1
Inhoudsopgave 1
Inleiding
p. 4
2
Het Grossmann-arrest
p. 5
2.1
De casus
p. 5
2.2
De beoordeling van het Hof van Justitie
p. 5
2.3
Commentaar
p. 6
3
Grossmann en de Hoge Raad
p. 10
3.1
De casus
p. 10
3.2
De beoordeling van de Hoge Raad
p. 10
3.3
Commentaar
p. 11
3.3.1
Ambtshalve richtlijnconforme interpretatie?
p. 11
3.3.2
De uitkomst bij een richtlijnconforme interpretatie
p. 15
4
De vlucht van Grossmann in de Nederlandse rechtspraak
p. 18
4.1
Inschrijver versus niet-inschrijver
p. 18
4.2
Nationale rechtsverwerking versus Europese rechtsverwerking
p. 20
4.2.1
Rechtsverwerking bij nationale aanbestedingen
p. 20
4.2.2
Rechtsverwerking bij private aanbestedingen
p. 23
4.2.3
Rechtsverwerking bij Europese aanbestedingen: de doctrine
p. 23
5
Aan de slag met Europese rechtsverwerking
p. 26
5.1
Te laat? Grossmann slaagt!
p. 26
5.2
Het Grossmann plafond
p. 27
5.2.1
Klagen over een andere inschrijver
p. 27
5.2.2
Klagen over de beoordeling of onjuist hanteren van een (sub)gunningscriterium
p. 27
5.3
Oneigenlijk gebruik van Grossmann?
p. 28
5.4
Vragen versus doorvragen
p. 30
5.5
Verplichting tot doorvragen, voorbij de clausule?
p. 32
5.6
Meeliften?
p. 33
5.7
Voor gunning de aanbesteder betrekken in kort geding?
p. 34 2
6
Aan de slag met het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking
p. 39
6.1
Het algemene leerstuk van rechtsverwerking
p. 39
6.2
Bijzondere omstandigheden in aanbestedingszaken
p. 39
6.3
De “Grossmann-clausule” als verbintenisrechtelijke grondslag
p. 42
6.3.1
Een verbintenisrechtelijk perspectief
p. 42
6.3.2
Wat staat er in de “Grossmann-clausule”?
p. 44
6.3.3
De Grossmann-clausule onder de nieuwe Aanbestedingswet
p. 45
7
Niet-ontvankelijkheid?
p. 46
8
Samenvatting, conclusie en aanbevelingen
p. 47
9
Bibliografie
p. 51
3
1
Inleiding
Met gemiddeld 200 (gepubliceerde) uitspraken per jaar is het druk in aanbestedingsland. Voor de verliezende inschrijver is het gezien de belangen die op het spel staan vaak de moeite waard om een klacht voor de rechter te brengen: er kan voor de inschrijver zomaar wat te halen zijn. Doorgaans wordt geen hoger beroep ingesteld. Er zijn daardoor relatief weinig gezaghebbende uitspraken van Hoven, laat staan van de Hoge Raad. Dat komt de rechtseenheid niet ten goede. Illustratief is het Grossmann-verweer, dat zijn oorsprong vindt in het Grossmann-arrest 1 gewezen door het Europese Hof van Justitie op 12 februari 2004. Dit arrest dat handelt over rechtsverwerking is leidend geworden in aanbestedingszaken. Voor de aanbestedingsadvocaat optredend aan de zijde van de aanbestedende dienst is het Grossmann-verweer inmiddels een vast attribuut. Als het verweer slaagt, oordeelt de rechter dat de onderneming zijn klachten over onregelmatigheden eerder in de aanbestedingsprocedure kenbaar had moeten maken en dat deze niet meer aan de orde kunnen komen. Echter, zo eenvoudig als de samenvatting van dit verweer lijkt, zo diffuus en uiteenlopend is de toepassing ervan. In de eerste plaats kunnen vraagtekens worden gezet bij de grondslag waarop het Hof van Justitie zijn oordeel heeft gebaseerd. In de tweede plaats heeft het Grossmann-verweer een eigen vlucht genomen in de Nederlandse jurisprudentie. Dit heeft soms tot (zeer) extensieve toepassingen van het verweer geleid. In deze scriptie wil ik daarom het Grossmann-arrest en de ontwikkeling van de Grossmann jurisprudentie nader bekijken. Naar aanleiding van mijn bevindingen hoop ik enkele aanbevelingen te doen over de, naar mijn mening, wenselijke toepassing van dit verweer in de Nederlandse aanbestedingspraktijk. Centraal staat de vraag: Wat is de rol van het Grossmann-verweer in de Nederlandse aanbestedingspraktijk en welke kanttekeningen zijn bij de toepassing van dit verweer te plaatsen?
1
HvJ EG, 12 februari 2004, zaak C-230/02
4
2
Het Grossmann-arrest
2.1
De casus
Op 27 januari 1998 besloot het Oostenrijkse ministerie van financiën een aanbesteding uit te schrijven, teneinde een geschikte kandidaat te vinden om voor haar regering “occasionele 2 vluchten [..] met privé-jets en vliegtuigen” te verzorgen. Grossmann Air Service (hierna: Grossmann) schreef in, maar het ministerie staakte de aanbesteding op 3 april van dat jaar.. Reden was dat nadat de offertes waren getoetst aan de uitsluitingsgronden, slechts één 3 inschrijving was overgebleven. Op deze grond mocht de aanbesteding worden ingetrokken. Op 28 juli 1998 waagde het ministerie een tweede poging. Op deze aanbesteding schreef Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: Lauda) in, een concurrent van Grossmann. Grossmann vroeg slechts de stukken op zonder verder een inschrijving te doen. Op 8 oktober 1998 maakte het betrokken ministerie bekend de opdracht aan Lauda te willen gunnen. Grossmann stelde daarna beroep in bij het Bundesvergabeamt (het federale aanbestedingsbureau, hierna: BVA). Het ministerie zou de aanbesteding naar Lauda hebben toegeschreven. Grossmann ving echter bot: zij zou haar belang niet voldoende hebben aangetoond. Het BVA overwoog dat het problematisch was dat Grossmann bij de tweede (ofwel her-)aanbesteding, geen offerte had ingediend. Ook zou Grossmann niet in staat zijn geweest de opdracht naar behoren uit te voeren. Verder overwoog de BVA dat de instantie, nu de opdracht reeds was gegund, niet langer de bevoegdheid had de gunning nietig te verklaren. Grossmann legde zich hierbij niet neer en ging in hoger beroep. Naar aanleiding van het daarop gewezen arrest waarin het besluit van het BVA nietig werd verklaard, wendde 4 het BVA zich met een aantal vragen tot het Hof van Justitie (hierna: het HvJ ). Maar ook bij het HvJ werd Grossmann niet in het gelijk gesteld. 2.2
De beoordeling van het Hof van Justitie 5
Het BVA legde drie prejudiciële vragen voor aan het HvJ. De eerste en derde vraag zijn door het HvJ samen behandeld en komen in feite neer op de vraag of een onderneming die niet 2
HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann en Conclusie van Advocaat-Generaal L.A. Geelhoed van 16 oktober 2003, C-230/02. 3 § 55 lid 2 BVG gaf hiervoor de grondslag. Het BVG is de Oostenrijkse implementatiewet van de Rechtsbeschermingsrichtlijn, de “Bundesvergabegesetz 1997”. 4 Destijds het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is de naam gewijzigd in het Hof van Justitie van de Europese Unie. 5 Met de tweede prejudiciële vraag wilde de rechter weten of een inschrijver verplicht is eerst langs de bemiddelingscommissie te gaan, alvorens hij beroep kan instellen. In Oostenrijk was de BundesVergabekontrollkommission aangewezen om te bemiddelen tussen aanbesteder en gegadigde(n) indien zij een meningsverschil hadden (§ 109 lid 1 BVG.) Een verzoek daartoe moest zo snel mogelijk na kennis van het geschil aan de commissie kenbaar worden gemaakt. De aanbesteder mocht dan vervolgens voor een periode van vier weken de opdracht niet gunnen (§ 109 lid 6 BVG). Deze vraag had het HvJ reeds beantwoord in de, eveneens Oostenrijkse, zaak Fritsch (HvJ EG, 29 juni 2003, C410/01). Het HvJ oordeelde toen dat lidstaten de modaliteiten van de beroepsprocedure zelf mogen regelen maar dat dit niet zover gaat dat zij de toegang tot een beroepsprocedure afhankelijk mag maken van adiëring van een bemiddelingscommissie. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het doel “belang bij gunning van een overheidsopdracht” dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn blijkens artikel 1 lid 3 beoogt te beschermen, zie ook , HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o. 4. Artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn luidt: De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd . Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen. Richtlijn 89/665 van de Raad van 21 december 1989, houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, PB 1989, L 395/33, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/50/EEG. Deze Richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijn 89/665/EEG en 92/13/EEG, PB 2007, L 335/31.
5
heeft ingeschreven, vanwege vermeende discriminerende specificaties, terwijl zij niet tijdens de aanbestedingsprocedure over deze specificaties heeft geklaagd, toegang moet hebben tot de beroepsprocedure. Het HvJ overwoog bij de beantwoording daarvan allereerst dat op grond van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (hierna: de Richtlijn) de beroepsprocedure niet open hoeft te staan voor iedere gegadigde, maar dat er voorwaarden 6 7 mogen worden gesteld. In een eerdere procedure, de zaak Hackermüller , waarin het BVA eveneens de prejudiciële vragen had voorgelegd, had het HvJ geoordeeld dat het lidstaten is toegestaan de voorwaarde te stellen dat de onderneming schade heeft geleden of dreigt te 8 lijden. Lidstaat Oostenrijk had deze voorwaarde opgenomen in §115, lid 1 van het BVG. Volgens artikel 1 lid 3 van de Richtlijn mogen voorwaarden worden gesteld die betrekking hebben op het aantonen van het procesbelang of op het aantonen van de geleden of nog te lijden schade. Het HvJ heeft overwogen dat deelname aan de aanbestedingsprocedure ook 9 zo’n voorwaarde kan zijn. Voorts heeft het HvJ overwogen dat eerder klagen, dat wil zeggen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn, zonder te hebben ingeschreven moet kunnen. Echter, later klagen, dat wil zeggen ná het sluiten van de inschrijvingstermijn, ontneemt volgens het HvJ de aanbestedende dienst de mogelijkheid onregelmatigheden recht te 10 zetten. Het HvJ verwijst in dit verband naar artikel 2 lid 1 sub b van de Richtlijn. Daarin staat onder meer vermeld dat onwettig genomen besluiten nietig moeten kunnen worden 11 verklaard. Het HvJ lijkt daarmee te zeggen dat betrokkene een mogelijkheid heeft gehad om te procederen, ook als hij om hem moverende redenen geen offerte heeft uitgebracht, en van die proceduremogelijkheden ook gebruik moet maken. De Richtlijn verplicht lidstaten de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid te waarborgen. Die doelstellingen mogen niet in gevaar komen. Dat zou wel gebeuren als de onderneming die niet heeft ingeschreven in een later stadium alsnog zou kunnen klagen. Bijzonder belang wordt dan ook gehecht aan het stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Derhalve mocht de aanbestedende dienst Grossmann tegenwerpen dat hij geen belang had, omdat hij niet had ingeschreven en niet op een eerder moment over de specificaties van de aanbesteding had geklaagd. 2.3
Commentaar
Het primaire doel van de Richtlijn is het instellen van beroepsprocedures teneinde snelle en doeltreffende rechtsbescherming te kunnen bieden in geval van schending van het Europese aanbestedingsrecht, met name in een stadium waarin deze schendingen nog ongedaan 12 kunnen worden gemaakt. Artikel 1 lid 1 van de Richtlijn legt op lidstaten de verplichting ervoor zorg te dragen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld. In de preambule van de Richtlijn schreef de Raad dat de aanbestedingsrichtlijnen geen specifieke bepalingen bevatten die de daadwerkelijke naleving van de Richtlijn konden waarborgen. Ook waren de op dat moment bestaande voorzieningen in de lidstaten onvoldoende. De lidstaten voorzagen nog niet in doeltreffende en snelle beroepsprocedures 6
HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o. 26. HvJ EG. 19 juni 2003, C-249/01, Hackermüller. 8 Idem, r.o. 19. 9 HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o. 27. 10 Idem, r.o. 30. 11 Artikel 2 lid 1 sub b luidt: 1. De Lid-Staten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om: (...) b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende, technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure. 12 Preambule van de (eerste) Rechtsbeschermingsrichtlijn: Richtlijn 89/665, overweging 2 en 3 en G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 341. 7
6
met als gevolg dat ondernemingen ervan weerhouden werden grensoverschrijdend in te 13 schrijven. Van de Meent noemt als reden ook de uiteenlopende beroepsprocedures in de lidstaten: de grote verschillen tussen de lidstaten op dat punt waren eveneens een reden om 14 op Europees niveau te harmoniseren. Artikel 1 lid 3 (destijds de eerste volzin) van de Richtlijn luidt als volgt: “De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht [...] en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelardeerd.” De beroepsprocedure moet dus op zijn minst toegankelijk zijn voor ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning. In het licht hiervan is opvallend dat de Europese Commissie de doelstellingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijn in het voorstel voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijn enger samenvat. Alleen de inschrijver kan volgens de Commissie nog op rechtsbescherming rekenen: “Richtlijn 89/665/EEG[4] bepaalt gemeenschappelijke normen voor nationale beroepsprocedures om ervoor te zorgen dat er in alle EU-landen snelle en doeltreffende rechtsmiddelen ter beschikking worden gesteld in gevallen waarin inschrijvers van mening 15 zijn dat opdrachten op onrechtmatige wijze zijn gegund.” Vermoedelijk heeft de Europese Commissie zich hierbij laten inspireren door het Grossmannarrest, maar als dat zo is dan toch niet op de juiste manier. Grossmann zegt niet dat nietinschrijvers niet mogen klagen, maar alleen dat zij dat niet pas mogen doen na (voorlopige)gunning. Indien een lidstaat strengere, althans verder gaande, eisen wil stellen aan de klager, wordt hiertoe de mogelijkheid geboden in de tweede volzin: “Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.” Blijkens artikel 1 lid 3 van de Richtlijn heeft de Europese wetgever in minimumharmonisatie voorzien. Uit het gebruik van de woorden met name blijkt dat het artikel niet uitputtend is bedoeld. Lidstaten kunnen zelf nadere voorwaarden formuleren. Het oordeel van het HvJ dat artikel 1 lid 3 van de Richtlijn zo uitgelegd mag worden dat geen beroep hoeft open te staan voor de niet klagende niet-inschrijver, doet vermoeden dat de Oostenrijkse wetgever gebruik had gemaakt van de mogelijkheid die de tweede volzin van dit artikel biedt. Uit het arrest van het HvJ blijkt dat de Oostenrijkse implementatiewetgeving het federale aanbestedingsbureau de bevoegdheid geeft om tot het tijdstip van gunning, ter opheffing van overtredingen onder de aanbestedingswet, voorlopige maatregelen te nemen of onrechtmatige besluiten van de aanbesteder nietig te verklaren. Na de gunning kan de BVA vaststellen of, wegens schending van de aanbestedingsregelgeving, niet aan de beste 13
Preambule van de (eerste) Rechtsbeschermingsrichtlijn: Richtlijn 89/665, overweging 1 tot en met 4 en G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 341. 14 G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 341. 15 Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011,COM (2011) 896, p. 4.
7
16
inschrijver is gegund. De klager moet stellen dat hij een juridisch belang heeft bij het starten 17 van een beroepsprocedure en hij dient schade te hebben geleden of dreigen te lijden. In de woorden van de Oostenrijkse wetgever: “Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein 18 Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.” Hieruit blijkt niet dat de Oostenrijkse wetgever de tweede volzin van artikel 1 lid 3 (thans artikel 1 lid 4) van de Richtlijn in de implementatiewetgeving heeft gecodificeerd. Ik neem daarom aan dat dat niet is gebeurd. De tweede volzin van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn bepaalt dat de aanbestedende dienst vooraf in kennis moet zijn gesteld van de beweerde schending. In Grossmann wordt dit aan de hand van de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid zo uitgelegd dat het moment 19 van gunning niet mag worden afgewacht alvorens te klagen Maar als de bewoordingen van de tekst worden gevolgd, is een ruimere interpretatie verdedigbaar. Namelijk dat vooraf ziet op vóór de start van de beroepsprocedure, niet vóór het moment van gunnen. Overigens moet worden opgemerkt dat het gebruik van het werkwoord “behaupten” (stellen/ beweren) ongelukkig is gekozen door de Oostenrijkse wetgever. Niets had de wetgever ervan hoeven te weerhouden om de bewoordingen van de Richtlijn letterlijk over te nemen. Waar de Richtlijn spreekt van “belang heeft of heeft gehad” staat in de implementatiewetgeving de zinsnede “belang stelt te hebben”. De vraag rijst dan of de Oostenrijkse instantie de klager 20 mag afwijzen op grond van gebrek aan belang. Hiervan lijken het Hof van Justitie en het 21 BVA wel uit te gaan. Mijns inziens is dat terecht. Het nuttig effect zou aan artikel §115 BVG worden ontnomen indien de lidstaat de bevoegdheid om een verzoek op deze grond af te wijzen, zou worden ontzegd. Immers, dan zou een ieder (met of zonder daadwerkelijk belang bij gunning van de opdracht) toegang tot de beroepsprocedure krijgen. Dat zou vertragend werken. Het zou voor de aanbesteder al gauw onwerkbaar zijn. Ook lijkt een richtlijnconforme interpretatie (aan de hand van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn) niet tot een andere uitleg te kunnen leiden. De niet-inschrijver die gebruik wil maken van de beroepsprocedure dient voor het verstrijken van de gunningstermijn zijn bezwaren kenbaar te maken dan wel vragen te stellen over de 22 veronderstelde gebreken in de procedure. Hoewel de uitkomst van dit arrest een logische lijkt – de niet-inschrijver die klaagt na het gunningsmoment kan in beginsel niet meer in aanmerking komen voor gunning van de opdracht en ontbeert daarom juridisch belang bij de vordering – is dat minder vanzelfsprekend dan het lijkt. De nationale wet in kwestie, de Oostenrijkse wet, lijkt hiervoor geen wettelijke basis te geven. Ik vind het opmerkelijk dat het BVA en het HvJ hier zo gemakkelijk overheen stappen. Het zonder uitdrukkelijke codificatie opleggen van een dergelijke verplichting die kennelijk werd afgeleid uit de Richtlijn, is mijns inziens in strijd met het verbod op directe (horizontale) werking van richtlijnen. Richtlijnen zijn 16
§ 113 BVG. § 115 BVG. Idem. 19 HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o. 37. 20 Idem, r.o. 24. 21 Idem, r.o. 16. 22 Idem, r.o. 37. 17 18
8
gericht tot de lidstaten en zij dragen de verplichting deze om te zetten in de nationale 23 wetgeving. Een richtlijn is op grond van artikel 288 VWEU (slechts) verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. Een richtlijn ontbeert derhalve rechtstreekse werking. De enige uitzondering op het verbod op rechtstreekse werking van richtlijnen is de verticale directe werking. Lidstaten mogen niet profiteren van het niet nakomen van de implementatieplicht. Dit houdt in dat indien de implementatietermijn is verstreken en er geen implementatie heeft plaatsgevonden, particulieren zich tegenover de overheid mogen beroepen op 24 richtlijnbepalingen die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Dat is hier niet aan de orde. De omgekeerde situatie – een verplichting voor de burger uit de richtlijn afleiden zonder dat deze in de nationale wetgeving is gecodificeerd – is niet mogelijk. Een dergelijke verplichting mag niet impliciet zijn maar moet uitdrukkelijk zijn geformuleerd. Het had mijn inziens dan ook de voorkeur verdiend dat het HvJ had geoordeeld dat een dergelijke (extra) voorwaarde waarvan in onderhavige zaak sprake is, verenigbaar is met de Richtlijn mits deze voorwaarde vooraf kenbaar was uit de wetgeving. Door anders te oordelen heeft het HvJ in feite rechtstreekse werking aan de Richtlijn toegekend.
23
Deze verplichting tot codificatie blijkt ook uit de bewoordingen van de Richtlijn: de lidstaten kunnen verlangen [in de nationale wetgeving] dat de aanbesteder vooraf in kennis wordt gesteld. Nu er sprake is van minimumharmonisatie kan de lidstaat hiertoe overgaan maar hoeft dat niet. Als de lidstaat dat niet doet is er geen sprake van onjuiste of onvolledige implementatie. 24 HvJ EG, 4 december 1974, 41/47, Van Duyn; HvJ EG, 5 april 1979, 148/78, Ratti; HvJ EG, 26 februari 1986 , 152/ 84, Marshall; HvJ EG, 5 oktober 2004, C-397/01, Pfeiffer, Zie ook Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr. 155.
9
3
Grossmann en de Hoge Raad
3.1 De casus Voor zover mij bekend, heeft de Hoge Raad zich slechts eenmaal over het Grossmannverweer uitgelaten. Helaas gaat de Hoge Raad in deze zaak – vanwege procedurele overwegingen – inhoudelijk niet in op het Grossmann-verweer. Anders dan wel wordt beweerd, kan uit dit arrest in mijn optiek dan ook niet worden afgeleid of de Hoge Raad het 25 leerstuk onderschrijft of niet. Het gaat om het arrest HR 26 juni 2009, LJN BI0467. In deze zaak had gemeente Roermond een openbare niet-Europese aanbesteding uitgeschreven voor de reconstructie van het rioleringsstelsel in een aantal straten in Roermond. De gemeente had gegund aan A N.V. en een andere inschrijver (hierna: de onderneming) kwam hiertegen in beroep. In hoger beroep voerde de gemeente een Grossmann-verweer: wanneer er bij de onderneming onduidelijkheid bestond over het gunningscriterium, had zij zich voor de inschrijfdatum met vragen tot de gemeente moeten wenden. De onderneming had tot die tijd om inlichtingen kunnen vragen of de gemeente op fouten of onduidelijkheden kunnen 26 wijzen. Het Hof oordeelde dat de Gemeente wel degelijk een onrechtmatige gunningssystematiek had gehanteerd. Echter, het Hof overwoog ook dat de belangen van de onderneming niet tegen die van de gemeente en A N.V. opwogen omdat de opdracht al was gegund. De 27 vorderingen werden daarom toch afgewezen. De gemeente ging niettemin in cassatie. 3.2 De beoordeling van de Hoge Raad In cassatie ging het, voor zover hier van belang, om de vraag of het Hof terecht had geoordeeld dat het Grossmann-verweer niet opging. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof terecht tot die conclusie was gekomen. Het Grossmann-verweer is gebaseerd op de Richtlijn. De Richtlijn, die niet van toepassing is op deze nationale aanbestedingsprocedure, kan 28 echter niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren opleggen. Derhalve kon de 29 vordering de onderneming niet op grond van de Richtlijn worden ontzegd. Ook overwoog de Hoge Raad dat het Hof procedurele verplichtingen voor particulieren zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de nationale aanbestedingsregels. Echter, zo oordeelde de Hoge Raad, het Hof heeft dit niet gedaan en hierover is ook niet geklaagd. Een inhoudelijk oordeel hierover bleef dan ook uit. Op deze beide overwegingen zal ik hierna ingaan.
