01

LJN: BP8083, Gerechtshof 's-Gravenhage , 105.001.179/01 Datum uitspraak: 17-03-2011 Datum publicatie: 17-03-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: PI; vordering betaling planten/ in reconventie schadevergoeding gevorderd o.g.v toerekenbare tekortkoming wegens levering besmette planten; bewijswaardering; vermoeden aangenomen dat planten ten tijde van de levering besmet waren; toegelaten tot tegenbewijs. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer: 105.001.179/01 Rolnummer (oud): 03/1250 Rolnummer rechtbank: 00/1486 arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 16 november 2010 inzake WESTLANDSE PLANTENKWEKERIJ B.V., gevestigd te Made, appellante, incidenteel geïntimeerde, hierna te noemen: WPK, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag, tegen de vennootschap naar vreemd recht ORTO SERRE S.R.L., gevestigd te Melfi (Valchiera), Italië, geïntimeerde, incidenteel appellante, hierna te noemen: Orto Serre, advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag. Het verdere geding Verwezen wordt naar de door het hof gewezen tussenarresten van 2 november 2006 en 30 juni 2009. Ingevolge het laatste tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Na de getuigenverhoren hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen, waarbij WPK nog

producties heeft overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep 1. WPK heeft op 4 oktober 1999 ongeveer 27.000 (cherry)tomatenplanten van het ras Naomi aan Orto Serre (in Italië) geleverd. De tomatenplanten zijn opgekweekt door WPK. De daarvoor benodigde zaden zijn aan WPK geleverd door Hazera te Israël. In conventie heeft WPK betaling gevorderd van een bedrag van fl.4.250,70, zijnde het restant van haar factuur ter zake van voormelde levering ten bedrage van fl.22.250,70, met rente en kosten. In reconventie heeft Orto Serre gevorderd: 1. schadevergoeding wegens te late levering; 2. schadevergoeding wegens non-conforme levering bestaande uit a. levering van met een virus besmette planten; b. levering van te lange planten; 3. terugbetaling van het reeds door haar betaalde bedrag; 4. een verklaring voor recht dat WPK geen beroep toekomt op de tussen partijen gemaakte afspraak dat Orto Serre geen vordering zal instellen wegens te late levering, althans vernietiging van deze afspraak. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het in conventie gevorderde afgewezen en in reconventie de hiervoor onder 2, sub a, en 3 vermelde vorderingen toegewezen als in het dictum omschreven en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2. In het tussenarrest van 2 november 2006 heeft het hof beslist dat de rechtbank de hiervoor onder 1, sub 4, vermelde verklaring voor recht en de onder 1, sub 1, vermelde vordering tot schadevergoeding wegens te late levering terecht heeft afgewezen en dat incidentele grief I faalt en principale grief III geen behandeling behoeft. Voorts heeft het hof in dat tussenarrest beslist dat principale grief I niet tot vernietiging kan leiden. In het tussenarrest van 30 juni 2009 heeft het hof beslist dat principale grief IV, gericht tegen de verwerping van het verweer van WPK dat Orto Serre in strijd met artikel 38 en 39 van het Weens koopverdrag (CISG) niet tijdig de plantjes heeft laten keuren en niet tijdig heeft geklaagd, faalt. 3. Incidentele grief II richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot schadevergoeding wegens te lange planten en de daarvoor gegeven motivering. De rechtbank heeft de stelling van Orto Serre dat de plantjes bij levering te lang waren als niet onderbouwd gepasseerd en overwogen dat onduidelijk is gebleven in hoeverre aan die tekortkoming zelfstandige betekenis toekomt. In eerste aanleg heeft Orto Serre niet gesteld schade te hebben geleden doordat de planten te lang waren. Zij stelde dat daardoor het planten werd bemoeilijkt en dat de schade ten gevolge van niet-conforme levering (uitsluitend) een gevolg was van de virusbesmetting. In hoger beroep, in de toelichting op haar grief, stelt zij dat bij een te lange

