierboven vermelde hypothese de zaakvoerder niet persoonlijk gebonden is door het beding, hij zich wel schuldig maakt aan onrechtmatige afwerving van cliënteel indien hij op de hoogte is van de niet-concurrentieverplichting, maar toch cliënteel afwerft van de andere partij bij dat beding.366 Op de vraag of deze theorie ook opgaat in de hypothese waarbij geen expliciet nietconcurrentiebeding

is

opgenomen

in

de


met

de

managementvennootschap, is geen sluitend antwoord. Het feit dat bestuurder van die vennootschap is in dat geval niet betrokken is bij de onderschrijving van een nietconcurrentiebeding, speelt niet in het voordeel van die gebondenheid. 367 Naar mijn bescheiden mening kan die lijn niet doorgetrokken worden, aangezien men de vrijheid van handel en nijverheid anders tot dood beginsel degradeert.

363

Cass. 8 november 2007, DAOR 2009, afl. 91, 301 en www.cass.be. C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 73-74, nr. 111. 365 Voorz. Kh. Verviers 24 november 1992, Jaarboek Handelspraktijken 1992, (382), 391-392 en de rechtsleer daar geciteerd. Zie ook Luik 18 mei 1995, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1995, 309. 366 Brussel 28 maart 2007, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2007, 451. 367 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 75, nr. 112. 364

Nicolas Coudeville


91

Na het einde van de managementovereenkomst is de manager niet meer gebonden door de goede trouw ten aanzien van zijn vroegere opdrachtgever en is de vrijheid van handel veel ruimer. Concurrentie kan dan wel nog verboden zijn indien ze praktijken uitmaakt die strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken. Voorbeelden hiervan zijn het stichten van verwarring of het denigreren van de voormalige medecontractant.368

Om veel twijfel weg te nemen, is het aangewezen voor een niet-concurrentiebeding te opteren. Indien de manager een managementvennootschap is, kan men zo bijvoorbeeld vermelden dat concurrentie door of namens de manager verboden is.369 Door een niet-concurrentieclausule rekent men echter niet automatisch af met de vrijheid van handel en nijverheid, die van openbare orde is. Uitzonderingen op dat principe moet men restrictief interpreteren. Ook specifieke competitiewetgeving is dikwijls een rem op het vrij redigeren van anticoncurrentiebedingen en meer fundamenteel wordt in de Grondwet de vrijheid van de persoon370 en de vrijheid van arbeid en beroepskeuze gewaarborgd.371

Als opmerking moet nog gezegd worden dat Hof van Cassatie in een arrest van 29 november 2008 tot een eigenaardige beslissing is gekomen. Een zekere mijnheer G. had een voetbalspeler met eigen financiële middelen opgekocht en stelde die gratis ter beschikking van een club. De overeenkomst tussen de heer G. en de speler stipuleerde dat de speler geen enkele transfer naar of aansluiting bij een andere club kon vragen dan met de schriftelijke toestemming van de heer G., zo niet zou hij aan de eigenaar een vergoeding verschuldigd zijn. Toen de speler naar een andere club wilde overstappen, werd een nieuwe overeenkomst gesloten, waardoor hij aan de heer G. een vergoeding van 350.000 BEF zou moeten betalen. De speler heeft deze overeenkomst geschonden, met als gevolg dat de heer G. en later zijn rechtsopvolgers een gerechtelijke procedure gestart respectievelijk verdergezet hebben. Het hof van beroep te Brussel heeft deze laatsten gelijk gegeven, aangezien de afgesloten overeenkomsten niet strijdig waren met de Grondwet, noch met de openbare orde, en aldus volgens artikel 1134 BW moeten nageleefd worden. Onder meer omdat de overeenkomst nooit gekwalificeerd was, heeft het Hof van Cassatie daaropvolgend beslist:

368

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 75, nr. 113. 369 C. VAN DER ELST, Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009. 370 Art. 12, lid 1 Gw. 371 Art. 23 Gw.

Nicolas Coudeville


92

“Aan de vrijheid om betaalde beroepsarbeid te verrichten, kunnen alleen de bij wet bepaalde beperkingen worden gesteld. Een overeenkomst die, buiten de bij wet toegestane gevallen, ertoe strekt ten voordele van een van de partijen, te dezen de rechtsvoorganger van de verweersters, de andere partij, te dezen de eiser, te beletten zijn beroepsarbeid vrij te verrichten, heeft een ongeoorloofde oorzaak en is volstrekt nietig.”372

In een noot bij dat arrest is WANTIEZ van mening dit besluit geldt voor zelfstandigen, de categorie waaronder ook de manager valt. Ze komt tot de zienswijze dat, aangezien de wet op geen enkele manier toestaat professionele activiteiten van een zelfstandige te beperken, tenzij met betrekking tot

de handelsagent, de zelfstandige niet rechtsgeldig een niet-

concurrentiebeding kan onderschrijven. Nochtans concludeert WANTIEZ door te stellen dat de draagwijdte van het arrest niet mag worden overdreven.373 Aangezien niet-concurrentiebedingen voor werknemers wel wettelijk mogelijk zijn, miskent het arrest niet alleen de contractuele vrijheid, maar ook de verwachting dat zelfstandigen net minder zouden betutteld worden in hun contractuele keuzes. Met het arrest wordt in de recente rechtsleer vooralsnog weinig rekening gehouden.

Indien men opteert voor een niet-concurrentieclausule, moet die naar min of meer vaststaande rechtspraak nauwkeurig omschreven zijn wat betreft de activiteiten, tegemoetkomen aan een wettig belang en zowel qua duur als qua geografische reikwijdte beperkt zijn. Een redelijke en dus niet-excessieve looptijd van het beding na het einde van de overeenkomst is noodzakelijk omdat de manager anders kostbare tijd aan zich moet laten voobijgaan, tijdens dewelke hij anders zijn competenties en ervaring zou kunnen benutten. Hoewel deze looptijd in concreto beoordeeld moet worden, is twee jaar een goede referentie. Een langere looptijd wordt redelijker indien de vergoeding die de manager daar eenmalig of maandelijks voor ontvangt, evenredig stijgt.374 Daarnaast moet het geografisch gebied aangeduid worden waarop het niet-concurrentiebeding betrekking heeft. Ook op dit vlak moet het beding de redelijkheidstest doorstaan. Redelijkheid komt hier in de regel neer op het territorium waarin de manager zijn activiteiten gedurende de 372

Cass. 29 september 2008, www.cass.be. M.L. WANTIEZ, “Clauses de non-démarchage et clauses de non-concurrence souscrites par les indépendants” (noot onder Cass. 29 september 2008), JTT 2008, afl. 1023, 467. 374 Indien het niet-concurrentiebeding bijvoorbeeld betrekking heeft op het niet opstarten van een kerncentrale, zal een veel langere termijn waarschijnlijk aanvaard worden, C. VAN DER ELST, Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009. 373

Nicolas Coudeville


93

managementovereenkomst ontplooit of heeft ontplooid. Men doet er goed aan om ieder land of iedere regio afzonderlijk op te sommen. Indien deze voorwaarden niet vervuld zijn, kan de rechter het beding, en indien het niet los van de overeenkomst kan gezien worden, de hele overeenkomst, nietig verklaren. Daarnaast beschikt hij volgens JANSSENS over een matigingsbevoegdheid. Dat wordt echter niet door iedereen aanvaard.375 De rechterlijke macht gaat hier niet systematisch te werk.376

Zelfs met een niet-concurrentiebeding staat de vragende partij er nog niet steeds bewonderenswaardig goed voor. De onderneming-opdrachtgever dient niet enkel een schending van het beding aan te tonen, maar tevens schade en een causaal verband. Bovendien moet men de geleden schade begroten. Omdat vooral dit laatste element bijzonder moeilijk is, voorziet men het nietconcurrentiebeding vaak van een schadebeding.377 Indien de bepaalde vergoeding kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden, dient de rechter niet tot nietigheid van het schadebeding te concluderen. Artikel 1231, § 1 BW stelt dat hij de vergoeding kan verminderen tot de werkelijk geleden schade, maar nooit tot minder dan wat verschuldigd zou zijn bij gebrek aan een schadebeding. Hoewel bijkomende sancties denkbaar zijn,378 ligt het belang van een niet-concurrentiebeding nochtans in het afschrikkingseffect.379

Zoals

in

veel

arbeidsovereenkomsten,

wordt

een


in

managementovereenkomsten vaak vergezeld van een niet-afwervingsbeding. Het nietafwervingsbeding is een clausule waarbij de manager zich ertoe verbindt om geen personeel bij

375

Zie o.a. Kh. Hasselt 5 mei 2004, Limb.Rechtsl. 2007, afl. 2, 144 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 73, nr. 109. 376 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 121, nr. 37. 377 Een strafbeding of schadebeding is een beding waarbij een persoon zich voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst (art. 1226 BW). 378 Zie Wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. BS 12 april 2010. C. VAN DER ELST, Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009. 379 T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 26.

Nicolas Coudeville


94

zijn medecontractant af te werven en zelf aan te werven. Dezelfde beperkingen en sancties gelden als dewelke die op het niet-concurrentiebeding van toepassing zijn.380

Afdeling 6. Confidentialiteit In theorie is de opname van een confidentialiteitsbeding overbodig, vermits de plicht tot vertrouwelijkheid van informatie reeds stilzwijgend is opgenomen in de overeenkomst. Omdat voor een manager de kans reëel is om met bedrijfsgevoelige informatie in contact te komen, is het aangewezen om toch een confidentialiteitsclausule in de managementovereenkomst op te nemen. Zo kan men ook bepaalde bijzonderheden uitwerken. Het is aangewezen om het begrip vertrouwelijke informatie te omschrijven. Het beding kan daarna onder meer bepalen dat de manager de informatie met de vereiste vertrouwelijkheid moet behandelen, dat hij de informatie uitsluitend voor de uitoefening van zijn opdracht mag gebruiken, dat hij de informatie aan de opdrachtgever moet teruggeven na beëindiging van de overeenkomst en, in geval van een managementvennootschap, dat ook de natuurlijke persoon erachter gebonden is. Omdat ook in dit geval een schending van het beding en in het bijzonder de omvang van de schade niet eenvoudig te leveren valt, is het aangewezen te opteren voor een schadebeding, waardoor in geval van een inbreuk, schade en causaal verband een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is.381

Afdeling 7. Intellectuele eigendom Als sleutelfiguur in de onderneming, komt het niet zelden voor dat een manager intellectuele rechten doet ontstaan. In het kader van managementovereenkomsten gaat het vooral om auteursrechten, databankrechten, modelrechten, octrooien en knowhow. Geschillen kunnen rijzen over wie de rechthebbende is. Omwille van het beperkte bestek, kunnen we aan deze uitgebreide rechtstak op zich slechts beknopt aandacht schenken.

380

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 123, nr. 39. 381 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 123, nr. 40 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 25.

Nicolas Coudeville


95

In principe komen de auteursrechten toe aan de auteur, de manager en niet aan de onderneming waarvoor hij werkt. Om de overdracht ervan te kunnen bewijzen, is een geschrift vereist382 Voor software geldt dezelfde regel.383 Voor tekeningen en modellen daarentegen, geldt het beginsel dat degene die de bestelling plaats, geacht wordt ontwerper te zijn, voor zover de tekeningen en modellen bedoeld zijn voor commercialisatie en ontstaan zijn in uitvoering van de managementovereenkomst.384 Bij databanken komt het recht eveneens toe aan degene die het initiatief neemt, de investeringen plaatst en het risico draagt. Dat is meestal de opdrachtgever en niet de manager. Over octrooien en knowhow ten slotte, zijn de rechtsleer en de rechtspraak niet eensluidend. In de relatie werkgever-werknemer neemt men gewoonlijk aan dat de rechten van de uitvindingen aan de werkgever toekomen, tenzij er geen aantoonbaar verband is tussen de uitvinding en het takenpakket van de manager. Ook hier zal de vraag wie het initiatief neemt, de investering doet en het risico draagt, een rol spelen in de beoordeling. Volgens de auteurs van De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen geldt dit mutatis mutandis voor de relatie opdrachtgever-manager, die geregeld wordt in een managementovereenkomst.385 Het is aan het Hof van Cassatie om in de toekomst een beslissing te nemen over deze twistappel.

De regelen inzake de rechthebbenden van intellectuele rechten, zijn van suppletieve aard. Opdat de opdrachtgever de waarde van zijn investering niet verloren zou zien gaan in de portefeuille van de manager, is het aangewezen om in de managementovereenkomst te stipuleren dat de intellectuele rechten aan de opdrachtgever worden overgedragen. Uit het voorgaande volgt dat zoiets zeker noodzakelijk is voor auteursrechten, software, uitvindingen en knowhow. In de clausule van overdracht moet men vooral in geval van auteursrechten nauwkeurig te werk gaan. Het is aangeraden om ook de territoriale draagwijdte van de overdracht te specifiëren. Intellectuele rechten kunnen immers territoriaal opgedeeld worden. Indien de manager optreedt via een managementvennootschap, mag men niet vergeten om ook een overdracht te regelen tussen de manager-natuurlijke persoon en de managementvennootschap.386

382

Zie art. 3 Auteurswet 22 maart 1886, BS 26 maart 1886. Tenzij in de relatie werkgever-werknemer, maar dat is hier niet relevant. 384 Zie art. 3.8 Benelux-Verdrag 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), BS 26 april 2006. 385 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 70-71, nrs. 106-108. 386 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 70-71, nrs. 106-108. 383

Nicolas Coudeville


96

Ter illustratie volgt een clausule inzake intellectuele eigendom, die zowel op een vennootschapsmandataris als op een manager387 betrekking kan hebben: “De bestuurder gaat akkoord dat alle resultaten van enig werk of dienst die hij of zij heeft verricht ten gevolge van of met betrekking tot het mandaat zal toebehoren aan de vennootschap en dat de vennootschap de exclusieve eigenaar zal zijn van alle auteursrechten, knowhow rechten, tekeningen en modellen, octrooien en enig ander industrieel of intellectueel eigendomsrecht of van enige goodwill die de bestuurder zou creëren, alleen of met anderen, gedurende het mandaat, die op enige wijze in verband staat met de activiteiten van de vennootschap. De bestuurder zal doen wat redelijkerwijze noodzakelijk of wenselijk is om te verzekeren dat de titel voor het houden van dergelijke rechten of goodwill daadwerkelijk zal toekomen aan de vennootschap zonder verdere vergoeding. De overdracht van auteursrechten geldt voor alle (gekende) exploitatiewijzen, voor de gehele duur van bescherming en voor de gehele wereld. De vergoeding hiervoor is begrepen

in

de

/bestuursvergoeding.”

aan

de

consultant/bestuurder

betaalde

consultancy-

388

Afdeling 8. Aansprakelijkheid In het eerste hoofdstuk werd reeds de aansprakelijkheid besproken van zowel de managerlasthebber, als van de manager-aannemer. In het tweede hoofdstuk werd dat uitgebreid tot de gevallen waarbij de managementovereenkomst betrekking heeft op een vennootschapsmandaat, waarbij

een


wordt

gecumuleerd

met

een

onderscheiden

vennootschapsmandaat, en waarbij de manager als feitelijke bestuurder wordt beschouwd.

De wetgever laat een aantal openingen om de aansprakelijkheid toch in zekere mate om te buigen. Ze doet dit zelf door het systeem van de verjaring, die weliswaar automatisch intreedt. Beschermingstechnieken waarbij de partijen het heft in handen nemen zijn onder meer het protest, voorbehoud of tegenstem, de ontslagname, het beding met betrekking tot een forfaitaire begroting van de schade389, de verzekering directors & officers insurance, de kwijting, 387

Hier consultant genoemd. T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 27. 389 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 40. 388

Nicolas Coudeville


97

vrijwarings- en exoneratiebedingen.390

Laten we de vier laatste opties even van naderbij

bekijken.

De verzekering is meestal vereist opdat de vennootschap bekwame managers kan aantrekken, die, indien hun onderhandelingsmacht dat toelaat, niet zinnens zijn al te veel risico op zich te nemen. Men kan er zelfs voor opteren de premie ten laste van de vennootschap te laten vallen. De verzekering kan ook bestuurdersaansprakelijkheid dekken. Ze moet dan wel in het belang van de vennootschap afgesloten worden. Hoewel dat met betrekking tot de aansprakelijkheid ten opzichte van derden iets minder evident is, kan het toch verdedigd worden als een vorm van vergoeding voor bekwame bestuurders. Dergelijke incentive aan de bestuurder kan de vennootschap immers onrechtstreeks ten goede komen.391

De kwijting heeft eigenlijk niets te maken met een contractuele clausule. Het is een figuur uit de lastgeving, die kan doorgetrokken worden tot te rechtsverhouding tussen de algemene vergadering en de bestuurder. Ze houdt in dat de lastgever of de algemene vergadering te kennen geeft niet het inzicht te hebben een vordering tot verantwoordelijkheid in te stellen tegen de lasthebber of de bestuurder. De algemene vergadering doet afstand van recht, zonder dat dit invloed heeft op de rechten van derden. 392 Artikel 554, lid 2 W.Venn. bepaalt voor de NV393 dat een kwijting alleen dan rechtsgeldig is, wanneer de ware toestand van de vennootschap niet wordt verborgen door enige weglating of onjuiste opgave in de jaarrekening, en, wat de extrastatutaire bepalingen of bepalingen strijdig met het Wetboek van Vennootschappen betreft, wanneer deze bepaaldelijk zijn aangegeven in de oproeping voor de algemene vergadering.

Een exoneratiebeding is een bepaling in een overeenkomst die een partij bevrijdt van haar contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid. Zo kan een managementovereenkomst bepalen dat de opdrachtgever de manager bevrijdt van mogelijke aansprakelijkheid jegens derden. Ook de bestuurder kan eventueel op die manier ontslaan worden van zijn aansprakelijkheid in de uitoefening van zijn mandaat. Vermits men de rechten van derden niet 390

T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 24. 391 K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in de NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Themis: vennootschaps- en financieel recht, 2001-2002, 11, nr. 15 en 14, nr. 23. 392 M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 84, nr. 90 en F. BAUDONCQ, “De kwijting van bestuurders”, Jura Falc., 1996-1997, afl. 1, 84. 393 Art. 284, lid 2 (BVBA) en art. 411, lid 2 (CVBA).