25
Zie voor een discussie hierover: Mr. G. ’t Hart, Het Grossmann-verweer verwerkt, Bouwrecht, BR 2009, p. 903, Mr. P.F.C. Heemskerk en mr. M. Semmekrot, Het Grossmann-verweer verwerkt: een gevaarlijke conclusie, Bouwrecht, BR 2010, p. 208. 26 Conclusie Advocaat-Generaal Keus bij HR, 26 juni 2009, LJN: BI0467, paragraaf 4.6. 27 De gemeente had belang bij cassatie omdat er sprake is van een voorzieningenprocedure. In dit concrete geschil heeft de gemeente geen belang, ze heeft immers gelijk gekregen (de belangenafweging viel uit in haar voordeel), maar zij heeft met het oog op een bodemprocedure die nog kan komen, wel belang bij een uitspraak. Een voor de gemeente gunstig oordeel, namelijk dat de onrechtmatigheid van tafel gaat, kan van belang zijn in een eventuele bodemprocedure. Als dit anders was geweest had de Hoge Raad het beroep inet-ontvankelijk verklaard. Voor deze redenering kan aansluiting worden gezocht bij de procedurele connexiteit tussen de voorzieningenprocedure en de bodemprocedure volgens artikel 8:81 lid 1 Awb. Op grond van dit artikel kan in het bestuursrecht enkel een kort geding procedure worden gestart als er ook een bodemprocedure volgt. In het civiele recht is het wel mogelijk alleen een voorzieningenprocedure te voeren: partijen hebben de keuze om door te gaan, niet de verplichting. Dit neemt echter niet weg dat er wel connextiteit bestaat (maar geen connexiteitsvereiste). Zie tijdschrift voor AmbtenarenRecht, jubileumnummer 25 jaar TAR, TAR 2008, nr. 12, Kluwer, p. 764. 28 HR, 26 juni 2009, LJN: BI0467, r.o. 3.5.1. Zie ook paragraaf 2.3 hiervoor. 29 HR, 26 juni 2009, LJN: BI0467, r.o. 3.5.3.
10
3.3 Commentaar De Hoge Raad heeft mijns inziens juist geoordeeld door te stellen dat nu de Richtlijn niet van 30 toepassing is, het Grossmann arrest dat ook niet kan zijn. Op grond van artikel 2 van de WIRA, de Nederlandse implementatiewet van de Richtlijn, is de WIRA enkel van toepassing 31 op opdrachten waarop het Bao (of het Bass) van toepassing is. Het Bao is op zijn beurt 32 enkel van toepassing indien de Europese drempelbedragen worden overschreden. Toch kan het Unierecht – en de daartoe behorende uitspraken van het HvJ – een rol spelen bij de 33 uitleg van nationale regels door middel van richtlijnconforme interpretatie. Dat wordt ook door de Hoge Raad onderkend. Maar de Hoge Raad meende hieraan niet meer toe te komen, omdat daar over niet was geklaagd. Ik zal hierna onderzoeken of deze beslissing terecht was en of richtlijnconforme interpretatie tot een ander oordeel in deze zaak had kunnen leiden. 3.3.1
Ambtshalve richtlijnconforme interpretatie?
Het HvJ heeft in Marleasing geoordeeld dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht dit recht zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen van 34 de richtlijn. Het is daarbij volgens het HvJ niet van belang of de bepalingen van het nationale recht dateren van voor of na de richtlijn. Deze verplichting rust volgens het HvJ op 35 alle nationale rechters. Wissink stelt dat de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen, 36 de plicht om het Unierecht in nationale procedures tot uitdrukking te laten komen, impliceert. In de zaak van de Hoge Raad is de Richtlijn niet van toepassing. Er kan daarom slechts 37 sprake zijn van vrijwillige Richtlijnconforme interpretatie. Voor vrijwillige richtlijnconforme interpretatie is ruimte in geval van “spontaan doorharmoniseren.” Dat doet zich voor wanneer de wetgever ervoor heeft gekozen zuiver interne gevallen hetzelfde te behandelen als 38 situaties die onder (secundair) Unierecht vallen. Aansluiting bij het Europese aanbestedingsrecht is door de wetgever gezocht in het ARW 2005 voor nationale 39 aanbestedingen van rijksoverheden. Uit de rechtspraak blijkt ook dat bij nationale aanbestedingen aansluiting wordt gezocht bij de (Europeesrechtelijke) 40 aanbestedingsbeginselen. Voor de nieuwe Aanbestedingswet, die op 1 april 2013 in werking zal treden, heeft de wetgever voor alle nationale aanbestedingen aansluiting gezocht 41 bij het Europese aanbestedingsrecht. Ook lijkt de nationale aanbestedingsrechter
30
Sommige lagere rechters denken hier anders over, zie hoofdstuk 5.2. WIRA: Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, staatsblad 2010, 38; Bao: Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Bass: Besluit aanbestedingen speciale sectoren. 32 Wel kan een aanbesteder het Bao vrijwillig van toepassing verklaren. Hier kan bijvoorbeeld voor worden gekozen indien de geraamde waarde van de opdracht dicht tegen de drempelwaarde aanzit. Echter, dit was in casu niet het geval. 33 Dit is het geval zowel voor als na het verstrijken van de implementatietermijn van de richtlijn. Echter, na het verstrijken van deze termijn ontstaat er een plicht tot richtlijnconforme interpretatie. Ook moet de nationale wetgeving de ruimte geven voor een uitleg in het licht van het Unierecht, HvJ EG, 5 oktober 2004, C-397/01, Pfeiffer en HvJ EG, 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler. 34 HvJ EG, 13 november 1990, C-106/89, Marleasing. Zie voor een weergave van een discussie betreffende dit arrest en een eerder arrest van het Hof, Von Colson, M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Recht en Praktijk, Kluwer, 2001, p. 88 e.v. Het HvJ heeft in de Pfeiffer zaak (25 oktober 2004, C-397/01) vergelijkbaar geoordeeld: de rechter moet in beginsel al het mogelijke doen om volle werking van een richtlijn te verzekeren. 35 HvJ EG, 13 november 1990, C-106/89, Marleasing, r.o. 8, zie ook HvJ EG, 8 oktober 1987, 80/86, Kolpinghuis. 36 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Recht en Praktijk, Kluwer, 2001, p. 36. 37 Idem, p. 10. 38 Idem, p. 10. 39 Aanbestedingsreglement Werken 2005. Ook aanbesteders die niet verplicht zijn het ARW 2005 toe te passen, met name decentrale overheden, kiezen hier vaak wel voor. 40 Over het algemeen is de gang van zaken ook hetzelfde. Nationale aanbestedingen plegen hetzelfde te worden uitgevoerd als Europese aanbestedingen. Een belangrijk verschil is dat er in geval van een nationale aanbesteding geen Europese bekendmaking plaatsvindt. 41 Zie voor het integrale wetsvoorstel voor de Nieuwe Aanbestedingswet Kamerstukken I, 2011/12, 32 440, A. 31
11
aansluiting te zoeken bij het Europese aanbestedingsrecht als dit recht niet van toepassing is: 42 regelmatig gaat de nationale rechter uit van een reflexwerking van de aanbestedingsregels. Onder de premisse dat de wetgever in zuiver interne situaties aansluiting wenst te zoeken bij het Europese aanbestedingsrecht is de vervolgvraag of een nationale rechter ook ambtshalve richtlijnconform moet interpreteren. De Hoge Raad meent dat aangezien het Hof niet richtlijnconform heeft geïnterpreteerd en hierover niet is geklaagd, hierover geen inhoudelijk oordeel over de kwestie kan worden gegeven. In de woorden van de Hoge Raad: “Weliswaar laat dat onverlet dat het hof procedurele verplichtingen voor particulieren als waarop het onderdeel doelt zou hebben kunnen aannemen op grond van richtlijnconforme uitleg van de onderhavige nationale aanbestedingsregels, maar het hof heeft dit 43 niet gedaan en daarover klaagt het middel niet.” Deze overweging heeft een aantal interessante aspecten. Uit de zinsneden “zou hebben kunnen aannemen” en “maar het hof heeft dit niet gedaan” kan worden afgeleid dat de Hoge Raad meent dat het Hof, zonder dat een van de partijen hierom gevraagd heeft, richtlijnconform had kunnen interpreteren. Ofwel, de Hoge Raad gaat er vanuit dat het Hof ambtshalve richtlijnconform had kunnen interpreteren. Verder gaat de Hoge Raad er in zijn uitspraak niet vanuit dat ook de Hoge Raad deze taak ambtshalve op zich dient of kan nemen. De Hoge Raad stelt als voorwaarde dat over deze kwestie had moeten worden geklaagd. De Hoge Raad gaat er, blijkens de geciteerde overweging, vanuit dat hij niet buiten de omvang van het geding kan treden en de ambtshalve verplichting tot richtlijnconforme uitleg, in ieder geval in deze zaak, niet op hem rust. De vraag kan worden gesteld wat voorrang verdient: het beginsel van procesautonomie dat de omvang van het geding domineert, of de volledige werking van het Unierecht op grond waarvan de rechter verplicht zou zijn richtlijnconform te interpreteren. Deze vraag is beantwoord in het Van Schijndel arrest, waar de Hoge Raad prejudiciële vragen voorlegde aan het HvJ. Het HvJ oordeelde in dit arrest dat nog steeds actueel is, dat indien een rechter naar nationaal recht verplicht of bevoegd is ambtshalve een rechtsgrond in het geding te 44 brengen, dit evenzeer een plicht is wanneer het dwingende regels van Unierecht betreft. Echter, indien de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden van Unierecht mee zou brengen dat de rechter zijn, door nationaal recht ingegeven, lijdelijkheid moet laten varen, vervalt deze plicht. De rechter wordt dan niet gedwongen buiten de rechtsstrijd van partijen te treden. In de woorden van het HvJ: “Voorts gebiedt weliswaar artikel 48 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [thans artikel 25 Rv] de rechter de rechtsgronden voor zover nodig ambtshalve aan te vullen, maar het beginsel van lijdelijkheid van de burgerlijke rechter in gedingen die betrekking hebben op ter vrije beschikking van partijen staande burgerlijke rechten en verplichtingen, brengt mee, dat de rechter niet mag treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen en zich evenmin
42
Er is sprake van reflexwerking als een rechter een geval dat buiten de richtlijn valt conform de richtlijn wil oplossen, zie M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Recht en Praktijk, Kluwer, 2001, p. 10. HR, 26 juni 2009, LJN: BI0467, r.o. 3.5.3. 44 HvJ EG, 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel. 43
12
mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke aan de vordering ten 45 grondslag liggen.” Het HvJ verwees voorafgaand aan deze overweging naar Rewe/Comet en overwoog dat, wanneer op Unieniveau niets is geregeld, de lidstaten zelf hun procesrecht mogen 46 vaststellen, mits voldaan wordt aan de eisen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Vervolgens overwoog het HvJ dat ieder geval individueel moet worden onderzocht en dat daarbij moet worden gekeken naar de plaats van de bepaling in, het verloop en andere bijzondere kenmerken van de gehele procedure. In het Van Schijndel arrest speelden de beginselen van rechten op verdediging, rechtszekerheid en het goede verloop van de 47 procedure een belangrijke rol. In Nederland wordt de ruimte van de civiele rechter om ambtshalve gronden aan te vullen beperkt door de verplichting zich te houden aan het voorwerp van het geschil. De rechter 48 mag zijn beslissing slechts baseren op de hem voorgelegde feiten. In de woorden van het HvJ: “20 In casu moet erop worden gewezen, dat het beginsel van nationaal recht, dat de rechter in een civiele procedure ambtshalve gronden in het geding moet of kan brengen, wordt beperkt door de verplichting van deze rechter, zich te houden aan het voorwerp van het geschil en zijn beslissing te baseren op de hem voorgelegde feiten.21 Deze beperking vindt haar rechtvaardiging in het beginsel, dat het initiatief voor een procedure bij de partijen ligt en de rechter alleen ambtshalve kan optreden in uitzonderingsgevallen, waarin het openbaar belang zijn ingrijpen vereist. Dit beginsel geeft uitdrukking aan de in de meeste Lid-Staten bestaande opvattingen over de verhouding tussen de staat en de particulier, het beschermt de rechten van de verdediging en verzekert een goed verloop van de procedure, met name doordat de vertraging waartoe de beoordeling van nieuwe rechtsgronden leidt, wordt voorkomen.” Verwarrend is dat het HvJ in overweging 20 spreekt over het aanvullen van rechtsgronden en in overweging 21 over ambtshalve toetsing van openbare orde kwesties. Dit terwijl in overweging 21 wordt terug verwezen naar de beperking onder thans artikel 24 Rv. Het was beter geweest als het HvJ dit – ambtshalve aanvulling van rechtsgronden en ambtshalve toetsing van kwesties van openbare orde – niet in een adem had genoemd. Beter was het geweest om een duidelijk onderscheid te maken tussen het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden binnen en buiten de reikwijdte van het geschil. Binnen de rechtsstrijd draagt de rechter de plicht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen met bepalingen van openbare 49 orde, dwingend en aanvullend recht. Buiten de rechtsstrijd mag de rechter alleen 50 ambtshalve gronden aanvullen met bepalingen van openbare orde. In andere woorden: indien de ambtshalve aan te vullen regel niet van openbare orde is, dient de rechter bij de ambtshalve aanvulling te blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Indien de regel wel 51 van openbare orde is, bestaat deze beperking niet.
45
Idem, r.o. 11 en 22 Overigens heeft de Hoge Raad in belastingzaken een grotere vrijheid. Op grond van artikel 29 e lid 2 AWR mag de Hoge Raad beslissen op het in het beroepsschrift aangevoerde en op andere gronden. Zie ook A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk XIV, 2012, p. 171.
46
Idem, r.o. 17. Idem, r.o. 19. Idem, r.o. 20, artikel 24 Rv. 49 A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk XIV, 2012, p. 29. 50 Idem, p. 171. 51 P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, Recht en praktijk, contracten- en aansprakelijkheidsrecht, CA6, 2012, p. 126. 47 48
13
Van belang is in dit verband dat het in Van Schijndel ging om rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden van primair Unierecht is iets anders dan richtlijnconforme interpretatie. Wissink meent desondanks dat verdedigd kan worden dat op rechters ook een verplichting tot ambtshalve richtlijnconforme interpretatie rust. Ten eerste stelt Wissink dat het uitleggen van nationale rechtsregels in het licht van een richtlijn uitsluitend een taak van de rechter is. De “uitlegverplichting” biedt echter, ook volgens Wissink, op zichzelf niet voldoende grond. Hij zoekt daarom aansluiting bij het Van Schijndel arrest. Om de effectiviteit van het Unierecht en de daaraan te ontlenen bescherming te bevorderen, moet volgens Wissink de verplichting tot ambtshalve toetsing ook voor richtlijnconforme interpretatie worden aangenomen. Een vreemde situatie zou kunnen ontstaan wanneer dezelfde richtlijn op grond van (verticale) directe werking wél en op grond van conforme interpretatie niet in aanmerking genomen moet worden. De rechter heeft op grond van (thans) artikel 4 lid 3 (gemeenschapstrouw, voorheen artikel 10 EG) jo 288 52 Werkingsverdrag de plicht tot ambtshalve toetsing aan het Unierecht. O.a. in Murphy en Van Munster gaf het HvJ uitdrukking aan deze algemene plicht tot gemeenschapsconforme 53 uitlegging. Wissink stelt dat de rechter ambtshalve kennis dient te nemen van relevante richtlijnen om deze te kunnen betrekken bij de interpretatie van regels van nationaal recht. Deze verplichting is verstrekkend. Dit zou betekenen dat een rechter rekening moet houden met elke mogelijke richtlijn en moet afwegen of die in de betreffende zaak, middels doorwerking door richtlijnconforme uitleg, een rol kan spelen. In casu lijkt ambtshalve richtlijnconforme interpretatie echter niet mogelijk. Vereist is, volgens Van Schijndel, dat naar nationaal recht op zijn minst een bevoegdheid bestaat om de betreffende bepaling ambtshalve te toetsen. Onder Nederlands recht bestaat deze bevoegdheid niet voor aangelegenheden van rechtsverwerking. Dat rechtsverwerking zich niet leent voor ambtshalve toetsing blijkt uit een arrest van de Hoge Raad. De Nederlandse wetgeving kent een aantal specifieke bepalingen over rechtsverwerking. Voorbeelden zijn artikel 6:89 en 7:23 BW. In het arrest Robinson/Molenaar overwoog de Hoge Raad dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door Robinson op grond van artikel 6:89 (dat stelt dat een koper tijdig na ontdekking van een tekortkoming moet protesteren) haar vordering te ontzeggen. Het Hof had geen ambtshalve 54 toepassing aan het artikel mogen geven. In de literatuur bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of de Hoge Raad in dit arrest uitdrukking heeft gegeven aan een principieel verbod. Het meningsverschil lijkt 55 veroorzaakt door een gebrekkige motivering van de Hoge Raad. Het voor mij verst strekkende argument vóór een principieel verbod, is dat de artikelen 6:89 en 7:23 BW regelend recht zijn. De kwalificatie openbare orde is niet geschikt voor een bepaling van regelend recht omdat hiervan contractueel kan worden afgeweken.
52
M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Recht en Praktijk, Kluwer, 2001, p. 51. HvJ EG, 4 februari 1988, 157/ 86, Murphy, HvJ EG 5 oktober 1994, C-165/91, Van Munster. HR, 20 januari 2006, NJ 2006, 80. Zie, E.J.H. Schrage, Rechtsverwerking en gerechtvaardigd vertrouwen, VrA 2006/2, p. 94, 95. 55 Zie voor een samenvatting van deze discussie: M. Van Kogelenberg, Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen, WPNR 6733 (2007), p. 1005-1013. Zo stelt Bakker dat het verbod niet principieel is maar slechts geldt indien tegelijkertijd ook de feitelijke grondslag wordt aangevuld. 53 54
14
Ik vind het niet aannemelijk dat de Hoge Raad tot een ander oordeel zou komen als de 56 algemene regeling van artikel 6:2 jo. 6:248 BW , waarop de Hoge Raad rechtsverwerking baseert, onderwerp van discussie was geweest. Ook al gaat voor deze artikelen het “regelend recht-argument” niet op, een andere conclusie zou de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid niet ten goede komen. Daarnaast wordt de redelijkheid en billijkheid door veranderingen in de maatschappij gevormd. Dergelijke open normen lenen zich mijns inziens niet voor ambtshalve toetsing. Bakker schrijft dat de omstandigheden van het geval toch kunnen meebrengen dat ambtshalve toetsing aan de redelijkheid en billijkheid moet plaatsvinden. Echter, wanneer de redelijkheid en billijkheid in een situatie met name strekken tot de bescherming van de partijbelangen – hetgeen mij het geval lijkt bij rechtsverwerking –kan volgens Bakker niet worden vol gehouden dat dan ook steeds de maatschappij als geheel of de openbare orde in 57 het geding is. Er is dan geen rechtvaardiging voor een ambtshalve toetsing. Dan rest mij nog op te merken dat ik voor het onderscheid dat de Hoge Raad lijkt te maken – het Hof zou wel ambtshalve richtlijnconform hebben kunnen uitleggen en de Hoge Raad niet – geen plausibele verklaring zie. Ook indien ambtshalve toetsing van rechtsverwerking mogelijk wordt geacht, geldt dat de rechter gebonden is aan de omvang van het geschil. 3.3.2
De uitkomst bij een richtlijnconforme interpretatie.
In de voorgaande paragraaf heb ik betoogd dat ambtshalve richtlijnconforme interpretatie (of ambtshalve toetsing) van rechtsverwerking naar Nederlands recht niet mogelijk is. Als dat juist is, is de vraag wat de uitkomst van de zaak zou zijn geweest als daarover wel was geklaagd en de kwestie daarom wel binnen de rechtsstrijd was gevallen. Aan richtlijnconforme interpretatie zitten een aantal voorwaarden. Zo moet de implementatietermijn zijn verstreken. Daarnaast moet de betrokken bepaling zich voor richtlijnconforme uitleg lenen. Hoe zit dat in dit geval? In de Memorie van Toelichting bij de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA) is in de transponeringstabel te lezen dat artikel 1 lid 3 van de Richtlijn 58 reeds is geïmplementeerd. Er is naar aanleiding van de Rechtsbeschermingsrichtlijn derhalve geen specifiek artikel omtrent rechtsverwerking en de beroepsprocedure 59 aangenomen. Het Burgerlijk Wetboek kent geen algemeen artikel voor rechtsverwerking. In de jurisprudentie wordt met name uitgegaan van rechtsverwerking die is gebaseerd op de
56
De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De artikelen 6:2 en 6:248 luiden als volgt: Artikel 6:2 1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Artikel 6:248 1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ten overvloede wil ik opmerken dat artikel 3:306 geen bepaling van rechtsverwerking is maar van verjaring. Verjaring treedt in werking door tijdsverloop (en een beroep op verjaring), voor rechtsverwerking zijn “bijzondere omstandigheden” nodig, zie verder. Zie voor andere verschillen R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, BW Monografieën, Kluwer, 2007, p. 14 e.v. 57 P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, Recht en praktijk, contracten- en aansprakelijkheidsrecht, CA6, 2012, p. 126. 58 Kamerstukken II, 2008/09, 32 027, nr. 3. 59 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, BW Monografieën, Kluwer, 2007, p. 7.
