De Kempenaer
Advocaten
Aan de Hoge Raad der Nederlanden Zaaknummer B35.363
Geeft eerbiedig
te kennen:
de besloten vennootschap IMEX DISTRIBUTION B.V., gevestigd te Westervoort, te dezer zake woonplaats kiezende te Arnhem aan de Trans 6, ten kantore van mr. H.A. Wiggers FB, advocaat en procureur, doet naar aanleiding van het door de Staatssecretaris van Financiën op 16 september 1999 ingediende motivering van het beroepschrift in cassatie ingediend tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem d.d. 4 mei 1999, middels dit vertoogschrift het navolgende zeggen. IMEX Distribution B.V. (hierna: belanghebbende) is van mening dat het hof het recht niet heeft geschonden, en of in acht te nemen vormen heeft verzuimd in acht te nemen. Het hof heeft belanghebbende terecht een teruggaaf van omzetbelasting verleend tot een bedrag van NLG 658.192,75. De uitspraak van het hof is voldoende gemotiveerd en op grond van de gestelde feiten en omstandigheden niet onbegrijpelijk. Belanghebbende voert daartoe de navolgende redenen aan. Vas~staande feiten. 1.
Belanghebbende was en is met Tupamaros Trading niet gelieerd. Belanghebbende had en heeft in TupamarosTrading geen enkele zeggenschap.
2.
Belanghebbende heeft met Tupamaros Trading overeenkomsten tot koop en levering van cpu's gesloten. Belanghebbende heeft de cpu's daadwerkelijk van Tupamaros Trading op het bedrijfsadres van belanghebbende geleverd gekregen. Het voor de leveringen noodzakelijke transport vond plaats voor rekening en risico van Tupamaros Trading.
>--
3.
Diverse malen heeft belanghebbende offertes tot levering van cpu's van Tupamaros Trading wegens een te hoge prijs geweigerd. Belanghebbende heeft van Tupamaros Trading cpu's gekocht voor normale gangbare marktprijzen. Deze cpu's heeft belanghebbende aan afnemers doorverkocht en de daarover verschuldigde omzetbelasting op aangifte
voldaan.
.
De Kempenaer
Advocaten
4.
Tupamaros Trading factureerde zelf aan belanghebbende conform de voorafgaande en door belanghebbende geaccordeerde offerte van Tupamaros Trading. Belanghebbende betaalde Tupamaros Trading nadat de cpu's bij haar waren gearriveerd. Belanghebbende factureerde zelf op haar eigen briefpapier aan haar afnemers. Niet is door de inspecteur gesteld dat afnemers van belanghebbende aftrek van omzetbelasting is geweigerd of dat, in geval van intracommunautaire transacties geen melding van die transacties hebben gedaan. De afnemers van belanghebbende hebben terzake de leveringen door belanghebbende aan hun fiscale verplichtingen voldaan, althans belanghebbende heeft van de inspecteur niet anderszins vernomen.
5.
De leveranciers van Tupamaros Trading waren bij belanghebbende niet bekend. Tupamaros Trading wist niet aan wie belanghebbende de afgenomen cpu's verkocht en leverde.
6.
Achteraf, ver nadat met Tupamaros Trading overeenkomsten waren gesloten en naar aanleiding daarvan cpu's aan belanghebbende waren geleverd, is belanghebbende gebleken dat Tupamaros Trading de omzetbelasting welke op grond van de aan belanghebbende uitgereikte facturen aan de fiscus zou moeten worden voldaan, niet aan de fiscus is betaald. Belanghebbende heeft direct daarna geen zaken meer met Tupamaros Trading meer gedaan. Belanghebbende heeft de gefactureerde bedragen, inclusief omzetbelasting aan Tupamaros Trading betaald. Conform de afspraak met de inspecteur, alleen per bank. Belanghebbende heeft door het door Tupamaros Trading niet voldoen van de verschuldigde omzetbelasting geen enkel voordeel genoten. Belanghebbende heeft niet meer omzetbelasting in aftrek gebracht dan zij aan Tupamaros Trading heeft voldaan. Ten gunste van wie deze omzetbelasting uiteindelijk is gekomen, is belanghebbende niet bekend. Uit het proces-verbaal nummer V 2/3, pagina 7 van de heer Kers, door de inspecteur bij brief van 29 september 1998 aan het hof gezonden, blijkt dat hij heeft verklaard dat de omzetbelasting relaties van de heer Oppatja is terechtgekomen. In ieder geval niet bij belanghebbende.