Nicolas Coudeville


98

kan aantasten, heeft dit beding enkel uitwerking in de verhouding tussen de opdrachtgever en de manager of tussen de vennootschap en de bestuurder. De derde behoudt de mogelijkheid om de manager aan te spreken die hem schade heeft toegebracht.394 Een illustratie, die echter vrij vaag blijft, vinden we bij MESSIAEN: “De manager is ten opzichte van de opdrachtgever en derden enkel aansprakelijk voor ernstige tekortkomingen in de uitvoering van zijn overeenkomst.” Het beding kan bovendien bepalen dat de manager zich zelf van zijn taken kan kwijten, maar met de zorg en toewijding zoals kan worden verwacht van een specialist van zijn beroepscategorie.395 De geldigheid van exoneratiebedingen wordt soms betwist. In principe worden ze aanvaard op grond van de wilsautonomie. De uitzonderingen zijn dat men zich niet kan exonereren voor bedrog of eigen opzet, indien een dwingende wetsbepaling zich daartegen verzet of indien de clausule van de overeenkomst een lege doos maakt doordat die na uitwerking van het beding iedere zin of betekenis zou verliezen. De naleving van een essentiële verbintenis kan evenmin zomaar worden weggeëxonereerd.396 Met

betrekking

tot

bestuursfuncties

dient

men

op

te

letten

met

dergelijke

aansprakelijkheidsbeperkende clausules. De interne aansprakelijkheid, met name de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de vennootschap, kan volgens de meerderheid van de rechtsleer immers niet steeds worden weggeëxonereerd. Aangezien de meerderheid van mening is dat de bepalingen inzake bestuurdersaansprakelijkheid of van dwingende aard, of van openbare orde zijn, kan men er volgens dit standpunt niet a priori van afwijken. Dat kan eventueel wel na het ontstaan van de schade. Bovendien is er een strekking die meent dat met een exoneratiebeding de essentie van de overeenkomst niet mag uitgehold worden. Naast de mogelijkheid, moet ook het nut van een exoneratiebeding voor de bestuursfunctie sterk genuanceerd worden, vermits dat voor een zware fout in principe wel kan,397 maar het concept van bestuurder zou ondergraven. Voor lichte fout daarentegen zijn rechters gewoonlijk niet geneigd om zich op de bestuurdersaansprakelijkheid te beroepen.

394

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 61-62, nr. 92 en T. FRANSEN, “Managementovereenkomsten met vennootschapsmandatarissen”, De Venn. 2008, afl. 5, 9. 395 T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 21. 396 A. VAN OEVELEN, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in V. SAGAERT en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 11, nr. 12 en C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 61-62, nr. 92. 397 Cass. 25 december 1959, RW 1959-1960, 1255 en RCJB 1960, 10, noot J. DABIN.

Nicolas Coudeville


99

De draagwijdte van exoneratiebedingen moet noodzakelijkerwijze beperkt worden.398

Voor het vrijwaringsbeding gelden ongeveer dezelfde regels. Het verschil is dat de vennootschap door deze bepaling de manager of de bestuurder niet ontslaat van zijn aansprakelijkheid, maar hem wel vergoedt voor de financiële gevolgen ervan. De schadelast wordt hier niet van de schuldenaar naar de schuldeiser verschoven. Dit beding wordt vooral in de relatie aannemer-bouwheer gebruikt.399 Het is zinloos om vrijwaringsbedingen voor bestuurders te behandelen met betrekking tot interne aansprakelijkheid, vermits de vennootschap bij dergelijk beding de manager of de bestuurder vrijwaart voor de aanspraken van derden.

Afdeling 9. Beëindiging Zoals hierboven besproken, kan het einde van de managementovereenkomst op verschillende manieren ingang vinden. Indien de overeenkomst geen betrekking heeft op een bestuursmandaat,400

maar

wel

gekwalificeerd

wordt

als

aan

aannemings-

of

lastgevingsovereenkomst, wordt de overeenkomst beheerst door de suppletieve regels die gelden voor die overeenkomsten en die hierboven werden besproken. De partijen zijn evenwel vrij om een aantal clausules betreffende de beëindiging van het mandaat in de managementovereenkomst op te nemen. In de praktijk wordt dat ook steeds gedaan. De opties die volgen zijn niet exhaustief. In grote lijnen kunnen twee situaties onderscheiden worden. Enerzijds kan men de beëindiging van de overeenkomst zonder enige reden bedingen. Er kan dan een opzeggingstermijn of –vergoeding verschuldigd zijn. Dat geldt zowel voor overeenkomsten van onbepaalde, als van bepaalde duur. Het motief achter deze vrijheid is de vertrouwensband die geacht wordt het fundament te zijn van de overeenkomst. Raakt dit vertrouwen zoek, dan moeten de partijen de kans krijgen om de overeenkomst stop te zetten zonder geconfronteerd te worden met bijkomende verplichtingen. De manager is een professioneel en een wettelijke bescherming zou als bemoederend ervaren worden. In het geval 398

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 22, nr. 30; K. GEENS en J. VANANROYE, “Bestuursaansprakelijkheid in de NV en BVBA” in K. GEENS (ed.), Themis: vennootschaps- en financieel recht, 2001-2002, 11, nr. 15 en J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 468. 399 A. VAN OEVELEN, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in V. SAGAERT en D. LAMBRECHTS (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 4, nr. 5; C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 61, nr. 92 en T. FRANSEN, “Managementovereenkomsten met vennootschapsmandatarissen”, De Venn. 2008, afl. 5, 9. 400 Voor bestuurders geldt de ad nutum herroepbaarheid. Dat is niet zo voor leden van het directiecomité en dagelijks bestuurders.

Nicolas Coudeville


100

van een overeenkomst van onbepaalde duur kan men opteren om geen dergelijke clausule op te nemen, zodat de overeenkomst onopzegbaar wordt tot aan het einde van de looptijd. Anderzijds kan men in een clausule specifiëren welke voorvallen een einde kunnen maken aan de overeenkomst. Indien de situatie zich voordoet, moet men de opzeg motiveren. Het kan bijvoorbeeld

gaan

om

het

overtreden

van

een


of

een

confidentialiteitsclausule. Men kan de opzeggingsmogelijkheid eveneens beperken tot gevallen van bedrog, grove of opzettelijke fout, een aanhoudende en/of ernstige nalatigheid van de manager of de opdrachtgever of het faillissement of de overdracht van de opdrachtgever.401

Hierboven werd reeds besproken dat de overeenkomst eventueel kan beëindigd worden op grond van overmacht of vreemde oorzaak. Hoewel overmacht inzake intellectuele diensten in mindere mate wordt ingeroepen, is het toch geen overbodige luxe om ook een clausule in dat verband op te nemen. De Belgische rechters springen hier flexibel mee om. Het is aangewezen eerst te specifiëren dat overmacht wordt beoogd. Dat kan door in de clausule op te nemen dat het moet gaan om gevallen die onvoorzienbaar, zelfs met redelijke voorzorg onvermijdbaar zijn en zich buiten de controle van de partijen afspelen. Om alle twijfel weg te nemen, somt men de situaties op die wel of geen overmacht uitmaken. De aard en omvang van de opsomming hangt weer af van de onderhandelingsmacht van de partijen. Daarenboven kan men in het beding bepalingen opnemen in verband met de te volgen procedure in geval van overmacht, het bewijs, de kosten, eventuele heronderhandelingen enzovoort. Het is vooral van belang dat de sanctie vastgelegd wordt. Die kan de beëindiging van de overeenkomst zijn. Ook voor hardship geldt het voorgaande. In België wordt een harship clausule immers aanvaard. Het gaat om een vorm van overmacht waarbij de uitvoering van de overeenkomst wel moeilijker, maar niet onmogelijk wordt. Voorbeelden zijn een fikse schommeling van de geldwaarde of nieuwe milieuvoorschriften waardoor een ingewikkelde procedure volledig moet worden overgedaan. Ook hier is het van belang een nauwkeurig opsomming op te nemen, opdat de rechter de toepassing van de clausule zou aanvaarden.402

Ten slotte is het mogelijk om een change of control bepaling op te nemen. Dergelijke clausule kan de opdrachtgever het recht verlenen om de overeenkomst te beëindigen, wanneer zich een 401

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 119-120, nr. 35 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 28. 402 C. VAN DER ELST, Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009.

Nicolas Coudeville


101

wijziging voordoet in het aandeelhouderschap van de managementvennootschap of wanneer één van de partijen onvermogend wordt, bijvoorbeeld ingeval van faillissement of een procedure op grond van de wet continuïteit ondernemingen.403404

Afdeling 10. Welzijn op het werk In het kader van de wet welzijn werknemers405 mag men bij de redactie van de managementovereenkomst zeker niet uit het oog verliezen dat een werkgever, die werkzaamheden in zijn onderneming laat uitvoeren door een zelfstandige manager,406 met deze zelfstandige manager een overeenkomst moet sluiten omtrent de naleving van de verplichtingen inzake welzijn. Het volgende beding moet in de managementovereenkomst opgenomen worden, met dien verstande dat de aannemer kan vervangen worden door de manager:407 “a) de aannemer verbindt er zich toe zijn verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk die eigen zijn aan de inrichting waar hij werkzaamheden komt uitvoeren, na te leven en door zijn onderaannemers te doen naleven; b) indien de aannemer zijn onder a) bedoelde verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, kan de werkgever in wiens inrichting de werkzaamheden worden uitgevoerd, zelf de nodige maatregelen treffen, in de bij de overeenkomst bepaalde gevallen, op kosten van de aannemer; c) de aannemer die een beroep doet op (een) onderaannemer(s) voor het uitvoeren van werkzaamheden in de inrichting van een werkgever, verbindt er zich toe om in de overeenkomst(en) met deze onderaannemer(s) de bedingen op te nemen zoals bedoeld onder a) en b), wat inzonderheid inhoudt dat hijzelf, indien de onderaannemer zijn onder a) bedoelde verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de nodige maatregelen kan

403

Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 117-118, nr. 32 en 154, nr. 97. 405 Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996. 406 Of door werknemers van externe ondernemingen. 407 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 124, nr. 41 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 30. 404

Nicolas Coudeville


102

treffen, in de bij de overeenkomst bepaalde gevallen, op kosten van de onderaannemer.”408

Afdeling 11. Toepasselijk recht en bevoegde rechtbank Het komt dikwijls voor dat de diensten in een managementovereenkomst verschillende aanknopingspunten hebben wat betreft het toepasselijk recht en de bevoegde gerechtelijke instantie. Het kan zowel om nationale als internationale aanknopingspunten gaan. In het eerste geval kan een rechtbank van een specifiek arrondissement bevoegd gemaakt worden voor het geval een geschil ontstaat. Uiteraard dienen de wettelijke bepalingen omtrent de materiële bevoegdheid van de hoven en rechtbanken nageleefd te worden. Vooral in de situatie van internationale aanknopingspunten wil de opdrachtgever het toepasselijk nationaal recht en de toepasselijke nationale rechtbank vastleggen. Indien men een snelle, confidentiële behandeling van het geschil verkiest, kan men ook opteren voor een arbitrageclausule. Omwille van het prijskaartje is de manager echter niet zo snel geneigd dat te aanvaarden. Alles hangt af van de vraag welke partij de grootste onderhandelingsmacht heeft.409

Afdeling 12. Interpretatieclausules Interpretatiebedingen komen vaak voor in alle vormen van handelscontracten. De bedoeling is de wil van de partijen zo accuraat mogelijk vast te leggen. Ingeval een geschil rijst, wordt de rechter als het ware bij de hand genomen, los van artikel 1156 BW e.v.

Een entire agreement clause beklemtoont dat het contract alles bevat en welke bijlagen en andere elementen tevens tot het contract behoren. Het gaat om de lijnen waarbuiten de partijen niet kunnen kleuren. Men noemt die bepaling wel eens een vier-hoekenbeding. Op die manier sluit men onder meer simulatie, precontractuele documenten en algemene voorwaarden uit. Een definition clause is, zoals de naam het zegt, een clausule waarin bepaalde begrippen uit het contract gedefinieerd worden.

408

Art. 9, § 2, 2° wet welzijn werknemers. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 124, nr. 42. 409

Nicolas Coudeville


103

De language clause kan belangrijk zijn. Dit beding bepaalt namelijk op welke taal de partijen zich moeten beroepen, indien een conflict ontstaat omdat de verschillende vertalingen van de overeenkomst niet volledig overeenstemmen. In een severability clause kunnen de partijen bepalen dat, ingeval een voorschrift van de overeenkomst nietig is of geen toepassing kan vinden, de rest van de overeenkomst wel verder bestaat.410

De mogelijkheden zijn eindeloos en schikken zich naar de behoeften van de praktijk. Hoe groter het belang van of hoe complexer de relatie tussen de partijen van de managementovereenkomst, des te groter wordt de waarde van een goede redactie van clausules. De hierboven besproken clausules zijn een tegemoetkoming aan het due diligence beginsel, en dat geldt niet alleen voor interpretatiebedingen.

410

C. VAN DER ELST, Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009.

Nicolas Coudeville


104

Hoofdstuk

4.

De

managementvennootschap

als

manager De managementovereenkomst betekent enerzijds een versoepeling en anderzijds een bestendiging van de rechtsverhouding tussen hoge kaderleden en de onderneming waarin ze actief zijn. Bovendien biedt ze een welgekomen aanvulling op de wettelijke regeling van het bestuursmandaat. Zo verschaft de managementovereenkomst enerzijds, in vergelijking met het bestuursmandaat, een zekere ontslagen aansprakelijkheidsbescherming en anderzijds, in vergelijking met de arbeidsovereenkomst, een versoepeling van de sociale verplichtingen. De keerzijde is dat men door middel van een managementovereenkomst geen nieuw orgaan in het leven kan roepen. De beslissings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid blijft daarom beperkt.

De praktijk bewijst dat twee elementen van aanzienlijk belang zijn voor de partijen bij de managementovereenkomst. Het gaat om het sociale statuut van de manager en het fiscale aspect. Het sociaal statuut van de zelfstandige is een belangrijke drijfveer.411 De tragedie wil dat deze overeenkomst niet in grotere mate aan die prikkels tegemoet komt dan het bestuursmandaat, met uitzondering het BTW-statuut.412

Om werkelijk aan een sociaal en fiscaal gunstregime onderhevig te zijn, opteren de partijen echter beter voor de figuur van de managementvennootschap. Dergelijke vennootschap vervult de rol van manager bij de managementovereenkomst met de exploitatievennootschap en de natuurlijke persoon bekleedt dan een belangrijke functie binnen die managementvennootschap. Over de sociale en fiscale aspecten van de managementvennootschap bestaan heel wat bronnen. Hier zal de aandacht dan ook voornamelijk naar vennootschapsrechtelijke elementen gaan, met in het bijzonder een onderzoek naar de situatie waarbij de managementvennootschap en/of de achterman een vennootschapsmandaat bekleedt, weliswaar zonder de praktische motieven uit het oog te verliezen.

411

Hiervoor is wel vereist dat de managementovereenkomst gekoppeld is aan een werkelijke verzelfstandiging. Zie C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 13-14, nrs. 17-18. 412

Nicolas Coudeville


105

Afdeling 1. Situering § 1. Begrip Na een periode van radiostilte, zit de figuur van de managementvennootschap sinds enkele jaren weer in de lift. De eerste vraag die rijst is uiteraard die naar de definitie. Evenmin als over de managementovereenkomst, heeft de wetgever over deze rechtsfiguur al een woord gerept. Dat hoeft geen probleem te zijn. De vraag naar de definitie is niet van groot belang, vermits de gewone vennootschapsrechtelijke regels van toepassing zijn, naargelang de rechtsvorm van de managementvennootschap. SALENS doet toch een verdienstelijke poging en ziet de managementvennootschap als “een vennootschap, die ongeacht haar rechtsvorm tot doel heeft andere ondernemingen te besturen of te leiden, in de meest ruime betekenis van deze woorden.”413 Deze definitie geeft een ruimere indruk dan zowel de stelling van SIMONART, als die van VAN CROMBRUGGE met betrekking tot de managementovereenkomst.414 Ze omvat ook bestuursmandaten.

De omschrijving die meerderheid geciteerd wordt, is die van HAELTERMAN, die veronderstelt dat de managementvennootschap kan omschreven worden als “een persoonlijke vennootschap aangewend met het oog op de beroepsuitoefening voor een werkzaamheid die functioneel in een groepsgewijze onderneming is geïntegreerd.”415 Het persoonlijke karakter wijst op het feit dat de oprichters een eigen winstoogmerk nastreven. De winst wordt bekomen door de uitbating van managementactiviteiten die in de vennootschap ondergebracht zijn. De beroepsuitoefening is het verstrekken van managementdiensten, zowel als bestuurder, lid van het directiecomité, dagelijks bestuurder, als los daarvan. De laatste voorwaarde is de functionele integratie in een andere vennootschap. Het kunnen ook meerdere exploitatievennootschappen zijn, zolang het aantal beperkt blijft. Zo niet komt men in de grijze

413

P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 7. Zie supra. 415 A. HAELTERMAN, “De managementvennootschap” in K. GEENS, A. HAELTERMAN en H. VAN HOOGENBEMT, De ik-vennootschap, II, Kalmthout, Biblo, 1987, 3. Zie J. BONTE, “De fiscale en sociaalrechtelijke erkenning van de managementvennootschap: een stand van zaken”, Cah.Jur. 1998, p. 14-15. 414

Nicolas Coudeville


106

zone tussen managementvennootschap en consultancyvennootschap. Deze laatste heeft immers meestal een ruim klantenbestand.416

Net als SALENS houdt HAELTERMAN de definitie bewust ruim, om te beklemtonen dat de managementvennootschap niet louter wordt voorbehouden voor de absolute leider van de vennootschap, maar ook voor andere kaderleden.417 Geen van beide definities is echter even verfijnd als die van SIMONART, die effectieve beslissingsmacht bij de managementovereenkomst voorop stelt. Dat maakt laatstgenoemde definitie ook enger. Dit gegeven brengt mee dat een managementvennootschap niet steeds met een managementovereenkomst gepaard moet gaan. Deze conclusie blijft vooralsnog irrelevant, aangezien ze geen rechtsgevolgen met zich meebrengt.