15
60
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Verondersteld moet worden dat de wetgever in de Memorie van Toelichting heeft gedoeld op artikel 6:2 jo 6:248 BW. Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest stelt dat er sprake had kunnen zijn van 61 richtlijnconforme uitleg van “de onderhavige nationale aanbestedingsregels”. De Hoge Raad maakt echter niet duidelijk welke nationale aanbestedingsregels dat zijn. Ik betreur dat, temeer nu artikel 1 lid 3 van de Richtlijn niet geïmplementeerd is in de WIRA. Ik ga er daarom, ook in het licht van de literatuur, vanuit dat aan deze formulering niet te veel waarde 62 moet worden gehecht. Richtlijnconforme interpretatie is niet beperkt tot delen van het nationale recht, maar moet worden toegepast op het geheel. Advocaat-Generaal Keus stelt dat naast de nationale regels over rechtsverwerking, ook wettelijke en jurisprudentiële regels met betrekking tot het in kort geding vereiste (spoedeisende) belang in aanmerking zouden kunnen komen voor richtlijnconforme 63 interpretatie. In artikel 254 Rv wordt een spoedeisend belang genoemd als een voorwaarde voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om kennis te nemen van het geschil. Het 64 spoedeisend belang kan worden afgeleid uit de aard van de vordering. Aanbestedingszaken worden over het algemeen als spoedeisend beschouwd. De ratio hiervan is dat de klager voor gunning in aanmerking wil komen voordat de opdracht definitief wordt gegund aan en 65 uitgevoerd door een andere gegadigde. Zonder dat zou de rechtsbescherming in dit soort zaken illusoir zijn. De vordering tot gunning aan de klager is daarom te beschouwen als een 66 vordering die naar haar aard spoedeisend is. De Richtlijn beoogt de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid te bereiken door de lidstaten te verplichten hun beroepsinstanties de bevoegdheid te geven om in kort geding procedures voorlopige 67 maatregelen te treffen. Hierin ligt het beginsel van spoedeisend belang besloten. Indien naar het gehele recht wordt gekeken, komt de jurisprudentie van de Hoge Raad betreffende rechtsverwerking in beeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat enkel stilzitten 68 onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de 69 gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dit betekent dat het Nederlandse leerstuk van rechtsbescherming een verdergaande 70 bescherming biedt aan de onderneming dan onder Grossmann het geval is. Hier ligt ook het probleem voor de richtlijnconforme interpretatie. Onder Grossmann is het nalaten van het stellen van vragen – in andere woorden: stilzitten – voldoende om niet langer toegang tot de beroepsprocedure te hebben. Naar Nederlands recht is enkel stilzitten onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Onder Grossmann is enkel stilzitten wél voldoende. Wanneer er sprake is van minimumharmonisatie en een nationaal leerstuk verdergaande 60
Idem, p. 27. Naast deze materiële variant van rechtsverwerking kan de, daaraan nauw verwante, processuele rechtsverwerking worden onderscheiden. Het gaat hierbij om handelen in strijd met de goede procesorde. Zie idem p. 19. 61 HR, 26 juni 2009, LJN: BI0467, r.o. 3.5.3. 62 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Recht en Praktijk, Kluwer, 2001, p. 38, 39 en de aldaar aangehaalde literatuur. 63 Conclusie Advocaat-Generaal Keus bij HR, 26 juni 2009, LJN: BI0467, paragraaf 4.7. 64 Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, toelichting bij artikel 254 lid 1, commentaar onder b. 65 J.M. Helby e.a., Rechtsbescherming bij aanbesteding, uitgeverij Paris, 2007, p. 48, 49. 66 Idem, p. 48, 49. 67 Artikel 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn geeft hiervoor de grondslag, zie G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 345. 68 HR, 26 maart 1999, NJ 1999, 445. 69 HR, 29 september 1995, NJ 1996, 89 en HR, 24 april 1998, NJ 1998, 621. 70 Zie ook Vz. Rb. Amsterdam, 18 augustus 2011, LJN: BR6264, r.o. 4.3.
16
bescherming biedt, kan dit leerstuk niet door Unierecht enger worden uitgelegd. Er zou dan sprake zijn van een contra legem uitleg, dat wil zeggen dat de uitleg in strijd is met de wet, in dit geval de wet zoals die door de rechter wordt uitgelegd. Op grond van jurisprudentie van het HvJ is dat niet toegestaan. Richtlijnconforme interpretatie vindt haar grens daar waar een nationale bepaling niet zo kan worden toegepast dat een resultaat dat in overeenstemming is 71 met de richtlijn wordt bereikt. Mijn conclusie is dan ook dat de Hoge Raad onterecht heeft gesuggereerd dat het Grossmann-verweer door middel van richtlijnconforme interpretatie zijn weg zou kunnen vinden in nationale aanbestedingsprocedures.
71
HvJ EG, 26 september 1996, C-168/95, Arcaro, en explicieter in HvJ EG, 16 juni 2005, C-105/03, Pupino, In deze zaak wilde de nationale rechter een kaderbesluit conform uitleggen, algemeen wordt aangenomen dat hetzelfde opgaat voor richtlijnconforme interpretatie.
17
4
De vlucht van Grossmann in de Nederlandse rechtspraak
In 2007 schreven I. van den Berge, M. Mutsaers en E. Zeelenberg in Tijdschrift Aanbestedingsrecht: “[...]met betrekking tot het door aanbestedende diensten veel gevoerde verweer dat de bezwaren van de klagende inschrijver tardief worden aangevoerd, oftewel dat de inschrijver zijn rechten tot het maken van bezwaar terzake heeft verwerkt, zijn de uitspraken vrij 72 eenduidig: van rechtsverwerking is vrijwel nimmer sprake.” Het tij is inmiddels gekeerd. Een beroep op rechtsverwerking (als uitwerking van het Grossmann-verweer) wordt tegenwoordig vaker wel dan niet toegewezen. Het toepassingsbereik is door de Nederlandse rechter danig uitgebreid en wordt op een veelvoud 73 van situaties toegepast. De rechtspraak ontbeert echter een eenduidige lijn. Dat geldt met name voor de volgende drie punten. Ten eerste wordt het Grossmann-verweer over het algemeen van toepassing geacht op zowel de niet-inschrijver als de inschrijver (paragraaf 4.1). Ten tweede is er discussie over de toepassing van het Grossmann-verweer in verschillende soorten aanbestedingsprocedures (paragraaf 4.2). Ten derde stellen rechters verschillende eisen aan het proactief handelen van de inschrijver en denken zij verschillend over de grenzen van het Grossmann-verweer. Zo is voor sommige rechters het stellen van een enkele vraag over een vermeende onvolkomenheid in de aanbestedingsstukken onvoldoende om de procesrechten te behouden. Op deze en aanverwante kwesties zal worden ingegaan in paragraaf 4.3. In paragraaf 4.4 zal ik de jurisprudentie bekijken waarin het Nederlandse (algemene) leerstuk van rechtsverwerking wordt toegepast en waarin Grossmann al dan niet een plaats heeft. Ten slotte zal ik ingaan op de Grossmann-clausule als een verbintenisrechtelijke grondslag en op de rol die deze clausule kan hebben onder de Nieuwe Aanbestedingswet (paragraaf 4.5). 4.1
Inschrijver versus niet-inschrijver
In de Grossmann-zaak had Grossmann Air Service niet ingeschreven en probeerde alsnog, na het verstrijken van de inschrijvingstermijn, over de aanbesteding te klagen (zie hoofdstuk 2). In de Nederlandse jurisprudentie wordt echter over het algemeen aangenomen dat het Grossmann-verweer ook ziet op de situatie dat wél is ingeschreven. Rechtbank Den Haag windt er wat dit betreft geen doekjes om: “[...] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de stelling van FGB dat het Grossmannarrest op dit punt niet van toepassing is omdat het (slechts) betrekking heeft op een partij die zelf heeft afgezien van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, een achterhaald 74 standpunt is.” Al bij het wijzen van de eerste Grossmann uitspraken werd geoordeeld dat ook een inschrijver nat kan gaan op het Grossmann-verweer. Hoewel Grossmann nog niet uitdrukkelijk genoemd wordt, verweet de rechter de inschrijver wel dat hij geen vragen had 75 gesteld. Ook in de conclusie van A-G Timmerman, bij een arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005, lijkt er sprake te zijn van een gelijkstelling van de inschrijver met de niet72
Van den Berge e.a., Kroniek jurisprudentie Aanbestedingsrecht, deel 1, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2007, p. 100. Zie hierover ook F. van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk, Tijdschrijft Aanbestedingsrecht, april 2006, p. 57 74 Vz. Rb. Den Haag, 20 februari 2009, LJN: BH3774, r.o. 4.2, de Vz. Rb. Assen oordeelde op 18 augustus 2009 vergelijkbaar, LJN: BJ9400, r.o. 4.3, zie ook Vz. Rb. Den Haag, 12 september 2012, LJN: BX8643, r.o. 3.3. 75 Vz. Rb. Den Haag, 21 februari 2005, LJN: AS8353, r.o. 3.2. 73
18
76
inschrijver. Bij deze (bijna volledig) geaccepteerde lijn in de jurisprudentie kunnen echter wel nog enige kanttekeningen worden geplaatst. Ten eerste gaat “Grossmann” simpelweg niet over een inschrijver. Méér lezen in een arrest dan er staat, is niet zuiver. Zeker nu het HvJ heeft benadrukt dat het tot zijn oordeel is gekomen op grond van de (specifieke) 77 omstandigheden van het geval. Ten tweede heeft een inschrijver altijd een direct belang. Immers, door in te schrijven heeft de gegadigde belang bij gunning. Ook “vroege” Grossmann-uitspraken namen dit als uitgangspunt. Zo overwoog de Vz. Rb. Almelo op 27 februari 2006 dat het geen substantieel gebrek is achteraf te constateren dat er wezenlijke onderdelen van de aanbesteding zijn misgegaan. Het opkomen tegen het gunningsvoornemen was niet tardief omdat de inschrijver een direct belang had bij gunning. De vergelijking met Grossmann ging mank, omdat Grossmann zich in die procedure op geen 78 79 enkel reëel belang kon beroepen. Vaker ging het op deze gronden mis. In een uitspraak van Vz. Rb. Den Bosch onderzocht de voorzieningenrechter nog wel of het belang dat nodeloze vertraging voorkomen diende te worden, niet geschonden was. Dit was in casu niet het geval, omdat er maar een korte periode zat tussen de Nota van Inlichtingen, waardoor inschrijfster bekend werd met de vermeende onregelmatigheid, en de datum van 80 inschrijving. Voor de ruimere toepassing van Grossmann pleiten echter de doelstellingen van de Richtlijn, 81 zoals aangehaald door het HvJ. Deze doelstellingen – snelheid en doeltreffendheid – verlangen een spoedig verloop van de aanbestedingsprocedure. De Richtlijn ziet, aldus het HvJ, op het voorzien in voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de aanbestedingsregelgeving waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. 82
Deze lijn in de jurisprudentie is gemeengoed geworden. Vaak wordt niet eens meer ter discussie gesteld dat Grossman ook van toepassing is op de inschrijver. Hierdoor heeft de aanbesteder een sterk middel in handen. Ondanks de duidelijke lijn in de jurisprudentie op dit 83 punt, beslissen Vz. Rb. Amsterdam en Vz. Rb. Maastricht nog wel eens anders. Zo overwoog de Vz. Rb. Amsterdam op 24 maart 2011: “Uitgangspunt is dat een effectieve rechtsbescherming meebrengt dat inschrijvers ook na de inschrijving de eventuele onrechtmatigheid van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria door de rechter moeten kunnen laten toetsen. Het verweer van gedaagden dat Gom haar rechten heeft verwerkt wordt om die reden gepasseerd.” De voorzieningenrechter nam hier de effectieve rechtsbescherming als uitgangspunt en zocht daarmee aansluiting bij de Richtlijn. Door te oordelen dat de inschrijver ook na gunning het recht behoudt om te klagen, gaf de voorzieningenrechter mijns inziens volledige werking aan de Richtlijn. Een inschrijver moet met de Richtlijn in de hand actie kunnen ondernemen tegen een met het Unierecht strijdige gunning: de nationale rechter is verplicht het nationale recht
76
Conclusie Advocaat-Generaal Timmerman bij HR 4 november 2005, LJN: AU2806. HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o. 39 deze omstandigheden waren dat er niet was ingeschreven en niet voor het gunningsmoment was geklaagd. 78 Vz. Rb. Almelo, 27 februari 2006, LJN: AV2994, r.o. 6.1. 79 Vz. Rb. Den Haag, 2 november 2006, LJN: AZ9621, r.o. 4.3; Vz. Rb. Den Bosch, 31 augustus 2007, LJN: BB2630; Vz. Rb. Den Bosch, 21 januari 2008, LJN: BC2464; r.o. 4.1.1; Vz. Rb. Arnhem, 24 juni 2008, LJN: BD7653 (nationale aanbesteding); Vz. Rb. Den Bosch, 1 oktober 2010, LJN BN9274, r.o. 5.1. 80 Vz. Rb. Den Bosch, 21 januari 2008, LJN: BC2464, r.o. 4.1.2. 81 HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o. 37. 82 Ik noem in deze paragraaf enkel de uitspraken die afwijken van de doctrine. 83 Vz. Rb. Amsterdam, 24 maart 2011, LJN: BQ3358; r.o. 4.3; Vz. Rb. Maastricht, 19 juli 2012, LJN: BX2323. 77
19
84
zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn. Overigens had Gom tijdens de inlichtingenrondes vragen gesteld (zie hierover paragraaf 4.3.3). Dit kan mogelijk mee hebben gespeeld in het oordeel van rechter. Dit blijkt echter niet 85 uit de beoordeling.
Soms komt het voor dat een niet-inschrijver probeert te klagen. In 2010 kwam een dergelijke 86 zaak voor de rechter in Amsterdam. De voorzieningenrechter overwoog dat het recht om over het verloop van een aanbestedingsprocedure te klagen in beginsel aan inschrijvers is voorbehouden, maar dat laat, aldus de rechter, onverlet dat in bepaalde omstandigheden ook niet-inschrijvers kunnen klagen en om heraanbesteding kunnen vragen als een te respecteren belang dat vergt. De voorzieningenrechter paste in deze zaak het Grossmann87 arrest niet toe – in lijn met de overige jurisprudentie van deze rechtbank – met het argument dat de richtlijn niet rechtstreeks kan werken en oordeelde dat de vraag naar nationaal recht moet worden beantwoord (zie de volgende paragraaf). De onderneming had niet stilgezeten. 88 Uiteindelijk viel de belangenafweging toch uit in het voordeel van de aanbesteder. 4.2
Nationale rechtsverwerking versus Europese rechtsverwerking
Onduidelijkheid is er in de Nederlandse jurisprudentie over de vraag of het Grossmann-arrest (de Europese rechtsverwerking) dan wel het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking dient te worden toegepast op nationale en Nederlands-Europese aanbestedingen. In deze paragraaf zal ik eerst aandacht besteden aan de rol van het Grossmann-verweer in nationale en private aanbestedingen. Vervolgens zal ik de in de jurisprudentie soms voorkomende opvatting bespreken die inhoudt dat noch bij nationale noch bij Nederlands-Europese aanbestedingen, plaats is voor het Grossmann-verweer. Ten slotte zal ik kort de gebruikelijke gang van zaken bij Europese aanbestedingen behandelen. In paragraaf 4.3 zal ik daarop uitgebreider ingaan. 4.2.1
Rechtsverwerking bij nationale aanbestedingen 89
In nationale aanbestedingen zou Grossmann mijns inziens geen rol moeten spelen. De aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van toepassing en een op deze richtlijnen gebaseerd arrest kan om die reden ook niet worden ingeroepen. Maar niet elke rechter denkt hier hetzelfde over. Zo accepteert de voorzieningenrechter van Rechtbank Arnhem het Grossmann-verweer (uitdrukkelijk) ook in zaken die zien op nationale 90 aanbestedingen. De voorzieningenrechter overwoog in een uitspraak van 16 maart 2007 dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht de bepalingen van het vrije verkeer en het daarvan afgeleide gelijkheids- en transparantiebeginsel ten grondslag liggen. Derhalve zou 91 de invulling die het HvJ aan die beginselen geeft, maatgevend zijn. De Vz. Rb. Middelburg oordeelde op 8 september 2009 in dezelfde zin. Het ging in die zaak om een meervoudige onderhandse aanbesteding. De voorzieningenrechter overwoog dat ook 84
HvJ EG, 8 oktober 1987, 80/86, Kolpinghuis, zie ook G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EGrechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 337. Vz. Rb. Amsterdam, 24 maart 2011, LJN: BQ3358, r.o. 2.5. 86 Vz. Rb. Amsterdam, 18 februari 2010, LJN: BM1656; r.o. 4.3, zie ook Vz. Rb. Zutphen, 22 februari 2008, LJN: BC4993, r.o. 4.11. 87 Zie de hiervoor genoemde uitspraken en zie ook paragraaf 4.2.3. 88 Vz. Rb. Amsterdam, 18 februari 2010, LJN: BM1656, r.o. 4.4, 4.5 en 4.6. 89 Dit zijn aanbestedingen met een waarde die onder de Europese drempel valt en zonder grensoverschrijdend effect. 90 Vz. Rb. Arnhem, 24 juni 2008, LJN: BD7653; Vz. Rb. Arnhem, 4 november 2008, LJN: BG5179. 91 Vz. Rb. Arnhem, 16 maart 2007, LJN: BA2057. 85
20
als het Bao niet rechtstreeks van toepassing is, de aanbesteder in beginsel gehouden is aan de beginselen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie. De aanbesteder kon zich volgens de rechtbank rechtstreeks op het Grossmann-arrest beroepen. De rechtbank overwoog onder meer: “Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat Descol echter te laat is met deze bezwaren. Uit het Grossmann-arrest [...], waarop de Gemeente zich uitdrukkelijk beroept, volgt dat van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd mag worden. Het aan dat arrest ten grondslag liggende beginsel is ook in deze meervoudige onderhandse 92 aanbesteding van toepassing.” De voorzieningenrechter zegt niet welk beginsel aan het Grossmann-arrest ten grondslag ligt. Het HvJ noemt in Grossmann als doelstellingen van de Richtlijn snelheid en doeltreffendheid. 93 Ik neem daarom aan dat de voorzieningenrechter een van beide voor ogen had. Vz. Rb. Arnhem lijkt enkele jaren later haar opvatting te hebben bijgesteld. Het betrof een 94 aanbesteding van een 2B dienst zonder grensoverschrijdend belang. Onder verwijzing naar het An Post arrest van het HvJ overwoog de voorzieningenrechter dat het HvJ heeft geoordeeld dat de uit het primaire Unierecht voortvloeiende verplichtingen, met name de vrij verkeersbepalingen, slechts toepassing vinden indien de opdracht een duidelijk 95 grensoverschrijdend belang heeft. Nu hiervan geen sprake was, oordeelde de voorzieningenrechter dat de aan het EG-Verdrag ontleende transparantieverplichting niet van toepassing was. Wel werd vervolgens de toepasselijkheid van het transparantiebeginsel op 96 grond van artikel 2 Bao aangenomen. Over de toepasselijkheid van het Grossmann-arrest liet de rechter zich verder niet meer uit. Dat was ook niet nodig nu in de selectieleidraad een Grossmann-clausule was opgenomen die een contractuele vervaltermijn bevatte (zie hierover 97 paragraaf 6.3.1). Een Grossmann-clausule is een bepaling in het bestek die stelt dat de inschrijver verplicht is tijdig eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken te melden. Als de inschrijver dit nalaat kan hij het recht verliezen hierover op een later moment te klagen (zie paragraaf 6.3). Naar mijn mening zou de redenering van Vz. Rb. Arnhem, wanneer geen clausule in de aanbestedingsstukken zou zijn opgenomen, er toe hebben moeten leiden dat een beroep op het Grossmann-verweer niet slaagde. De voorzieningenrechter achtte het primaire Unierecht niet van toepassing. Voor toepassing van rechtspraak van het HvJ, in casu gestoeld op een richtlijn (secundair recht), lijkt dan geen plaats. Deze lijn lijkt de Vz. Rb. Arnhem wel te hebben gevolgd in een latere uitspraak van datzelfde jaar, waar de voorzieningenrechter het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking toepaste. Het ging in deze zaak om een nationale aanbesteding, dat wil zeggen een aanbesteding onder de Europese drempelwaarde. Het Bao is dan in het geheel niet van toepassing. Daar ging de volgende overweging aan vooraf: “Nu het hier een nationale aanbesteding betreft en geen Europese, kan slechts dan een beroep op jurisprudentie van het Hof van Justitie worden gedaan indien de jurisprudentie 92
Vz. Rb. Middelburg, 8 september 2009, LJN: BK8461, r.o. 4.5. Deze doelstellingen zijn tevens beginselen. Zie over deze beginselen ook Prof. mr. E. Steyger, Beroepstermijnen aanbestedingsrecht en het effectiviteitsbeginsel, NTER, 2010, aflevering 6 en A.W.G.J. Buijze & R.J.G.M. Widdershoven, Rechtsbescherming bij de competitieve verdeling van schaarse publieke rechten in het licht van het Unierecht, in: Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011, p. 411. 94 Het betrof een aanbesteding van een 2B dienst waarvoor een verlicht Bao regime geldt. Ingevolge artikel 21 Bao gelden voor deze diensten slechts de artikelen 23 en 35 lid 12 tot en met 16. Verder stelt het Bao in dit geval geen eisen aan de wijze waarop een aanbestedende dienst haar opdrachten gunt. 95 Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2010, LJN: BL4451, r.o. 4.3; HvJ EG, 13 november 2007, C-507/03, An Post. 96 Artikel 2 Bao luidt: Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelt transparant. 97 Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2010, LJN: BL4451, r.o. 4.4. 93
21
aanknopingspunten heeft met de nationale rechtsorde. Als nationale rechtsbronnen kan in dit geval in beginsel gedacht kunnen worden aan rechtsverwerking en aan de beperkende en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele verhouding van 98 de Gemeente en WHR.” De overweging is wat cryptisch. De voorzieningenrechter lijkt met deze overweging te doelen op een soort “EU rechtspraak conforme interpretatie”. Echter, een dergelijke verplichting bestaat niet. De jurisprudentie van het HvJ kan in zuiver nationale gevallen niet meer dan een inspiratiebron zijn. Dat is vermoedelijk ook wat de rechtbank bedoeld heeft. Dat lijkt ook de opvatting van Vz. Rb. Zutphen. Vz. Rb. Zutphen overwoog dat de Europese jurisprudentie niet één op één kan worden toegepast op een meervoudige onderhandse aanbesteding maar dat de uitgangspunten wel een rol kunnen spelen bij de invulling van het 99 antwoord op de vraag of een onderneming haar rechten heeft verwerkt. De voorzieningenrechter overwoog dat enkel stilzitten onvoldoende is en dat bijzondere omstandigheden zijn vereist om rechtsverwerking aan te nemen. Echter, vervolgens concludeerde de voorzieningenrechter het volgende: “Bij de uitnodiging in oktober 2010, waarbij de selectieleidraad is meegezonden, heeft [eiseres] kunnen lezen dat de aanbesteding onderhands zou zijn. Uit de selectieleidraad heeft [eiseres] voorts kunnen opmaken dat bij deze aanbesteding geen toepassing werd gegeven aan het Bao. Door [eiseres] zijn geen vragen gesteld naar aanleiding van de selectieleidraad en zij heeft bij haar deelname aan de selectiefase geen voorbehoud gemaakt. Het had op de weg van [eiseres] gelegen haar bezwaren eerder aan de orde te stellen dan in onderhavige procedure. Nu zij dit heeft nagelaten gaat het [eiseres] niet aan om, nadat zij geconfronteerd is met een intrekking van de uitnodiging tot inschrijving, eerst ter zitting in kort geding bezwaren tegen het type aanbestedingsprocedure te uiten. Voorlopig oordelend heeft [eiseres] te lang stilgezeten alvorens haar bezwaren kenbaar te maken en daarmee heeft zij haar rechten verwerkt. [eiseres] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar primaire vordering.” Dit is niet te rijmen met de eerdere overweging dat louter stilzitten onvoldoende is voor rechtsverwerking. Hiervan zou kunnen worden afgeleid dat de voorzieningenrechter het doen van inschrijving zonder voorbehoud, beschouwt als een bijzondere omstandigheid. In deze conclusie kan ik mij echter niet vinden. Een inschrijving doen zonder voorbehoud kan mijns inziens niet worden beschouwd als een uitlating of gedraging waaruit duidelijk zou blijken dat 100 de inschrijfster geen prijs meer zou stellen op verwerving van de opdracht. Ook Vz. Rb. Den Haag is op dit punt niet eenduidig. De ene keer accepteert zij een Grossmann-verweer in een onderhandse procedure, dan weer wordt een beroep op dit verweer afgewezen omdat het niet om een aanbestedingsplichtige of Europese opdracht zou 101 gaan.