7.
Naar aanleiding van de verklaringen die de heren Kers en Oppatja (productie 22 bij het beroepschrift van belanghebbende) heeft de inspecteur de in geschil zijnde verzoeken om teruggaven omzetbelasting geweigerd. Op het moment dat de inspecteur meedeelde dat de omzetbelasting niet zou worden teruggegeven, was belanghebbende niet bekend waarom de omzetbelasting niet terug werd gegeven. Eerst ruim een maand daarna en voornamelijk naar aanleiding van een door belanghebbende gevoerd kort geding ten
De Kempenaer
Advocaten
overstaan van de civiele rechter, werd duidelijk dat de teruggaven omzetbelasting werden geweigerd louter op grond van voornoemde verklaring van de heren Kers en Oppatja. Het betreft de verklaringen door het hof in rov 4.1 genoemd. Verklaringen.
8.
Op grond van "deze verklaringen", hiervoor onder 7 genoemd, acht het hof, rov 4.2 eerste volzin, het aannemelijk en neemt de inspecteur terecht het standpunt in dat sprake is geweest van omvangrijke carrouselfraude. De vraag of deze carrouselfraude ook belanghebbende zou kunnen worden verweten, moet het hof, blijkens de tweede volzin, afzonderlijk beantwoorden. Na "deze verklaringen" zijn het hof door de FIOD nog meerdere afgenomen processen verbaal van Oppatja en Kers en, na een kostbaar eigen onderzoek door belanghebbende, feiten en omstandigheden overgelegd welke "deze verklaringen" absoluut ongeloofwaardig maken en de beoordeling door het hof genoemd in de tweede volzin van rov 4.2 in belangrijke mate bepalen. Uit de na "deze verklaringen" gebleken feiten en omstandigheden, onder andere meerdere (andere) processen verbaal van Kers en Oppatja, en het verhandelde ter terechtzitting kon en mocht het hof afleiden dat belanghebbende niet in schijn rechtshandelingen heeft verricht met het doel de fiscus omzetbelasting te ontfutselen. Het is om deze redenen onjuist om, zoals de Staatssecretaris doet, alleen van "deze verklaringen" uit te gaan om de vraag te beantwoorden of belanghebbende bewust in de door het hof veronderstelde carrouselfraude heeft deelgenomen.
Wat is carrouselfraude?
9.
In 1.4.1 van de uitspraak heeft het hof vastgesteld dat volgens de inspecteur sprake was van carrouselfraude "waarbij, op papier, de schijn wordt gewekt dat Tupamaros Trading cpu's afneemt van een (in het buitenland gevestigde) leverancier en deze cpu's doorverkoopt aan belanghebbende, maar waarbij in werkelijkheid belanghebbende de cpu's rechtstreeks van (buitenlandse) afnemers betrekt en waarbij de rol van Tupamaros T~ading beperkt blijft tot stroman." Deze definitie van carrouselfraude, of zoals de inspecteur daarvoor een vrijwel gelijkluidende definitie in 111, eerste gedachtestreepje, van zijn vertoogschrift heeft gegeven, was en is tussen belanghebbende en de inspecteur niet in geschil zodat het hof hierover geen uitspraak hoefde te doen. De vraag wat onder schijnhan-
De Kempenaer
Advocaten
delingen moet worden verstaan was tussen partijen niet in geschil. De beantwoording van de vragen wat carrouselfraude en schijnhandelingen zijn waren niet aan de orde, zodat hierover in cassatie ook niet hoeft te worden geoordeeld. De Staatssecretaris is in zoverre niet-ontvankelijk. In rov 4.3, tweede volzin geeft het hof duidelijk en gemotiveerd aan diverse aspecten en stellingen van de inspecteur te hebben onderzocht welke voor het bestaan van een schijnhandeling en daarmee carrouselfraude niet relevant zijn. Hiermee heeft het hof de uitspraak zeer uitvoerig, en wellicht ten overvloede, gemotiveerd. In ieder geval voldoende. 10.