De managementvennootschap kan net zoals de manager als natuurlijke persoon zowel een bestuursfunctie als een andere functie binnen de onderneming waarnemen. Onder voorbehoud van mogelijke uitsluitingen in de statuten, is het eender wat men kiest, al blijven de beperkingen voor de manager als natuurlijke persoon onverkort gelden.418

§ 2. Vennootschapsvorm De managementvennootschap is geen bijzondere vennootschapsvorm. Net als bij de patrimoniumvennootschap en de holdingvennootschap, wijst de benaming slechts op het doel. Dat is ook het enige onderscheid met andere vennootschappen. Het doel bestaat in de deelname aan het beleid van andere ondernemingen.419

Gelet op het feit dat de voordelen van de managementvennootschap meestal samenhangen met de rechtspersoonlijkheid en gelet op het feit dat sommige vennootschapsvormen zich minder 416

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 101, nr. 8. 417 A. HAELTERMAN, “De managementvennootschap” in K. GEENS, et al., De ik-vennootschap, II, Kalmthout, Biblo, 1987, 3. 418 H. ARNOLD, “Sociaalrechtelijke aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, KortrijkHeule, UGA, 2010, 159 en E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 100, nr. 6. 419 V. SIMONART, “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, TBH 1991, 1033-1034; E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 101, nr. 7 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 7.

Nicolas Coudeville


107

lenen tot het doel van de managementvennootschap,420 zijn de enigszins realistische managementvennootschappen beperkt tot de VOF, de Comm.V., de Comm.VA, de BVBA, de EBVBA, de CVOA, de CVBA en de NV. Sinds 1 juni 2010 behoort ook de S-BVBA421 tot de mogelijkheden, al is dit net zoals de EBVBA geen nieuwe vennootschapsvorm, maar een variant op de BVBA. Gezien de ontwikkeling van managementopdrachten als kern, is de VZW ongeschikt. In de praktijk zijn managementvennootschappen beperkt tot de BVBA en in mindere mate de NV, al is volgens JANSSENS ook de Comm.V niet uitgesloten.422

Voor de commanditaire vennootschap geldt geen vereiste van minimumkapitaal. Een vereenvoudigde boekhouding is voldoende; een jaarrekening moet niet gepubliceerd worden. Deze vennootschap is dus relatief gemakkelijk en goedkoop op te richten. De keerzijde is de hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van sommige vennoten.423 De andere, zogenaamde stille vennoten, mogen geen daden van bestuur stellen.424 Zij verstrekken wel kapitaal en zijn slechts aansprakelijk ten belope van hun inbreng425. Zo goed als alle heil dat deze vennootschapsvorm biedt, verdwijnt in het niets ten opzichte van het ultieme voordeel dat de BVBA wel garandeert.426

Wanneer de managementvennootschap nog andere activiteiten ontplooit, opteert men soms voor de NV. Hoewel het minimumkapitaal hier op 61.500 EUR427 ligt, heeft de NV als voordeel dat de aandelen gemakkelijk overdraagbaar zijn. De NV is vooral geschikt voor grotere ondernemingen, wat de managementvennootschap eigenlijk zelden is. Artikel 518, § 1, lid 1 en lid 2 W.Venn. bepalen dat er minstens drie bestuurders moeten zijn, tenzij indien er slechts twee vennoten zijn. In dat geval volstaat het dat er twee bestuurders zijn. Ze zijn herbenoembaar,428 maar kunnen steeds slechts voor zes jaar benoemd worden. Bovendien is hun mandaat ad nutum herroepbaar door de algemene vergadering.429 De bestuurders vormen

420

Bijvoorbeeld: de landbouwvennootschap. Wet 12 januari 2010 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Starter”, BS 26 januari 2010. 422 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 4. 423 Art. 207, § 2 W.Venn. 424 Art. 207, § 1 W.Venn. 425 Art. 206 W.Venn. 426 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 103, nr. 12. 427 Art. 439 W.Venn. 428 Art. 520 W.Venn. 429 Art. 518, § 3 W.Venn. 421

Nicolas Coudeville


108

een college, de raad van bestuur.430 Die vertegenwoordigt de managementvennootschap in het rechtsverkeer.431

De BVBA heeft als voornaamste pluspunt dat het bestuur kan gecentraliseerd worden in handen van één persoon, de zaakvoerder. Dat geldt voor geen enkele andere vennootschap. Die zaakvoerder is bijna zonder uitzondering de eigenlijke verstrekker van de managementdiensten. Dit aspect leidt ertoe dat een managementvennootschap quasi steeds in BVBA-vorm wordt gegoten. Een ander voordeel is het relatief lage minimumkapitaal: 18.550 EUR432 die slechts ten belope van 6.200 EUR433 of 12.400 EUR voor de EBVBA434 moet volgestort worden. Artikel 255 W.Venn. bepaalt dat de BVBA wordt bestuurd door een of meer personen, al dan niet bezoldigd, al dan niet vennoten. In tegenstelling tot de bestuurders van de NV, kunnen ze voor onbepaalde duur worden benoemd.435 De statuten kunnen voorzien dat zaakvoerders een college vormen, zo niet is er individuele bevoegdheid.436 Het zijn de zaakvoerders of hun college die de managementvennootschap vertegenwoordigen in het rechtsverkeer.437

Hierbij in tabelvorm een samenvatting van de kenmerken van de meest courante vennootschapsvormen ter vergelijking:

430

Art 521, lid 1 W.Venn. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 103, nr. 11. 432 Art. 214 W.Venn. 433 Art. 223, lid 1 W.Venn. 434 Art. 223, lid 3 W.Venn. 435 Art. 256, lid 1 W.Venn. 436 Art. 257, lid 1 en lid 3 W.Venn. 437 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 102, nr. 10 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 4. 431

Nicolas Coudeville


109

Vergelijking courante kenmerken vennootschapsvormen438 Aandelen

Aansprakelijkheid

VOF op naam

NV aan

Comm.VA aan

BVBA op naam

CVBA op naam

CVOA op naam

toonder

toonder

(****)

(****)

onbeperkt

beperkt (*)

beperkt (*)

beperkt (*)

beperkt (*)

onbeperkt

1

2

1

1

1

1

beperkt

onbeperkt

onbeperkt

onbeperkt

beperkt (*)

beperkt

onderhands

authentiek

authentiek

authentiek

authentiek

onderhands

geen

61.500

61.500

18.550

18.550

geen

(6.200

(6.200

volstort)

volstort)

(***)

(***)

openbaar

openbaar

aandeelhouder Min. aantal bestuurders Overdraagbaarheid aandelen Akte bij oprichting Min. kapitaal

Jaarrekening

niet

openbaar

openbaar

openbaar

niet openbaar

(**)

Min. aantal

2

2

2

1

3

3

aandeelhouders (*) tenzij de vennootschap in faling gaat binnen de drie jaar en het maatschappelijk kapitaal bij de oprichting onvoldoende is om de activiteit uit te voeren gedurende twee jaar. (**) tenzij niet alle leden rechtspersonen zijn (art 97 W.Venn.). (***) 12.400 volstort indien EVBA, 1 indien S-BVBA. (****) let wel dat het drukken van nieuwe aandelen aan toonder niet langer mogelijk is. Bestaande aandelen aan toonder zijn ook verplicht vóór eind 2013 de nodige maatregelen te nemen om de aandelen hetzij te dematerialiseren, hetzij op naam te zetten.

Afdeling 2. Motieven Net als voor alle vennootschappen, spelen financiële en economische motieven een rol bij de keuze voor een managementvennootschap. Die gaan hand in hand met juridische drijfveren. 438

M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 22.

Nicolas Coudeville


110

Bovendien wordt de managementvennootschap wel eens gezien als een handig vehikel in het kader van vermogensplanning. De belangrijkste motieven zijn zijn echter van sociale en fiscale aard.439

Traditioneel beschouwt men de vennootschap als apparaat bij uitstek om kennis en ervaring te verenigen met kapitaal en uiteraard de personen die deze factoren vertegenwoordigen. Voor heel wat ondernemingsactiviteiten is deze combinatie broodnodig. Het vennootschapsrecht biedt dan een regulerend kader. Vermits de meeste managementvennootschappen niet kapitaalintensief en evenmin gericht zijn op het samenbrengen van verschillende managers, speelt dit financieel-economisch motief slechts in mindere mate een rol.440 Nochtans is er een andere economische factor, die de keuze voor een managementvennootschap meer plausibel maakt. De vennootschapsstructuur zorgt ervoor dat bestuurders of managers meer mogelijkheden hebben met betrekking tot hun vermogen, zonder de andere bestuurders of managers daarover in te lichten. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat een broer en een zus elk bestuurder zijn van familiale KMO. De broer heeft meer interesse in een groepsverzekering, terwijl de zus de vennootschapsgelden wil benutten voor de uitbouw van een vastgoedpatrimonium. Welnu,

het

is

aangewezen om

voor

elk

van beiden

een

managementvennootschap op te richten, waarbij beide vennootschappen een gelijk deel van de koek van de KMO ontvangen, terwijl de financiële beslissingen binnen die individuele managementvennootschappen elkaar niet beïnvloeden. Op die manier worden spanningen gereduceerd.441

Net als voor de meeste andere vennootschappen is het juridische motief bij de keuze voor een managementvennootschap de creatie van een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Door rechtspersoonlijkheid kan een vennootschap in rechte optreden als eiser of verweerder en kan die als één enkele juridische entiteit rechtshandelingen stellen. Het vermogen van de rechtspersoon fungeert als uitsluitend of preferentieel executieobject voor schuldeisers. Bovenal kan men opteren voor beperkte aansprakelijkheid, een systeem dat de beroepsaansprakelijkheid beperkt.442 439

Zie Afdelingen 6 en 7. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 8 en M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 22. 441 M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 153. 442 J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 230 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 8-9. 440

Nicolas Coudeville


111

De derde categorie is die van motieven in het kader van vermogensplanning.443 Indien men een managementvennootschap opricht, komen de vergoedingen voor de managementprestaties in die vennootschap terecht. Het vermogen blijft op die manier roerend. Roerende goederen maken het eenvoudiger om tot vermogensplanning over te gaan. Als illustratie kan gewezen worden op de situatie bij overdracht van de exploitatievennootschap. Die overdracht kan voorbereid worden door de vennootschap overtollige reserves te laten parkeren in de managementvennootschap,

bijvoorbeeld

door

een

aankoop

van

aandelen

van

de

werkvennootschap.444

Men mag echter niet uit het oog verliezen dat de managementvennootschap geen zaligmakende rechtsfiguur is. Administratief zijn er tal van bijkomende verplichtingen die gepaard gaan met hoge werkingskosten, aangezien de structuur van de groep wordt verzwaard. Een grondige follow up is onontbeerlijk. Het is ook veel moeilijker om vrij met spaartegoeden om te gaan.445 Een goede kosten-batenanalyse is cruciaal. Daarvoor is het van belang specialisten zoals boekhouders,

juristen

en

fiscalisten

te

consulteren.

De

keuze

voor

een

managementvennootschap en de constructie ervan zal immers altijd afhankelijk zijn van tal van concrete factoren.

Afdeling 3. De relatie met de exploitatievennootschap Over de interne organisatie van de managementvennootschap werd reeds een en ander gezegd. In deze afdeling komt vooral de rechtsverhouding tussen de managementvennootschap en de exploitatievennootschap aan bod, binnen het juridisch kader van het gemeen recht en het vennootschapsrecht.

De keuze voor een managementvennootschap ligt niet voor de hand. Om sociaalrechtelijke en fiscale voordelen te bekomen, moet men een reeds andere obstakels overwinnen, die met de aard van deze rechtsfiguur gepaard gaan. De oprichting van een managementvennootschap betekent immers de creatie van een complexe structuur, die een aantal nieuwe 443

Zie in verband met de managementvennootschap en successieplanning M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 123-135. 444 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 16. 445 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 14, nr. 18 en Y. CAYZEELE en K. DE RUYVER, “Een managementvennootschap naast mijn werkvennootschap. Voor en nadelen”, KBC Private Banking Academy News 2010, afl. 5, 6.

Nicolas Coudeville


112

rechtsverhoudingen in het leven roept. De oprichter dient zich hier te allen tijde van bewust te zijn.

Men maakt een globaal onderscheid tussen enerzijds de managementvennootschap pur sang, die met de exploitatievennootschap verbonden is op grond van een lastgevings- of aannemingsovereenkomst, en anderzijds de managementvennootschap als446 orgaan van de opdrachtgever. Bovendien zijn varianten en hybride vormen mogelijk.

§ 1. De managementvennootschap pur sang Net als wanneer de manager een natuurlijke persoon is, kan de overeenkomst gekwalificeerd worden als een aannemingsovereenkomst, een lastgevingsovereenkomst of een overeenkomst sui generis.447 De keuze voor een managementvennootschap brengt op dit vlak geen bijzonderheden met zich mee.

Het is wel zo dat een managementvennootschap niet per definitie het bestaan van een managementovereenkomst behoeft. Zoals herhaaldelijk gezegd, bestaan in dit verband geen wettelijke

bepalingen.

De


kan

aldus

ook

met

de

exploitatievennootschap verbonden zijn op grond van een adviesverleningsovereenkomst of een andere dienstenovereenkomst.448 Bovendien kan de managementvennootschap een orgaan van de exploitatievennootschap zijn.

Toch lijkt het aangewezen om enige consistentie aan de dag te leggen. Een managementvennootschap die louter adviesverlener is of die diensten levert die met management niets te maken hebben, kan bezwaarlijk een managementovereenkomst genoemd worden, zelfs niet indien men een ruime interpretatie hanteert.

446

Zoals hierboven besproken is een cumulatie ook mogelijk. In dat geval moeten op de onderscheiden rechtsverhoudingen de eigen regels toegepast worden. 447 Hierboven werden ook nog een aantal minder relevante kwalificatiemogelijkheden besproken. 448 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 19.

Nicolas Coudeville


113

§ 2. De managementvennootschap als orgaan A. Bestuur, dagelijks bestuur en directiecomité Dat de bestuurder van een vennootschap een andere vennootschap kan zijn, wordt in de rechtspraak en de rechtsleer niet meer betwist.449 Dat geldt nu ook voor de BVBA. De handelingen die de managementovereenkomst stelt worden dan aan de exploitatievennootschap toegerekend

en

ook

op

intern

vlak

heeft

de


de

beslissingsbevoegdheid als bestuurder. De managementvennootschap kan echter niet zelf handelen; minstens één natuurlijke persoon is nodig. Bovendien kunnen ook dagelijks bestuurders en leden van het directiecomité vennootschappen zijn. Wettelijk zijn er geen obstakels.450 Dat verandert echter niets aan het voorgaande met betrekking tot een contractualisering in of een cumulatie met een managementovereenkomst. Wat geldt voor een natuurlijke persoon als manager, gaat eveneens op voor een vennootschap als manager.

De optie om een vennootschap als vennootschapsmandataris aan te duiden, kan uitgesloten worden op twee manieren. Enerzijds kannen de statuten van de exploitatievennootschap bepalen dat die vennootschap enkel door natuurlijke personen mag bestuurd worden. Anderzijds mag het maatschappelijk doel van de managementvennootschap niet verhinderen dat een vennootschapsmandaat wordt opgenomen in een andere vennootschap. Juridisch is het aangewezen om te voorzien in de mogelijkheid voor de managementvennootschap om een bestuursmandaat op te nemen, opdat de die zich niet aan bevoegheidoverschrijding schuldig zou maken.451

Het moet beklemtoond dat afhankelijk van de definitie van de managementvennootschap, hetzij ruim, hetzij eng, men al dan niet kan spreken van een managementvennootschap indien deze louter een bestuursmandaat vervult in de exploitatievennootschap.

449

B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 44, nr. 82 en de aldaar uitgebreid aangehaalde rechtspraak en rechtsleer. 450 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 17-21. 451 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 19.

Nicolas Coudeville


114

B. Vaste vertegenwoordiger Het is een illusie te denken een bestuurder van een exploitatievennootschap door het oprichten van een managementvennootschap zou kunnen ontsnappen aan de op hem rustende burgerlijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid. Sinds de corporate governance wet van 2 augustus 2002452 bepaalt artikel 61, § 2 W.Venn. immers dat, wanneer een rechtspersoon aangewezen wordt tot bestuurder, zaakvoerder, lid van het directiecomité of van de raad van toezicht, deze onder zijn vennoten, zaakvoerders, bestuurders of werknemers een vaste vertegenwoordiger benoemt, die belast wordt met de uitvoering van de opdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Deze vertegenwoordiger moet aan dezelfde voorwaarden voldoen en is burgerrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk alsof hij zelf de betrokken opdracht in eigen naam en voor eigen rekening zou volbrengen, onverminderd de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt. Deze laatste mag zijn vertegenwoordiger niet ontslaan zonder tegelijk een opvolger te benoemen. De vaste vertegenwoordiger is een bijzonder orgaan van zijn vennootschap, aangezien hij een mandaat heeft dat niet verder reikt dan de uitoefening van het bestuursfunctie of functie als lid van het directiecomité binnen de exploitatievennootschap.453

Er is een wettelijke lacune met betrekking tot de vraag wie binnen de vennootschap de vaste vertegenwoordiger benoemt. SALENS is van mening dat die bevoegdheid, behoudens andersluidende statutaire bepaling, toekomt aan het bestuursorgaan, vermits die de residuele bevoegdheid heeft.454

Niet eender wie kan vaste vertegenwoordiger zijn, er dient een nauwe band met de vennootschap te bestaan. Zoals vermeld, kan de vaste vertegenwoordiger een vennoot, een bestuurder of een werknemer van de managementvennootschap zijn.455 Hoewel de letter van de wet ons in het ongewisse laat, vloeit uit de geest van de wet voort dat de vaste

452

Wet 2 augustus 2002 houdende wijzing van het Wetboek van Vennootschappen en van de wet op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen en ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen, BS 22 augustus 2002. 453 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 534, nr. 871; E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 104, nr. 15 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 18-19. 454 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 53. 455 Volgens de letter van de wet kan het ook een lid van de directieraad zijn, maar dat orgaan bestaat enkel voor de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap.

Nicolas Coudeville


115

vertegenwoordiger geen rechtspersoon kan zijn.456 Enkel natuurlijke personen kunnen dus als vaste vertegenwoordiger worden aangeduid en omgekeerd kan, behoudens uitzonderlijke gevallen,457 volgens de meerderheidsopvatting enkel die ene natuurlijke persoon handelen voor de managementvennootschap. De bevoegdheid zou derhalve exclusief zijn. Die van andere vennootschapsorganen

wordt

uitgesloten,

meerhandtekeningsclausule werd verleend.