98
Vz. Rb. Arnhem, 19 november 2010, LJN: BO5264, r.o. 4.10. Vz. Rb. Zutphen, 21 februari 2011, LJN: BQ1276. 100 Hof Den Haag, 26 oktober 2010, LJN: BP2080, r.o. 4. 101 Vz. Rb. Den Haag, 19 juni 2012, LJN: BW9894 (acceptatie); Vz. Rb. Den Haag, 24 september 2008, LJN: BF4232, r.o. 3.3. en 3.4; Vz. Rb. Den Haag, 6 december 2012, LJN: BY5674, r.o. 3.4 (afwijzingen). 99
22
4.2.2
Rechtsverwerking bij private aanbestedingen
In een private aanbesteding – een private partij houdt dan een offerteaanvraag die lijkt op een aanbesteding – kan het Grossmann-arrest geen toepassing vinden. Het private karakter van de aanbesteding staat ook in de weg aan richtlijnconforme interpretatie volgens Hof Arnhem, 102 Vz. Rb. Den Haag volgt Hof Arnhem op dit punt. 4.2.3
Rechtsverwerking bij Europese aanbestedingen: de doctrine
Doorgaans wordt het Grossmann-verweer in Europese aanbestedingen “gewoon” toegepast. Vaste rechtspraak is dat de inschrijver zich proactief moet opstellen. Indien vermeende gebreken eerder hadden kunnen worden aangevoerd, kan een inschrijver daar niet meer in kort geding over klagen. Geen vragen stellen gedurende de aanbestedingsprocedure wordt 103 derhalve als niet-proactief beschouwd. Al sinds 2007 wordt hiervoor (met variaties op hetzelfde thema) de volgende standaardoverweging gebruikt: “uit het Grossmann-arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of 104 onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt.” De overweging dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht en dat hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukkken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden 105 gemaakt, lijkt daarmee doctrine te zijn geworden. Het is aan de inschrijver om aan te geven 106 waarom hij niet eerder kon klagen. In de meeste aanbestedingsstukken neemt de aanbesteder een Grossmann-clausule op. Dat is echter niet altijd het geval. Maar ook als dit niet zo is, kan een aanbesteder succesvol een 107 beroep doen op het Grossmann-verweer. Vz. Rb. Den Haag overwoog uitdrukkelijk dat een Grossmann-clausule geen vereiste is: “inschrijvers moeten [bekend] worden verondersteld met het gegeven dat zij hun rechten 108 kunnen verspelen door niet tijdig rechtsmaatregelen te nemen.” Vz. Rb. Den Haag vult tegenwoordig het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking uitdrukkelijk in met het Grossmann-verweer door pro-activiteit van de inschrijver te verlangen (zie hierover uitgebreider paragraaf 6.2): “Van een adequaat handelende inschrijver mag verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De 102
Hof Arnhem, 23 januari 2012, LJN: BV1139; Vz. Rb. Den Haag, 25 september 2012, LJN: BX9779, r.o. 3.2, Naar het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking had inschrijfster in deze zaak alsnog haar recht verwerkt. 103 Vz. Rb. Almelo, 4 juli 2008, LJN: BD6451, r.o. 3.4; Vz. Rb. Rotterdam, 15 november 2011, LJN: BU5119, r.o. 4.2.2. 104 Zie door de jaren heen onder andere: Hof Den Haag, 13 september 2007, LJN: BC1279; Vz. Rb. Arnhem, 7 december 2007, LJN: BC1189; Vz. Rb. Utrecht, 25 januari 2008, LJN: BC2786; Hof Den Haag, 16 december 2008, LJN: BG8070; Vz. Rb. Maastricht, 3 augustus 2009, LJN: BJ4480; Hof Den Haag, 18 januari 2011, LJN: BP1258, r.o. 13, 14. 105 Zie bijvoorbeeld: Vz. Rb. Den Haag, 17 november 2008, LJN: BG4439, Vz. Rb. Haarlem, 2 april 2009, LJN: BH9534; Vz. Rb. Utrecht, 1 augustus 2012, LJN: BX3372, Vz. Rb. Arnhem, 2 juni 2009, LJN: BI9050, Vz. Rb. Haarlem, 6 augustus 2009, LJN: BJ6775, r.o. 4.7, Vz. Rb. Arnhem, 24 september 2009, LJN: BK1092, r.o. 4.8, Rb. Utrecht, 12 februari 2010, LJN: BL3728, r.o. 4.6.3, Vz. Rb. Leeuwarden, 24 maart 2010, LJN: BL9758, r.o. 4.9, Vz. Rb. Rotterdam, 29 november 2011, LJN: BO6099, r.o. 4.3. 106 Vz. Rb. Dordrecht, 29 juli 2010, LJN: BN2844, r.o. 4.4. 107 Idem. 108 Vz. Rb. Den Haag, 27 augustus 2010, LJN: BN5931, r.o. 4.2.
23
eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, zou immers handelen in strijd met het Grossmann-arrest.” Dit is wat ik de “Rechtbank Den Haag-lijn” zou willen noemen (zie hierover ook paragraaf 4.4.2). Afwijkend is de opvatting dat het Grossmann-verweer in het geheel geen toepassing kan vinden in de Nederlandse rechtspraktijk. Die opvatting is met name terug te vinden in de jurisprudentie van Rechtbank Amsterdam. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam dat de Richtlijn voorziet in minimumharmonisatie. Dit betekent volgens die rechtbank dat wanneer het nationale recht meer bescherming biedt dan het Unierecht, het nationale recht dient te worden toegepast. Dit is volgens de rechtbank het 109 geval als het gaat om rechtsverwerking. Het nationale recht moet dan worden toegepast. Dit is wat ik noem de “Rechtbank Amsterdam-lijn”. Die lijn staat tegenover de “Rechtbank Den Haag-lijn” (zie voor een variant op de “Rechtbank Amsterdam-lijn” paragraaf 4.1). Dit is een tegenstelling die tot op de dag van vandaag standhoudt: door Rechtbank Amsterdam wordt de toepassing van Grossmann in zijn geheel afwezen en wordt uitsluitend naar het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking gekeken. De lat voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking ligt bij deze rechtbank dus hoog. Rechtbank Den Haag past daarentegen het Grossmann-arrest wel toe. Dat leidt er toe dat meer pro-activiteit van de inschrijver wordt verlangd en rechtsverwerking sneller wordt aangenomen. De inschrijver die niet vooraf heeft geklaagd bij de aanbesteder is bij Rechtbank Den Haag dus een stuk slechter af. Grossmann wordt ook op andere gronden principieel afgewezen. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een vonnis van Vz. Rb. Haarlem: “4.7. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van de Provincie op het Grossmann-arrrest niet kan slagen. De in voornoemd arrest geïnterpreteerde Rechtsbeschermingsrichtlijn 89/665 van de Raad van 21 december 1989 (houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, Pb EG 1989, L395, p.33-35) kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan particulieren en het is derhalve een vraag van nationaal recht of sprake is van rechtsverwerking. Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Negometrix haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij dat andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Negometrix haar aanspraak alsnog 110 geldend zou maken. Hiervan is niet gebleken.” Opvallend is dat de rechter het beroep op het Grossmann-verweer in deze zaak niet afwees op de grond dat het een onderhandse aanbesteding betrof en de Richtlijn daarom niet van 109
Vz. Rb. Amsterdam, 18 augustus 2011, LJN: BR6264, r.o. 4.3; Vz. Rb. Amsterdam, 24 mei 2012, LJN: BX3388, r.o. 4.3. 110 Vz. Rb. Haarlem, 14 juni 2012, LJN: BX0160.
24
111
toepassing was. Dat had wel voor de hand gelegen. Dat de voorzieningenrechter dit niet deed, betekent volgens mij dat het Grossmann-verweer principieel werd afgewezen en niet dat Grossmann niet van toepassing werd geacht vanwege het soort aanbesteding. Een wat merkwaardige overweging is te vinden in een uitspraak van Rb. Rotterdam van 2 augustus 2012. De rechtbank overwoog dat “hoewel deze [Grossmann] jurisprudentie niet één op één toegepast kan worden in onderhavige procedure kunnen de uitgangspunten wel worden gehanteerd in het kader van de vraag of Mediacenter rechten heeft verwerkt”. Deze overweging komt vaker voor in uitspraken over nationale aanbestedingszaken echter, in deze zaak ging het om een openbare Europese aanbesteding. Vz. Rb. Rotterdam lijkt het 112 Grossmann-verweer dogmatisch af te keuren maar past haar in feite gewoon toe. In hoofdstuk 5 zal ik onder andere de ontwikkelingen aangaande de vergaande (verlangde) pro-activiteit van de inschrijver in de Nederlandse jurisprudentie, bespreken.
111
Al lijkt niet elke rechter met deze gedachtegang in te stemmen: Vz. Rb. Den Haag, 19 juni 2012, LJN: BW9894, r.o. 3.2. 112 Vz. Rb. Rotterdam, 2 augustus 2012, LJN: BX3795, r.o. 4.13.2.
25
5
Aan de slag met Europese rechtsverwerking
5.1
Te laat? Grossmann slaagt!
Of een beroep op het Grossmann-verweer slaagt, is afhankelijk van de inhoud van de klacht. Bij de beoordeling van de vraag of een klacht moet worden toegelaten, zal de rechter eerst nagaan of de inschrijver reeds op een eerder moment zijn bezwaren kenbaar had kunnen en moeten maken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het bezwaar gaat over een discriminatoir dan wel disproportioneel selectiecriterium dat al langer kenbaar was bij alle 113 gegadigden. Ook in een laat stadium klagen over de beoordelingssystematiek (of aanbestedingssystematiek) lukt vaak niet. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van Vz. Rb. Den Haag van 4 augustus 2008. Inschrijver Run2Day stelde dat de gehanteerde scoremethodiek discriminatoir was. De voorzieningenrechter overwoog dat het bezwaar over 114 de beoordelingssystematiek eerder naar voren had moeten worden gebracht. In een uitspraak van 16 december 2008 werd door Hof Den Haag in dezelfde zin geoordeeld: de 115 inschrijver had eerder over (de weging van) een gunningscriterium vragen moeten stellen. In andere uitspraken oordeelde Vz. Rb. Den Haag dat een inschrijfster reeds ten tijde van de 116 selectie wist van haar klacht over concerninschrijvingen en bezwaren ten aanzien van het gebruik van merknamen of de uitleg van het begrip “gelijkwaardigheid” eerder had kunnen 117 aanvoeren. In een arrest van Hof Den Haag was er sprake van een relatieve beoordeling. Dat betekent dat de inschrijvingen niet enkel werden beoordeeld aan de hand van de vraag of een inschrijving wel of niet aan de subcriteria voldeed, maar dat ook gekeken werd naar de relatieve voordelen van de ene inschrijving boven de andere. Het Hof oordeelde dat die wijze van beoordelen reeds bij de uitnodiging tot het doen van een offerte duidelijk was. Hierover 118 kon niet pas na de gunningsbeslissing over worden geklaagd. In een uitspraak van Vz. Rb. Leeuwarden was er sprake van een tegenstrijdigheid in de aanbestedingsstukken. In het inschrijvingsdocument was enerzijds bepaald dat de enveloppe werd geopend in het kader van de toets op compleetheid, terwijl anderzijds was bepaald dat de enveloppe later zou worden geopend ten overstaan van de notaris. De voorzieningenrechter oordeelde dat voor zover inschrijfster bezwaar had tegen deze 119 tegenstrijdigheid, zij dit bezwaar eerder kenbaar had moeten maken. Er is een veelvoud 120 van uitspraken met vergelijkbare overwegingen. Soms is te laat niet erg. Dat deed zich voor in een Utrechtse zaak. Tussen de door de aanbesteder gestelde termijn voor het stellen van vragen en de datum van inschrijving zaten elf dagen. Acht dagen na de eerst genoemde termijn en derhalve drie dagen voor inschrijving, maakte de onderneming bezwaar. De rechter overwoog dat onvoldoende 113
Vz. Rb. Utrecht 25 januari 2008, LJN: BC2786, r.o. 4.4.3 en 4.4.4., Vz. Rb. Utrecht, 3 maart 2008, LJN: BC5501. Vz. Rb. Den Haag, 4 augustus 2008, LJN: BE9183, r.o. 3.4, zie ook Vz. Rb. Den Haag, 17 oktober 2008, LJN: BG3735, r.o. 4.1, 4.2; Vz. Rb. Middelburg, 13 februari 2009, LJN: BJ1373; Vz. Rb. Zwolle, 12 juni 2009, LJN: BJ6125, r.o. 4.7. 115 Hof Den Haag, 16 december 2008, LJN: BG8070, r.o. 5. 116 Vz. Rb. Den Haag, 11 maart 2009, LJN: BI2441, r.o. 4.3 4.4. 117 Vz. Rb. Den Haag, 21 april 2009, LJN: BI3386, r.o. 3.2. 118 Hof Den Haag, 13 september 2007, LJN: BC1279, r.o. 4.1, 4.4. 119 Vz. Rb. Leeuwarden, 19 december 2008, LJN: BG7880, r.o. 4.2. 120 Vz. Rb. Assen, 18 augustus 2009, LJN: BJ9400, r.o. 4.1 en 4.2; Vz. Rb. Leeuwarden, 23 september 2009, LJN: BJ8525, r.o. 6.4; Hof Arnhem, 27 oktober 2009, LJN: BK1406, r.o. 16; Vz. Rb. Alkmaar, 23 augustus 2012, LJN: BY1651, r.o. 4.7. 114
26
aannemelijk was geworden dat de termijnoverschrijding de verstrekkende conclusie 121 rechtvaardigt dat het bezwaar niet meer een grondslag voor haar vordering kon zijn. 5.2
Het “Grossmann-plafond”
Ondanks het grote succes dat kan worden behaald, is het ook weer niet zo dat alle klachten in kort geding kunnen worden tegengehouden met een beroep op het Grossmann-arrest. Zowel het onderwerp van de klacht als de omstandigheden van het geval, kunnen ertoe leiden dat een beroep op het Grossmann-verweer niet slaagt. 5.2.1
Klagen over een andere inschrijver 122
Klagen over de ongeldigheid van een andere inschrijving kan altijd. Van een inschrijver kan niet worden verwacht dat hij naast het verzorgen van zijn eigen inschrijving, zich ook moet bezighouden met de (on)juistheid van de inschrijvingen van de overige gegadigden. Een dergelijke klacht ziet volgens Hof Arnhem niet op onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken maar op de uitleg, toepassing en reikwijdte van bepalingen uit de 123 aanbestedingsstukken. Dit was ook het geval in een zaak van Vz. Rb. Amsterdam. Van rechtsverwerking kon geen sprake zijn: “nu de klachten van Compass en Vitam met name zien op de wijze waarop Sodexo van de gunningssystematiek gebruik zou hebben gemaakt en de sanctionering van deze handelwijze door gedaagden en Compass en Vitam niet in de gelegenheid waren deze klachten eerder te 124 uiten.” Ook Vz. Rb. Leeuwarden verwierp een beroep op rechtsverwerking toen de klagende inschrijver de ongeldigheid van een andere inschrijver wilde aankaarten. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen volgens de voorzieningenrechter mee dat een ongeldige inschrijving terzijde moet worden gelegd, ook indien dit pas in een later stadium 125 wordt geconstateerd of aangevoerd. 5.2.2
Klagen over de beoordeling van een (sub)gunningscriterium
Indien een inschrijver pas na de gunning weet heeft gekregen van een gebrek en dit gebrek hem niet op een eerder moment kenbaar had kunnen zijn, kan hem de mogelijkheid om daar 126 na gunning in kort geding over te klagen, niet worden afgenomen. Dit kan ook voor een gedeelte van de klachten gelden. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een uitspraak van Vz. Rb. Leeuwarden van 25 juni 2008. De voorzieningenrechter oordeelde dat de bezwaren tegen de aanbestedingsstukken tardief waren, die waren immers al geruime tijd bekend. De bezwaren tegen de wijziging van de geschiktheidscriteria lopende de aanbestedingsprocedure werden niet te laat geacht, omdat de wijziging pas een week voor de aanbesteding was neergelegd in de Nota van Inlichtingen. Zowel in het bestek als in de
121
Vz. Rb. Utrecht, 11 februari 2009, LJN: BH2482, r.o. 4.4.3. Vz. Rb. Arnhem, 14 oktober 2009, LJN: BK1878, r.o. 4.8. Hof Arnhem, 8 februari 2011, LJN: BQ1539, r.o. 4.2. 124 Vz. Rb. Amsterdam, 1 april 2011, LJN: BQ3350, r.o. 4.4. 125 Vz. Rb. Leeuwarden, 30 juni 2010, LJN: BM9936, r.o. 4.7, zie ook Vz. Rb. Zwolle, 4 februari 2010, LJN: BM3442, r.o. 4.2.3. 126 zie bijvoorbeeld: Vz. Rb. Dordrecht 14 december 2006, LJN: AZ5375. 122 123
27
Nota van Inlichtingen was geen verplichting opgenomen om eventuele bezwaren tijdig bij de 127 aanbesteder te uiten. Het kan voorkomen dat een inschrijver pas na een gemotiveerde afwijzing de beoordeling van de aanbesteder kan toetsen aan de beoordelingssystematiek uit het bestek. Ook dan zal 128 een inschrijver zijn recht niet hebben verwerkt. Over de door de aanbesteder gemaakte beoordeling of motivering van de inschrijving kan namelijk per definitie pas achteraf worden 129 geklaagd. Zeker als de aanbesteders onderling een ander toetsingskader hanteren. Dit 130 was het geval in een uitspraak van Vz. Rb. Den Haag. In die zaak was de aanbesteding uitgeschreven door twee gemeenten. Op zitting bleek dat bij de beoordeling van twee gunningscriteria de gemeenten verschillende methodes hadden toegepast. Daar hoefde volgens de voorzieningenrechter de inschrijver zich niet al voor inschrijving bewust van te zijn. In een zaak van Rechtbank Haarlem werd een klacht over de uitvoering en niet over de 131 inrichting van een gebruikerstest toegelaten. In een uitspraak van 23 maart 2010 oordeelde Vz. Rb. Rotterdam dat, omdat de vordering niet was gebaseerd op de aanwezigheid van tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in de gunningsleidraad, maar op het onjuist hanteren 132 door de gemeente van een subgunningscriterium, inschrijfster alsnog kon klagen. 5.3
Oneigenlijk gebruik van Grossmann?