Voor het bestaan van carrouselfraude is, zoals belanghebbende en de inspecteur hebben aangenomen, in ieder geval vereist dat sprake is van schijnhandelingen. Als geen sprake is van schijnhandelingen, is geen sprake van carrouselfraude. Voor het aannemen van schijnhandelingen is naar het oordeel van de Hoge Raad in ieder geval vereist dat beide partijen hebben geweten dat de tussen hen naar schijn gesloten overeenkomst in werkelijkheid niet zou gelden, onder andere Hoge Raad 6 maart 1991, rolnummer 25.009, rov 4.3.
11.
Carrouselfraude is gewoon fraude, meestal met belastingen doch ik ook mogelijk bijvoorbeeld met subsidies. Aan de overheid wordt ten onrechte geld ontfutseld. Kenmerkend voor carrouselfraude is dat het gaat om schijnhandelingen, waarvoor de Hoge Raad een heldere definitie heeft gegeven. Een nadere uitleg middels een rechterlijk oordeel omtrent de inhoud van het begrip carrouselfraude is daarom niet nodig.
12.
Uit onder andere de klachten 1, letters a en c leidt belanghebbende af dat de Staatssecretaris meent dat een begrip schijnhandeling voor de heffing van omzetbelasting zou bestaan dat afwijkt van het civiel-rechtelijke begrip schijnhandeling zoals door de Hoge Raad gedefinieerd. De Staatssecretaris spreekt immers van schijnhandelingen lIin ieder geval voor de heffing van omzetbelastingII. Deze mening van de Staatssecretaris vindt geen steun in het recht. Er bestaan maar één begrip schijnhandeling. De Hoge Raad heeft voor het begrip schijnhandeling een duidelijke definitie gegeven.
De
Kempenaer
Waarom
13.
Advocaten
is in casu geen sprake van een schijnhandeling.
Op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden is geen sprake van schijnhandelingen, onder andere omdat:
belanghebbende voor eigen rekening en risico handelde; belanghebbende de leveranciers van Tupamaros Trading niet kende; Tupamaros Trading de afnemers van belanghebbende niet kende. Belanghebbende heeft aan diverse afnemers tegen marktprijzen verkocht en geleverd; belanghebbende de door Tupamaros Trading gefactureerde bedragen, inclusief omzetbelasting per bank aan Tupamaros Trading heeft betaald; de cpu's door en voor rekening en risico van Tupamaros Trading daadwerkelijk bij belanghebbende zijn afgeleverd en belanghebbende de cpu's voor eigen rekening en risico heeft geleverd aan haar afnemers; belanghebbende heeft het bezit van de door Tupamaros Trading geleverde cpu's verkregen; Tupamaros Trading was een reeds sinds maart 1997 bestaande onderneming die, zo is onder andere uit verklaringen gebleken, regelmatig voor eigen rekening en risico met diverse activiteiten aan het eco-
nomisch verkeer deelnam
.