458

ook

indien

ze

door

een

één-

of

Dat vloeit voort uit het vaste karakter van de

vertegenwoordiger.459 De traditionele organieke vertegenwoordigers van de vennootschap verliezen aldus hun rol van betekenis. In de praktijk is de impact daarvan niet zo groot als ze lijkt. De managementvennootschap is immers meestal een BVBA, waarbij de zaakvoerder als vaste vertegenwoordiger wordt aangeduid. Nochtans is dat niet altijd het geval.460

We

kunnen

aannemen

dat

het

vervullen

van

een

bestuursmandaat

bij

de

exploitatievennootschap niet behoort tot de normale bevoegdheden van de vaste vertegenwoordiger. Daarom moet die precisering duidelijk in een overeenkomst tussen de managementvennootschap en haar vaste vertegenwoordiger gestipuleerd worden. Over die overeenkomst bepaalt de wet overigens niets. Die onduidelijke situatie kan tot conflicten leiden. We kunnen aannemen dat de vaste vertegenwoordiger steeds met zijn vennootschap moet overleggen alvorens een standpunt in te nemen op de raad van bestuur of het directiecomité van de exploitatievennootschap. Gelet op het karakter van de managementvennootschap, is de vaste vertegenwoordiger gewoonlijk ook de zaakvoerder van of minstens deel van het bestuursorgaan van die vennootschap. Conflicten doen zich meestal niet voor. Maar stel dat de vaste vertegenwoordiger toch bepaalde instructies krijgt, waarmee hij het oneens is. In dat geval heeft hij weinig andere opties dan ontslagname, tenminste indien hij iedere aansprakelijkheid ten aanzien van de exploitatievennootschap of derden wil vermijden. Als hij toch zijn eigen wil doordrukt, stelt hij zich immers bloot aan 456

MvT, Parl.St. Kamer, 2001-2002, nr. 1211/001, 9 en 11 en nr. 1211/014, 8 en 17. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 106, nr. 15. 458 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 534, nr. 871 459 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 50, nr. 89 die het, zoals de meerderheid van de doctrine, wel mogelijk acht ab initio een plaatsvervanger aan te duiden voor het geval de opdracht van de initiële vast vertegenwoordiger definitief een einde neemt. Cf. B. VAN BRUYSTEGEM, Corporate governance. Wet van 2 augustus 2002 - wijzigingen aan het wetboek van vennootschappen: een kennismaking met de belangrijkste wijzigingen vanuit het KMO-perspectie, Mechelen, Ced. Samson, 2002, 14. Hij acht meerdere vertegenwoordigers mogelijk wanneer zij als alternatieven worden aangeduid. 460 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 104-106, nr. 15. 457

Nicolas Coudeville


116

aansprakelijkheid ten aanzien van de managementvennootschap. Om aan deze patstelling te ontkomen, dekt men dergelijke conflictsituaties beter af. Dat kan statutair of in de managementovereenkomst.461

In verband met de kwijting van aansprakelijkheid, is het de managementvennootschap die de vaste

vertegenwoordiger

kwijt.

Ook

indien

ze

verleend

wordt

voor

de

ganse

managementvennootschap, heeft deze kwijting betrekking op de vaste vertegenwoordiger.462

De regel van de vaste vertegenwoordiger stelde in zekere mate een einde aan de vrees dat bestuurders hun wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid zouden ontwijken door de oprichting van een vennootschap. Het komt de rechtszekerheid van derden ten goede. Daarenboven is het een instrument om de verantwoordelijkheidszin van de desbetreffende natuurlijke persoon aan te scherpen463 en om een zekere continuïteit van het bestuur van de exploitatievennootschap te garanderen.464

Voor een rechtspersoon die belast is met het dagelijks bestuur van een vennootschap, die overigens dikwijls een managementfunctie is, geldt de verplichting van de vaste vertegenwoordiger niet, zoals uitdrukkelijk blijkt uit het commissieverslag.465 Een amendement met het oogmerk de verplichting ook toepasselijk te maken op de rechtspersonen die als dagelijks bestuurder fungeren, werd verworpen.466

C. Cascade van vermeldingen Er rijst nog een bijkomend probleem, waarvan de praktische bezwaren aanzienlijk zijn. Vermits de vaste vertegenwoordiger juridisch geen enkele band heeft met de exploitatievennootschap, kan hij die vennootschap ook niet rechtstreeks vertegenwoordigen. Er is immers een hele constructie van opeenvolgende vertegenwoordiging opgezet. Indien hij toch optreedt in naam

461

E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 106, nr. 15. 462 M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 23. 463 MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1211/001, p. 11. 464 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 50, nr. 89. 465 Commissieverslag, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1211/14, 240 e.v en 243 e.v. 466 Amendement nr. 5., Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1211/003.

Nicolas Coudeville


117

en voor rekening van de exploitatievennootschap, kan dat een indicatie van simulatie zijn.467 Het juridisch stelsel moet nageleefd worden. Wanneer de vaste vertegenwoordiger rechtshandelingen afsluit die uiteindelijk voor rekening van de exploitatievennootschap moeten komen, ontstaat bijgevolg een hele cascade van vermeldingen.468

Lijst van personen en hoedanigheden in geval van een vaste vertegenwoordiger Vermeldingen exploitatievennootschap

naam


naam

hoedanigheid

bestuurder, lid directiecomité, gedelegeerd bestuurder of directeur-generaal

vertegenwoordigd door

naam en voornaam

hoedanigheid

vaste vertegenwoordiger

Dergelijk gedrocht is commercieel niet begerenswaardig, meer zelfs, het is praktisch onwerkbaar. De figuur van de managementvennootschap komt hierdoor bij grote vennootschappen enigszins in het gedrang.469

Iets gracieuzer naar de buitenwereld toe, wordt het wanneer men een opsplitsing maakt. De bestuursprestaties

blijven

aan

de


toekomen,

maar

de

vertegenwoordigingsbevoegdheid komt dan toe aan de natuurlijke persoon, die ten kosteloze titel op extern vlak in eigen naam en voor rekening van de managementvennootschap handelt. Dat komt neer op de burgerrechtelijke figuur van de naamlening, die door het Hof van Cassatie rechtsgeldig wordt geacht.470

Het kan nog doortastender. Men kan de cascade eveneens vermijden door de creatie van een nieuwe juridische rechtsverhouding. Net als de managementvennootschap kan de vaste vertegenwoordiger immers een rechtsband aangaan met de exploitatievennootschap. Zo ontstaat een hybride vorm.471 467

Zie infra. E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 107, nr. 16. 469 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 19. 470 Cass. 15 januari 1982, Pas. 1982, I, 602 en Cass. 21 oktober 1948, Pas. 1948, I, 585. 471 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 19-20. 468

Nicolas Coudeville


118

D. Schematisch De samenwerkingsvorm tussen de natuurlijke persoon, de managementvennootschap en de exploitatievennootschap ziet er als volgt uit:

§ 3. Hybride vormen Bij de creatie van een band tussen de natuurlijke persoon en de exploitatievennootschap, kan geopteerd worden voor verschillende vormen. Enerzijds kan de managementvennootschap opereren als bestuurder, dagelijks bestuurder en lid van het directiecomité, maar ook als lasthebber of aannemer. Anderzijds kan ook de natuurlijke persoon optreden als elk van deze vijf mogelijkheid. Bovendien kan de natuurlijke persoon gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst. Alles samen zijn dertig combinaties denkbaar.472

Het is zinloos om elke combinatie afzonderlijk te behandelen. De bouwstenen werden immers reeds

uitgetekend.

Wel

rijzen

twee

belangrijke

vragen:

de

vraag

naar

de

bevoegdheidsafbakening en de vraag naar de toekenning van vergoedingen aan de natuurlijke persoon enerzijds en de managementvennootschap anderzijds.

472

Eventueel zelfs meer, indien we nog met andere, minder belangrijke kwalificaties rekening zouden houden.

Nicolas Coudeville


119

A. Bevoegdheidsafbakening

i)

organen

Hierboven werd reeds besproken op welke manier een delegatie door een vennootschap kan worden doorgevoerd en wat de beperkingen zijn. Bovendien werd uitgestipt dat, in tegenstelling tot het principe in andere vennootschappen, in de NV bestuurders collegiaal beslissingen nemen.473 De verschillende taken van die bestuurders kunnen verdeeld worden, al is dergelijke verdeling niet aan derden tegenwerpelijk. Wat betreft de externe vertegenwoordiging kunnen de statuten eveneens aan één of meerdere bestuurders de bevoegdheid verlenen om alleen of gezamenlijk de vennootschap te vertegenwoordigen. Die bepaling is wel aan derden tegenstelbaar, in tegenstelling tot de kwalitatieve of kwantitatieve beperkingen eraan.474

Wat betekent dit voor de managementvennootschap en de natuurlijke persoon? In de hypothese dat de managementvennootschap bestuurder is van de exploitatievennootschap, kunnen probleemloos zowel materiële handelingen als rechtshandelingen gedelegeerd worden aan de natuurlijke persoon. Het omgekeerde gaat ook op. In de hypothese dat de natuurlijke persoon lid is van het bestuursorgaan van de exploitatievennootschap, kunnen zowel materiële handelingen als rechtshandelingen vlot worden gedelegeerd aan de managementvennootschap.475 Indien zowel de natuurlijke persoon als de managementvennootschap lid is van het bestuursorgaan, kunnen ook bepaalde taken overgedragen worden, zowel aan die managementvennootschap als aan de natuurlijke persoon, mits men de hierboven besproken beperkingen in acht neemt.476

Ook het dagelijks bestuur kan eenvoudig gedelegeerd worden aan de natuurlijke persoon of de managementvennootschap, in de hypothese dat de managementvennootschap respectievelijk de natuurlijke persoon lid is van het bestuursorgaan van de exploitatievennootschap. Het moet enkel statutair voorzien zijn. Zowel de managementvennootschap als de natuurlijke persoon

473

Art. 521, lid 1 W.Venn. Art. 522, § 1, lid 2 en § 2 W.Venn. 475 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 26-27. 476 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 27. 474

Nicolas Coudeville


120

kunnen tevens lid zijn van het directiecomité. De bevoegdheidsregels in dat verband werden hierboven reeds besproken.477

ii)

Lastgeving en aanneming

Ingeval een burgerrechtelijke overeenkomst van lastgeving of van huur van diensten gesloten is tussen

de

exploitatievennootschap

enerzijds

en

de

natuurlijke

persoon

of

de

managementvennootschap anderzijds, belet weer niets dat de managementvennooschap respectievelijk de natuurlijke persoon tezelfdertijd orgaan van de exploitatievennootschap is.478 Het bestuur, het dagelijks bestuur en het directiecomité kunnen binnen het kader van hun bevoegdheden bijzondere lastgevingen toekennen. Wel verdient het steeds aanbeveling dit statutair te voorzien.479

iii)

Arbeidsovereenkomst

Tot huur van werk kan niet worden besloten wanneer men onder gezag staat van de exploitatievennootschap. In dat geval kan enkel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.

Uit het wettelijk statuut van de bediende vloeit voort dat een rechtspersoon geen arbeidsovereenkomst kan onderschrijven als werknemer.480 Dat neemt niet weg dat een orgaan van de managementvennootschap, eventueel de vaste vertegenwoordiger, maar in ieder geval de achterman, zelf onder leiding, gezag en toezicht van de exploitatievennootschap zou staan. Aldus kan deze natuurlijke persoon wel door een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever gebonden zijn. Een mooi voorbeeld is de uitspraak van 28 december 1994 van de arbeidsrechtbank te Brugge,481 die later bevestigd werd door het arbeidshof te Gent. Hier had voetbaltrainer G. Leekens managementvennootschap NV SOFILE opgericht die dienstlevering in de sector van de topsport als maatschappelijk doel had, met inbegrip van het ter beschikking stellen van personeel. Leekens was bestuurder van de managementvennootschap. NV Sofile had dergelijk dienstverleningsovereenkomst gesloten met VZW Club Brugge, waarbij Leekens zelf ter beschikking werd gesteld als trainer van de club. De arbeidsrechtbank van Brugge en daarna het 477

P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 27-28. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 28-29. 479 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 682-683, nrs. 1079-1080. 480 Arbh. Gent 12 maart 1973, RW 1973-1974, 166 en JT 1973, 291 en de aldaar aangehaalde rechtsleer. 481 Arbrb. Brugge 28 december 1994, JTT 1995, 304. 478

Nicolas Coudeville


121

arbeidshof van Gent gaven de RSZ gelijk in die zin dat er sprake was van een verdoken arbeidsovereenkomst tussen Leekens en Club Brugge. Dat was gebleken uit de feitelijke situatie en de bewoordingen van het contract, die beide op een ondergeschikt verband wezen. Die gezagsverhouding was doorslaggevend. Het vonnis en arrest vormen klaarblijkelijk ook een illustratie van de opvatting dat de rechter niet gebonden is door de kwalificatie die de partijen aan

de

overeenkomst

geven,

en

dat

hij

derhalve

kan

herkwalificeren

als

arbeidsovereenkomst.482

B. Toekenning van de vergoedingen Aangezien het onder meer op vlak van de vennootschapsbelasting voordelig is dat een zo groot mogelijk aandeel van de vergoeding bij de managementvennootschap terechtkomt, is het van belang te weten in hoeverre dat mogelijk is wanneer we om een hybride vorm gaat. Vennootschapsrecht en fiscaal recht ontmoeten elkaar weer. De verschillende groepen van hybride vormen zullen hierna afzonderlijk behandeld worden.

i)

Organen

In vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid neemt men algemeen aan dat, mits stilzwijgen van de statuten, de algemene vergadering met betrekking tot de globale vergoeding van de bestuurders exclusief bevoegd is om het bedrag ervan te bepalen. Die bevoegdheid kan worden prijsgegeven noch overgedragen. De verdeling van die globale vergoeding onderling kan wel door het bestuursorgaan gebeuren bij gewone meerderheid.483 Voor de bezoldiging van het dagelijks bestuur484 en de leden van het directiecomité is de raad van bestuur bevoegd, behoudens andersluidende statutaire bepalingen.485

ii)

Lastgeving en aanneming

De toekenning van de bezoldiging aan de lasthebber of de aannemer behoort tot de bevoegdheid van het bestuursorgaan. Wat aanneming betreft kan verdedigd worden dat het dagelijks bestuur 482

Arbh. Gent 26 maart 1998, Fisc.Act. 1998, afl. 14, 1. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 453-455, nrs. 739-742 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 31. 484 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 457, nr. 748. 485 Voor leden van het directiecomité: zie art 524bis, lid 2 W.Venn. 483

Nicolas Coudeville


122

of het directiecomité bevoegd is. SALENS is evenwel van mening dat het sluiten van een managementovereenkomst bezwaarlijk onderdeel kan zijn van het takenpakket van het dagelijks bestuur.486

iii)

arbeidsovereenkomst

Ook het aangaan van, en bijgevolg het bepalen van de vergoeding bij een arbeidsovereenkomst behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur, die immers de volheid van bevoegdheid heeft. Meestal is evenwel het directiecomité of het dagelijks bestuur bevoegd. Het laatste geval wordt slechts aanvaard bij grotere vennootschappen of bij de aanwerving van ander dan hoog gekwalificeerd personeel.487 Men weze eraan herinnerd dat een managementvennootschap geen werknemer kan zijn.

§ 4. De stille vennootschap Hierboven werd reeds gewezen op de mogelijkheid om de managementvennootschap te kwalificeren als een stille handelsvennootschap. Nochtans werd dat niet bijster opportuun geacht. Het is wenselijk in het kader van samenwerking tussen de natuurlijke persoon, de managementvennootschap en de exploitatievennootschap deze mogelijkheid te heroverwegen.

Een voorwaarde voor deze samenwerkingsvorm is congruentie van belangen. Daartoe is in eerste instantie vereist dat de managementvennootschap vergoed wordt in functie van de winst van de exploitatievennootschap. Stel dat de managementvennootschap als stille vennoot een belang zou nemen in de verrichtingen van de exploitatievennootschap en dat beide vennootschappen een inbreng doen van een bepaalde nijverheid in de stille vennootschap. De exploitatievennootschap is de werkende vennoot en treedt zodoende naar de buitenwereld op als enige zaakvoerder van de stille vennootschap. Voor die externe handelingen wordt de exploitatievennootschap vertegenwoordigd door haar bestuursorgaan of eender welke andere vertegenwoordiger. Die functie kan eventueel vervuld worden door de natuurlijke persoon.488 Aldus vallen alle puzzelstukken ineen. 486

P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 31-32. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, 673, nr. 1072 en P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 32. 488 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 32-33. 487

Nicolas Coudeville


123

Schematisch:

Natuurlijke persoon/ bestuurder

1

STILLE VENNOOTSCHAP Management-

Exploitatievennootschap

vennootschap

De stille vennootschap bezit geen rechtspersoonlijkheid en kan dus eenvoudig worden opgericht, zonder te moeten voldoen aan een resem formaliteiten. Ze blijft in principe geheim; enkel de exploitatievennootschap treedt op naar de buitenwereld toe. Met betrekking tot aansprakelijkheid bepaalt artikel 50 W.Venn. dat het beding, dat de verbintenis wordt aangegaan voor rekening van de vennootschap, slechts de contracterende vennoot verbindt, maar niet de overige vennoten, tenzij die laatsten hem volmacht gegeven hebben, of de zaak tot voordeel van de vennootschap gestrekt heeft. Artikel 54 W.Venn. stelt verder dat derden geen rechtstreekse vordering hebben tegen de vennoten van een stille handelsvennootschap, die zich tot een loutere deelneming hebben beperkt. De winstverdeling wordt bepaald door de vennoten via een door hen opgestelde verdeelsleutel.489

In het kader van de wenselijke samenwerkingsvormen tussen de natuurlijke persoon, de managementvennootschap en de exploitatievennootschap is de stille vennootschap evenwel geen deus ex machina. De opsplitsing van prestaties tussen de managementvennootschap en de exploitatievennootschap is vooral om fiscale redenen van groot belang. Dat geldt des te meer wanneer het bestuur van beide vennootschappen door dezelfde persoon of personen wordt waargenomen. Zo niet, kan uit de verdeelsleutel eventueel de toekenning van abnormale en goedgunstige voordelen blijken in de zin van artikel 26 WIB 1992. Daarbij komt nog dat de

489

P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 34.