De zojuist behandelde grenzen van het Grossmann-verweer gaan toch niet altijd op. Soms is er sprake van, wat ik zal noemen, oneigenlijk gebruik van het Grossmann-verweer. Het kan voorkomen dat een inschrijver pas na de gunningsbeslissing er achter komt dat zijn uitleg van één van de eisen niet strookt met de uitleg van de aanbesteder. Er zijn dan in het aanbestedingsrecht drie mogelijkheden: A) de uitleg van de aanbestedende dienst is de juiste, B) de uitleg van de inschrijver is de juiste, of C) de besteksbepaling is onduidelijk. Dit in tegenstelling met het contractenrecht, waarin de derde optie niet bestaat. Ik zal hierna ingaan op de derde optie. Het oordeel over de duidelijkheid van de besteksbepaling is van groot belang in het aanbestedingsrecht. Het HvJ heeft zich meermalen uitgelaten over de verantwoordelijkheid van de aanbesteder voor duidelijke en ondubbelzinnige aanbestedingsstukken. In Succhi di Frutta heeft het HvJ geoordeeld dat de aanbestedende dienst zich dient in te spannen om aanbestedingsdocumenten duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, opdat enerzijds de inschrijvers de draagwijdte kunnen begrijpen en gelijk interpreteren en anderzijds de 133 aanbesteder in staat is de offertes naar behoren te beoordelen. De onduidelijkheid van een besteksbepaling komt voor rekening van de aanbesteder: is een bepaling niet duidelijk, dan 134 moet heraanbesteding volgen. In de Nederlandse rechtspraak gaat het er soms anders aan toe. De rechter zegt niet: de bepaling is “onduidelijk” of “duidelijk” maar zegt “inschrijver, als je een andere uitleg had voorgestaan had je daar maar een vraag over moeten stellen”. De aanbestedingsrechter past wel de CAO-norm toe. Die norm houdt in dat voor de uitleg, de bewoordingen van de 127
Vz. Rb. Leeuwarden, 25 juni 2008, LJN: BD5542, r.o. 3.9. Vz. Rb. Zutphen, 1 maart 2012, LJN: BW5058. Beoordeling: Vz. Rb. Arnhem, 22 november 2011, LJN: BU9752, r.o. 4.6; motivering: Vz. Rb. Den Bosch, 1 oktober 2010, LJN: BN9274, r.o. 5.7; Vz. Rb. Groningen, 3 december 2010, LJN: BO6300, r.o. 4.3. 130 Vz. Rb. Den Haag, 30 juli 2009, LJN: BJ6147, r.o. 4.8. 131 Vz. Rb. Haarlem, 6 maart 2012, LJN: BV7715. Zie ook Hof Arnhem, 18 januari 2011, LJN: BP1258. 132 Vz. Rb. Rotterdam, 23 maart 2010, LJN: BM442, r.o. 4.1. 133 HvJ EG, 29 april 2004, C-99/496, Succhi di Frutta-arrest. Zie ook HvJ EG, 17 september 2002, zaak C-513/99, Concordia Bus Finland waarin is bepaald dat de criteria uitdrukkelijk in het bestek of in de aankondiging van de opdracht moeten worden vermeld. 134 Dit gebeurde in Vz. Rb. Den Haag, 10 september 2010, LJN: BN6416, r.o. 4.8. 128 129
28
desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Deze norm kan worden toegepast op geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed 135 hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling. Dit geldt ook voor 136 aanbestedingsstukken. Helaas laat de rechter vaak na een onduidelijkheid voor rekening van de aanbestedende dienst te laten komen: hij kiest dan voor optie A terwijl hij voor optie C had moeten kiezen. Dit is mijns inziens opvallend omdat de (on)duidelijkheid van een besteksbepaling objectief bepaald dient te worden en niet afhankelijk kan worden gesteld van het al dan niet stellen van vragen door de inschrijver. Een inschrijver doet er beter aan niet te stellen dat de criteria “vaag” zijn, maar te betogen dat zijn uitleg de juiste is. Als de rechter oordeelt dat de uitleg die de inschrijver voorstaat de correcte is, kan dat betekenen dat hij de opdracht alsnog wint. Ook zal het aandragen van een andere uitleg dan die welke de aanbesteder voorstaat, de rechter eerder het idee geven dat een criterium onduidelijk (namelijk voor meerdere interpretaties vatbaar is) dan dat de uitleg van de aanbesteder de juiste is. In dat geval levert het een heraanbesteding op, wat meer is dan het alternatief, namelijk het in stand blijven van de afwijzing. Een voorbeeld van dit “oneigenlijke” gebruik van Grossmann is te vinden in een uitspraak van Vz. Rb. Zwolle van 12 juni 2009. Inschrijfster stelde dat de selectiecriteria vaag waren. De voorzieningenrechter onderzocht de criteria niet, maar overwoog dat als de selectiecriteria niet voldoende duidelijk waren, inschrijfster daarover vragen had kunnen stellen. Nu van deze gelegenheid geen gebruik was gemaakt, kon hier niet achteraf met succes over worden 137 geklaagd. Zo geredeneerd kan zelfs als de bepaling onduidelijk is, een klacht daarover niet meer tot heraanbesteding leiden omdat de rechter meent niet meer aan deze beoordeling toe te komen. In dezelfde zin is geoordeeld door Vz. Rb. Den Haag in een vonnis van 8 augustus 2007. De voorzieningenrechter overwoog dat de mededelingen die de aanbesteder in de aankondiging en in de offerte aanvraag had gedaan over de verdeling van de percelen, niet uitmuntte in duidelijkheid. Toch oordeelde de voorzieningenrechter dat de aanbesteder niet bedacht hoefde te zijn op deze onduidelijkheid. Inschrijfsters hadden in een eerder stadium met meer 138 klem om opheldering moeten vragen. De voorzieningenrechter van Vz. Rb. Arnhem deed het in een uitspraak van 15 juli 2011 beter: “Ook faalt het verweer van de HAN dat Educus in dit kort geding geen bezwaar meer kan maken tegen mogelijke onduidelijkheden aangaande het PvE. Volgens de HAN had Educus daarover in een eerder stadium in de aanbestedingsprocedure vragen kunnen en moeten stellen, hetgeen Educus heeft nagelaten. Maar op grond van het vorenstaande is juist niet uit te sluiten dat Educus de vragen uit het PvE ook had mogen interpreteren zoals zij blijkens haar inschrijving heeft gedaan. Zij had dus geen aanleiding om vóór haar inschrijving nadere vragen te stellen aan de HAN. Nu Educus aldus mocht veronderstellen dat zij wist wat zij moest aanbieden om maximaal punten te kunnen scoren, had van haar ook niet verwacht mogen worden dat zij de beoordelingssystematiek eerder aan de orde stelde. Afgezien 135
HR, 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox. Vz. Rb. Zwolle, 27 juni 2012, LJN: BW9819. Vz. Rb. Zwolle, 12 juni 2009, LJN: BJ6125, r.o. 4.7. 138 Vz. Rb. Den Haag, 8 augustus 2008, LJN: BB3805, r.o. 3.3 t/m 3.5. 136 137
29
daarvan zijn door de HAN onvoldoende feiten en omstandigheden opgevoerd op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat Educus het recht heeft verwerkt de onduidelijkheden in gunningscriteria, gunningssystematiek en vraagstelling alsnog aan de orde te stellen. Educus heeft in dit kort geding daarom kunnen opkomen tegen het 139 gunningsvoornemen van de HAN in de onderhavige aanbestedingsprocedure.” Ook in een uitspraak Vz. Rb. Utrecht hielden de inschrijfster en de aanbesteder er beiden een 140 andere uitleg op na. De inschrijfster had aan twee criteria een andere uitleg gegeven dan de aanbesteder. De inschrijfster stelde dat de criteria onduidelijk waren. De aanbesteder stelde dat de criteria wel duidelijk waren maar dat de uitleg van de inschrijfster onjuist was. De voorzieningenrechter oordeelde uiteindelijk dat de uitleg van de inschrijfster niet de juiste was, maar dat de inschrijfster haar recht om hierover te klagen niet had verloren: “De bezwaren van Datawatt tegen de criteria 3 en 4, te weten de mate van uniformiteit en de mate van flexibiliteit, betreffen enkel de elektrische installaties, niet het besturingssysteem. Volgens Datawatt heeft zij die criteria ten aanzien van de elektrische installaties uitgelegd op een wijze die volgens haar de enige logische uitleg was. Pas na de gunningsbeslissing is haar uit de verstrekte toelichting van de Gemeente duidelijk geworden dat de Gemeente aan die criteria een andere uitleg gaf en dat die criteria dus kennelijk niet duidelijk en eenduidig waren, aldus Datawatt. Nu de Gemeente daartegen heeft aangevoerd dat die criteria voldoende duidelijk waren maar Datawatt is uitgegaan van een onjuiste aanname (te weten dat het definitief ontwerp gereed is voor uitvoering en aldus geen ruimte meer biedt voor een eigen inbreng in de - onder 2.4 vermelde - aan te leveren “gerichte beschrijvingen”), kan worden aangenomen dat dit Datawatt pas na de inschrijving is gebleken en zij haar bezwaren op dat punt dus niet reeds ten tijde van de vragenronde aan de Gemeente kenbaar heeft kunnen maken. Hieruit volgt dat Datawatt haar recht om over de gestelde tekortkomingen op 141 dit punt te klagen, nog niet heeft verwerkt.” (onderstreping toegevoegd) Mijns inziens ligt de verantwoordelijkheid voor duidelijke en ondubbelzinnige aanbestedingsstukken bij de aanbesteder. Wanneer een rechter een bepaling onduidelijk vindt, moet heraanbesteding volgen. Een oordeel in die zin dat de bepaling niet erg duidelijk is, maar dat de inschrijver hierover op een eerder moment had moeten klagen, is daarom naar mijn mening onjuist. 5.4
Vragen en doorvragen
Van de inschrijver verwachten rechters over het algemeen dat hij vragen stelt over veronderstelde onregelmatigheden. Als dat is gebeurd wordt een beroep op rechtsverwerking 142 afgewezen. Zo overwoog de Vz. Rb. Breda in een zaak waar de inschrijver vragen had gesteld omtrent de optimale waarden. Inschrijver had niet de directe cijfers opgevraagd maar de vragen waren wel gericht op de onbekendheid met de inhoud van de optimale waarden. Nu niet kon worden gezegd dat überhaupt niet naar het systeem van voorcalculatie was geïnformeerd, had de inschrijver haar rechten niet verwerkt om tegen dat systeem bezwaren 143 aan te tekenen. Dit oordeel hield stand in hoger beroep. Op 1 april 2008 oordeelde Hof Den Bosch dat het geheel van de gestelde vragen niet anders kon worden geduid dan als 139
Vz. Rb. Arnhem, 15 juli 2011, LJN: BR4658, r.o. 4.20. Vz. Rb. Utrecht, 3 maart 2008, LJN: BC5501. Vz. Rb. Utrecht, 3 maart 2008, LJN: BC5501, r.o. 4.6. 142 Vz. Rb. Den Haag, 24 mei 2011, LJN: BQ5970, r.o. 4.3; Vz. Rb. Rottterdam, 7 juni 2011, LJN: BR2793, r.o. 4.4.1; Vz. Rb. Arnhem, 15 juli 2011, LJN: BR4958, r.o. 4.20; Vz. Rb. Leeuwarden, 5 oktober 2011, LJN: BT6726, r.o. 5.12; Vz. Rb. Arnhem, 22 november 2011, LJN: BU9752, r.o. 4.6. 143 Vz. Rb. Breda, 20 december 2007, LJN: BC2364. 140 141
30
144
een zeer kritische benadering van de gehanteerde criteria en puntentoekenning. Vz. Rb. Leeuwarden nam genoegen met eenmalig vragen stellen, waarop een antwoord was 145 gekomen in de Nota van Inlichtingen. Het stellen van vragen wordt over het algemeen aangemerkt als het uiten van bezwaren. Zo overwoog Vz. Rb. Zutphen: “In de vorm van een vraagstelling kan dit worden gezien als de verwoording van het standpunt dat toepassing van het gehanteerde criterium kan leiden tot 146 strijdigheid met de beginselen van het aanbestedingsrecht.” Met name rechtbank Den Haag gaat hier soms anders mee om en verlangt een pro-activiteit die verder gaat dan het uitsluitend (eenmalig) stellen van vragen of oordeelt dat de vraag niet kwalificeert als klacht. Zo voerde een inschrijfster in een kort geding aan dat het gelijkheidsbeginsel was geschonden. De Staat zou, in strijd met de spelregels, een strategische inschrijving hebben toegelaten. Subsidiair stelde de inschrijfster dat het transparantiebeginsel was geschonden, omdat de Staat een uitsluitingsgrond had gehanteerd die onvoldoende duidelijk en voor meer interpretaties vatbaar was. Zij had daarover blijkens de Nota van Inlichtingen een vraag gesteld. De vraag was of de aanbesteder concreter kon uitleggen wat met marktconforme, realistische prijzen voor alle onderdelen van de opdracht werd bedoeld en hoe gehandeld zou worden op het moment dat er een niet aannemelijk 147 voorstel zou worden gedaan. De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat: “de gestelde vraag niet gekwalificeerd kan worden als het kenbaar maken van een (vermeende) onregelmatigheid zoals vereist is in de geldende jurisprudentie voor het tijdig klagen over een onregelmatigheid. Het niet tijdig klagen over een vermeende onregelmatigheid, voordat de 148 opdracht is gegund aan een gegadigde, leidt tot verwerking van het recht daarop.” Mijns inziens deed de voorzieningenrechter met deze uitspraak geen recht aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Enerzijds beoogt de Richtlijn te voorzien in een effectieve rechtsbescherming; anderzijds moet het aanbestedingsproces spoedig verlopen. Hierin moet een goede balans worden gevonden. De rechtsbescherming waarin de Richtlijn voorziet, is in de eerste plaats bedoeld ter bescherming van de inschrijver. Dat blijkt duidelijk uit de instrumenten die de Richtlijn noemt om de doelstellingen te bereiken – de bevoegdheid tot het toekennen van voorlopige voorzieningen in kort geding, nietigverklaringen van 149 aanbestedingsbesluiten en toekenning van schadevergoeding. De doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid zien op het belang van de onderneming om snel en doeltreffend een beroep in te kunnen stellen. 150
Het herhalen van de klachten lijkt de inschrijver over het algemeen veilig te stellen. Maar voor Vz. Rb. Den Haag is ook dat niet altijd genoeg. Zo oordeelde de voorzieningenrechter in een uitspraak van 20 mei 2009 dat een inschrijfster haar recht had verwerkt, omdat niet was 151 gebleken dat de inschrijfster haar bezwaren handhaafde. Inschrijfster had eerst telefonisch geprotesteerd over het feit dat de aanbesteder aan verschillende gegadigden prijzen van de leverancier in de vijf voorafgaande jaren had doorgegeven. Niet veel later hadden inschrijfster en aanbesteder nogmaals over de kwestie gesproken en had de inschrijfster een e-mail gestuurd naar de aanbesteder waarin zij haar zorgen uitsprak over de gemaakte vergissing. 144
Hof Den Bosch, 1 april 2008, LJN: BC9432, r.o. 4.8. Vz. Rb. Leeuwarden, 5 oktober 2011, LJN: BT6726, r.o. 5.11 t/m 5.13. 146 Vz. Rb. Zutphen, 17 november 2009, LJN: BK6870. 147 Vz. Rb. Den Haag, 6 juli 2011, LJN: BR2481. 148 Vz. Rb. Den Haag, 6 juli 2011, LJN: BR2481, r.o. 4.6. 149 G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 341. 150 Vz. Rb. Den Bosch, 18 oktober 2011, LJN: BT8712, r.o. 4.1. 151 Vz. Rb. Den Haag, 20 mei 2009, LJN: BJ4197, r.o.4.2. 145
31
Dit was volgens de rechter onvoldoende. Inschrijfster had in de gevoerde gesprekken niet om staking of heraanbesteding gevraagd, haar rechten voorbehouden of op een andere wijze kenbaar gemaakt dat zij persisteerde bij haar bezwaren. De e-mail was onvoldoende om aan te nemen dat de aanbesteder er niet vanuit mocht gaan dat inschrijfster haar bezwaren had laten varen. Ook had de inschrijfster in een e-mail van bijna een maand later haar bezwaren niet gehandhaafd. Ik kan mij niet vinden in het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijfster onder deze omstandigheden haar recht heeft verwerkt. Tot drie keer toe had de inschrijfster haar bezwaren kenbaar gemaakt. Niet één keer heeft zij gezegd dat haar bezwaren voldoende door de aanbesteder waren weggenomen. Inschrijfster had mijns inziens dan ook wel degelijk volhard in het uiten van haar bezwaren. Opnieuw komt hier de balans tussen een effectieve rechtsbescherming en een spoedig verloop van de procedure in beeld. Dit oordeel van Vz. Rb. Den Haag doet naar mijn mening geen recht aan de Richtlijn. Sterker nog, de voorzieningenrechter ontneemt met dit vonnis het nuttig effect aan de Richtlijn. Er is mijns inziens in deze casus geen sprake van een effectieve rechtsbescherming, nu het inschrijfster vrijwel onmogelijk wordt gemaakt toegang te krijgen tot de beroepsprocedure. 5.5
Verplichting tot doorvragen, voorbij de clausule?
Soms neemt een rechter een verplichting aan om door te vragen, zelfs als dat tegen de “Grossmann-clausule ingaat”. Zo realiseerde een potentiële gegadigde zich, na kennisgeving van een in de Nota van Inlichtingen vermelde wijziging, dat zij toch kon meedoen aan de aanbestedingsprocedure. Echter, op dat moment was de termijn waarbinnen vragen konden worden ingediend al verstreken en zij stelde daarom geen vragen meer. Dat zij eerst door de in de Nota van Inlichtingen opgenomen wijziging tot dit inzicht was gekomen, kon haar niet helpen. De voorzieningenrechter van Rechtbank Utrecht stelde de ongelukkige onderneming niet in de gelegenheid om haar klachten alsnog te berde te brengen: “Weliswaar geldt dat op dat moment de uiterste termijn voor het stellen van vragen was verstreken, maar – zoals de gemeenten GVE ook aanvoeren – staat niets eraan in de weg om op “informele wijze” vragen te stellen over en bezwaar te maken tegen de inhoud van het 152 bestek.” Ook Rechtbank Haarlem overwoog dat de omstandigheid dat de uiterste datum voor het indienen van vragen is verstreken, niet af doet aan de verplichting om proactief te 153 handelen. Dit gaat mijns inziens te ver. Een inschrijver moet kunnen vertrouwen op hetgeen in de aanbestedingsstukken staat. Van hem kan niet worden verwacht dat hij meer doet dan op grond daarvan is vereist. Dit strookt met de CAO-norm: in beginsel zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling in het bestek van doorslaggevende betekenis. Wanneer uitdrukkelijk een termijn is opgenomen, blijft er weinig interpretatieruimte over. Deze kwestie wringt nog meer wanneer een dergelijke clausule wordt beschouwd als een contractuele verbintenis (zie paragraaf 6.3). Wat is afgesproken, is afgesproken, maar verder dan dat hoeft de onderneming niet te gaan. Terugvallen op Grossmann voor dat wat niet door de aanbestedingsdocumenten is gedekt, is dan niet redelijk. Ook verdedigbaar is de opvatting dat de inschrijver niet verder kan gaan dan wat is afgesproken. Wanneer een inschrijver nog vragen stelt na afloop van de gestelde termijn en op grond van het verkregen antwoord zijn inschrijving kan aanpassen, kan er strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel ontstaan. Immers, een andere inschrijver heeft mogelijk afgezien van het 152 153
Vz. Rb. Utrecht, 20 juni 2008, LJN: BD4839, r.o. 4.2.3. Vz. Rb. Haarlem, 6 augustus 2009, LJN: BJ6775, r.o. 4.7.
32
stellen van vragen wegens de reeds verstreken termijn. Er is dan niet langer sprake van gelijke kansen voor de beide inschrijvers. 5.6
Meeliften?
Een andere vraag is of de in kort geding klagende inschrijver zelf vragen moet hebben gesteld over dat waarover hij bij de rechter klaagt. In een uitspraak van 4 februari 2009 beantwoordde de voorzieningenrechter van rechtbank Arnhem die vraag ontkennend: “Vastgesteld kan worden dat, zo blijkt uit de Nota van Inlichtingen, over de hoogte van het uurtarief diverse vragen zijn gesteld. Het is juist dat deze door andere inschrijvers dan Vilente zijn gesteld zoals zij ter zitting heeft aangegeven, echter het was de gemeenten van meet af aan duidelijk dat bij potentiële gegadigden met betrekking tot de uurprijs vragen en bezwaren bestonden. Ter zitting is door de gemeenten verklaard dat zij naar aanleiding van die vragen de kostprijs nog eens hebben laten narekenen door Deloitte. Dit heeft vervolgens niet tot een aanpassing van het uurtarief geleid. Aannemelijk is derhalve dat indien Vilente een soortgelijke vraag over het uurtarief had gesteld, zij een soortgelijk antwoord van de gemeente had gekregen en dat dit niet tot het bijstellen van deze gunningsvoorwaarde had 154 geleid.” Bovendien had Vilent haar bezwaren op informele wijze bekend gemaakt. Er was daarom geen sprake van rechtsverwerking. De rechter kwam toe aan een inhoudelijke behandeling. Vergelijkbaar is het oordeel van de Vz. Rb. Arnhem van 15 april 2010. Er waren, onder andere door inschrijfster, vragen gesteld over gunningscriteria en de beoordelingssystematiek. Dat zij niet aanwezig was geweest op een algemene bijeenkomst en niet zelf alle vragen die in het kort geding speelden, had gesteld, deed niet af aan het 155 oordeel dat zij voldoende proactief was geweest. Dat sommige rechters hierover anders oordelen blijkt onder andere uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Maastricht. De voorzieningenrechter oordeelde dat een in de Nota van Inlichtingen gestelde vraag onder meer niet als bezwaar kon worden aangemerkt omdat de eiser in kort geding de vraag niet zelf had gesteld en, na 156 beantwoording van de aanbesteder, niet meer heeft geklaagd. Vz. Rb. Den Haag oordeelde in een uitspraak van 13 september 2012 in dezelfde zin: “Accenture kan zich niet verschuilen achter een (kritische) vraag van een derde. Indien die vraag niet leidt tot een andere - haar welgezinde - gunningssystematiek, had het hoe dan ook op haar weg gelegen om vóór de sluiting van de inschrijftermijn een kort gedingprocedure aanhangig te maken.” Het bestek bevatte een vervaltermijn: als een antwoord in de Nota van Inlichtingen een inschrijver niet beviel, moest dat voor de vervaltermijn kenbaar worden gemaakt. Toch kan ik mij niet in deze overweging vinden. Als een inschrijver alle vragen zelf moet stellen om daar later in kort geding over te kunnen klagen, ontstaat een ongewenste situatie. Als namelijk één van de gegadigden een vraag stelt en de aanbesteder daarop antwoord geeft, zouden alle 154
Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2009, LJN: BH1923, r.o. 4.8. Vz. Rb. Arnhem, 15 april 2010, LJN: BM2142, r.o. 4.3. 156 Vz. Rb. Maastricht, 17 juni 2009, LJN: BJ1042, r.o. 3.3. 155
33
andere gegadigden een briefje moeten sturen met de vraag of dat antwoord ook voor hen geldt. Dat antwoord moet ook voor hen gelden, omdat anders strijd met het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel zou ontstaan. Dat is dus vragen naar de bekende weg. Een dergelijke gang van zaken lijkt mij daarom zinloos en is ook onwenselijk vanwege de extra administratieve lasten die daaraan zijn verbonden. Dit is bovendien weinig effectief. 5.7
Vóór gunning de aanbesteder betrekken in kort geding?
Een opvallende ontwikkeling in de jurisprudentie is de toename van eisen die aan de proactiviteit van de inschrijver worden gesteld. Illustratief is een uitspraak van de Vz. Rb. Groningen van 1 februari 2012. Door de voorzieningenrechter werd overwogen dat de aanbesteder en de onderneming voortdurend gespitst moeten zijn op het zo mogelijk verhelpen van onvolkomenheden. De inschrijver zou daarom medeverantwoordelijk zijn om de aanbestedingsdocumenten voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn. 157 Stilzitten zou dan wel voldoende zijn voor rechtsverwerking, aldus de voorzieningenrechter. Opvallend is dat de onderneming in deze procedure wel degelijk vragen had gesteld over voor haar bestaande onduidelijkheden. Maar dat was voor de rechter niet voldoende: “doch waar voor Helicon zich kennelijk [...] nog steeds onduidelijkheden voordeden, ondanks de door de Gasunie gegeven antwoorden, had het op de weg van Helicon gelegen in een eerdere stadium, te weten vóór inschrijving, nadere actie te ondernemen.” De rechter rekende het de onderneming aan dat zij vóór inschrijving geen aanvullende vragen had gesteld, geen nadere bezwaren had aangevoerd en geen kort geding aanhangig had gemaakt. Ook had de onderneming haar inschrijving niet onder protest of voorbehoud 158 gedaan. Dat ook actie in rechte vóór de gunningsbeslissing verlangd mag worden is recent door Hof 159 Leeuwarden geoordeeld. In die zaak had de aanbesteder – een zevental Friese gemeenten – de volgende Grossmann-clausule in het bestek opgenomen: “Dit bestek is met grote zorg samengesteld. Desondanks kan het voorkomen dat u tegen strijdigheden en/of onvolkomenheden aantreft. U heeft de plicht deze zonder uitstel schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeenten. Dit met opgaaf van de 160 eventuele gevolgen voor u als inschrijver.” De inschrijver in kwestie, HMC, had een vraag gesteld maar had geen verdere actie ondernomen nadat de gemeenten te kennen hadden gegeven de zienswijze van HMC niet te 161 delen. HMC wachtte de gunningsbeslissing af en trok daarna haar klacht weer uit de kast. Volgens het Hof was dat te laat. Het Hof oordeelde: “van hem [de inschrijver] kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige bepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. In dit geval heeft HMC de gunningsbeslissing afgewacht.”
157
Vz. Rb. Groningen, 1 februari 2012, LJN: BV3104, r.o. 4.4. Zie voor andere voorbeelden Vz. Rb. Den Haag, 17 november 2008, LJN: BG4439, r.o. 4.3; Vz. Rb. Groningen, 12 oktober 2012, LJN: BY3312, r.o. 4.4. Dit is mijns inziens strijdig met de jurisprudentie van het Hof van Justie, zie daarover paragraaf 5.3. 158 Idem, r.o. 4.5, zie vergelijkbaar Vz. Rb. Groningen, 12 oktober 2012, LJN: BY3312, r.o. 4.4. 159 Hof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN: BW7551, zie ook Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2009, LJN: BH1923, r.o. 4.6. 160 Hof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN: BW7551, r.o. 1.3. 161 HMC kwam in kort geding ook met andere klachten waarover niet eerder was geklaagd. Deze kwestie laat ik verder buiten beschouwing.