Sprake is daarom van reële goederentransacties en niet van schijnhandelingen. Geen sprake is van rechtstreekse leveringen van de leveranciers van Tupamaros Trading aan de afnemers van belanghebbende. Van een in schijn ingeschakelde tussenpersoon is geen sprake. Ook daarom is geen sprake van carrouselfraude. Van een "carrouselketen" is helemaal niets gebleken. 14.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schijnhandelingen of van carrouselfraude is het volgende niet relevant. Gezien het grote gewicht dat de inspecteur aan de prijsvorming van de cpu's heeft toegekend, merkt belanghebbende het volgende op. De prijzen welke belanghebbende aan Tupamaros Trading betaalde, waren gangbare marktprijzen. De inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende aan Tupamaros Trading-betaalde prijzen ver onder de marktprijzen lagen, doch belanghebbende heeft aan het hof gegevens overgelegd (Pleitaantekeningen zitting 29 oktober 1998) waaruit blijkt dat de prijzen aan Tupamaros Trading betaald niet ver onder de marktprijzen lagen. Belanghebbende heeft het standpunt van de inspecteur
De Kempenaer
Advocaten
gemotiveerd inspecteur beneden de meer
fraude
weerlegd. dat wanneer door IntelI
Het hof heeft cpu's worden vastgestelde
de stelling van de in- of verkocht prijs, dit zonder
betekent, niet bevestigd. Dit is niet meer en
niet minder dan de prijs van IntelI. Anderen kunnen goedkoper zijn. Overigens heeft de directeur van IntelI Benelux het standpunt van belanghebbende bevestigd. Deze schriftelijke verklaring is echter na de sluiting van de mondelinge behandeling bij het hof binnengekomen zodat deze niet tot de gedingstukken behoort. De prijzen worden vastgesteld zoals in een normale markt gebruikelijk: door vraag en aanbod. De inspecteur is absoluut onkundig gebleken omtrent de prijsvorming van cpu's. Op basis van zijn onjuiste veronderstellingen heeft de inspecteur echter wel draconische maatregelen genomen. Onder andere door aan belanghebbende en haar zuster ICC naheffingsaanslagen omzetbelasting op te leggen tot bedragen van f 966.311,00 en f 175.787,00, zonder boete.
Overigens, wanneer goederen onder een adviesprijs worden aangeboden, betekent dit niet, zoals de inspecteur meent, dat sprake is van fraude. Stunten vanwege commerciële afwegingen met prijzen betekent dan bijvoorbeeld per definitie fraude. Een volstrekt onhoudbaar standpunt dat in strijd is met de werkelijkheid. Belanghebbende kan zich niet aan de indruk onttrekken dat niet ter zake doende argumenten worden gebruikt om fraude te bestrijden. Belanghebbende wenst hier niet het slachtoffer van te worden. 15.
Naar de mening van belanghebbende is simpel sprake van fraude door Tupamaros Trading waarvan belanghebbende niets wist of kon weten. Overigens is het uiterst merkwaardig te moeten vaststellen dat Tupamaros Trading nog geruime tijd nadat de onderhavige situatie zich voordeed, maart 1998, nog normaal heeft kunnen door functioneren. In ieder geval de bij Tupamaros Trading betrokken personen, de heren Kers en Oppatja. Als de Staatssecretaris fraude wil bestrijden, dient hij ervoor zorg te dragen dat dergelijke lieden niet transacties kunnen verrichten waarmee fiscale belangen zijn gemoeid. De Staatssecretaris neemt dit risico. Dit risico dient echter niet te worden afgewenteld op belastingplichtigen zoals belanghebbende.
16.
Het feit dat de dozen niet geopend mochten worden, had betrekking op te verstrekken garantie op de deugdelijkheid aan de afnemers van belanghebbende. In de cpu handel, waaraan ook bedrijven als Compaq deelnemen, is de een gebruikelijke handelwijze. Voor het bestaan van
De Kempenaer
Advocaten
schijnhandelingen is dit aspect niet relevant. Als sprake zou zijn geweest van carrouselfraude waarin belanghebbende bewust zou hebben meegewerkt, dan zouden ook de afnemers van belanghebbende teruggaven van omzetbelasting moeten zijn geweigerd. Hiervan is niets gebleken. Immers, die afnemers kochten van belanghebbenden op dezelfde voorwaarden als die op grond waarvan belanghebbende van Tupamaros Trading kocht. De voorwaarden zoals door de Staatssecretaris in punt 3 pagina 5 van het beroepschrift in cassatie genoemd. Voor wat betreft de heffing van omzetbelasting is verstoring van de concurrentiepositie, afgezien van het van toepassing zijn van bepaalde vrijstellingen zoals bijvoorbeeld genoemd in artikel 11 van de Wet OB, niet relevant. Het feit dat naar de mening van de Staatssecretaris, pagina 7 punt 2 van het vertoogschrift, de carrouselfraude de concurrentiepositie ten opzichte van bonafide ondernemers aantast, is niet relevant voor de vaststelling of sprake is van carrouselfraude dan wel een schijnhandeling. 17.