Nicolas Coudeville


124

kost, de keerzijde van de vergoeding, niet aanvaard wordt als een aftrekbare beroepskost.490 Hier loopt men in het bijzonder het risico dat de fiscale administratie speciale aandacht aan de constructie zal besteden, vermits de stille vennootschap in de praktijk niet zo vaak voorkomt. 491 Onbekend is onbemind.

Afdeling 4. Aansprakelijkheid § 1. Burgerrechtelijke aansprakelijkheid A. Aansprakelijkheid van de managementvennootschap De burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de managementvennootschap komt in grote mate overeen met de aansprakelijkheid van de manager, zoals hierboven uiteengezet.

Indien

de


aansprakelijk

is

ten

opzichte

van

de

exploitatievennootschap, is het bestuursorgaan van deze laatste principieel bevoegd voor de vorderingen. Na de ontbinding of de faillietverklaring van de exploitatievennootschap, komt dit recht toe aan de vereffenaar(s) respectievelijk de curator(en).492

Als de managementvennootschap zelf bestuurder is van de exploitatievennootschap moet de actio mandati493 weer ingesteld worden door die laatste. Concreet gaat het in dit geval om de algemene

vergadering

of

eventueel

de

minderheidsaandeelhouders.

Indien

de

managementvennootschap de persoon belast met het dagelijks bestuur of een lid van het directiecomité van de exploitatievennootschap is, wordt de aansprakelijkheidsvordering ingesteld door de raad van bestuur. Na ontbinding of de faillietverklaring van de exploitatievennootschap is de vereffenaar respectievelijk de curator bevoegd.494

490

Zie infra. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 34-35. Fiscale details gaan het bestek van dit werk te buiten. Zie daarvoor C. TAGHON, “Fiscaal transparante samenwerkingsvormen in de sector van de vrije beroepen – notities inzake inkomstenbelasting”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 7, 169-204. 492 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 40. 493 De aansprakelijkheidsvordering van een vennootschap tegen een bestuurder. 494 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 45-46. 491

Nicolas Coudeville


125

In verband met de aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement kan nog worden genoteerd dat bestuurders hier vroeger wel eens aan trachtten te ontsnappen door de oprichting van een managementvennootschap in de vorm van een BVBA, vermits deze aansprakelijkheid niet geldt voor zaakvoerders van onder meer een kleine BVBA.495 Nu wordt deze bestuurder toch aansprakelijk gesteld indien hij wordt aangeduid als vaste vertegenwoordiger van de managementvennootschap.496

B. Aansprakelijkheid

van

de

natuurlijke

persoon

achter

de

managementvennootschap Wat de aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon achter de managementvennootschap betreft, kan, indien de managementvennootschap optreedt als aannemer of lasthebber, verwezen worden naar de vennootschapsrechtelijk beginselen. Dat betekent dat in geval van volkomen rechtspersoonlijkheid, de vennoten slechts ten belope van hun inbreng kunnen worden aangesproken. De aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon als bestuurder, lid van het directiecomité en dagelijks bestuurder werd reeds behandeld.

Als de managementvennootschap daarentegen een functie als orgaan bekleedt, is het resultaat in principe identiek. Indien ze optreedt als bestuurder of lid van het directiecomité van de exploitatievennootschap,

dan

moet

de


wel

een

vaste

vertegenwoordiger aanduiden. Van die vaste vertegenwoordiger werd de aansprakelijkheid reeds behandeld.497

§ 2. Strafrechtelijke aansprakelijkheid Met de wet van 4 mei 1999498 werd de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen in de Belgische rechtsorde ingevoerd. Artikel 5, lid 2 Sw. Bepaalt nu dat een rechtspersoon strafrechtelijk verantwoordelijk is voor misdrijven die hetzij een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd. Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde 495

Art. 265, § 1, lid 2 W.Venn. P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 49. 497 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 51. 498 Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999. 496

Nicolas Coudeville


126

natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld. De managementvennootschap kan dus naast de burgerrechtelijke aansprakelijkheid, ook strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Met betrekking tot de zwaarste fout wordt aangenomen dat hij die de beslissende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het misdrijf wordt bedoeld.499 De geïdentificeerde natuurlijke persoon waarvan sprake in de tekst van de wet, was vroeger niet altijd gemakkelijk op te sporen. Door de invoering van de vaste vertegenwoordiger is de opsporing een stuk vereenvoudigd.500

We kunnen concluderen dat geen van beide aansprakelijkheidsregimes, noch de burgerrechtelijke, noch de strafrechtelijke, in vergelijking met de aansprakelijkheid van de manager als natuurlijke persoon doorslaggevend kan zijn in de keuze voor de managementvennootschap.

Afdeling 5. Belangenconflicten Vóór de wetswijziging van 1995 vermeldde het toenmalige artikel 60 W.Venn. een uitzondering op de hierboven vermelde belangenconflictenregeling voor functiegebonden belangenconflicten. Dat zijn conflicten louter omwille van het feit dat de dubieuze bestuurder tevens bestuurder is van de vennootschap waarmee de aangetaste handeling zou worden gesteld. In de voorbereidende werkzaamheden wordt bepaald dat dit voorschrift nu impliciet ligt vervat in het woord onrechtstreeks.501 De betekenis is echter gewijzigd, in die zin dat de vermogensrechtelijke aard van het strijdige belang nu centraal is komen te liggen. WYMEERSCH meent stellig dat indien twee vennootschappen eenzelfde bestuurder hebben, en zij contracteren, dat het vermogensvoordeel dan enkel in hoofde van de vennootschappen en niet in hoofde van de bestuurder kan bestaan. De rechtsleer is unaniem van mening dat dit zeker het geval is indien de bestuurdsmandaten onbezoldigd zijn.502 499

P. TRAEST, “De Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, TRV 1999, 465. 500 P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 56-57. 501 Parl.St., Senaat, 1993-1994, nr. 1086/2, 161. 502 E. WYMEERSCH, De belangenconflictenregeling in de vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 1996, 25 en M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc., 2008-2009, afl. 3, 466, nr. 21.

Nicolas Coudeville


127

MOORTGAT is van mening dat het anders is wanneer een managementvennootschap met maar één bestuurder of zaakvoerder een overeenkomst sluit met een exploitatievennootschap. In zo een geval kan men immers stellen dat het persoonlijk belang en het vennootschapsbelang overlappen. Het vloeit volgens hem voort uit de aard van de managementvennootschap dat de bestuurder als het ware de personificatie van de managementvennootschap vormt. In dat geval zal de bestuurder immers onrechtstreeks een vermogensvoordeel behalen.503 Dat het belang volgens de heersende rechtsleer wezenlijk moet zijn, geldt echter ook hier. Dat is onder meer het geval wanneer de bestuurder een controlerende invloed uitoefent op de beslissingen van de vennootschap met betrekking tot de winstuitkering. De effecten van de bestuurder in de vennootschap kunnen aandelen zijn, maar ook converteerbare obligaties, warrants, optierechten enzovoort, om tot een vermogensrechtelijk belang te besluiten.504 Desalniettemin laat de letter van de wet geen ruimte voor deze nuancering. Een bewijs van enig belang van vermogensrechtelijke aard blijft vereist, ook in geval van dubbelmandaten.505 Hoe dan

ook

is

de

belangenconflictenprocedure

bij

managementovereenkomsten

en

managementvennootschappen problematisch.

De wetgever rept met geen woord over een belangenconflictenregeling voor de vaste vertegenwoordiger. Vermits de functie van vaste vertegenwoordiger in grote mate parallel loopt met die van bestuurder, die derhalve onschadelijk wordt gemaakt, lijkt de invoering van een gelijkaardige belangenconflictenprocedure voor de vaste vertegenwoordiger onontbeerlijk. Toch is de praktische nood aan dergelijke regeling niet prioritair. De vaste vertegenwoordiger zal immers meestal bestuurder of zaakvoerder van de managementvennootschap zijn en in die hoedanigheid onderhevig aan de belangenconflictenprocedure. Hetzelfde geldt eigenlijk voor dagelijks bestuurders zij het in mindere mate; deze zijn dikwijls gedelegeerd bestuurder ergo bestuurder.

503

In de vorm van bezoldigingen of tantièmes. P. ERNST, Belangenconflicten in Naamloze Vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 512, nr. 566. 504 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc., 2008-2009, afl. 3, 470, nr. 26. 505 M. MOORTGAT, “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc., 2008-2009, afl. 3, 465, nrs. 19-20.

Nicolas Coudeville


128

Afdeling 6. Fiscale aspecten Het valt niet binnen het bestek van dit werk om een fiscale analyse van de managementvennootschap te maken.506 Om de hele vennootschapsrechtelijke problematiek van deze figuur in een breder perspectief te kunnen kaderen, ga ik toch trachten een uiterst bondige fiscale situatieschets te verschaffen. Dat is een hachelijke onderneming, vermits de fiscale constellatie steeds afhangt van onnoemelijk veel parameters, waardoor een beperking tot de essentie zelden betrouwbaar blijkt.

Vier elementen zullen hierna behandeld worden: simulatie in het fiscaal recht, de vennootschapsbelasting en haar tarieven, de fiscale aspecten van de managementvergoeding en de mogelijkheid tot beleggen en investeren via een managementvennootschap. Ook over BTW valt heel wat te zeggen, maar gezien het beperkte bestek wordt dat thema grotendeels buiten beschouwing gelaten.507

§ 1. Simulatie In het fiscaal recht ontbreekt net zoals in het gemeen recht een algemeen rechtsbeginsel dat bepaalt dat een bedrijfseconomische werkelijkheid voorrang zou genieten boven de juridische werkelijkheid.508 Dit ontstentenis sluit de toepassing van de simulatie in het fiscaal recht echter allerminst uit. Men moet steeds in het achterhoofd houden dat gunstige fiscale structuren snel door de fiscus kunnen omvergeworpen worden indien ze een wettelijke bepaling overtreden of indien de partijen niet alle gevolgen van de structuur aanvaarden. De juridische werkelijkheid moet nageleefd worden.

In het beroemde brepolsarrest definieert het Hof van Cassatie simulatie immers als volgt negatief: “Il n'y a ni simulation prohibée à l'égard du fisc, ni partant fraude fiscale, lorsque, en vue de bénéficier d'un régime fiscal plus favorable, les parties usant de la liberté des

506

Zie voor een studie van de inkomstenbelasting met betrekking tot de managementvennootschap onder meer P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 81-115. 507 Zie M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 136-142. 508 Cass. 22 maart 1990, Pas. 1990, I, 849 en Arr.Cass. 1989-1990, 948.

Nicolas Coudeville


129

conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les consequences.”509

De figuur van de wetsontduiking, die een variante is van rechtsmisbruik en die erin bestaat een belastingplichtige te kunnen verwijten dat hij misbruik heeft gemaakt van een recht of een instelling, wordt in het Belgisch fiscaal recht door de heersende rechtspraak niet aanvaard. De rechtspersoonlijkheid moet effectief gesimuleerd zijn om doorbroken te kunnen worden. Artikel 344, § 1 WIB 1992 bepaalt nu dat aan de administratie niet kan worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven, wanneer de administratie vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt. Uit arresten van het Grondwettelijk Hof blijkt dat de wetgever hiermee de leer van de wetsontduiking in het inkomstenbelastingrecht heeft geïntroduceerd.510 Het Hof van Cassatie daarentegen lijkt aan de bepaling nauwelijks betekenis te verlenen,511 evenals VAN CROMBRUGGE, die voorstelt zich te beperken tot het nauwkeurig in acht nemen van de werkelijke juridische verhoudingen.512

§ 2. De vennootschapsbelasting De

belangrijkste

fiscaalrechtelijke

reden

om

als

manager

te

opteren

voor

een

managementvennootschap, is meestal het verschil in tariefstructuur tussen de zwaar doorwegende, progressieve personenbelasting en de gunstige vennootschapsbelasting. Managers bereiken in de personenbelasting snel de schijf van 50 %, die bovendien nog moet aangevuld worden met gemeentebelastingen. In de vennootschapsbelasting is er een vast tarief dat veel lager is. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kunnen KMO-vennootschappen genieten van een verlaagd opklimmend tarief.513 Daarnaast is er een kleinere progressiviteit in de vennootschapsbelasting.514 Onderstaande tabellen geven een overzicht.

509

Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082 en JDF 1961, 274. Het arrest werd later nog verfijnd door het Hof van Cassatie. Zie bijvoorbeeld Cass. 5 maart 1999, AFT 1999, 213. Zie voor een analyse van het concept simulatie in het fiscaal recht toegepast op de managementvennootschap en de hybride samenwerkingsvormen P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 59-69. 510 Arbitragehof 24 november 2004, nr. 188/2004, BS 11 januari 2005; Arbitragehof 2 februari 2005, nr. 26/2005, BS 10 maart 2005 en Arbitragehof 16 maart 2005, nr. 60/2005, BS 12 april 2005. 511 Cass. 4 november 2005, FJF 2006, afl. 1, 64 en Cass. 22 november 2007, TFR 2008, 305. 512 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2008, 21. 513 Art. 215, lid 2 en 3 WIB 1992. Zie voor details S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2008, 178-180. 514 Y. CAYZEELE en K. DE RUYVER, “Een managementvennootschap naast mijn werkvennootschap. Voor en nadelen”, KBC Private Banking Academy News 2010, afl. 5, 5.

Nicolas Coudeville


130

Tarieven personenbelasting515 Tarieven personenbelasting aanslagjaar 2011 Inkomensschijf Tarief 0,01 EUR – 7.900,00 EUR

25 %

7.900,00 EUR – 11.240,00 EUR

30 %

11.240,00 EUR – 18.730,00 EUR

40 %

18.730,00 EUR – 34.330,00 EUR

45 %

boven 34.330,00 EUR

50 %

Tarieven vennootschapsbelasting516 Algemeen tarief

Tarieven vennootschapsbelasting aanslagjaar 2011 33 %

33,99 % (*)

Verlaagd opklimmend tarief Inkomensschijf

Tarief

Tarief

0 - 25.000

24,25 %

24,98 % (*)

25.000 – 90.000

31 %

31,93 % (*)

90.000 – 322.500

34, 5 %

35,54 % (*)

(*) inclusief crisisbijdrage van 3 %.

Men kan daar ver in gaan. De vennootschapsvorm biedt een grote flexibiliteit. Men kan zelf in grote mate bepalen wanneer en onder welke vorm geld wordt uitgekeerd en waar de belasting gedragen wordt. De managementvennootschap kan er onder meer voor zorgen dat de dividenden van de exploitatievennootschap niet aan de 25 % roerende voorheffing onderworpen zijn, maar aan 15 %. Hiertoe moeten een aantal voorwaarden nageleefd worden.517 Indien de managementvennootschap vergoedingen ontvangt en deze wederuitkeert onder de vorm van dividenden, houdt men beter rekening met de globale belastingdruk.518 Indien men wil dat de managementvennootschap onder het verlaagd opklimmend tarief valt, moet die er ook op

515

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 14-15, nr. 18. 516 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 14-15, nr. 18. 517 Art. 269 WIB 1992. 518 Zie tabel Globale belastingdruk. C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 14-15, nr. 18.

Nicolas Coudeville


131

toezien geen bedragen uit te keren hoger dan 13 % van het gestorte kapitaal bij het begin van het belastbaar tijdperk.519 De voor- en de nadelen van iedere fiscale structuur moeten steeds afgewogen worden.

Globale belastingdruk

Winst vóór VENB

VENB 33,99 % VENB 33,99 % VENB 24,98 % VENB 24,98 % RV 25 % RV 15 % RV 25 % RV 15 % 100 100 100 100

VENB

-33,99

-33,99

-24,98

-24,98

Netto winst

66,01

66,01

52,02

75,02

RV

-16,50

-9,90

-18,76

-11,25

Netto dividend

49,51

56,11

56,26

63,76

50,49 %

43,89 %

43,74 %

36,24 %

Globale belastingdruk VENB: vennootschapsbelasting RV: roerende voorheffing

Aangezien er in geval van een managementvennootschap een nieuwe belastingplichtige is, kan men de belastingdruk spreiden in die mate dat zowel de natuurlijke persoon in de personenbelasting, als de managementvennootschap in de verlaagd opklimmende tarieven van de vennootschapsbelasting de laagste schijven kan benutten.520

§ 3. De managementvergoeding Wat de wisselwerking tussen artikel 26, lid 1 WIB521 en artikel 29 WIB522 betreft, heeft in het verleden een hevige discussie gewoed tussen belastingplichtigen en de fiscale administratie.

519

Art 215, lid 3, 3° WIB 1992. Y. CAYZEELE en K. DE RUYVER, “Een managementvennootschap naast mijn werkvennootschap. Voor en nadelen”, KBC Private Banking Academy News 2010, afl. 5, 5. 521 “Wanneer een in België gevestigde onderneming abnormale of goedgunstige voordelen verleent, worden die voordelen, onverminderd de toepassing van artikel 49 en onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 54 , bij haar eigen winst gevoegd, tenzij die voordelen in aanmerking komen voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de verkrijger.” 522 “Als beroepskosten zijn aftrekbaar de kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed. 520

Nicolas Coudeville


132

Zoals wel vaker in fiscale aangelegenheden, heeft de rechtspraak ook een oordeel gevormd, waarna de wetgever het nodig achtte in te grijpen in het voordeel van de fiscus. Indien artikel 49 WIB wordt toegepast inzake managementvergoedingen, kan er immers sprake zijn van dubbele belasting. Dat is grofweg het geval indien de vergoeding voor de managementprestaties een abnormaal en goedgunstig voordeel uitmaakt en bovendien ongemotiveerd is, bijvoorbeeld wanneer één jaarfactuur wordt opgesteld met als enige vermelding “managementdiensten”. De vergoeding kan dan immers zowel bij de eigen winst van de exploitatievennootschap gevoegd worden, als niet aftrekbaar zijn als beroepskost voor die vennootschap. Bovendien is de vergoeding belastbaar bij de managementvennootschap, een dubbele belasting dus. Het Grondwettelijk Hof besliste in een arrest van 6 november 2008 dat het geen probleem vormt dat artikel 26 WIB geldt onverminderd artikel 49 WIB en dat de dubbele taxatie aldus mogelijk is.523 Het is voor de exploitatievennootschap en de managementvennootschap dan ook enorm belangrijk dat de managementfees onderbouwd worden en dat de opgezette constructies beantwoorden aan de juridische werkelijkheid. 524 Men voorziet daarom bij voorkeur een schriftelijke overeenkomst met een duidelijke, correcte en gedetailleerde omschrijving van de geleverde prestaties in de facturen, schriftelijke rapporten waar mogelijk, vergoedingen per gepresteerde dienst in plaats van forfaitair en periodiek en ondertekening in de correcte hoedanigheid, ondanks het overdreven formalisme bij dergelijke cascade.525

Ook op het vlak van de BTW, dient men een en ander in acht te nemen. In de mate dat de managementprestaties zijn bedoeld voor haar BTW-onderworpen activiteiten, mag een exploitatievennootschap de verschuldigde BTW in aftrek nemen.526 Artikel 45, § 1 WBTW bepaalt: “Op de belasting die hij verschuldigd is, mag elke belastingplichtige in aftrek brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten, van de

Als in het belastbare tijdperk gedaan of gedragen worden beschouwd, de kosten die in dat tijdperk werkelijk zijn betaald of gedragen of het karakter van zekere en vaststaande schulden of verliezen hebben verkregen en als zodanig zijn geboekt.” 523 Grondwettelijk Hof 6 november 2008, nr. 151/2008, BS 5 december 2008. 524 Voor een overzicht van de rechtspraak in dat verband en een aantal praktijkvoorbeelden: zie M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 12-21. 525 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 55, nr. 81. 526 M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 12-21.