34
De Grossmann-clausule brengt mee dat de vraag of het Grossmann-arrest voor de inschrijver de verplichting inhoudt om zich proactief te gedragen – grotendeels – buiten beschouwing kan blijven. Dat de inschrijver deze plicht heeft, kan dan worden beschouwd als een afspraak tussen aanbesteder en onderneming. Ik schrijf “grotendeels” omdat het Hof in deze zaak een verplichting voor de inschrijver aannam die verder strekte dan de Grossmann-clausule uit het bestek. Al eerder heb ik betoogd dat dat naar mijn mening niet redelijk is. Zie daarvoor paragraaf 5.5 en 6.3.1. Dat HMC vóór de gunningsbeslissing al naar de rechter had moeten stappen, volgde niet uit het bestek (op de vraag of het geoorloofd was geweest om dit wel in het bestek op te nemen kom ik later terug in paragraaf 6.3.2). Daarom moet worden bekeken waarop het Hof zijn oordeel dan wél gebaseerd kan hebben. Overigens voert Vz. Rb. Rotterdam op dit punt een andere lijn. Het entameren van een kort geding vóór de inschrijving gaat volgens de voorzieningenrechter te ver omdat dit zou betekenen dat indien de inschrijver het niet eens is met het antwoord van de aanbesteder, 162 zowel voor inschrijving als na de voorlopige gunning geprocedeerd moet worden. 163
Ellian heeft in een artikel de uitspraak van Hof Leeuwarden besproken. Hij stelt daarin de vraag of de verplichting tot proactief gedrag zo ver gaat dat een inschrijver een aanbesteder reeds vóór (voorlopige) gunning in rechte moet betrekken. Hij liet daarbij de vraag of en in hoeverre die verplichting op dit moment van een grondslag kan worden voorzien in het nationale recht uitdrukkelijk buiten beschouwing. Ellian gaat – zich het debat dat hierover gevoerd kan worden realiserend – uit van de vooronderstelling dat de inschrijver zich op grond van het Grossmann-arrest proactief moet gedragen. Ellian stelde zich vervolgens de vraag of het HvJ met “beroep instellen” tegen het besluit van de aanbesteder, óók bedoeld heeft “in rechte betrekken”. Het gaat hierbij met name om de volgende overweging: “Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, [...] zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en 164 doeltreffendheid van de richtlijn 89/665.” Het kenbaar maken van een bezwaar bij de aanbesteder (de meest laagdrempelige lezing van deze term “beroep”) valt volgens hem zonder meer onder beroep instellen. Ellian gaat hier verder niet op in maar schrijft: “zelfs als het Hof van Justitie dat bedoeld heeft, geldt die verplichting slechts voor het geval dat in het arrest centraal stond”. De specifieke omstandigheden in het arrest – er was niet ingeschreven en niet geklaagd tijdens de aanbestedingsprocedure over de vermeend disproportionele eisen – brengt volgens Ellian dat het Hof zijn oordeel niet op het Grossmann-arrest kon baseren. Het is inderdaad onduidelijk wat het HvJ heeft bedoeld. Maar ik betreur het dat Ellian het probleem afdoet met hetzelfde argument dat tegen zijn vooronderstelling (dat de eis van proactiviteit van de inschrijver uit het Grossmann-arrest kan worden afgeleid) kan worden ingebracht.
162
Vz. Rb. Rotterdam, 26 maart 2012, LJN: BW5773. Ulysse Ellian, Ontwikkelingen met betrekking tot het Grossmann-verweer: moet een inschrijver de aanbesteder vóór de gunning al in rechte betrekken?, Aanbestedingsrecht, oktober 2012. 164 HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann, r.o.37. 163
35
Enerzijds lijkt het niet voor de hand te liggen dat het HvJ meer heeft bedoeld dan de bezwaren aan de aanbesteder kenbaar maken. Het HvJ zoekt in zijn arrest zichtbaar aansluiting bij de bewoordingen en de doelstellingen van de Richtlijn. De Richtlijn gaat er nergens vanuit – zo stelt ook Ellian – dat ondernemingen reeds voor de (voorlopige) gunning de stap naar de rechter moeten maken. De doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid verzetten zich ook tegen deze uitleg. Als de onderneming reeds vóór de gunning de aanbesteder in rechte moet betrekken is er geen sprake van een snelle en doeltreffende rechtsbescherming. Ellian wijst onder meer op het risico van vonnissen die met elkaar in tegenspraak zijn en hoge proceskosten. De bewoordingen van het HvJ blinken echter niet uit in duidelijkheid. Het HvJ lijkt in het arrest een klein onderscheid te maken in woordgebruik: voor het beroep vóór de (voorlopige) gunning wordt de term “beroep” gebruikt (Nachprüfung in de Duitse versie). Voor het beroep na de (voorlopige) gunning spreekt het HvJ van “beroepsprocedures [als bedoeld in de richtlijn]” (Nachprüfungsverfahren in de Duitse versie). Een verklaring voor het gebruik van de term “beroep” kan zijn dat de Oostenrijkse implementatiewetgeving uitdrukkelijk voorziet in een (speciale en tevens administratieve) beroepsprocedure voorafgaand aan het gunningsmoment. Dit is ook de term die in de zojuist geciteerde overweging wordt gebruikt. Ik zal deze procedure hierna toelichten. Op grond van § 113 lid 2 van het Bundesvergabegesetz (hierna: BVG) heeft het Bundesvergabeamt, het federaal aanbestedingsbureau van Oostenrijk, de bevoegdheid om tot aan het moment van gunning besluiten van de aanbesteder nietig te verklaren dan wel andere maatregelen te nemen. Na de gunning kan het Bundesvergabeamt vaststellen dat als gevolg van een overtreding van de implementatiewet de opdracht niet aan de beste inschrijver is gegund (§ 113 lid 3 BVG). Beide procedures zijn procedures van administratief beroep. De vaststelling onder § 113 lid 3 BVG is een voorwaarde voor ontvankelijkheid voor een schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter. Zonder een vaststelling onder § 113 lid 3 BVG is de gang naar de burgerlijke rechter geblokkeerd (§ 125 lid 2 BVG). Dat in het arrest gesproken wordt van beroep lijkt derhalve vast te zitten op het systeem van de Oostenrijkse implementatiewetgeving en de formulering van de prejudiciële vragen (en antwoorden) die daar vanzelfsprekend nauw mee samenhangt. Overigens stelt de Oostenrijkse wetgeving het starten van een procedure onder § 113 lid 2 BVG niet als ontvankelijkheidseis voor een procedure onder § 113 lid 3 BVG. De inschrijver hoeft derhalve niet tijdens de aanbestedingsprocedure bij het Bundesvergabeamt geklaagd te hebben om ná gunning (alsnog) de onrechtmatigheid van het besluit van de aanbesteder aan de kaak te stellen. Op grond van de Oostenrijkse wetgeving hoeft de inschrijver dus niet reeds vóór gunning administratief beroep in te stellen om later, dat wil zeggen na gunning, toegang te krijgen tot de burgerlijke rechter. Het entameren van een kort geding vóór het moment van gunning kan nuttig zijn. De vertraging die gepaard gaat met een kort geding gedurende de aanbestedingsprocedure is vele malen korter dan de vertraging die zich voordoet als de gebreken eerst na afloop van de procedure aan het licht komen. Immers, dan is heraanbesteding nog de enige remedie. Illustratief is de volgende overweging van Vz. Rb. Den Bosch: “4.2.1. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbesteder in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke gegadigde luid en duidelijk zijn bezwaren tegen de aangekondigde gunningsprocedure bij de aanbesteder naar voren brengt en binnen bekwame tijd concrete stappen zet om de aangekondigde gunningsprocedure aan de rechter ter toets voor te leggen. Dit ter voorkoming van zowel nodeloze vertraging in de 36
aanbesteding alsook het voorkomen van, indien heraanbesteding noodzakelijk zou blijken, 165 nodeloze kosten.” Hoe dan ook, ik sluit me aan bij de stelling van Ellian dat een verplichting om actie te ondernemen in rechte, in strijd zou zijn met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid waarin de Richtlijn tracht te voorzien. Als voor iedere vraag waar de inschrijver een onbevredigend antwoord op heeft gekregen de stap naar de rechter moet worden gemaakt, is er geen sprake van een snelle en doeltreffende rechtsbescherming. Daarnaast lijkt een dergelijke verplichting in strijd met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Het kan niet zo zijn dat een inschrijver elke mogelijkheid om na gunning te klagen wordt ontnomen als hij niet reeds voor gunning een kort geding aanhangig heeft 166 gemaakt. Een ander punt is dat het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking zich niet leent voor een dergelijke verplichting voor de inschrijver, zelfs niet indien het Europese recht hiervoor de ruimte zou bieden (zie paragraaf 3.3.2). Daarom kan ik mij ook niet vinden in wat Ellian hierover zegt. Hij stelt dat het Hof de grieven van HMC op andere gronden had moeten verwerpen. Volgens Ellian had het Hof onder verwijzing naar de bewoordingen van de Richtlijn moeten oordelen dat HMC niet aan haar pro-activiteitsverplichting had voldaan, omdat zij de aanbesteder niet in kennis had gesteld van (onder andere) haar voornemen 167 beroep in te stellen. Ik kan mij daar niet in vinden. Een dergelijk oordeel zou ofwel schending van het verbod op de rechtstreekse werking van de Richtlijn betekenen – immers, de wetgever heeft deze verplichting niet gecodificeerd in de implementatie wetgeving en een Richtlijn kan niet rechtstreeks tegen een particulier worden ingeroepen – ofwel de rechter zou het nationale leerstuk van rechtsverwerking contra legem richtlijnconform interpreteren (deze 168 kwestie heb ik reeds besproken in paragraaf 3.3.2). Ik realiseer mij dat Ellian bewust het vraagstuk van de nationale grondslag heeft laten rusten, maar dit mag niet tot gevolg hebben dat een onjuist alternatief voor het handelen van het Hof wordt aangedragen. Dan nog een opmerking over een Grossmann-clausule die was opgenomen in het bestek: “Dit bestek is met grote zorg samengesteld. Desondanks kan het voorkomen dat u tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aantreft. U heeft de plicht deze zonder uitstel schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeenten. Dit met opgaaf van de eventuele gevolgen voor u als inschrijver.” Ellian meent dat de inschrijver weliswaar zijn bezwaar kenbaar heeft gemaakt, maar niet heeft voldaan aan de laatste volzin. Ik weet echter niet wat ik me bij de opgaaf van eventuele gevolgen voor de inschrijver moet voorstellen. Volgens Ellian betekent dat kennelijk dat zelfs als uit een vraag een duidelijk bezwaar volgt, het noodzakelijk kan zijn voor de inschrijver om 165
Vz. Rb. Den Bosch, 11 mei 2007, LJN: BA5307, r.o. 4.2.1. Ook tegen het op deze wijze “dichttimmeren” van het bestek heb ik bezwaar (paragraaf 6.3.2). 167 Het opnemen van deze eis in de nationale implementatie wetgeving is een mogelijkheid die wordt geboden in artikel 1 lid 4 van Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG. Voor de wijziging was dit het laatste stuk van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn. 168 Opgemerkt kan worden dat deze bepaling van de Richtlijn mogelijk überhaupt geen (verticale) rechtstreekse werking kan hebben. Er is sprake van een mogelijkheid tot implementatie, het is daarom verdedigbaar dat de verplichting niet voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is. Het feit dat de bepaling van de Richtlijn geen rechtstreekse werking heeft zou richtlijnconforme interpretatie mogelijk kunnen maken (zie G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995, p. 338) ware het niet voor het contra legem argument. Overigens bestaat er op discussie over het punt of directe werking voor zou moeten gaan op richtlijnconforme interpretatie. Hartkamp meent dat richtlijnconforme interpretatie niet beperkt is tot situaties waarin een richtlijn geen directe werking heeft. Ook stelt hij dat rechters richtlijnconforme interpretatie voor laten gaan om nationaal recht niet strijdig met Unierecht te hoeven verklaren en om de vraag of een bepaling rechtstreekse werking heeft, te omzeilen. Zie Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr. 181. 166
37
aan de aanbesteder kenbaar te maken dat hij mogelijk in rechte zal worden betrokken. Ten eerste lijkt me dat niet een gevolg dat ziet op de inschrijver maar een gevolg dat ziet op de aanbestedingsprocedure in zijn geheel. Ten tweede lijkt mij dit een zinloze exercitie. Wat heeft een aanbesteder aan de kennis dat hij mogelijk in rechte wordt betrokken? En ook aan de stelling van een inschrijver dat hij de aanbesteder in rechte zal betrekken, heeft een aanbesteder niet veel. Immers, een inschrijver kan altijd (vrijblijvend) op deze beslissing terugkomen. Een inschrijver kan bij elk bezwaar dat hij maakt, opmerken dat hij zich het recht voorbehoudt om de aanbesteder in rechte te betrekken. Deze stelling stelt dan weinig voor. Ondanks het ontbreken van rechtseenheid, kan het volgende worden geconcludeerd. Als de inschrijver geen vragen heeft gesteld, loopt het vaak slecht voor hem af. Dit geldt ook als de onderneming zich akkoord heeft verklaard met de aanbestedingsstukken. Ook is van belang of de onderneming al eerder op de hoogte was of had kunnen zijn van de vermeende gebreken. Discussie bestaat over de vraag of er een verplichting tot doorvragen is, over de mogelijkheid van meeliften op vragen die door anderen zijn gesteld en over de vraag of al vóór het moment van gunnen een inschrijver een kort geding aanhangig dient te maken. Mijns inziens mag worden verlangd dat inschrijvers klachten die reeds kenbaar zijn, bekendmaken aan de aanbesteder (mits er een Grossmann-clausule is, zie paragraaf 6.3). De aanbesteder kan vervolgens in de Nota van Inlichtingen eventuele onduidelijkheden toelichten. Een verplichting voor de inschrijver tot doorvragen of om in rechte verdere actie te ondernemen als op een gestelde vraag een onwelgevallig antwoord volgt, vind ik niet passend. De verantwoordelijkheid voor de aanbestedingsstukken ligt primair bij de aanbesteder. In de Nederlandse jurisprudentie verschuift deze verantwoordelijkheid te vaak naar het bordje van de inschrijver.
38
6
Aan de slag met het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking
6.1
Het algemene leerstuk van rechtsverwerking
In hoofdstuk drie heb ik al kort het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking aangestipt (Zie paragraaf 3.3.1 en 3.3.2). De Hoge Raad baseert rechtsverwerking op artikel 6:2 jo. 6:248 BW, c.q. de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Om rechtsverwerking aan te nemen is nodig dat sprake is van ofwel gerechtvaardigd vertrouwen of van onredelijk nadeel aan de kant van de wederpartij. Enkel tijdsverloop is niet voldoende, volgens vaste 169 rechtspraak, om rechtsverwerking aan te nemen; zoals blijkt uit de volgende overweging. “Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank geoordeeld dat het enkele beroep op het tijdsverloop in verband met de mogelijkheden verweer te voeren, zonder in dit verband nadere concrete gronden aan te voeren, onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking 170 te rechtvaardigen.” Een geslaagd beroep op artikel 6:89 of 7:23 BW kan leiden tot het tenietgaan van rechten. Bij rechtsverwerking op grond van de redelijkheid en billijkheid spreekt de Hoge Raad van het 171 niet (meer) geldend kunnen maken van een aanspraak. Tjittes stelt daarom dat het recht 172 niet teniet gaat, maar dat de rechthebbende geen beroep meer op het recht kan doen. 173
Voor rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist. De toetsing of daarvan sprake is, moet met terughoudendheid plaatsvinden. Een beroep op 174 rechtsverwerking zal slechts in uitzonderingsgevallen gegrond worden geoordeeld. Dit kan anders zijn als bijzondere wettelijk rechtsverwerkingsbepalingen van toepassing zijn. Maar dat is in het aanbestedingsrecht niet het geval. 6.2
Bijzondere omstandigheden in aanbestedingszaken
Zoals gezegd, is naar nationaal recht voor rechtsverwerking enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende. De rechter kijkt daarom of er bijzondere omstandigheden zijn die rechtsverwerking kunnen rechtvaardigen. In de jurisprudentie, met name door Rechtbank Den Haag, worden onder meer de Grossmann-clausule – een bepaling in het bestek die inhoudt dat gebreken gemeld moeten worden en dat na de gestelde termijn hierop geen beroep maar kan worden gedaan – en de omstandigheid dat de inschrijver geen vragen heeft gesteld over hetgeen hij aan de orde wil stellen, beschouwd als dergelijke bijzondere omstandigheden. Rechtbank Den Haag leek, in de afgelopen paar jaar, twee “Grossmann-lijnen” te hanteren. Soms paste de Rechtbank het algemene leerstuk van rechtsverwerking toe maar vulde dat uitdrukkelijk in met het Grossmann-arrest. Ook gebeurde het dat zij het algemene leerstuk van rechtsverwerking toepasten maar invulden zonder het Grossmann-arrest uitdrukkelijk te noemen. In deze laatste uitspraken toetst de rechter of sprake is van bijzondere omstandigheden die een gerechtvaardigd vertrouwen bij de aanbesteder kunnen hebben gewekt. Impliciet wordt het Grossmann-arrest toegepast wanneer de rechter overweegt dat een inschrijver zich proactief dient op te stellen. Een voorbeeld daarvan is terug te vinden in 169
Zie recent HR 11 juli 2003, LJN: AF7680, r.o. 3.4.2 en HR, 20 mei 2005, LJN: AS4406, r.o. 5. HR, 20 mei 2005, LJN: AS4406, r.o. 5. HR, 7 juni 1991, NJ 91, 708 r.o. 3.3.1 zie ook R.P.J.L Tjittes, Rechtsverwerking, BW Monografieën, Kluwer 2007, p. 47. 172 R.P.J.L Tjittes, Rechtsverwerking, BW Monografieën, Kluwer 2007, p. 47. 173 HR, 21 juni 2003, LJN: AE1529, r.o. 4.2 onder verwijzing naar HR, 24 april 1998, NJ 1998, 621. 174 R.P.J.L Tjittes, Rechtsverwerking, BW Monografieën, Kluwer 2007, p. 1 en HR, 20 mei 2005, LJN: AS4406, r.o. 5. 170 171
39
de volgende overweging. “Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is, zoals ATP en CWT terecht hebben betoogd, enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist. Van een adequaat handelende inschrijver mag evenwel verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren 175 brengen van bezwaren.” In het betrokken geval was er sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden die maakten dat aan de inschrijver rechtsverwerking werd tegengeworpen. De gunningssystematiek, waartegen de inschrijvers bezwaar maakten, was reeds vanaf het begin opgenomen in de aanbestedingsprocedure. Verder was er een mogelijkheid tot het stellen van vragen die de inschrijvers onbenut hadden gelaten. Ook was er sprake van een Grossmann-clausule. Inschrijvers stemden er dus mee in dat zij later niet alsnog konden klagen over gebreken in 176 de aanbestedingsdocumenten. De Vz. Rb. Den Haag laveert zo langs het “Grossmann-probleem”. Overwogen werd dat in de visie van de aanbesteder de onderneming in navolging van het Grossmann-arrest vóór de inschrijfdatum had moeten klagen. Vervolgens stapte de voorzieningenrechter, zonder nadere toelichting, over op de bespreking van het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat hij het Grossmann-arrest niet van toepassing acht: “4.2. Als meest verstrekkende verweer heeft de Staat aangevoerd dat Blom haar recht om te klagen over de beoordelingssystematiek heeft verwerkt. In de visie van de Staat had Blom in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) vóór de inschrijfdatum moeten klagen. 4.3. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (Blom) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (de Staat) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou 177 maken.” In een uitspraak van de Vz. Rb. Den Haag van 13 mei 2011 was hetzelfde aan de hand. In deze zaak ging het om een Europese aanbesteding; de aanbesteder deed een beroep op het Grossmann-arrest. Vervolgens greep de voorzieningenrechter naar het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking, somde de omstandigheden op en concludeerde dat die bijzondere omstandigheden rechtsverwerking opleverden. Achtereenvolgens noemde hij: het feit dat de inschrijver te lang had gewacht met het melden van bezwaren, dat de gunningssystematiek waartegen bezwaar wordt gemaakt als lang bij de inschrijvers kenbaar was, dat de inschrijver geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die geboden was tot het stellen van vragen en het feit dat de inschrijver uitdrukkelijk de verplichting op zich had genomen om te klagen 178 vóór inschrijving. Ook in deze zaak erkende de voorzieningenrechter de toepasselijkheid van Grossmann niet uitdrukkelijk maar overwoog alleen:
175
Vz. Rb. Den Haag, 7 december 2009, LJN BK8468, r.o. 4.5. Idem, zie ook Vz. Rb. Den Haag, 22 april 2011, LJN: BQ2457, r.o. 3.3 t/m 3.5. Vz. Rb. Den Haag, 19 januari 2011, LJN: BP3133, r.o. 4.2 en 4.3. 178 Vz. Rb. Den Haag, 13 mei 2011, LJN: BR4938, r.o. 4.3. 176 177
40
“In de visie van het CBS had Microformat in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) vóór de inschrijfdatum moeten klagen.” (onderstreping toegevoegd) Ook in sommige andere uitspraken wordt wel uitdrukkelijk de toepasselijkheid van Grossmann erkend en wordt uit dien hoofde een zwaardere inspanningsverplichting van de inschrijver geëist: “Van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat een inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt immers in strijd met 179 het hiervoor al genoemde Grossmann-arrest.” Dat is de lijn die de Vz. Rb. Den Haag tegenwoordig lijkt te volgen. Grossmann wordt uitdrukkelijk toegepast met het daarbij behorende vereiste van pro-activiteit. Wel oordeelt de voorzieningenrechter dat de aanbesteder voldoende duidelijk moet maken dat het stilzitten tot rechtsverwerking kan leiden: “Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Arboned redelijkerwijs onaanvaardbaar is aangezien de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden zich voordoen, dient mede te worden bezien of de Raad voldoende duidelijk heeft gemaakt dat 180 stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.” Overigens kan worden opgemerkt dat deze benadering genuanceerder is dan die welke Rechtbank Den Haag in voorgaande jaren hanteerde. Aanvankelijk paste de rechtbank het algemene leerstuk van rechtsverwerking niet toe (alleen het Grossmann-arrest) en enkel werd gewezen op de verantwoordelijkheid van de inschrijver om niet te wachten met 181 eventuele bezwaren. Tegenover de lijn van Vz. Rb. Den Haag die het Grossmann-arrest, via het algemene leerstuk van rechtsverwerking, ruim interpreteert, staat andere jurisprudentie. De Vz. Rb. Arnhem overwoog in een uitspraak van 8 september 2011 dat het niet stellen van vragen niet leidde tot rechtsverwerking. Het enkele feit dat de klachten in een eerder stadium kenbaar hadden kunnen worden gemaakt, was onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Van een 182 Grossmann-clausule was in deze zaak overigens geen sprake. Ook Vz. Rb. Den Bosch volgde deze lijn in een uitspraak van 15 april 2011. Een inschrijfster klaagde eerst in kort geding over het gebruik van een geschiktheidseis als gunningscriterium. De voorzieningenrechter oordeelde dat zij slechts had stil gezeten en dat op grond daarvan geen rechtsverwerking kon worden aangenomen. Het niet stellen van vragen was geen “bijzondere
179
Vz. Rb. Den Haag, 22 april 2011, LJN: BQ2457, r.o. 3.4 zie ook Vz. Rb. Den Haag, 25 januari 2010, LJN: BL0949, r.o. 4.3, het beroep werd in deze zaak echter afgewezen. 180 Vz. Rb. Den Haag, 22 april 2011, LJN: BQ2457, r.o. 3.3; Vz. Rb. Den Haag, 17 juli 2012, LJN: BX2146, r.o. 4.3; Vz. Rb. Den haag, 19 juli 2011, LJN: BR2483, r.o. 3.3; Vz. Rb. Den Haag, 20 december 2012, LJN: BP2354, r.o. 3.3. 181 Vz. Rb. Den Haag, 8 augustus 2007, LJN: BB3805, r.o. 3.2; Vz. Rb. Den Haag, 17 november 2008, LJN: BG4439, r.o. 4.2. 182 Vz. Rb. Arnhem, 8 september 2011, LJN: BT2628, r.o. 4.7.