Het kan de Staatssecretaris worden toegegeven dat de bestrijding van carrouselfraude gecompliceerd is. Echter, het is belanghebbende niet aan te rekenen dat de Nederlandse wetgeving wat dat betreft kennelijk naar de ervaringen van de inspecteur en de Staatssecretaris niet toereikend is. Dit terwijl de Staatssecretaris in zijn brief van 11 december 1997 genoemd onder punt 17 hiervoor genoemd, toch duidelijk van mening was dat de huidige wettelijke regels wel voldoende bescherming zouden bie-
den. 18.
Dat de door belanghebbende met Tupamaros Trading gesloten overeenkomst wel degelijk reële economische betekenis hadden, blijkt eens te meer uit het feit dat belanghebbende deze goederen vervolgens weer, met een normale en in de branche gebruikelijke winst, heeft kunnen doorverkopen aan bonafide ondernemers. Immers, deze afnemers van belanghebbende zijn op geen enkele wijze door de inspecteur lastig gevallen. Belanghebbende heeft de fiscus in het geheel geen voorbelasting willen ontfutselen. Zeker niet in samenwerking met Tupamaros Trading. Dit heeft het hof vastgesteld. Dit oordeel heeft het hof ook naar de mening van belanghebbende voldoende gemotiveerd. Betaling door belanghebbende van-een bedrag van ongeveer F. 10.000.000,00 aan Tupamaros Trading kan bezwaarlijk als zijnde niet van economische betekenis worden geduid.
De Kempenaer
Advocaten
19.
Als geen sprake is van carrouselfraude, kan, zoals in casu, sprake zijn van een andere soort fraude. Van enigerlei vorm van fraude door belanghebbende (mede)gepleegd is niets gebleken. Sterker nog. Belanghebbende, althans haar directeur en de heer Smit zijn in de zaak Tupamaros Trading door de FIOD als verdachte aangemerkt en verhoord. De Officier van Justitie heeft echter besloten beiden niet als verdachte aan te merken.
20.
Het feit dat belanghebbende mogelijk bekend wat of bekend had kunnen zijn, waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld, dat Tupamaros Trading niet aan haar fiscale verplichtingen zou voldoen hoeft niet altijd te beteken dat sprake is van carrouselfraude. Dit feit sluit niet uit dat sprake is van handelingen die bedoeld zijn in werkelijkheid te bestaan. Ook bij voornoemde veronderstelde wetenschap is vereist dat sprake is van schijnhandelingen. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schijnhandelingen is het feit dat de leverancier mogelijk niet aan zijn fiscale verplichtingen voldoet, niet relevant. De tweede volzin van rov 4.3 wordt door de Staatssecretaris daarom volkomen verkeerd uitgelegd. In rov 4.3 geeft het hof aan waarom geen sprake is van schijnhandelingen. Noch ten aanzien van Tupamaros Trading, noch ten aanzien van belanghebbende is vastgesteld dat zij de tussen hen gesloten overeenkomsten in werkelijkheid niet wilden laten gelden, laat staan, zoals door de Hoge Raad voor het bestaan van schijnhandelingen wordt geêist, ten aanzien van beiden.
21.