Nicolas Coudeville


133

door hem ingevoerde goederen en de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, in de mate dat hij die goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van:

1° belaste handelingen;(...)”

De echtheid van de gefactureerde prestaties moet aangetoond worden, opdat recuperatie van de betaalde BTW mogelijk is.527

§ 4. Beleggingen en investeringen De managementvennootschap heeft een hele reeks mogelijkheden om de verworven winsten aan te wenden. Ook hier zal fiscale optimalisatie centraal staan. Laten we de optie om de gelden aan de managementvennootschap te onttrekken terzijde, dan kunnen de reserves geïnvesteerd of belegd worden in de vennootschap, in roerende528 of onroerende waarden.

De natuurlijke persoon kan de managementvennootschap als spaarpot benutten. Deze achterman

kan

zichzelf

laten

bezoldigen

en

de

rest

van

de

gelden

in

de

managementvennootschap parkeren. Op die manier kan men ook handig gebruik maken van groepsverzekeringen. Zeker voor zelfstandigen is het van belang dat dergelijke bezoldigingen mogelijk zijn. Zij zijn immers vaak onderhevig aan conjunctuurschommelingen. Doordat ze in tijden van hoogconjunctuur winsten kunnen reserveren en spreiden in functie van de behoeften, is het ook mogelijk om minder sociale bijdragen te betalen.529

Men kan de managementvennootschap tevens de bestemming geven van holding. Dat is het geval wanneer de managementvennootschap de aandelen van de exploitatievennootschap

527

Voor een studie van de managementvennootschap en de BTW: zie P. SALENS, De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, 119-126. In het licht van recente ontwikkelingen, zie M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 18-21. 528 In principe wordt de vennootschap dan belast op de opbrengst, maar de notionele interestaftrek gebiedt enige nuancering. Het gaat hier om een fictieve interestaftrek berekend op het eigen vermogen, die discriminatie ten opzichte van financierders via vreemd vermogen wegwerkt. Met betrekking tot de uitkering van dividenden geldt het DBI-regime. Zie S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2008, 47-58. 529 M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 46-54 en Y. CAYZEELE en K. DE RUYVER, “Een managementvennootschap naast mijn werkvennootschap. Voor en nadelen”, KBC Private Banking Academy News 2010, afl. 5, 5.

Nicolas Coudeville


134

opkoopt en met dat doel krediet aangaat. De interesten op dat krediet zijn fiscaal aftrekbaar. Het wordt afgelost door de managementvergoedingen die de managementvennootschap ontvangt van

exploitatievennootschap.

Conform

de

ruimte

die

de

statuten

laten,

kan

de

managementvennootschap eventueel investeren in onroerend goed. In het algemeen is het zo dat dergelijke investeringen via de vennootschap plaatsvinden met bruto gelden, terwijl dat via het privévermogen van de manager met netto gelden gebeurt.530

Afdeling 7. Sociaalrechtelijke aspecten Ook de sociaalrechtelijke aspecten behoren niet tot de kern van deze masterproef. Een achtergrondschets is wederom aangewezen. Het moet onderstreept dat het gros van de sociaalrechtelijke aspecten niet alleen geldt voor de manager als managementvennootschap, maar ook voor de manager als natuurlijke persoon. Gelet op de logische systematisering, zien we dit onderdeel toch onder de managementvennootschap, die ook hier eigenheden toevoegt.

Het belangrijkste aspect is zonder twijfel dat van de schijnzelfstandigheid en een mogelijke herkwalificatie.

§ 1. Sociaal statuut der zelfstandigen versus stelsel van werknemers De essentie van het verschil in sociaal statuut tussen zelfstandigen en werknemers, is dat een werknemerstatuut meestal nadelig is voor een werkgever, terwijl een zelfstandigenstatuut eerder ten gunste is van de opdrachtgever. Het verschil is van die aard dat het vaak doorslaggevend is

in

de keuze om

voor een managementovereenkomst

of

een

arbeidsovereenkomst te kiezen.531 Een wilsuiting is hiertoe niet bepalend, het werkelijk anders invullen van de relatie wel.532

530

Y. CAYZEELE en K. DE RUYVER, “Een managementvennootschap naast mijn werkvennootschap. Voor en nadelen”, KBC Private Banking Academy News 2010, afl. 5, 5. Zie inzake de voor- en nadelen van onroerende beleggingen in managementvennootschappen M. GIELIS, “Fiscale aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 54-56. 531 De managementovereenkomst in de enge zin, zoals in dit werk behandeld, wordt geacht geen arbeidsovereenkomst te zijn. 532 Zie infra.

Nicolas Coudeville


135

De sociale bijdragen in het statuut der zelfstandigen533 liggen lager dan in het stelsel van werknemers,534 waardoor de zelfstandige in geval van eenzelfde brutokost meer overhoudt. Werknemers dragen wel een reeks minder risico‟s en zijn onderworpen aan tal van beschermingsmechanismen van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht, terwijl dat voor zelfstandigen eerder beperkt is. Dat dwingt de laatste categorie en dus ook de managementvennootschap en de manager er vaak toe zich bijkomend te verzekeren.535

Sociale bijdragen zelfstandigen (2010, inkomen 2007)536 Bijdrage 670,18 EUR

Nettoberoepsinkomen per schijf Minder dan 11.824,39 EUR

22 %

Tussen 11.824,39 en 51.059,94 EUR

14,16 %

Tussen 51.059,94 en 75.246,19 EUR

0%

Meer dan 75.246,19 EUR

Sociale bijdragen werknemers (van toepassing op 1 juli 2010)537 Sector 1. Ziekte en invaliditeit

Werknemersbijdrage (%)

Werkgeversbijdrage (%)

Totaal (%)

- geneeskundige verzorging

3,55

3,80

7,35

- invaliditeitsuitkeringen

1,15

2,35

3,50

2. Werkloosheid

0,87

1,46

2,33

3. Pensioenen

7,50

8,86

16,36

4. Kinderbijslag

0,00

7,00

7,00

5. Arbeidsongevallen

0,00

0,30

0,30

6. Beroepsziekten

0,00

1,00

1,00

Totaal (= globale bijdrage)

13,07

24,77

37,84

Indien men opteert voor een managementvennootschap, stelt men zich open voor een waaier van nieuwe mogelijkheden. Voor vennootschappen is het immers mogelijk om de betaling van

533

Zie tabel Sociale bijdragen zelfstandigen. Zie tabel Sociale bijdragen werknemers. 535 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 13, nr. 17. 536 FEDERALE OVERHEIDSDIENST SOCIALE ZEKERHEID, Alles wat je altijd al wilde weten over de sociale zekerheid, juli 2010, 14, http://www.socialsecurity.fgov.be (geconsulteerd op 10 mei 2011). 537 FEDERALE OVERHEIDSDIENST SOCIALE ZEKERHEID, Alles wat je altijd al wilde weten over de sociale zekerheid, juli 2010, 12, http://www.socialsecurity.fgov.be (geconsulteerd op 10 mei 2011). 534

Nicolas Coudeville


136

(een deel van) de sociale zekerheidsbijdragen uit te stellen of zelfs af te stellen. Zo kan men kiezen om de wederuitkering uit de managementvennootschap te organiseren in de vorm van dividendenuitkering, waarop geen sociale bijdragen verschuldigd zijn.538

§ 2. Schijnzelfstandigheid De rechtspraak nam een flexibele houding aan ten aanzien van de kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven en ruimer, ten aanzien van de wil van de partijen. 539 Een rechterlijke herkwalificatie was slechts mogelijk, indien uit de bedingen van de overeenkomst en uit de uitvoering ervan bleek dat de genoemde kwalificatie niet overeen kwam met feitelijke elementen. Concreet diende de rechter uit te gaan van de kwalificatie door de partijen. Daarna kon hij de overeenkomst interpreteren aan de hand van de bewoording ervan. Slechts in laatste instantie kon de rechter nagaan of de kwalificatie door de partijen wel overeenkwam met andere feitelijke gegevens die hem regelmatig waren voorgelegd en die de werkelijke wil aantoonden.540 De Programmawet van 27 december 2006541 voerde de arbeidsrelatiewet in, die grotendeels een formalisering inhoudt van de tot dan toe geldende cassatierechtspraak. Artikel 333 arbeidsrelatiewet bevat vier criteria die tot herkwalificatie kunnen leiden, omdat ze geacht worden op een ondergeschikt verband te wijzen. Geen enkel element is zaligmakend. Steeds zal de rechter in concreto moeten oordelen.542

(1) De wil der partijen zoals uitgedrukt in de overeenkomst als uitgangspunt, voor zover deze overeenkomstig de bepalingen van artikel 331 arbeidsrelatiewet wordt uitgevoerd;543

538

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 14, nr. 18. 539 Zie Cass. 23 december 2002, JTT 2003, 271; Cass. 28 april 2003, JTT 2003, 261; Cass. 3 mei 2004, NJW 2005, 18 en Cass. 6 december 2004, NJW 2005, 21. 540 E. JANSSENS en N. BETSCH, “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de managementovereenkomst” in N. BETSCH et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 116-117, nr. 31. Zie ook supra. 541 BS 28 december 2006. 542 Parl.St. Kamer 2006-2007, 51-2773/001, 212 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 7-8. 543 Artikel 331 arbeidsrelatiewet: “Zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te kunnen overtreden, kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie waarbij de effectieve uitvoering van de overeenkomst moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie. Er moet voorrang worden gegeven aan de

Nicolas Coudeville


137

(2) vrijheid van werktijdorganisatie; (3) vrijheid van werkorganisatie en (4) de mogelijkheid om hiërarchische controle uit te oefenen.

Het laatste criterium is eenduidig. Hiërarchische controle of gezag leidt sowieso tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds, indien geen hiërarchische controle voorhanden is, kan men niet spreken van een arbeidsovereenkomst. Disciplinaire sancties bijvoorbeeld, voorzien in het arbeidsreglement, vormen een sterke aanwijzing voor het bestaan van een gezagsband. In elk geval moet men alle criteria op flexibele wijze interpreteren en met aandacht voor de realiteit, gelet op de verscheidenheid van beroepen en de eigenheden van iedere sector.544

Met betrekking tot de bewijslast is het gemeenrechtelijke principe actori incumbit probatio van toepassing.545

Heel recent, op 18 oktober 2010, heeft het Hof van Cassatie zich voor de eerste maal uitgesproken over de wettelijke criteria. Het arrest verrast niet. Het Hof trekt de lijn van vóór de arbeidsrelatiewet gewoon door. Wel wordt hier voor het eerst uitdrukkelijk een criterium van de wet getoetst en geïnterpreteerd. Het geschil werd gevoerd tussen een VZW en de RSZ. De VZW organiseerde evenementen in het Sportpaleis te Antwerpen. Daarvoor had ze zelfstandige medewerkers aangesteld. De RSZ betwistte de zelfstandigheid van die medewerkers, aangezien ze zich dienden te schikken naar de onderrichtingen van de VZW en het Sportpaleis en aldus schijnzelfstandigen waren. In de beoordeling stond het derde criterium centraal. Het arbeidshof te Antwerpen was van mening geweest dat de vrije keuze van opdrachten door de medewerker volstond als bewijs van een zelfstandige samenwerking. Dat arrest werd verbroken, want het Hof van Cassatie was een andere mening toegedaan: “De omstandigheden dat de uitvoerder van het werk over de vrijheid beschikt al dan niet in te gaan op een werkaanbod en desgevallend opdrachten kan weigeren, verhindert niet dat, van zodra hij het werk heeft aanvaard, de werkgever kan beschikken over de

kwalificatie die uit de feitelijke uitoefening blijkt indien deze de door de partijen gekozen juridische kwalificatie uitsluit.” 544 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 43-46, nrs. 58-62. Zie infra voor schijnzelfstandigheid bij vennootschapsmandatarissen. 545 Arbrb. Antwerpen 9 maart 2007, Ors. 2007, 22.

Nicolas Coudeville


138

arbeid van zijn werknemer en deze arbeid volgens de bepalingen van de overeenkomst kan regelen. Het loutere feit dat de uitvoerder van arbeid volstrekt vrij is om al dan niet in te gaan op het aanbod van werk, houdt niet in dat die uitvoerder van arbeid vrij is in de organisatie van zijn werktijd, eens dat hij de opdracht heeft aanvaard.”546

§ 3. De gevolgen van herkwalificatie De gevolgen van een herkwalificatie zijn zeer verregaand. De managementovereenkomst wordt geacht een arbeidsovereenkomst te zijn geweest vanaf het ogenblik waarop de samenwerking tussen partijen tot stand kwam, of vanaf het ogenblik waarop de feitelijke uitvoering onverenigbaar werd met de kwalificatie. De manager wordt dus geacht steeds een werknemer te zijn geweest. De overeenkomst moet nu getoetst worden aan het sociaal recht.547

A. Arbeidsrechtelijk Op arbeidsrechtelijk vlak betekent een herkwalificatie dat de ex-manager, de werknemer dus, minstens aanspraak kan maken op het minimumloon, op loon van tijdens schorsing van de overeenkomst, op indexaanpassingen enzovoort. Dat alles geldt retroactief. De vergoeding die de manager heeft ontvangen, wordt als loon beschouwd, wat een terugvordering onmogelijk maakt. Wat de aansprakelijkheid betreft, is artikel 18 arbeidsovereenkomstenwet van toepassing.

Hierdoor

kan

de

nietigheid

worden

ingeroepen 548

aansprakelijkheidsbedingen van de managementovereenkomst.

van

bepaalde

De vorderingen die

voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst verjaren na vijf jaar of één jaar na de beëindiging van de overeenkomst.549 In geval van verbreking van de overeenkomst, kan de werknemer opzeggingsvergoeding en alle bijkomende vergoedingen eisen. Sommige bepalingen van de overeenkomst, zoals bepaalde niet-concurrentiebedingen, kunnen bovendien nietig verklaard worden, indien ze strijdig zijn met de arbeidsovereenkomstenwet.550

546

Cass. 18 oktober 2010, www.stradalex.com (geconsulteerd op 17 april 2011). C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 48, nr. 66. 548 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 53, nr. 75. 549 Art. 15 arbeidsovereenkomstenwet. 550 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 48-49, nrs. 66-69. 547

Nicolas Coudeville


139

B. Sociale zekerheid Wat de sociale zekerheidsbijdragen betreft, die worden retroactief verschuldigd, vermits de management fee nu als loon wordt beschouwd. Het gaat zowel om werkgeversbijdragen als om werknemersbijdragen vermeerderd met de interesten. De schuldvordering van de RSZ verjaart op grond van artikel 42, lid 1 RSZ-wet551 na drie jaar vanaf de dag van de opeisbaarheid van de schuldvordering. Ze kan evenwel verlengd worden. Bovendien is de werkgever binnenkort onderhevig aan de sanctiebepalingen van het sociaal strafwetboek, dat in werking treedt ten laatste op 1 juli 2011. Voorlopig zijn de zwaardere sancties van de RSZ-wet nog van toepassing. Het gaan onder meer om de betaling van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen aan het inningsorganisme van de sociale zekerheidsbijdragen. 552 De bijdragen betaald met toepassing van het sociaal statuut der zelfstandigen kunnen echter worden teruggevorderd door de persoon die de bijdragen als zelfstandige betaalde.553

C. Het slachtoffer van herkwalificatie Een herkwalificatie is enkel voor de werkgever nadelig, aangezien artikel 103 RSZ-wet hem oplegt de sociale zekerheidsbijdragen te betalen en artikel 26 RSZ-wet hem verbiedt de bijdragen te verhalen op de werknemer.

Wanneer een managementvennootschap deelneemt aan de constructie, kan de situatie enigszins anders zijn. Vrijwaring voor herkwalificatie wordt dan mogelijk. Vermits artikel 26 RSZ-wet enkel de recuperatie van de achterstallige werknemersbijdragen op werknemers verbiedt, en een managementvennootschap geen werknemer kan zijn, maar de natuurlijke persoon erachter wel, zou men in de managementovereenkomst een clausule kunnen opnemen die bepaalt dat de managementvennootschap

de

exploitatievennootschap

vrijwaart

ingeval

sociale

zekerheidsbijdragen zouden verschuldigd zijn, wanneer die laatste vennootschap zou worden beschouwd als werkgever van de natuurlijke persoon die de managementvennootschap

551

Wet 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969 (RSZ-wet). 552 Art. 35, § 1, lid 5 RSZ-wet. 553 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 49-51, nrs. 70-72.