41
183
omstandigheid”. Ook Vz. Rb. Almelo lijkt weinig op te hebben met de “snelle rechtsverwerking” van Grossmann. Dat leid ik af uit de volgende overweging: “De voorzieningenrechter stelt voorop dat rechtsverwerking niet snel wordt aangenomen. De partij die stelt dat de wederpartij zijn recht heeft verwerkt, moet daartoe voldoende feiten en omstandigheden stellen en zo nodig bewijzen (in kort geding aannemelijk maken). Aan deze stelplicht (en bewijslast) moeten hoge eisen worden gesteld. De stellingen van de gemeente in dit kader komen neer op het verwijt aan Hegeman dat zij heeft stilgezeten, terwijl zij eerder in actie had kunnen komen. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking. Nu de gemeente ook geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld die maken dat Hegeman haar recht niet meer geldend kan maken, moet het beroep op rechtswerking van de gemeente worden 184 gepasseerd.” Ook de Grossmann-clausule kon de aanbesteder niet baten: “Dat in de selectieleidraad uitdrukkelijk is bepaald dat bezwaren die tijdens de 185 informatieronde onvermeld blijven tardief zijn, maakt het voorgaande niet anders.” De Richtlijn is voor de wetgever geen aanleiding geweest om in de wet een bijzondere bepaling over rechtsverwerking op te nemen. In aanbestedingszaken zou daarom de algemene regel van rechtsverwerking de norm moeten zijn. Het Nederlandse leerstuk van rechtsbescherming biedt een verdergaande bescherming voor de inschrijver dan rechtsverwerking gebaseerd op het Grossmann-arrest. De Nederlandse rechter zou deze bescherming dan ook effectief moeten bieden. Voor mij maakt een Grossmann-clausule toch verschil, echter niet als bijzondere omstandigheid maar als verbintenisrechtelijke grondslag In de volgende paragraaf ga ik daarop in.
6.3
De “Grossmann-clausule” als verbintenisrechtelijke grondslag
6.3.1
Een verbintenisrechtelijk perspectief
In de vorige paragraaf zagen we al dat sommige rechters de Grossmann-clausule aanmerkten als bijzondere omstandigheid. Maar dat is volgens mij niet nodig. Een andere mogelijkheid is de aanbestedingsstukken te beschouwen als de invulling van de (contractuele) verhouding tussen aanbesteder en onderneming. De kwestie van de toepasselijkheid van het Grossmann-arrest kan dan buiten beschouwing blijven en ook het algemene leerstuk van rechtsverwerking komt dan niet meer aan bod. Een beroep op de clausule, die dan onderdeel is geworden van de (contractuele) verhouding tussen 186 aanbesteder en inschrijver, is afdoende. Al eerder noemde ik een uitspraak van de Vz. Rb. Arnhem waarin de voorzieningenrechter 187 overwoog dat de Grossman-clausule een contractuele vervaltermijn bevatte. Ook in de literatuur is de opvatting geuit dat de aanbestedingsverhouding – de verhouding tussen 183
Vz. Rb. Den Bosch, 15 april 2011, LJN: BQ2066, r.o. 4.6. Vz. Rb. Almelo, 4 juni 2012, LJN: BW7664, r.o. 4.5. 185 Idem. 186 Zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Roermond, 5 januari 2009, LJN: BG8823, r.o. 5.7; Vz. Rb. Rotterdam, 23 februari 2010, LJN: BN3247, r.o. 4.4; Vz. Rb. Den Haag, 10 juni 2010, LJN: BM8014, r.o. 3.6; Vz. Rb. Den Haag, 17 juni 2010, LJN: BN3768, r.o. 3.3; Vz. Rb. Groningen, 3 december 2010, LJN: BO6300, r.o. 4.2, 4.3; Vz. Rb. Haarlem, 15 november 2011, LJN: BU5267, r.o. 4.6; Dit geldt (uiteraard) niet voor gebreken die pas achteraf aan het licht komen en klachten over andere inschrijvers (zie paragraaf 5.2). 187 Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2010, LJN: BL4451, r.o. 4.4. 184
42
aanbesteder en onderneming gedurende de aanbestedingsprocedure – beschouwd moet 188 worden als een overeenkomst. Hoe de verhouding tussen aanbesteder en inschrijver wordt ingevuld, volgt allereerst uit het (Europese) aanbestedingsrecht. Daar is echter alleen geregeld hoe de aanbesteder zich moet opstellen tegenover de inschrijver. De andere verplichtingen voor de aanbesteder en de “gedragsregels” voor de inschrijvers volgen uit de, vaak gedetailleerde, aanbestedingsstukken. Onder andere Jansen is de mening toegedaan dat de aanbestedingsverhouding primair als 189 een verbintenisrechtelijke verhouding moet worden aangeduid. Jansen noemt de aanbestedingsverhouding gedurende de procedure “Overeenkomst A”, de inzet van de aanbesteding is “Overeenkomst B”. De uitnodiging tot inschrijving ziet hij als het aanbod, gericht op de totstandkoming van zowel Overeenkomst A als Overeenkomst B. Met het doen van inschrijving wordt het aanbod aanvaard en komt Overeenkomst A tot stand. Overeenkomst B komt tot stand indien de aanbesteder het aanbod (de inschrijving) van één 190 van de inschrijvers aanvaardt: de (definitieve) gunning. Over het algemeen zal niet van belang zijn of een vordering is gebaseerd op de precontractuele redelijkheid en billijkheid, een contractuele verhouding of onrechtmatige daad 191 omdat duidelijk zal zijn dat er hoe dan ook een vordering is. Het gaat dan om het handelen van de aanbesteder dat volgens de inschrijver niet door de beugel kan. De vraag welke verhouding tussen aanbesteder en inschrijver bestaat, wordt relevanter wanneer het zou gaan om normschendend handelen van de inschrijver, namelijk het niet (tijdig) melden van 192 onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken. Hierover kunnen inschrijver en aanbesteder “afspraken” maken in de aanbestedingsstukken. Dat wil zeggen, inschrijver gaat akkoord met de door de aanbesteder geformuleerde mededelingsverplichting. In dat geval biedt een afspraak (een contractuele verhouding) meer zekerheid voor een aanbesteder dan 193 een toets van rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Waar voor rechtsverwerking naar Nederlands recht alleen stilzitten onvoldoende is – er moeten bijzondere omstandigheden zijn om rechtsverwerking aan te nemen – kan een aanbesteder door middel van een Grossmann-clausule bewerkstelligen dat (louter) stilzitten wel voldoende is. De “Grossmann-clausule” kan een aanbesteder dan veel soelaas bieden. Voor een aanbesteder is de zekerheid die een Grossmann-clausule biedt van groot belang. Immers, de kosten van herstel van een onregelmatigheid zijn gedurende de aanbestedingsprocedure aanzienlijk lager dan na het gunningsmoment. Als een Grossman-clausule is opgenomen in de aanbestedingsstukken en een contractuele verbintenis is ontstaan, wordt in deze benadering de vraag of de inschrijver zijn recht heeft verwerkt, uitsluitend beantwoord aan de hand van de mededelingsplicht die hij heeft op grond van hetgeen de partijen zijn overeengekomen. Interessant is de vraag wanneer de contractuele verbintenis ontstaat: de aanbestedingsstukken kunnen worden beschouwd als het aanbod, maar wanneer is het moment van aanvaarding? De verbintenis kan niet pas ontstaan door de inschrijving. Immers, de verplichting om vragen te stellen moet al bestaan 188
E.H. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, vierde druk, Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2009, p. 622. Prof. mr. C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst, aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht 2009, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2009, p. 33. 190 Idem, p. 40, 41. 191 Idem, p. 34. 192 Idem, p. 35. 193 Zoals ik eerder heb betoogd biedt het Nederlandse leerstuk van rechtsbescherming een verdergaande bescherming voor de inschrijver dan rechtsverwerking gebaseerd op het Grossmann-arrest. Dat wil zeggen, de toets volgens de “Nederlandse rechtsverwerking” is zwaarder, rechtsverwerking kan minder snel worden aangenomen. 189
43
vóór de inschrijving, anders zou de Grossmann-clausule geen nut hebben. Tegenwoordig vragen inschrijvers niet meer de aanbestedingsstukken op, maar downloaden deze direct. Het downloaden, waarmee interesse wordt getoond in de opdracht, zou het moment van aanvaarding kunnen zijn. Het lijkt mij dat dit wel duidelijk uit de aanbestedingsstukken moet zijn op te maken. Ik ben van mening dat wanneer deze wijze van aanvaarding niet in de aanbestedingsstukken is opgenomen de Grossmann-clausule niet kan werken. Uiteraard geldt de Grossmann-clausule alleen voor bezwaren over de aanbestedingsstukken die vooraf kenbaar (konden) zijn. De vraag naar de (rechts)gevolgen van het niet naleven van deze plicht wordt eveneens beantwoord aan de hand van de tekst van de aanbestedingsdocumenten. 6.3.2
Wat staat er in de “Grossmann-clausule”?
Een terugkerende overweging in de uitspraken van Vz. Rb. Den Haag is dat “mede [dient] te worden bezien of de [aanbesteder] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot 194 rechtsverwerking zou kunnen leiden. Dit is een overweging waar ik mij in principe in kan vinden. Echter, naar mijn smaak wordt soms te snel rechtsverwerking als gevolg van stilzitten aangenomen. Om dat te voorkomen is het van belang de Grossmann-clausule goed te formuleren. Grossmann-clausules zijn er in verschillende soorten en maten. Een aanbesteder kan zich beperken tot de conclusie dat de inschrijver onduidelijkheden en onvolkomenheden kenbaar moet maken. Ook kan hij enkel de termijnen noemen waarbinnen vragen kunnen worden 195 gesteld. Maar vaak wordt ook vermeld dat de inschrijver na de gestelde termijn geen bezwaar meer kan maken of dat wordt verondersteld dat alle documenten voor de 196 inschrijvers dan duidelijk zijn. Weinig specifiek is een Grossmann-clausule waarin alleen is opgenomen dat het niet tijdig kenbaar maken van vragen en/of bezwaren consequenties zal 197 (kunnen) hebben voor eventuele aanspraken van de inschrijver. Soms wordt uitdrukkelijk opgenomen dat niet klagen tot niet-ontvankelijkheid zal leiden: “Door het indienen van een Inschrijving stemt de Inschrijver in met de voorwaarden – waaronder (maar niet beperkt tot) in deze paragraaf “Voorwaarden” – zoals opgenomen in dit Bestek. (…) Indien een inschrijver meent dat informatie of een bepaling in het Bestek of andere aanbestedingsdocumentatie – waaronder (maar niet uitsluitend) de minimumeisen en/of de Gunningscriteria – onjuist, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient die inschrijver binnen vier weken na ontvangst van het aanbestedingsdocument waarin de betreffende informatie of bepaling is opgenomen de aanbestedende dienst schriftelijk te attenderen op die vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins vóór 5 oktober 2007 om 17.00. Indien een inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de aanbestedende dienst aldus heeft geattendeerd, is die inschrijver niet ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of 198 onregelmatigheid anderszins.” (onderstreping toegevoegd)
194
Vz. Rb. Den Haag, 17 juli 2012, LJN: BX2146; Vz. Rb. Den Haag, 20 december 2012, LJN: BP2354, r.o. 3.3. Vz. Rb. Haarlem, 22 april 2010, LJN: BN0868, r.o. 2.1; Vz. Rb. Den Haag, 21 maart 2011, LJN: BU6124, r.o. 2.6. 196 Vz. Rb. Den Haag, 10 juni 2010, LJN: BM8014, r.o. 3.6. 197 Vz. Rb. Arnhem, 2 juni 2009, LJN: BI9050; Vz. Rb. Den Haag, 30 oktober 2012, LJN: BY4999, r.o. 2.3. 198 Vz. Rb. Rotterdam, 14 februari 2008, LJN: BC4392, r.o. 4.7, zie ook Vz. Rb. Leeuwarden, 30 juni 2010, LJN: BM9936, r.o. 2.5 en Vz. Rb. Dordrecht, 20 november 2012, LJN: BY3491, r.o. 2.3. 195
44
Mijns inziens mag van een Grossmann-clausule worden verwacht dat deze duidelijk en ondubbelzinnig is (net als de rest van de aanbestedingsstukken). Het is gebruikelijk dat de aanbesteder een datum en tijdstip vermeldt tot wanneer vragen, opmerkingen en bezwaren door de gegadigde kunnen worden ingediend. Het opnemen van een vervaltermijn en het uitdrukkelijk beschrijven van de procesrechtelijke gevolgen vind ik een vereiste. Jammer genoeg worden aanbesteders niet afgerekend op halfslachtige Grossmann-clausules. Wel wordt het aanbesteders aangerekend wanneer de Alcatel-termijn niet duidelijk als vervaltermijn in de aanbestedingsstukken is opgenomen. Vaste jurisprudentie is dat artikel 4 199 lid 1 en 3 WIRA slechts een opschortingstermijn bevat. Maar ook in een dergelijk geval wordt soms geoordeeld dat de inschrijver te laat is omdat hij zich niet voldoende proactief zou 200 hebben gedragen. Vz. Rb. Haarlem heeft zelfs geoordeeld dat uit de WIRA (toch) een 201 contractuele vervaltermijn voortvloeit. Soms neemt een aanbesteder in de Grossmann-clausule op dat een inschrijver ontevredenheid over een reactie in de Nota van Inlichtingen direct moet melden en desgewenst terstond een kort geding aanhangig moet maken, zulks op straffe van verval van 202 rechten. De verplichting om de aanbesteder reeds voor gunning in rechte te betrekken – ook indien opgenomen in de aanbestedingsstukken – acht ik in strijd met de doelstellingen van de Richtlijn. Met name is de effectieve rechtsbescherming in het geding. Mijns inziens is een Grossmann-clausule die een dergelijke verplichting bevat, dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zoals eerder gezegd kan het niet zo zijn dat een inschrijver elke mogelijkheid om na gunning te klagen wordt ontnomen als hij niet reeds voor gunning een kort geding aanhangig heeft gemaakt. Het “dichttimmeren” van het bestek ten koste van de rechtsbescherming van de inschrijver, stuit mij daarom tegen de borst. 6.3.3
De Grossmann-clausule onder de nieuwe Aanbestedingswet 203
Tot slot nog een klein uitstapje naar de nieuwe Aanbestedingswet. In de nieuwe Aanbestedingswet zijn, om een duidelijker en eenvormiger kader te creëren, de algemene aanbestedingsbeginselen opgenomen. Eén van deze beginselen is het proportionaliteitsbeginsel. Een uitwerking van dat beginsel is de eis dat de voorwaarden in het contract in redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht moeten staan. Een deelnemer kan de proportionaliteit van het contract zowel voor als na de gunning 204 aanvechten: disproportionaliteit leidt tot nietigheid (artikel 3:40 lid 1 BW). Om dit probleem te ondervangen kan het bestek weer verder worden “dichtgetimmerd”. Aanbesteders kunnen in de stukken opnemen dat ook klachten over de contractvoorwaarden niet meer in een later stadium aan bod kunnen komen.
199
Zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Dordrecht 18 oktober 2012, LJN: BY0431. Zie ook E.H. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, vierde druk, Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2009, p. 601. 200 Vz. Rb. Den Haag, 7 augustus 2012, LJN: BX6803, r.o. 4.6. 201 Vz. Rb. Haarlem, 23 maart 2011, LJN: BQ0146. 202 Vz. Rb. Den Haag, 12 april 2010, LJN: BM1156, r.o. 1.4. 203 Zie voor het integrale wetsvoorstel voor de Nieuwe Aanbestedingswet Kamerstukken I, 2011/12, 32 440, A 204 Kamerstukken II, 2009/10, 32 440, nr. 3, MvT, toelichting bij artikel 12.
45
7
Niet-ontvankelijkheid?
Tot slot nog enkele kwesties omtrent de (niet-)ontvankelijkheid. In het aanbestedingsrecht wordt regelmatig gedeeltelijke rechtsverwerking aangenomen, want niet voor elke klacht hoeft de inschrijver zijn recht te hebben verwerkt. Een beroep op het Grossmann-verweer mag daarom niet worden beschouwd als een niet-ontvankelijkheidsverweer. Hof Leeuwarden oordeelde in een uitspraak van 12 mei 2009 dan ook dat het Grossmann-verweer niet de ontvankelijkheid van de onderneming raakt. Het hof overwoog dat dit verweer veeleer ziet op de vraag welke bezwaren nog kunnen worden opgeworpen dan op de vraag of de rechter 205 hoe dan ook nog om een oordeel kan worden gevraagd. Wanneer een aanbesteder succesvol een beroep doet op het Grossmann verweer zou dit daarom moeten leiden tot het afwijzen van de vorderingen. Toch wordt het Grossmann verweer regelmatig als niet206 ontvankelijkheidsverweer behandeld. Dit gebeurt met name wanneer de inschrijver klaagt over één aspect van de aanbestedingsstukken en de rechter van oordeel is dat de inschrijver ten aanzien van die specifieke klacht zijn recht heeft verwerkt. Verder valt nog te wijzen op een aanverwante kwestie die zich voordeed in een uitspraak van 207 de voorzieningenrechter van rechtbank Utrecht. Het betrof de volgende vraag: kunnen bezwaren, die de inschrijver eerder kenbaar had kunnen maken, toch aan bod komen als de inschrijver wel ontvankelijk is ten aanzien van een of meer andere bezwaren? Geredeneerd kan worden dat als de inschrijver al ontvankelijk is, het aanbestedingsproces niet verder wordt vertraagd door het behandelen van de andere bezwaren. Er is immers al een (ontvankelijk) geding aanhangig waarin de rechter inhoudelijk uitspraak zal doen. De doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid zijn dan niet meer in het geding. Deze redenering vind ik niet sterk. In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter eerst dat zelfs al zouden de bezwaren (die eerder kenbaar hadden kunnen worden gemaakt) kunnen worden opgeworpen, dit de inschrijver niet kon baten. De rechter aanvaardde de bezwaren niet. Vervolgens werden ook de bezwaren tegen de criteria 3 en 4 verworpen (die niet eerder kenbaar konden worden gemaakt). Maar wat als de bezwaren tegen criteria 3 en 4 werden afgewezen maar de rechter wel reden zag om de andere bezwaren te honoreren. Moet de rechter dan de vordering toewijzen op gronden waar de inschrijver (aanvankelijk) niet-ontvankelijk voor was? Er zou dan een merkwaardige situatie ontstaan. Een inschrijver zou dan altijd onder nietontvankelijkheid (op grond van Grossmann) uit kunnen komen, en wel zo: een inschrijver stelt vragen tijdens de aanbestedingsprocedure over één bepaald punt, zodat hem niet kan worden verweten (in dat opzicht) niet proactief te hebben gehandeld. Vervolgens klaagt hij in kort geding over dit (mogelijk onbenullige) punt, maar uit hij ook andere klachten die hij niet eerder heeft aangevoerd. Omdat hij ontvankelijk is voor het eerste punt, zou hem dan een inhoudelijke beoordeling over de andere punten niet meer kunnen worden ontzegd. Dat kan niet de bedoeling zijn.
205
Hof Leeuwarden, 13 mei 2009, LJN: BI5096, zie ook Vz. Rb. Zwolle, 3 februari 2010, LJN: BL9894, r.o. 4.7. Vz. Rb. Arnhem, 15 april 2010, LJN: BM2142, r.o. 4.3; Vz. Rb. Den Haag, 17 februari 2011, LJN: BP5754, r.o. 4.3 t/m 4.7. 207 Vz. Rb. Utrecht, 3 maart 2008, LJN: BC5501. 206
46
8
Samenvatting, conclusie en aanbevelingen.