Onjuist is daarom het standpunt van de Staatssecretaris dat "zonodig veronderstellend" zou moeten worden aangenomen dat belanghebbende wist of behoorde te weten dat Tupamaros Trading niet aan haar fiscale verplichtingen zou voldoen. Het hof heeft hieromtrent niets vastgesteld. In de tweede volzin van rov 4.3 overweegt het hof dat "mogelijk" hiervan sprake zou kunnen zijn. Omdat voor de beantwoording van de voorgelegde rechtsvraag deze mogelijkheid niet relevant was, heeft het hof deze mogelijkheid niet verder onderzocht en daarom ook geen oordeel
hieromtrent gegeven. Ook
niet veronderstellenderwijs,
zodat dit ook niet in cassatie
kan worden
aangenomen.
Bovendien is uit alle feiten en omstandigheden overduidelijk dat belanghebbende' juist niet bekend was of kon zijn dat Tupamaros Trading.niet'aan haar fiscale verplichtingen zou voldoen. Als het hof deze vraag zou hebben onderzocht, zou het hof dit zonder meer hebben bevestigd. Veronderstellenderwijs zou eerder het tegenovergestelde als door de Staatssecretaris veronderstelde aanname moeten worden aangenomen.
De Kempenaer
Advocaten
In rov 4.3 geeft het hof uitvoering en gemotiveerd weer waarom geen sprake is van schijnhandelingen en daarmee dat geen sprake is van carrouselfraude. 22.
Belanghebbende is met de Staatssecretaris van mening dat fraude bestreden moet worden. Bij die bestrijding dient echter wel de noodzakelijk geachte zorgvuldigheid in acht te worden genomen. Eerst nadat de inspecteur de naheffingsaanslagen had opgelegd en, nadat belanghebbende bezwaar tegen de naheffingsaanslagen had opgelegd, diende een kort geding belanghebbende om de vereiste informatie van de inspecteur te verkrijgen. Immers, de inspecteur had aangekondigd alle wettelijk hem toegelaten termijnen te zullen gebruiken alvorens uitspraak op het bezwaarschrift te doen. Louter de als producties 22 bij het beroepschrift van belanghebbende bijgevoegde processenverbaal van verklaringen van Oppatja en Kers waren de basis voor de weigering tot teruggave omzetbelasting door de inspecteur. Daarna, ruim een half jaar later, is het onderzoek door de FIOD afgerond en heeft de Officier van Justitie zijn standpunt ingenomen. Alleen Oppatja en Kers zijn uiteindelijk als verdachte aangemerkt. Door een omvangrijke hoeveelheid informatie door belanghebbende aan de FIOD ter beschikking gesteld, mede verkregen doordat belanghebbende zelf een recherchebureau in de arm had genomen, en nadat de heren Kers en Oppatja met die gegevens werden geconfronteerd, hebben de heren Kers en Oppatja andere verklaringen afgelegd. Toen bleek dat de heren Oppatja en Kers, zeker de heer Oppatja, om de woorden van de inspecteur te citeren, niet zulke "onnozele" figuren waren (rov 3.1. hof).
Belastingdienst.
23.
Met de staatssecretaris is belanghebbende van mening dat op de inspecteur ter bewijs van een vermeende carrouselfraude een zware bewijslast rust. Terecht. Het feit dat ee~ belastingplichtige verweten wordt deel te nemen aan een carrouselfraude is een zeer zwaar feit. Het is ook de inspecteur die de feiten en omstandigheden moet stellen en aannemelijk maken op grond waarvan een carrouselfraude zou moeten worden bewezen geacht. Vanuit dit wettelijk kader bezien is het voor belanghebbende onbegrijpelijk' dat de Staatssecretaris in feite van het hof verlangt de inspecteur inzake deze stelplicht en bewijslast "ter wille" te zijn (pagina 7 punt 3, een na laatste regel) en in feite hulp vraagt. Een rechter geeft een objectief en onafhankelijk oordeel en daarom pas het zeker niet de Staatssecretaris een rechter te verlangen hem ter wille te zijn. Op grond van de Grondwet 'geeft een rechter een objectief en onafhankelijk oordeel.