Nicolas Coudeville


140

vertegenwoordigt.554 Zodoende wordt bij de natuurlijke persoon een ontradend effect gecreëerd om de herkwalificatie te vorderen.555

Hoewel de relatie managementvennootschap-exploitatievennootschap nooit een arbeidsrelatie kan zijn, is het niet uitgesloten dat dergelijk ondergeschikt verband in werkelijkheid wel bestaat tussen de manager als natuurlijke persoon van de managementvennootschap en de exploitatievennootschap. Het moet onderstreept dat die herkwalificatie als dusdanig niet de nietigheid van de managementvennootschap met zich meebrengt. Om die nietigheid te bekomen, moet aangetoond worden dat het werkelijke doel van de managementvennootschap erin bestond te ontsnappen aan sociaalrechtelijke bepalingen van dwingend recht of van openbare orde.556

D. Rulingcommissie Artikel 329 van de arbeidsrelatiewet heeft een commissie ter regeling van de arbeidsrelatie ingevoerd. Die commissie is heel recent in werking getreden.557 Ze heeft twee afdelingen, met name een normatieve en een administratieve. Laatstgenoemde is bevoegd voor sociale ruling, met andere woorden beslissingen betreffende de kwalificatie van een bepaalde arbeidsrelatie. De commissie zal aldus kunnen beslissen welke regeling van sociale zekerheid toepasselijk is op de arbeidsrelatie. Naast deze opdracht in het kader van rechtszekerheid, heeft de rulingcomissie ook een functie inzake sociale amnestie, of de beperking van de financiële gevolgen van een herkwalificatie op vlak van sociale zekerheid.558 Beroep tegen een beslissing van deze kamer kan worden aangetekend bij de arbeidsrechtbank.559

554

W. VAN EECKHOUTTE, “Gevolgen van een „verkeerde kwalificatie‟ op het vlak van socialezekerheidsbijdragen en –prestaties”, TSR 2000, 23. 555 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 53, nr. 76 en T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 14. 556 V. DOOMS en T. MESSIAEN, Schijnzelfstandigheid, Gent, De Boeck, 2008, 140. 557 KB 14 december 2010 houdende samenstelling en werking van de kamers van de administratieve afdeling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie, BS 28 december 2010, in werking sinds 7 januari 2011. 558 Zie art. 339-341 arbeidsrelatiewet. 559 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 51-52, nrs. 73-74.

Nicolas Coudeville


141

E. Fiscale gevolgen van herkwalificatie Op fiscaal vlak is het voor de werkgever van belang retroactief de bedrijfsvoorheffing in te houden en loonfiches en samenvattende opgaven op te maken. De afwezigheid van fiches kan ertoe leiden dat de werkgever in het vaarwater komt van de taxatie als geheime commissielonen, dat wil zeggen tegen een tarief van 309 %.560

Ook de werknemer-manager is onderhevig aan fiscale verandering. Hij wordt nu onderworpen aan de personenbelasting. Hij moet dan zelf trachten ontheffing te bekomen voor de inkomsten die de managementvennootschap ten onrechte heeft bekomen. Het is in deze hypothese niet eenvoudig om de door de vennootschap gemaakte kosten in aftrek te nemen van de inkomsten die nu voor rekening van de natuurlijke persoon vallen.561

Tot slot brengt een herkwalificatie ook op vlak van de BTW gevolgen met zich mee. Indien managementfacturen aan BTW onderworpen waren, brengt dit met zich mee dat de exploitatievennootschap de aftrek van die facturen verworpen kan zien, bij gebrek aan onafhankelijkheid. De managementvennootschap verliest dan ook het recht op aftrek van de BTW op de door haar afgenomen diensten en aangekochte goederen.562

§ 4. Schijnzelfstandigheid en vennootschapsmandatarissen Artikel 2 van het KB van 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967, houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen563 bepaalt dat de uitoefening van een mandaat in een vereniging of vennootschap naar rechte of in feite die zich met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard bezig houdt, op onweerlegbare wijze vermoed wordt de uitoefening te zijn van een bedrijvigheid die verzekeringsplicht aan het sociaal statuut der zelfstandigen met zich brengt.

560

C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 54-55, nrs. 78-79. 561 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 54-55, nrs. 78-79. 562 C. GRENSON (ed.) et al., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 56, nr. 82. 563 BS 28 december 1967.

Nicolas Coudeville


142

Het toenmalige Arbitragehof heeft in een prejudiciële procedure gesteld dat het onweerlegbare vermoeden enkel noodzakelijk kan worden geacht ten aanzien van mandatarissen die vanuit het buitenland vennootschappen met een zetel in België beheren.564

De facto worden bestuurder, zaakvoerder en commissaris geacht een zelfstandige beroepsactiviteit uit te oefenen. Dit is slechts, zoals blijkt uit het KB, het geval indien de vereniging of vennootschap ooit enige activiteit van winstgevende aard heeft gesteld of diensten heeft verstrekt zoals omschreven in het WBTW. Het is daarentegen, zoals gezien, wel mogelijk om dit statuut de combineren met een arbeidsrelatie,

(1) wanneer het om duidelijk onderscheiden opdrachten gaat; (2) wanneer er bovendien sprake is van een ondergeschikt verband565 en (3) wanneer er voor de onderscheiden activiteiten een verschillende bezoldiging is.

De voorwaarden gelden cumulatief. Bij een zaakvoerder die alleen optreedt, is ondergeschiktheid onmogelijk. Men neemt aan dat de controlebevoegdheid van de algemene vergadering op de bestuurders geen ondergeschikt verband en dus geen arbeidsrelatie genereert.566

Met de arbeidsrelatiewet in het achterhoofd, kan de dagelijks bestuurder zijn functie wel uitvoeren als werknemer. Het sociaal statuut van leden van het directiecomité wordt vooralsnog betwist indien die leden niet tot de raad van bestuur behoren. Enerzijds is de RSVZ van mening dat zij mandatarissen zijn en aldus aan het onweerlegbaar vermoeden onderworpen zijn, voor zover ze de bevoegdheid hebben de vennootschap alleen of gezamenlijk te vertegenwoordigen. Anderzijds verdedigt de RSZ de stelling dat steeds concreet, in elk geval afzonderlijk moet worden geverifieerd of de leden van het directiecomité het statuut van zelfstandige of werknemer hebben.567 564

Arbitragehof 3 november 2004, nr. 176/2004, BS 15 december 2004. Voor een analyse van rechtspraak en rechtsleer: zie G. VAN LIMBERGHEN, A. VAN REGENMORTEL, E. D‟ERBEE, K. HEEMERYCK en M. VAN BELLE, Sociaal statuut der zelfstandigen (1996-2005), TSR 2006, 258-274. 565 Cf. Arbh. Antwerpen 15 december 1997, Soc.Kron. 2001, 127: Om tevens als werknemer te kunnen worden beschouwd, zou er een orgaan moeten bestaan dat op deze mandataris gezag kan uitoefenen. Dat kan bijvoorbeeld een raad van zaakvoerders of raad van bestuur zijn. De facto is het bewijs hiervan bijzonder moeilijk te leveren. 566 Arbrb. Antwerpen 24 oktober 1995, Soc.Kron. 1996, 295. 567 H. ARNOLD, “Sociaalrechtelijke aspecten” in M. GIELIS en H. ARNOLD, De managementvennootschap, KortrijkHeule, UGA, 2010, 189-192. Cf. MESSIAEN die ruimte laat voor een lid van het directiecomité om zijn taak onder werknemerstatuut uit te voeren. T. MESSIAEN, Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard - D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009, 17.

Nicolas Coudeville


143

Wat de vaste vertegenwoordiger van de managementvennootschap betreft, lijkt het mij zo te zijn dat, aangezien hij de bevoegdheid heeft de vennootschap alleen te vertegenwoordigen, hij onderworpen is aan het onweerlegbaar vermoeden. Het moet echter mogelijk zijn om de functie van vaste vertegenwoordiger te cumuleren met een arbeidsrelatie.

Nicolas Coudeville


144

Conclusie Als

een

wolf

in

schapenvacht,

zo

bejegenen

wetgever

en

rechtspraak

de

managementovereenkomst wel eens. Die houding is vermoedelijk niet intentioneel, aangezien de overeenkomst als rechtsfiguur weinig tastbaar is. Ze ontspruit eerder uit een consensus tussen beleidsmakers om de wildgroei van bestuurstechnieken aan banden te leggen, ingegeven door het nobele doel om de rechten van stakeholders allerhande te beschermen. Iets meer zuurstof krijgt de manager, wanneer hij dient in te staan voor het groepsbelang van verschillende gebonden vennootschappen. De weerslag op de praktijk ligt in de grote elasticiteit waarmee partijen bij de overeenkomst zich in tal van bochten moeten wringen. Moeten? Neen. Het is een vrije keuze, gesterkt door de wil om de juiste man of vrouw op het juiste tijdstip aan het roer van een vennootschap te hebben of om een vorm van ondernemingscoöperatie aan te gaan, maar bovenal ingegeven door overwegend sociaalrechtelijke en fiscale aspecten, die op hun beurt een oorsprong vinden in financiële motieven. Het is een keuze die slechts realiteit kan worden door de waaier van contractuele clausules die de partijen ter beschikking staat en waarbij due diligence als rode draad fungeert.

De burgerrechtelijke kwalificaties van lastgeving of aanneming, waarbij de eerste het dichtst aansluit bij de externe bevoegdheid en de laatste eerder betrekking heeft op de interne opdracht van de manager, genereren een aantal kleine verschillen wat de rechtsgevolgen betreft. Hoewel vooral de lastgeving ook voor de kwalificatie van vennootschapsmandaten een inspiratiebron is, doen de wettelijke bepalingen met betrekking tot die mandaten het gemeen recht eigenlijk vooral in het stof bijten. Dat bewijzen onder meer de nieuwe regeling met betrekking tot vergoedingen voor bestuurders, leden van het directiecomité en andere leiders in genoteerde vennootschappen en de bestuurdersaansprakelijkheid die ook voor feitelijke bestuurders geldt. Ook de arbeidsovereenkomst slorpt heel wat managementovereenkomsten op, maar dat werd in dit werk bewust grotendeels buiten beschouwing gelaten. Bovendien worden de suppletieve burgerrechtelijke bepalingen integraal bijgebeend door de trend om een professionele rechtsverhouding stevig contractueel te verankeren. Dat wordt ook warm aanbevolen, in eerste instantie omdat het partijen de gelegenheid geeft de managementopdrachten nauwkeurig te omschrijven, wat vereist wordt vanuit verscheidene invalshoeken en als dusdanig ook het motief is doorheen dit hele werk. Voorbeelden zijn de afbakening ten opzichte van het bestuursmandaat en de afbakening in het teken van een fiat van

Nicolas Coudeville


145

de fiscus met betrekking tot de managementvergoeding. In de tweede plaats kan men in de overeenkomst hameren op de onafhankelijkheid van de manager, wat het risico op herkwalificatie als arbeidsovereenkomst enigszins verkleint. Voor het overige laten contractuele clausules

toe

te

voorzien

in

niet-concurrentiebedingen,

confidentialiteitsclausules,

aansprakelijkheids-beperkende bepalingen enzovoort, die allen gegeerd zijn op dergelijk professioneel niveau.

Ook uit het leerstuk van de bevoegdheidsafbakening is gebleken dat rechtsleer en vooral rechtspraak de raad van bestuur amper ruimte gunnen om bevoegdheden te delegeren. Aangezien de dominante visie de overdracht van beslissingsmacht in het kader van een managementovereenkomst broodnodig acht, drijft de manager onoverkomelijk, rechtstreeks of als feitelijke bestuurder onrechtstreeks, het vaarwater van de vennootschapsmandaten binnen. De teneur is dat men geen nieuw vennootschapsmandaat kan creëren, maar binnen het wettelijk stramien moet blijven. De beslissings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid blijft derhalve beperkt. Niet zelden staat of valt een managementopdracht met de functie als bestuurder, persoon belast met het dagelijks bestuur of lid van het directiecomité van een exploitatievennootschap. De logica van de onderzoeksvraag ligt aldus in het feit dat een onderzoek inzake de vraag naar het bestaan van een managementovereenkomst zich grotendeels ontwikkelt op het domein van de vennootschapsmandaten.

Dat

brengt

ons

bij

de

compatibiliteit

van

de


en

de

vennootschapsmandaten. De antwoorden betreffende dit vraagstuk bepalen het lot van de manager. Een natuurlijke persoon of rechtspersoon kan een bestuursfunctie in een exploitatievennootschap niet contractueel vastleggen in een managementovereenkomst. De ad nutum herroepbaarheid van het bestuursmandaat, waarvan het openbare orde karakter overigens onder vuur ligt, verzet zich daartegen. Als aan de dualiteitsvoorwaarde voldaan is, kunnen managementfuncties en bestuursfuncties echter wel gecumuleerd worden. Rechtbanken neigen die onderscheiden aard van de functies echter niet vlot te aanvaarden. Die dualiteitsvoorwaarde is niet impliciet vervuld door het loutere gegeven dat de bestuurder ook dagelijks bestuurder is. Hoewel een uitspraak in die aard verhelderend zou zijn, heeft de rechtspraak nog geen duidelijk standpunt ingenomen over de andere voorwaarden die een geldige cumulatie vereist. De invloed van het niet onderscheiden van de functies, strekt zich, naast de ad nutum herroepbaarheid van de managementopdracht, uit van de onderworpenheid aan de duurtijd van

Nicolas Coudeville


146

bestuursmandaat, over de bepalingen inzake vertegenwoordigingsbevoegdheid tot de bestuurdersaansprakelijkheid.

Het dagelijks bestuur kan zowel worden gecumuleerd met, als gecontractualiseerd in een managementovereenkomst in hoofde van dezelfde persoon. De relevantie van dat onderscheid wordt betwijfeld. In de literatuur betoogt men immers dat het dagelijks bestuur gewoon managementdiensten impliceert. Tot de spijt van menig jurist, heeft het Hof van Cassatie, net wanneer het dagelijks bestuur voor managers werd geacht een uitweg te zijn voor de strenge aansprakelijkheids- en belangenconflictenregeling die gelden voor bestuurders en leden van het directiecomité, de definitie van dagelijks bestuur vrij recent zo goed als onwerkbaar gemaakt. Dat smoort ook de toepassing van de managementovereenkomst gedeeltelijk in de kiem. Het is niet uitgesloten dat het arrest is ingegeven door de overtuiging vennootschapsmandatarissen eerder hun toevlucht te doen zoeken tot de wettelijk beter uitgewerkte, maar ook strenger gereguleerde rechtsfiguur van het directiecomité. Hoe dan ook, om niet verder voor de patstelling te komen waarbij men het arrest eenvoudigweg negeert, lijkt het me essentieel dat de wetgever een keuze maakt. Ofwel verbiedt ze het Hof van Cassatie aan de krachtlijnen van het dagelijks bestuur te raken door die zelf wettelijk te vergrendelen, ofwel voorziet ze een uniforme of toch minstens een gelijksoortige regeling met betrekking tot het bestuur, het directiecomité én het dagelijks bestuur, ten minste inzake aansprakelijkheid en belangenconflicten. Mijns inziens is het tweede alternatief niet aangewezen, vermits dat het dagelijks bestuur overbodig maakt. Misschien is de gulden middenweg nog maar eens de gulden uitweg.

Een bijzonder geval is het directiecomité. Aangaande congruentie met de arbeidsovereenkomst, volgen de leden van dit comité het lot van de personen belast met het dagelijks bestuur, aangezien geen van beide functies betrekking heeft op de essentie van het bestuur van de exploitatievennootschap of ad nutum herroepbaar is. Zowel contractualisering als cumulatie van de functies is mogelijk. Hoewel rechtspraak in dat kader, voor zover ik weet, onbestaande is en rechtsleer in dat kader bescheiden blijft, lijkt men te aanvaarden dat de lijn met betrekking tot de managementovereenkomst analoog kan doorgetrokken worden. Deze stellingname valt naar mijn mening te betwijfelen, aangezien het directiecomité in de praktijk wordt benut om het grootste deel van de taken van de raad van bestuur op zich te nemen. Ook de parallelle bepalingen tussen bestuurders en leden van het directiecomité wat

Nicolas Coudeville


147

aansprakelijkheid

en

belangenconflicten

en

voor

genoteerde

vennootschappen

ook

remuneratiebepalingen betreft, wijzen in die richting.

De figuur van de managementvennootschap staat los van de managementovereenkomst, maar gaat er wel meestal mee gepaard. Dat is volgens mij ook de meest consequente houding. De draagwijdte van deze figuur op de onderzoeksvraag is niet aanzienlijk; in principe gaat al het voorgaande op indien de manager een vennootschap is. De managementvennootschap kan evenwel

niet

meer

gebruikt

worden

als

vehikel

om

te

ontsnappen

aan

bestuurdersaansprakelijkheid, aangezien ze ter bescherming van de rechten van aandeelhouders en derden een vaste vertegenwoordiger dient aan te duiden, die aansprakelijk is zoals hij zelf bestuurder

zou

zijn

in

de

exploitatievennootschap.

Het

is

eigenaardig

dat

de

belangenconflictenprocedure niet geldt voor vaste vertegenwoordigers, terwijl die misschien niet steeds formeel bestuur zijn, maar de facto dikwijls wel. Aangezien de bouwstenen reeds werden gelegd met de aansprakelijkheid van de vaste vertegenwoordiger, is het een noodzakelijke opdracht voor de toekomst om ook de belangenconflictenregeling uit te breiden. Dat de verplichting van de vaste vertegenwoordiger niet geldt voor een vennootschap die het dagelijks bestuur van de exploitatievennootschap opneemt, kan, tenminste indien ze de dualiteitstoets doorstaat, verder weer wat marge bieden. De

cascade

van

vermeldingen

die

bij

vertegenwoordiging

ontstaat,

wanneer

de

managementvennootschap een bestuursmandaat opneemt, is verfoeilijk. Gelukkig kan ook de natuurlijke persoon actief zijn in de exploitatievennootschap, waardoor een hybride, vereenvoudigde vorm het daglicht ziet. Alle verschillende functies door onderscheiden personen moeten weer nauwkeurig afgelijnd worden. Belangenconflicten worden hier wel een stuk realistischer. Een bijzonder tafereel is het onderbrengen van de managementvennootschap als stille vennoot en de exploitatievennootschap als werkende vennoot in een stille vennootschap. De populariteit van die constructie is vooralsnog gering, maar ze boetseert misschien de toekomst voor managementvennootschappen. Een doordachte groepsstructuur is hoe dan ook afhankelijk van onnoemelijk veel parameters, die niet altijd van strikt juridische aard zijn. Bij de samenstelling kan men zich niet meer beperken tot vennootschapsjuristen en deskundigen inzake handelscontracten. Het advies van sociaalrechtelijke specialisten, boekhouders en fiscalisten is minstens even gewichtig.