In het Grossmann arrest oordeelde het HvJ dat de onderneming Grossmann Air Service, een Oostenrijkse onderneming die zich niet had ingeschreven voor een aanbesteding, en die niet gedurende de aanbestedingsprocedure over de specificaties van de opdracht had geklaagd, geen toegang had tot de beroepsprocedure. Op grond van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn moeten lidstaten zorgdragen voor effectieve beroepsprocedures die toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft bij gunning van een overheidsopdracht. Op grond van de tweede volzin van dit artikel mogen lidstaten strengere eisen stellen aan de onderneming die gebruik wenst te maken van de beroepsprocedure, zoals bijvoorbeeld de eis om de aanbesteder vooraf in kennis stellen van de beweerde schending. Het HvJ stoelde zijn oordeel op artikel 1 lid 3 Rechtsbeschermingsrichtlijn en de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid die aan de Richtlijn ten grondslag liggen. Volgens het HvJ moet eerder klagen, dat wil zeggen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn, zonder te hebben ingeschreven altijd kunnen. Maar later klagen, dat wil zeggen ná het sluiten van de inschrijvingstermijn, ontneemt de aanbestedende dienst de mogelijkheid onregelmatigheden recht te zetten. (paragraaf 2.1 en 2.2) Uit de Oostenrijkse wetgeving blijkt echter niet dat de Oostenrijkse wetgever de tweede volzin van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn in de implementatie wetgeving heeft gecodificeerd. Een lidstaat kan zich tegenover een particulier niet rechtstreeks beroepen op een richtlijn. Volgens mij had het HvJ daarom alleen kunnen oordelen dat een dergelijke (extra) voorwaarde, verenigbaar is met de Richtlijn mits deze voorwaarde vooraf kenbaar was uit de wetgeving. Door niet zo te oordelen heeft het HvJ in feite rechtstreekse werking aan de Richtlijn toegekend. (paragraaf 2.3) De Hoge Raad heeft zich in een arrest van 26 juni 2009 uitgelaten over het Grossmannverweer. Het ging in die zaak om een openbare niet-Europese aanbesteding. De Hoge Raad oordeelde dat de Richtlijn, die niet van toepassing is op deze nationale aanbestedingsprocedure, geen rechtstreekse verplichtingen aan particulieren kan opleggen. De vordering kon de onderneming daarom niet op grond van de Richtlijn worden ontzegd. Wel overwoog de Hoge Raad dat procedurele verplichtingen (tijdig klagen bij de aanbesteder) aangenomen zouden kunnen worden op grond van richtlijnconforme interpretatie. Maar nu hier niet over was geklaagd en het hof hier geen oordeel over had gegeven, kon de Hoge Raad zich hier niet over uitlaten. (paragraaf 3.1 en 3.2) Ook in dat oordeel kan ik mij niet vinden. Mijns inziens kan er in een zuiver interne situatie, waarin de Richtlijn dus niet van toepassing is, slechts sprake zijn van vrijwillige richtlijnconforme interpretatie. Onder de premisse dat de Nederlandse wetgever in zuiver interne situaties aansluiting wenst te zoeken bij het Europese aanbestedingsrecht heb ik onderzocht i) of de nationale rechter ook ambtshalve richtlijnconform moet interpreteren (de Hoge Raad suggereert immers dat het Hof dit had kunnen doen) en ii) wat de uitkomst van de zaak zou zijn geweest als de rechter wel richtlijnconform had geïnterpreteerd. Ik heb de eerste vraag ontkennend beantwoord. Uit het Van Schijndel arrest leid ik af dat er een plicht tot ambtshalve toetsing van Unierecht is, als op nationaal niveau hiertoe een bevoegdheid bestaat. Probleem is dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat rechtsverwerking zich niet leent voor ambtshalve toetsing. Mijn antwoord op de tweede vraag is dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk was geweest. Het Nederlandse leerstuk van rechtsbescherming biedt namelijk een verdergaande bescherming dan Grossmann biedt. (paragraaf 3.3) In de jurisprudentie van met name de Nederlandse voorzieningenrechters, heeft het Grossmann-verweer een ongekende vlucht genomen. Het toepassingsbereik is door de Nederlandse rechter behoorlijk uitgebreid. Over het algemeen wordt aangenomen dat het Grossmann-verweer ook ziet op de situatie dat wél is ingeschreven. Slechts sporadisch wordt
47
een beroep op het Grossmann-verweer afgewezen op de grond dat de inschrijver altijd een eventuele onrechtmatigheid ter discussie moet kunnen stellen. Mijns inziens sluit deze onconventionele benadering beter aan bij het beginsel van effectieve rechtsbescherming. (paragraaf 4.1) Volgens mij zou Grossmann in nationale aanbestedingen geen rol mogen spelen. De aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van toepassing en een op deze richtlijnen gebaseerd arrest kan om die reden ook niet worden ingeroepen. Toch oordelen rechters regelmatig dat ook in nationale aanbestedingen Europeesrechtelijke beginselen van toepassing zijn en dat de invulling die het HvJ aan die beginselen geeft, maatgevend is. Zelfs binnen rechtbanken wordt hier verschillend over geoordeeld. Ook in private aanbestedingen kan het Grossmannarrest geen toepassing vinden. Hierover bestaat wel rechtseenheid. Doorgaans wordt in Europese aanbestedingszaken het Grossmann-verweer gewoon toegepast. Vaste rechtspraak is dat de inschrijver zich proactief moet opstellen. Met name van Vz. Rb. Den Haag zijn er veel uitspraken in deze lijn. Vz. Rb. Amsterdam kiest duidelijk een ander pad en wijst een toepassing van het Grossmann-arrest in zijn geheel af. Deze rechtbank past uitsluitend het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking toe. (paragraaf 4.2) Over het algemeen zal een beroep op het Grossmann-verweer slagen als de inschrijver zijn bezwaren reeds op een eerder moment kenbaar had kunnen maken. Maar het is ook weer niet zo dat alle klachten in kort geding kunnen worden tegengehouden met een beroep op het Grossmann-arrest. Klagen over de ongeldigheid van een andere inschrijving kan altijd. Indien een inschrijver pas na de gunning weet heeft kunnen krijgen van een gebrek, kan hem de mogelijkheid om daar na gunning in kort geding over te klagen, niet worden afgenomen. Een gebrek mag derhalve niet zien op onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken, maar wel op het door de aanbesteder onjuist hanteren van een criterium. (paragraaf 5.1 en 5.2) Op grond van de jurisprudentie van het HvJ is de aanbestedende dienst verantwoordelijk voor de aanbestedingsstukken. De rechter moet oordelen of een bepaling duidelijk of onduidelijk is. De onduidelijkheid van een besteksbepaling moet voor rekening van de aanbesteder komen: is een bepaling niet duidelijk, dan moet heraanbesteding volgen. Echter, zo beslissen de Nederlandse rechters niet altijd. Nederlandse rechters overwegen ook wel dat als de inschrijver een andere uitleg hanteert dan de aanbesteder voorstond, hij daarover vragen had moeten stellen. Dit is wat ik noem het “oneigenlijk gebruik” van het Grossmannverweer. Een besteksbepaling dient objectief uitgelegd te worden. De uitleg daarvan kan niet afhankelijk worden gesteld van het al dan niet stellen van vragen door de inschrijver. (paragraaf 5.3) Ondanks het ontbreken van rechtseenheid, kan het volgende worden geconcludeerd. Als de inschrijver geen vragen heeft gesteld, loopt het vaak slecht voor hem af. Dit geldt ook als de onderneming zich akkoord heeft verklaard met de aanbestedingsstukken. Ook is van belang of de onderneming al eerder op de hoogte was of had kunnen zijn van de vermeende gebreken. Discussie bestaat over de vraag of er een verplichting tot doorvragen is, de mogelijkheid open staat van meeliften op vragen die door anderen zijn gesteld en of de inschrijver al vóór het moment van gunnen een kort geding aanhangig dient te maken. Mijns inziens mag worden verlangd dat inschrijvers klachten die reeds kenbaar zijn, bekendmaken aan de aanbesteder, mits er een Grossmann-clausule is. De aanbesteder kan vervolgens in de Nota van Inlichtingen eventuele onduidelijkheden toelichten. Een verplichting voor de inschrijver om door te vragen of om in rechte verdere actie te ondernemen als op een gestelde vraag een onwelgevallig antwoord volgt, vind ik niet passend. De verantwoordelijkheid voor de aanbestedingsstukken ligt primair bij de aanbesteder. In de 48
Nederlandse jurisprudentie verschuift deze verantwoordelijkheid te vaak naar het bordje van de inschrijver. (paragraaf 5.4 t/m 5.7) Als gezegd komt het ook voor dat in aanbestedingszaken het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking wordt toegepast. Enkel tijdsverloop is niet voldoende, er moet sprake zijn bijzondere omstandigheden. (paragraaf 6.1). Rechtbank Den Haag beschouwt tegenwoordig de Grossmann-clausule als een bijzondere omstandigheid. Bij rechtbanken die de Amsterdamse lijn kiezen, ligt de lat voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking hoger. (paragraaf 6.1) De Richtlijn is voor de wetgever geen aanleiding geweest in de wet een bijzondere bepaling over rechtsverwerking op te nemen. De algemene regel van rechtsverwerking zou daarom in aanbestedingszaken de norm moeten zijn. De Nederlandse rechter zou deze bescherming effectief moeten bieden. Maar dat gebeurt niet altijd. Voor mij maakt de aanwezigheid van een Grossmann-clausule wel verschil, niet als bijzondere omstandigheid maar als verbintenisrechtelijke grondslag. (paragraaf 6.2) De kwestie van de toepasselijkheid van het Grossmann-arrest en ook het algemene leerstuk van rechtsverwerking komt dan niet meer aan bod. De Grossmann-clausule dient duidelijk en ondubbelzinnig te worden geformuleerd. Het is gebruikelijk dat de aanbesteder vermeldt tot wanneer vragen, opmerkingen en bezwaren door de gegadigde kunnen worden ingediend. Het opnemen van een vervaltermijn en het uitdrukkelijk beschrijven van de procesrechtelijke gevolgen vind ik vereist. (paragraaf 6.3) Een beroep op het Grossmann-verweer mag niet worden beschouwd als een nietontvankelijkheidsverweer. Dit verweer ziet veeleer op de vraag welke bezwaren nog kunnen worden opgeworpen dan op de vraag of de rechter hoe dan ook nog om een oordeel kan worden gevraagd. Het is ook onjuist dat bezwaren, die de inschrijver eerder kenbaar had kunnen maken, toch aan bod kunnen komen als de inschrijver wel ontvankelijk is ten aanzien van een of meer andere bezwaren. (hoofdstuk 7) Voor een aanbesteder hangt het succes van een beroep op het Grossmann-verweer grotendeels af van de rechtbank waar de zaak aanhangig is en soms zelfs van de rechter die hij treft. Die situatie acht ik hoogst onwenselijk. Het wordt tijd dat er meer rechtseenheid komt. Daarvoor is nodig dat cassatie wordt ingesteld. De Hoge Raad zou een aantal knopen kunnen doorhakken. Mijn voorkeur gaat vooralsnog uit naar de lijn van Rechtbank Amsterdam. Het Grossmann-verweer zou geen toepassing moeten mogen vinden in de Nederlandse aanbestedingspraktijk. De verdergaande bescherming die het Nederlandse leerstuk van rechtsverwerking de inschrijver biedt, moet worden gerespecteerd. Dit kan slechts anders worden indien de wetgever besluit extra voorwaarden aan de toegang tot de beroepsprocedure te stellen. De wetgever heeft hier blijkens het wetsvoorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet geen aanleiding voor gezien. De Grossmann-clausule is een onderdeel van de afspraken tussen aanbesteder en onderneming. Die moeten voldoende duidelijk geformuleerd en voldoende gepreciseerd zijn voor wat betreft de gestelde termijn en de eventuele rechtsgevolgen bij schending. Rechters zouden strenger moeten optreden tegen halfslachtige en onredelijke Grossmann-clausules. Ook de eis dat de inschrijver bij een onwelgevallig antwoord reeds voor gunning een kort geding moet entameren, kan mijns inziens niet door de beugel. Rechters zouden dergelijke eisen als onredelijk en onbillijk moeten aanmerken.
49
Het ligt niet in de lijn der verwachting dat mijn Grossmann Utopia spoedig werkelijkheid wordt. Om dat te verwezenlijken zouden ook aanbesteders zich meer bewust moeten worden van hun verantwoordelijkheden in plaats van deze te ontlopen. Het is aan de aanbesteder om zorg te dragen voor duidelijke aanbestedingsstukken. Het is niet acceptabel deze verantwoordelijkheid op het bordje van de (potentiële)inschrijver te schuiven. Ook zou de aanbesteder zich als een “gentleman” moeten gedragen. Dat betekent dat hij de effectieve rechtsbescherming van de Richtlijn dient te respecteren en geen “Grossmann-excessen” , zoals de verplichting om reeds vóór gunning een kort geding te entameren, in de aanbestedingsstukken opneemt. Wat nodig is, is dat we teruggaan naar de basis. Rechters lijken te zijn vergeten waar de Richtlijn primair om draait: de toegang voor belanghebbenden tot effectieve en doeltreffende beroepsprocedures. De verstrekkende pro-activiteitseisen die de inschrijvers nu soms voorgeschoteld krijgen, staan daar haaks op.
50
9
Bibliografie
Boeken A.G.F. Ancery, Ambtshalve toepassing van EU-recht, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk XIV, 2012 Asser/Hartkamp, Vermogensrecht algemeen, Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Asser-serie, 3-1*, Kluwer, 2011 P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, Recht en praktijk, contracten- en aansprakelijkheidsrecht, CA6, 2012 Van den Berge e.a., Kroniek jurisprudentie Aanbestedingsrecht, deel 1, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, april 2007 A.W.G.J. Buijze & R.J.G.M. Widdershoven, Rechtsbescherming bij de competitieve verdeling van schaarse publieke rechten in het licht van het Unierecht, in: Van Ommeren, Den Ouden & Wolswinkel 2011 J.M. Helby e.a., Rechtsbescherming bij Aanbesteding, Uitgeverij Paris, 2007 C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst, aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht 2009, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2009 G.W.A. van de Meent, Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke context, Kluwer, 1995 Erik Pijnacker-Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, Sdu juridisch, 4e druk, 2009 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, BW Monografieën, Kluwer, 2007 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Recht en Praktijk, Kluwer, 2001 Artikelen Ulysse Ellian, Ontwikkelingen met betrekking tot het Grossmann-verweer: moet een inschrijver de aanbesteder vóór de gunning al in rechte betrekken?, Aanbestedingsrecht, oktober 2012. Mr. G. ’t Hart, Het Grossmann-verweer verwerkt, Bouwrecht, BR 2009 Mr. P.F.C. Heemskerk en mr. M. Semmekrot, Het Grossmann-verweer verwerkt: een gevaarlijke conclusie, Bouwrecht, BR 2010 M. Van Kogelenberg, Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen, WPNR 6733 (2007) Frederik van Nouhuys, Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, Aflevering 2, april 2006, jaargang 3 E.J.H. Schrage, Rechtsverwerking en gerechtvaardigd vertrouwen, VrA 2006/2 Prof. mr. E. Steyger, Beroepstermijnen aanbestedingsrecht en het effectiviteitsbeginsel, NTER, 2010, aflevering 6 Kamerstukken Kamerstukken II, 2008/09, 32 027, nr. 3, MvT Kamerstukken II, 2009/10, 32 440, nr. 3, MvT Kamerstukken I, 2011/12, 32 440, A
51
Jurisprudentie Hof van Justitie HvJ EG, 4 december 1974, 41/47, Van Duyn HvJ EG, 5 april 1979, 148/78, Ratti HvJ EG, 8 oktober 1987, 80/86, Kolpinghuis HvJ EG, 4 februari 1988. 157/ 86, Murphy HvJ EG, 13 november 1990, C-106/89 Marleasing HvJ EG, 5 oktober 1994, C-165/91, Van Munster HvJ EG, 14 december 1995, C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel HvJ EG, 26 september 1996, C-168/95, Arcaro HvJ EG, 17 september 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland HvJ EG, 19 juni 2003, C-249/01, Hackermüller. HvJ EG, 29 juni 2003, C-410/01, Fritsch HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02, Grossmann HvJ EG, 5 oktober 2004, C-397/01, Pfeiffer HvJ EG, 29 april 2004, C-99/496, Succhi di Frutta HvJ EG, 16 juni 2005, C-105/03, Pupino HvJ EG, 4 juli 2006, C-212/04, Adeneler HvJ EG, 13 november 2007, C-507/03, An Post Hoge Raad HR, 7 juni 1991, NJ 91, 708 HR, 29 september 1995, NJ 1996, 89 HR, 24 april 1998, NJ 1998, 621 HR, 26 maart 1999, NJ 1999, 445 HR, 21 juni 2003, LJN: AE1529 HR, 11 juli 2003, LJN: AF7680 HR, 20 februari 2004, NJ 2005, 493 HR, 20 mei 2005, LJN: AS4406 HR, 4 november 2005, LJN: AU2806 HR, 20 januari 2006, NJ 2006, 80 HR, 16 juni 2009, LJN: BI0467 Gerechtshoven Hof Den Haag, 13 september 2007, LJN: BC1279 Hof Den Bosch, 1 april 2008, LJN: BC9432 Hof Den Haag, 16 december 2008, LJN: BG8070 Hof Leeuwarden, 13 mei 2009, LJN: BI5096 Hof Arnhem, 27 oktober 2009, LJN: BK1406 Hof Den Haag, 26 oktober 2010, LJN: BP2080 Hof Den Haag, 18 januari 2011, LJN: BP1258 Hof Arnhem, 8 februari 2011, LJN: BQ1539 Hof Arnhem, 23 januari 2012, LJN: BV1139 Hof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN: BW7551 Hof Leeuwarden, 20 november 2012, LJN: BY3635
52
Rechtbanken 2005
Vz. Rb. Den Haag, 21 februari 2005, LJN: AS8353
2006
Vz. Rb. Almelo, 27 februari 2006, LJN: AV2994 Vz. Rb. Den Haag, 2 november 2006, LJN: AZ9621 Vz. Rb. Dordrecht 14 december 2006, LJN: AZ5375
2007
Vz. Rb. Arnhem, 16 maart 2007, LJN: BA2057 Vz. Rb. Den Bosch, 11 mei 2007, LJN: BA5307 Vz. Rb. Den Haag, 8 augustus 2007, LJN: BB3805 Vz. Rb. Den Bosch, 31 augustus 2007, LJN: BB2630 Vz. Rb. Arnhem, 7 december 2007, LJN: BC1189 Vz. Rb. Breda, 20 december 2007, LJN: BC2364
2008
Vz. Rb. Den Bosch, 21 januari 2008, LJN: BC2464 Vz. Rb. Utrecht, 25 januari 2008, LJN: BC2786 Vz. Rb. Rotterdam, 14 februari 2008, LJN: BC4392 Vz. Rb. Zutphen, 22 februari 2008, LJN: BC4993 Vz. Rb. Utrecht, 3 maart 2008, LJN: BC5501 Vz. Rb. Utrecht, 20 juni 2008, LJN: BD4839 Vz. Rb. Arnhem, 24 juni 2008, LJN: BD7653 Vz. Rb. Leeuwarden, 25 juni 2008, LJN: BD5542 Vz. Rb. Almelo, 4 juli 2008, LJN: BD6451 Vz. Rb. Den Haag, 4 augustus 2008, LJN: BE9183 Vz. Rb. Den Haag, 8 augustus 2008, LJN: BB3805 Vz. Rb. Den Haag, 24 september 2008, LJN: BF4232 Vz. Rb. Den Haag, 17 oktober 2008, LJN: BG3735 Vz. Rb. Arnhem, 4 november 2008, LJN: BG5179 Vz. Rb. Den Haag, 17 november 2008, LJN: BG4439 Vz. Rb. Leeuwarden, 19 december 2008, LJN: BG7880
2009
Vz. Rb. Roermond, 5 januari 2009, LJN: BG8823 Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2009, LJN: BH1923 Vz. Rb. Utrecht, 11 februari 2009, LJN: BH2482 Vz. Rb. Middelburg, 13 februari 2009, LJN: BJ1373 Vz. Rb. Den Haag, 20 februari 2009, LJN: BH3774 Vz. Rb. Den Haag, 11 maart 2009, LJN: BI2441 Vz. Rb. Haarlem, 2 april 2009, LJN: BH9534 Vz. Rb. Den Haag, 21 april 2009, LJN: BI3386 Vz. Rb. Den Haag, 20 mei 2009, LJN: BJ4197 Vz. Rb. Arnhem, 2 juni 2009, LJN: BI9050 Vz. Rb. Zwolle, 12 juni 2009, LJN: BJ6125 Vz. Rb. Maastricht, 17 juni 2009, LJN: BJ1042 Vz. Rb. Den Haag, 30 juli 2009, LJN: BJ6147 Vz. Rb. Maastricht, 3 augustus 2009, LJN: BJ4480 53
Vz. Rb. Haarlem, 6 augustus 2009, LJN: BJ6775 Vz. Rb. Assen, 18 augustus 2009, LJN: BJ9400 Vz. Rb. Middelburg, 8 september 2009, LJN: BK8461 Vz. Rb. Leeuwarden, 23 september 2009, LJN: BJ8525 Vz. Rb. Arnhem, 24 september 2009, LJN: BK1092 Vz. Rb. Arnhem, 14 oktober 2009, LJN: BK1878 Vz. Rb. Zutphen, 17 november 2009, LJN: BK6870 Vz. Rb. Den Haag, 7 december 2009, LJN BK8468
2010
Vz. Rb. Den Haag, 25 januari 2010, LJN: BL0949 Vz. Rb. Zwolle, 3 februari 2010, LJN: BL9894 Vz. Rb. Arnhem, 4 februari 2010, LJN: BL4451 Vz. Rb. Zwolle, 4 februari 2010, LJN: BM3442 Vz. Rb. Utrecht, 12 februari 2010, LJN: BL3728 Vz. Rb. Amsterdam, 18 februari 2010, LJN: BM1656 Vz. Rb. Rotterdam, 23 februari 2010, LJN: BN3247 Vz. Rb. Rotterdam, 23 maart 2010, LJN: BM442 Vz. Rb. Leeuwarden, 24 maart 2010, LJN: BL9758 Vz. Rb. Den Haag, 12 april 2010, LJN: BM1156 Vz. Rb. Arnhem, 15 april 2010, LJN: BM2142 Vz. Rb. Haarlem, 22 april 2010, LJN: BN0868 Vz. Rb. Den Haag, 10 juni 2010, LJN: BM8014 Vz. Rb. Den Haag, 17 juni 2010, LJN: BN3768 Vz. Rb. Leeuwarden, 30 juni 2010, LJN: BM9936 Vz. Rb. Dordrecht, 29 juli 2010, LJN: BN2844 Vz. Rb. Den Haag, 27 augustus 2010, LJN: BN5931 Vz. Rb. Den Haag, 10 september 2010, LJN: BN6416 Vz. Rb. Den Bosch, 1 oktober 2010, LJN: BN9274 Vz. Rb. Den Bosch, 1 oktober 2010, LJN BN9274 Vz. Rb. Arnhem, 19 november 2010, LJN: BO5264 Vz. Rb. Groningen, 3 december 2010, LJN: BO6300 Vz. Rb. Den Haag, 20 december 2010, LJN: BP2354
2011
Vz. Rb. Den Haag, 19 januari 2011, LJN: BP3133 Vz. Rb. Den Haag, 17 februari 2011, LJN: BP5754 Vz. Rb. Zutphen, 21 februari 2011, LJN: BQ1276 Vz. Rb. Den Haag, 21 maart 2011, LJN: BU6124 Vz. Rb. Haarlem, 23 maart 2011, LJN: BQ0146 Vz. Rb. Amsterdam, 24 maart 2011, LJN: BQ3358 Vz. Rb. Amsterdam, 24 maart 2011, LJN: BQ3358 Vz. Rb. Amsterdam, 1 april 2011, LJN: BQ3350 Vz. Rb. Den Bosch, 15 april 2011, LJN: BQ2066 Vz. Rb. Den Haag, 22 april 2011, LJN: BQ2457 Vz. Rb. Den Haag, 13 mei 2011, LJN: BR4938 Vz. Rb. Den Haag, 24 mei 2011, LJN: BQ5970 Vz. Rb. Rottterdam, 7 juni 2011, LJN: BR2793 Vz. Rb. Den Haag, 6 juli 2011, LJN: BR2481 Vz. Rb. Arnhem, 15 juli 2011, LJN: BR4658 54
Vz. Rb. Den haag, 19 juli 2011, LJN: BR2483 Vz. Rb. Amsterdam, 18 augustus 2011, LJN: BR6264 Vz. Rb. Arnhem, 8 september 2011, LJN: BT2628 Vz. Rb. Leeuwarden, 5 oktober 2011, LJN: BT6726 Vz. Rb. Den Bosch, 18 oktober 2011, LJN: BT8712 Vz. Rb. Rotterdam, 15 november 2011, LJN: BU5119 Vz. Rb. Arnhem, 22 november 2011, LJN: BU9752 Vz. Rb. Rotterdam, 29 november 2011, LJN: BO6099
2012
Vz. Rb. Groningen, 1 februari 2012, LJN: BV3104 Vz. Rb. Zutphen, 1 maart 2012, LJN: BW5058 Vz. Rb. Haarlem, 6 maart 2012, LJN: BV7715 Vz. Rb. Rotterdam, 26 maart 2012, LJN: BW5773 Vz. Rb. Amsterdam, 24 mei 2012, LJN: BX3388 Vz. Rb. Almelo, 4 juni 2012, LJN: BW7664 Vz. Rb. Haarlem, 14 juni 2012, LJN: BX0160 Vz. Rb. Maastricht, 19 juli 2012, LJN: BX2323 Vz. Rb. Den Haag, 19 juni 2012, LJN: BW9894 Vz. Rb. Zwolle, 27 juni 2012, LJN: BW9819 Vz. Rb. Den Haag, 17 juli 2012, LJN: BX2146 Vz. Rb. Utrecht, 1 augustus 2012, LJN: BX3372 Vz. Rb. Rotterdam, 2 augustus 2012, LJN: BX3795 Vz. Rb. Den Haag, 7 augustus 2012, LJN: BX6803 Vz. Rb. Alkmaar, 23 augustus 2012, LJN: BY1651 Vz. Rb. Den Haag, 12 september 2012, LJN: BX8643 Vz. Rb. Den Haag, 25 september 2012, LJN: BX9779 Vz. Rb. Groningen, 12 oktober 2012, LJN: BY3312 Vz. Rb. Dordrecht 18 oktober 2012, LJN: BY0431 Vz. Rb. Den Haag, 30 oktober 2012, LJN: BY4999 Vz. Rb. Dordrecht, 20 november 2012, LJN: BY3491 Vz. Rb. Den Haag, 6 december 2012, LJN: BY5674 Vz. Rb. Den Haag, 20 december 2012, LJN: BP2354
55