De Kempenaer
Advocaten
De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat de Staatssecretaris vindt dat hij te weinig wettelijke middelen heeft ter bestrijding van carrouselfraude, dit is een probleem dat de Wetgever en niet de rechter moet oplossen. Overleg
24.
Vanaf december 1996 bestaat met de inspecteur een zeer intensief overleg. In punt 10 van het beroepschrift heeft belanghebbende dit aspect nader toegelicht. Door belanghebbende, haar zuster ICC en de betrokkenen de heer en mevrouw Smit is veelvuldig bij de inspecteur melding gedaan van aanbiedingen van goederen voor een prijs die als te laag konden worden aangemerkt, waarna de inspecteur door inschakeling van de FIOD malafide praktijken heeft kunnen aanpakken. Omtrent de verhoudingen tussen de diverse (rechts)personen heeft het hof in 1.1.1 tot en met 1.1.3 het een en ander vastgesteld. Tot en met maart 1998 heeft deze praktijk bestaan. De inspecteur wist alles van belanghebbende.
Betekenis
25.
inspecteur.
omzetbelastingnummer.
Als een ondernemer een omzetbelasting-nummer heeft toegekend gekregen en bij de Kamer van Koophandel als ondernemer 'bekend is, kan met een dergelijke ondernemer in beginsel een transactie worden aangegaan op grond waarvan omzetbelasting verschuldigd is. Juist vanwege het intensieve overleg met de fiscus en de met de inspecteur gevoerde gesprekken, was belanghebbende zeer zorgvuldig geworden. In combinatie met de mening van de Staatssecretaris in zijn brief van 11 december 1997, nr. VB 97/2770, gepubliceerd in VN 1998/233, kon en mocht belanghebbende erop vertrouwen dat zij het maximale heeft gedaan om te voorkomen te worden geconfronteerd met problemen met de inspecteur. De Staatssecretaris meent dat bonafide bedrijven zoals belanghebbende door de huidige regels inzake de aftrek van omzetbelasting voldoende bescherming genieten tegen carrouselfraude. De praktijk heeft inmiddels geleerd dat in de jacht op carrouselfraude door de inspecteur zeer snel en op basis van zeer summiere onderzoeken radicaal wordt ingegrepen en de huidige regelgeving geen enkele bescherming biedt. De Staatssecretaris en de inspecteur proberen than~ via civiel-rechtelijke bepalingen (schijnhandelingen) hun gram te halen. Het vertrouwen in de belastingdienst wordt hiermee grote schade toegebracht, in ieder geval bij belanghebbende en heel veel van haar concurrenten. Door het intensieve contact met de inspecteur en de brief met de Staatssecretaris mocht belanghebbende vertrouwen op de juistheid van
De Kempenaer
Advocaten
zijn aanpak. Het controleren van omzetbelasting-nummers was onderdeel van die aanpak. De inspecteur heeft belanghebbende meerdere male meegedeeld dat zij niet meer kon doen. Belanghebbende is niet te kwader trouw gebleken. 26.
Belanghebbende is van mening dat als een ondernemer fiscaal niet betrouwbaar is, de inspecteur het omzetbelastingnummer (BTW-nummer) moet intrekken. Door het verstrekken van een omzetbelastingnummer geeft de fiscus in feite ondernemers de mogelijkheid transacties te doen op grond waarvan omzetbelasting verschuldigd is en omzetbelasting teruggevraagd kan worden. Afgezien van een situatie dat sprake is van fraude waaraan zowel leverancier als afnemer bewust deelnemen, dienen belastingplichtigen er naar de mening van belanghebbende ervan te mogen uitgaan dat, als een ondernemer een omzetbelastingnummer heeft, dit betrouwbaar is. Mocht achteraf blijken dat dit ten onrechte was, dan is dit een risico wat voortvloeit uit de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en het op grond daarvan gebaseerde stelsel van heffing van omzetbelasting. Dit risico mag vervolgens niet bij belastingplichtigen zoals in casu belanghebbende te worden gelegd. Wanneer de wetgever meent dat het huidige systeem wat dit betreft niet goed functioneert, dan is het geëigende middel een wetswijziging. Als de wetgever dit nalaat, bijvoorbeeld door verlegging van de heffing van omzetbelasting conform artikel 12 wet OB, zijn de gevolgen daarvan voor risico van de wetgever. Belastingplichtigen hebben recht op rechtszekerheid, hetgeen de wetgever hen thans, ook naar de mening van de Staatssecretaris, niet biedt.