Nicolas Coudeville


148

Bibliografie Verdragen Benelux-Verdrag 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), BS 26 april 2006 (BVIE of Benelux-Verdrag intellectuele eigendom).

Wetgeving en soft law Grondwet (Gw.)

Burgerlijk Wetboek (BW).

Strafwetboek (Sw.).

Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 (WIB 1992).

Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (WBTW).

Wetboek van Vennootschappen (W.Venn.).

Wet 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, BS 25 juli 1969 (RSZ-wet).

Wet

3

juli

1978

betreffende

de

arbeidsovereenkomsten,

BS

22

augustus

1978

(arbeidsovereenkomstenwet).

Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994 (auteurswet 1994).

Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996 (wet welzijn werknemers).

Nicolas Coudeville


149

Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999.

Wet 2 augustus 2002 houdende wijzing van het Wetboek van Vennootschappen en van de wet op

de

openbaarmaking

van

belangrijke

deelnemingen

en

ter

beurze

genoteerde

vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnamebiedingen, BS 22 augustus 2002 (corporate governance wet).

Titel XIII van de programmawet (I) 27 december 2006, BS 28 december 2006 (arbeidsrelatiewet).

Wet 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, BS 9 februari 2009 (wet continuïteit ondernemingen).

Wet 12 januari 2010 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Starter”, BS 26 januari 2010.

Wet 6 april 2010 tot versterking van het deugdelijk bestuur bij de genoteerde vennootschappen en de autonome overheidsbedrijven en tot wijziging van de regeling inzake het beroepsverbod in de banken ﬁnanciële sector, BS 23 april 2010.

KB 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967, houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen, BS 28 december 1967.

KB 6 juni 2010 houdende aanduiding van de na te leven Code inzake deugdelijk bestuur door genoteerde vennootschappen, BS 28 juni 2010.

KB 14 december 2010 houdende samenstelling en werking van de kamers van de administratieve afdeling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie, BS 28 december 2010.

Nicolas Coudeville


150

Corporate Governance Code 2009, http://www.corporategovernancecommittee.be (consultatie 15 april 2011).

Wetgevingsdocumentatie Ontwerp van wet, Parl.St. Senaat, 1993-1994, nr. 1086/2.

MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1211/001.

Amendement nr.5, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1211/003.

MvT, Parl.St. Kamer, 2001-2002, nr. 1211/014.

Commissieverslag, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1211/14.

Ontwerp van Programmawet (I), Parl.St. Kamer 2006-2007, 51-2773/001.

Adv.RvS 6 januari 2009, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2336/001.

MvT, Parl.St. Kamer 2009-2010, nr. 2336/001.

Rechtspraak Arbitragehof 3 november 2004, nr. 176/2004, BS 15 december 2004.

Arbitragehof 24 november 2004, nr. 188/2004, BS 11 januari 2005.

Arbitragehof 2 februari 2005, nr. 26/2005, BS 10 maart 2005.

Arbitragehof 16 maart 2005, nr. 60/2005, BS 12 april 2005.

Grondwettelijk Hof 6 november 2008, nr. 151/2008, BS 5 december 2008.

Cass. 17 maart 1864, Pas. 1864, I, 217.

Nicolas Coudeville


151

Cass. 28 november 1889, Pas., 1890, I, 27.

Cass. 13 januari 1938, Pas. 1938, I, 6.

Cass. 21 oktober 1948, Pas. 1948, I, 585.

Cass. 6 februari 1953, Pas. 1953, I, 436.

Cass. 4 februari 1954, Pas. 1954, I, 491.

Cass. 25 juni 1954, Arr.Cass. 1954, 701.

Cass. 24 juni 1955, Arr.Cass. 1955, 868.

Cass. 31 mei 1957, Rev.prat.soc. 1957, 289.

Cass. 25 december 1959, RW 1959-1960, 1255 en RCJB 1960, 10, noot DABIN, J.

Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082 en JDF 1961, 274.

Cass. 17 september 1968, Arr.Cass. 1969, 60.

Cass. 17 december 1973, Arr.Cass. 1974, 395 en RW 1973-1974, 1597.

Cass. 27 juni 1975, Pas., 1975, I, 1053.

Cass. 9 december 1976, Arr.Cass. 1977, 404.

Cass. 6 maart 1980, RCJB, 1982, 534.

Cass. 16 maart 1980, RCJB, 1982, 522-525.

Cass. 22 januari 1981, RCJB 1981, 495, noot NUDELHOLE, S.J. Nicolas Coudeville


152

Cass. 15 januari 1982, Pas. 1982, I, 602.

Cass. 3 mei 1984, Arr.Cass. 1983-1984, 1147.

Cass. 28 mei 1984, RW 1984-1985, 333.

Cass. 9 oktober 1986, RW 1987-1988, 778.

Cass. 20 juni 1988, Pas. 1988, I, 1258.

Cass. 13 april 1989, TRV 1989, 321, noten WYCKAERT, M. en BOUCKAERT, F.

Cass. 22 maart 1990, Pas. 1990, I, 849 en Arr.Cass. 1989-1990, 948.

Cass. 18 mei 1990, Arr.Cass. 1989-1990, 1195.

Cass. 23 mei 1990, Pas. 1990, I, 1083.

Cass. 25 maart 1993, Arr.Cass. 1993, 328.

Cass. 15 juni 1995, RW 1995-1996, 754.

Cass. 17 november 1997, TRV 1998, 284, noot CLAEYS, I. en RCJB 1999, 730-732, noot SIMONART, V.

Cass. 20 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 156.

Cass. 21 februari 2000, Arr.Cass. 2000, 463.

Cass. 16 februari 2001, Pas. 2001, I, 301; Arr.Cass. 2001, 313; TBH 2002, 703 en RW 20022003, 340.

Cass. 11 september 2001, Pas. 2001, I, 1377. Nicolas Coudeville


153

Cass 14 oktober 2002, NJW 2002, 462.

Cass. 20 januari 2003, TRV 2003, 667.

Cass. 20 juni 2005, JLMB 2005, 1199.

Cass. 4 november 2005, FJF 2006, afl. 1, 64.

Cass. 29 september 2006, Pas. 2006, 1911 en NJW 2006, 946, noot BOONE, I.

Cass. 8 november 2007, DAOR 2009, afl. 91, 301 en www.cass.be.

Cass. 22 november 2007, TFR 2008, 305.

Cass. 29 september 2008, www.cass.be.

Cass. 26 februari 2009, TRV, 2009, afl. 5, 448, noot CLOTTENS, C.

Cass. 18 oktober 2010, www.cass.be.

Arbh. Gent 12 maart 1973, RW 1973-1974, 166 en JT 1973, 291.

Arbh. Gent 16 december 1994, AJT 1995-1996, 348, noot TILLEMAN, B.

Arbh. Antwerpen 15 december 1997, Soc.Kron. 2001, 127.

Arbh. Gent 26 maart 1998, Fisc.Act. 1998, afl. 14, 1.

Bergen 16 oktober 1984, Rev.prat.soc. 1985, 48.

Bergen 22 maart 1993, RPS 1993, 323.

Luik 18 mei 1995, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1995, 309. Nicolas Coudeville


154

Luik 30 juni 2000, JLMB 2002, 1340.

Gent 2 juni 2003, TRV 2003, afl. 7, 595, noot VANANROYE, J.

Brussel 28 maart 2007, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2007, 451.

Gent 18 juni 2007, DAOR 2007, afl. 84, 445.

Antwerpen 13 september 2007, TRV. 2010, afl. 7, 550.

Rb. Namen 30 september 1985, RRD 1985, 342.

Corr. Brussel 14 januari 1986, JT 1986, 396.

Arbrb. Brugge 28 december 1994, JTT 1995, 304.

Arbrb. Antwerpen 24 oktober 1995, Soc.Kron. 1996, 295.

Arbrb. Antwerpen 9 maart 2007, Ors. 2007, 22.

Kh. Antwerpen 12 januari 1953, RCJB 1954, 186

Kh. Luik 18 december 1965, JL 1965-66, 141.

Kh. Brussel 10 september 1985, TBH 1987, 523.

Voorz. Kh. Verviers 24 november 1992, Jaarboek Handelspraktijken 1992, 382.

Kh. Dendermonde 6 december 1999, TRV 2000, 40 en TBH 2000, 659.

Kh. Hasselt 5 mei 2004, Limb.Rechtsl. 2007, afl. 2, 144.

Voorz. Kh. Leuven 6 mei 2004, DAOR 2004, afl. 72, 53. Nicolas Coudeville


155

Kh. Charleroi 17 september 2004, RRD 2004, 346.

Kh. Hasselt 10 juni 2008, TRV 2009, afl. 7, 650, noot DE DIER, S.

Rechtsleer Boeken en verzamelwerken ALLATTA, C, “Le statut social et fiscal de l‟administrateur comme dirigeant d‟entreprise” in VAN

DEN

BERGHE, L., BAELDEN, T. en BELGIAN GOVERNANCE INSTITUTE (eds.), Vademecum

van de bestuurder, Mechelen, Kluwer, 2007, 199-218. BEYAERT, S., “De managementovereenkomst” in HERBOTS, J.H., COUSY, H.

EN

STIJNS, S.

(eds.), Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, Die Keure, 2001, 21-38.

BITTEBIER, K., PIU, P. en ROELAND, S., Corporate Governance: eigendom, bestuur en controle van vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 2003, 307 p.

DE PAGE, H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, V, Les Principaux contrats. Les biens, Brussel, Bruylant, 1975, 1167 p. DE PAGE, H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Les biens (2de deel). les suretés (1ste deel), Brussel, Bruylant, 1953, 1192 p. DE WULF, H., “Het Hof van Cassatie en de extra-contractuele aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders” in BAEL, J., BOCKEN, H., DEVOS, S., ENGELS, C., VANDENBERGHE, P., WYLLEMAN, A. en DE WULF, C., Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 517-546.

DE WULF, H., Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, xxxvi+910 p.

DOOMS, V. en MESSIAEN, T., Schijnzelfstandigheid, Gent, De Boeck, 2008, vii+235 p.

Nicolas Coudeville


156

ENGELS, C., Bijzondere overeenkomsten: syllabus, Brugge, Die Keure, 2008, xxix+421 p.

ERNST, P., Belangenconflicten in Naamloze Vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, xxxi+1153 p.

FOURIERS,

P.A.,

“Le

droit

commun

des

intermédiaires

commerciaux:

courtiers,

commissionaires, agents”, in GLANSDORFF, B. (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Brussel Jeune Barreau, 1990, 29-142. JANSSENS, E. en BETSCH, N., “Vennootschapsrechtelijke en contractuele aspecten van de mangementovereenkomst” in BETSCH, N., CALLENS, S., DEPUYDT, P. et al., Huur van diensten. Aanneming van werk, Gent, Larcier, 2006, 95-156.

GLANSDORFF, B. (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Brussel Jeune Barreau, 1990, 375 p. GEENS, K. en VANANROYE, J., “Bestuursaansprakelijkheid in de NV en BVBA” in GEENS, K. (ed.), Themis: vennootschaps- en financieel recht, 2001-2002, 5-26.

GIELIS, M. en ARNOLD, H., De managementvennootschap, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 225 p.

GRENSON, C. (ed.), GILLIS, B., JENNÉ, F., MULLIEZ, P., PEDE, V., PERTRY, V., SPAGNOLI, K. en WAUTERS, M., De managementovereenkomst: een praktisch antwoord op 20 prangende vragen, Gent, Larcier, 2011, 75 p. HAELTERMAN, A., “De managementvennootschap” in GEENS, K., HAELTERMAN, A. en VAN HOOGENBEMT, H., De ik-vennootschap, II, Kalmthout, Biblo, 1987, 1-22.

LAMBERT DE ROUVROIT, N., Managementvennootschappen, Diegem, Ced. Samson, 1998, 230 p.

MERCHIERS, Y., Bijzondere overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 2000, xxxi+395 p.. PAULUS, C. en BOES, R., “Lastgeving” in APR, Gent, Story-Scientia, 1978, x+178 p. Nicolas Coudeville


157

PEETERS, J., Het vennootschapsbelang en de verhouding ervan met het groepsbelang. Een studie naar Belgisch en Frans recht, Antwerpen, Kluwer, 2002, iv+75 p.

RONSE J., Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, xiv+530 p.

SALENS, P., De janusgezichten van de managementvennootschap, Mechelen, Kluwer, 2006, vii+139 p. SIMONART, V., “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit de sociétés”, in EKELMANS, M, ROMAIN, J.F., en SIMONART, V., Questions d‟actualté de droit économique, Brussel, Bruylant, 1994, 265 p en TBH 1991, 1031-1073. TAS, R., “Uitkeringen aan aandeelhouders en daarmee gelijkgestelde verrichtingen” in JAN RONSE INSTITUUT, Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht. Zoeken naar oplossingen voor de 21ste eeuw, Kalmthout, Biblo, 1999, 176-185.

TILLEMAN, B., Bestuur van vennootschappen, Brugge, Die Keure, 2005, xlii+806 p. TILLEMAN, B., “Lastgeving” in APR, Deurne, Kluwer, 1997, xviii+396 p.

VAN BRUYSTEGEM, B., Corporate governance. Wet van 2 augustus 2002 - wijzigingen aan het wetboek van vennootschappen: een kennismaking met de belangrijkste wijzigingen vanuit het KMO-perspectie, Mechelen, Ced. Samson, 2002, 72 p.

VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2008, 224 p.

VAN CROMBRUGGE, S., Ondernemingscoöperatie. De nationale en internationale aspecten van samenwerkingsovereenkomsten, Deurne, Kluwer, 1985, x+137 p.

VANDENBOGAERDE, M., Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, xii+209 p.

Nicolas Coudeville


158

VAN GERVEN, W., Handels- en economisch recht, I, Antwerpen, Scriptoria, 1978, 259 p. VAN OEVELEN, A., “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in SAGAERT, V. en LAMBRECHTS, D. (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 1-36.

VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, I, Bruxelles, Bruylant, 1957, viii+551 p.

WÉRY, P., Le droit des contrats: Le mandat, Brussel, Larcier, 2000, 341 p.

WYMEERSCH, E., De belangenconflictenregeling in de venootschappen, Antwerpen, Maklu, 1996, 204 p.

Tijdschriften BAUDONCQ, F., “De kwijting van bestuurders”, Jura Falc., 1996-1997, afl. 1, 83-136. BAYART, C., HELSEN, Q. en VAN DEN EYNDE, P., “Gouden parachutes en Corporate Governance (deel 1)”, NJW 2010, afl. 231, 730-749.

CAYZEELE,

Y

en

DE

RUYVER,

K.,

“Een


naast

mijn

werkvennootschap. Voor en nadelen”, KBC Private Banking Academy News 2010, afl. 5, 4-6. DE DIER, S., “Over de dualiteitsvoorwaarde bij cumulatie van managementovereenkomst met bestuursmandaat” (noot onder Kh. Hasselt 10 juni 2008), TRV 2009, afl. 7, 654-659. DE GROOF, B., “Contractualisering van de verhouding dagelijks bestuurder en vennootschap: arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst?”, Jura Falc. 2009-2010, 475-506. DELMOTTE, B., “Behoudt of verliest de raad van bestuur de bevoegdheden die hij heeft verleend aan het directiecomité?”, TRV 2004, 219-224.

Nicolas Coudeville


159

FRANSEN, T., “Managementovereenkomsten met vennootschapsmandatarissen”, De Venn. 2008, afl. 5, 8-9. GOOSSENS, W. en CAFMEYER, B., “Bevoegdheden dagelijks bestuurder beperkt door het Hof van Cassatie” (noot onder Cass. 26 februari 2009), RW 2009-2010, 1130-1132. GOOSSENS,

W.,

“Over

managementadviseurs

en

interimmanagers:

kwalificatie

en

aansprakelijkheid” (noot onder Kh. Charleroi 3 september 1996), TRV 1999, 442-447. KEULEERS, K., “Aandelen en vruchtgebruik: wie oefent lidmaatschapsrechten uit?”, De Venn. 2006, afl. 7, 12-13. MOORTGAT, M., “De managementovereenkomst en het belangenconflict binnen de raad van bestuur” (noot onder Antwerpen 13 september 2007), Jura Falc. 2008-2009, afl. 3, 457-474. NUDELHOLE, S.J., “Délégation à la gestion journalière de la société anonyme et contrat d‟emploi” (noot onder Cass. 22 januari 1981), RCJB 1981, 520. SIMONART, V., “Le contrat de management. Aspects de droit des obligations et de droit des sociétés”, TBH 1991, 1031-1073. TRAEST, P., “De Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, TRV 1999, 99-161. VANANROYE, J., “Noot” (noot onder Gent 2 juni 2003), TRV 2003, afl. 7, 597-598. VAN EECKHOUTTE, W., “Corporate governance en arbeidsovereenkomstenrecht”, TPR 2004, 853-877. W. VAN EECKHOUTTE, “Gevolgen van een „verkeerde kwalificatie‟ op het vlak van socialezekerheidsbijdragen en –prestaties”, TSR 2000, 3-59. VAN GERVEN, D., “De bevoegdheden van het directiecomité in de naamloze vennootschap in verhouding tot de raad van bestuur”, TRV 2004, 22-27. Nicolas Coudeville


160

WANTIEZ, M.L., “Clauses de non-démarchage et clauses de non-concurrence souscrites par les indépendants” (noot onder Cass. 29 september 2008), JTT 2008, afl. 1023, 466-467. X., “De „bestuurdersovereenkomst‟, what‟s in a name?”, De Venn. 2005, afl. 1, 6-7.

Overige FEDERALE

OVERHEIDSDIENST SOCIALE ZEKERHEID,

Alles wat je altijd al wilde weten over de

sociale zekerheid, juli 2010, 79 p., http://www.socialsecurity.fgov.be (geconsulteerd op 10 mei 2011).

MESSIAEN, T., Managementovereenkomsten, onuitg. voordracht advocatenkantoor Monard D‟Hulst Vlerick alumni, 20 mei 2009.

VAN DER ELST, C., Hoorcolleges Handelscontracten, onuitg., Universiteit Gent, 2009. VAN GEEL, C., “Bezoldiging topmanagers in jaarverslag genoteerde vennootschappen”, Jura Nieuws, Mechelen, Kluwer, 28 april 2010, www.jura.be (geconsulteerd op 15 april 2011).

Nicolas Coudeville


161

DE MANAGEMENTOVEREENKOMST EN -VENNOOTSCHAP

Recommend Documents