27.
Op grond van het Safe-arrest van het Hof van Justitie van 8 februari 1990, BNB 1990/271, verwijst het begrip levering van een goed - de overdracht van de macht om als
eigenaar over de zaak te beschikken
-
niet naar de
eigendomsoverdracht in de door het nationale recht voorziene terminologie, maar elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak, die de andere partij in staat stelt daarover daadwerkelijk te beschikken als ware zij eigenaar van die zaak. De nationale civielrechtelijke eigendomsinterpretaties zijn hierbij niet relevant. De conclusie moet dan ook zijn dat de macht om als eigenaar over een zaak te beschikken oo~ kan zijn overgedragen indien geen overdracht van de juridische eigendom, dus ook het bezit, van die zaak plaatsvindt. Ook dan is, conform de Zesde Richtlijn, sprake van een levering in de zin van artikel 3 lid 1 letter e Wet OB. Het is aan de nationale rechter te beslissen of .die concrete situatie zich voordoet. In casu is juridisch door Tupamaros Tra-
De Kempenaer
Advocaten
ding aan belanghebbende geleverd. Sprake is daarom van een levering in de zin van artikel 3 lid 1 letter a Wet OB door Tupamaros Trading aan belanghebbende. Het feitelijk te beschikking stellen van een goed aan de wederpartij betekent normaal gesproken dat sprake is van een overdracht van de feitelijke macht om over de zaak te beschikken. Bepalend is of de verkrijger in staat is om over een zaak te beschikken als ware hij eigenaar.
Op grond van het voorgaande meent belanghebbende dat geen andere conclusie mogelijk is dan dat in casu sprake is van een economische eigendomsoverdracht in de zin van artikel 3, eerste lid letter e, van de Wet OB 1968. In het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 juli 1990, nr. 24942, is overwogen dat de omschrijving "levering van een goed" in de zin van artikel 5 zesde richtlijn, mede het oog heeft op andere vormen van overdracht of overgang van een onroerende zaak dan de overdracht van de economische eigendom daarvan. Een heel ruim begrip eigendomsovergang derhalve, welk begrip ook aangenomen wordt te gelden voor roerende zaken. Voor een wat uitvoeriger uiteenzetting omtrent het voorgaande zie voorts mrs. D.G. van Vliet, D.B. Bijl en J.W. van der Zanden in Europese BTW en Nederlandse Omzetbelasting, tweede herziene druk, 1994, pagina 46 en 47. 28.
Van een ongeoorloofde oorzaak is niets gebleken, in ieder geval niet veroorzaakt door belanghebbende. Geen sprake is van een nietige titel. Overigens voor een levering in de zin van artikel 5 Zesde Richtlijn en artikel 3 lid 1 letter e Wet OB is geen geldige titel vereist. Als maar sprake is van overdracht van een goed om daar als eigenaar over te beschikken.
Conclusie: Belanghebbende verzoekt de Hoge Raad te bepalen dat de klachten van de Staatssecretaris niet tot cassatie kunnen leiden dan wel de uitspraak van het hof te bevestigen met veroorde-. ling van de Staatssecretaris in de proceskosten in beide "-instanties en overigens met zodanig verdere beslissing als de Hoge Raad zal vernemen te behoren.
~