plant de afstand tussen de eerste twee zijtakken te lang is en dat daardoor één tros minder kan worden geproduceerd, maar dat de plant na overplanting wel op gebruikelijke wijze kan doorgroeien. Zij stelt schade door een eenmalige minderopbrengst van ongeveer 1 kg per plant te hebben geleden. Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft WPK betwist dat Orto Serre door te lange planten (als daarvan al sprake zou zijn) schade heeft geleden, omdat er in het bedrijf van Orto Serre voldoende ruimte en een geringe plantdichtheid was. Nu Orto Serre hier in het vervolg van de procedure niet meer op is teruggekomen en in eerste aanleg ook geen schade ten gevolge van te lange planten vorderde, gaat het hof uit van de juistheid van voormelde stellingen van WPK. Dat brengt mee dat incidentele grief II niet tot vernietiging kan leiden. Daarmee is de behandeling van het incidenteel hoger beroep afgedaan. 4. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 10 van het bestreden vonnis geoordeeld dat vast staat dat de plantjes reeds met het virus besmet waren toen zij door WPK werden geleverd. Daartoe heeft zij overwogen dat uit de (rapporten van de) onderzoeken van C.D.F. Srl. en de Plantenziektenkundige dienst van 23 november respectievelijk 14 december 1999 blijkt dat in elk geval een deel van de planten (op het moment van het onderzoek, begrijpt het hof) was besmet met het ToMV-, Tobamo- of tomatenmozaïekvirus (hierna: het tomatenmozaïekvirus), dat ervan uit is te gaan dat geen deugdelijke zaadontsmetting heeft plaatsgevonden en dat vaststaat het achterwege laten van een deugdelijke ontsmetting van de zaden de oorzaak is van de ziekte. 5. Principale grief V richt zich tegen rechtsoverwegingen 9 tot en met 11. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat de grief zich niet richt tegen hetgeen is beslist in rechtsoverweging 11 (ten gunste van WPK) en evenmin tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de rapporten van de C.D.F. Srl. en de plantenziektenkundige dienst blijkt dat een deel van de planten op het moment van de onderzoeken in november en december 1999 geïnfecteerd was met het tomatenmozaïekvirus. De grief richt zich wel tegen het oordeel dat ervan uit is te gaan dat geen deugdelijke zaadontsmetting heeft plaatsgevonden en het oordeel dat vast staat dat het achterwege laten van een deugdelijke zaadontsmetting de oorzaak is van de ziekte. In dat verband heeft WPK - voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep - gesteld dat de zaden wel deugdelijk door haar zijn ontsmet en dat zij bij uitvoer van de planten in oktober 1999 wel heeft voldaan aan de Europese en Nederlandse fytosanitaire regelgeving. 6. In het tussenarrest van 30 juni 2009 heeft het hof WPK toegelaten door middel van getuigen (nader) bewijs bij te brengen van haar stellingen a. dat zij de - uit Israel afkomstige - zaden in Nederland (deugdelijk) heeft gedesinfecteerd en b. dat zij bij uitvoer van de planten in oktober 1999 heeft voldaan aan de Europese en Nederlandse fytosanitaire regelgeving. 7. WPK heeft [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen doen horen. Orto Serre heeft afgezien van contra-enquête. Voorafgaand aan de enquête heeft mr. Duijsens bij brief van 11 september 2009 (ook al bij de akte van 29 maart 2007 en wederom bij de memorie na enquête overgelegde) kopieën van de volgende stukken aan de raadsheer-commissaris doen toekomen, aan welke stukken tijdens

het getuigenverhoor herhaaldelijk is gerefereerd. - een Zaailijst tomaat gedateerd 3 september 1999; - een Zaaiverzamellijst gedateerd d.d. 3 september 1999; - een Formulier intern ontsmetten; - een Afleverbon gedateerd 4th October, 1999. 8. Ad a. De opdracht te bewijzen dat WPK de zaden (deugdelijk) heeft ontsmet. [getuige 1], in 1999 in dienst bij WPK als orderplanner, heeft verklaard dat de desbetreffende zaden alleen besteld konden worden bij Hazera in Israël, dat hij weet dat tomatenzaden afkomstig van buiten Europa door WPK altijd werden ontsmet, dat dit altijd werd gedaan door zaaimeester [getuige 2] (kennelijk is daarmee getuige [getuige 2] bedoeld) en dat van de ontsmetting formulieren worden opgemaakt. Verder heeft hij verklaard dat hij de op de Zaailijst tomaat (waarop de woorden “Naomi” en “13500 potten x 2” zijn vermeld) voorkomende aantekening “Zaad intern ontsmetten!!” op 3 september 1999 op de zaailijst heeft gezet voor de zekerheid, als geheugensteun voor de zaaimeester, en dat de (overige) gegevens op die Zaailijst door hem zijn ingevuld ten tijde van de binnenkomst van de order. Voorts heeft hij verklaard dat zaaiverzamellijsten worden opgemaakt, waarop is vermeld wat er op een bepaalde dag is gezaaid, dat hij uit de Zaai- verzamellijst (waarop de datum “09-031999” en de woorden “Naomi”, “haz”, “Intern Ontsmetten” “27000” en “Orto Serre SRL” voorkomen) afleidt dat op 3 september 1999 kennelijk slechts de onderhavige partij is gezaaid, dat de afkorting “haz” Hazera betekent en dat de lijst door [getuige 2] is ondertekend, hetgeen zijns inziens betekent dat is uitgevoerd wat op de lijst is vermeld. Tenslotte verklaart hij dat op het Formulier intern ontsmetten is aangetekend dat op 3 september een partij is ontsmet. Getuige Frank [getuige 2], die nog steeds in dienst is bij WPK, heeft verklaard dat hij het zaaien verzorgt, dat in 1999 zaden afkomstig van landen buiten de EEG ontsmet werden, dat hij zich nog heel goed en echt herinnert dat hij deze partij tomatenzaad heeft ontsmet en gezaaid, dat de partij pas laat, na de koffiepauze, binnenkwam, dat hij met het zaaien pas omstreeks 17.00 uur kon beginnen en omstreeks 22.00 uur klaar was, dat hij denkt dat [getuige 1] de op de als productie 21 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis overgelegde fax (aan Orto Serre) voorkomende aantekening “the seeds have been sown out this afternoon”, heeft geschreven, omdat hij, [getuige 2], de zaden inmiddels had ontvangen en die middag zou gaan beginnen met het zaaien. Verder heeft hij verklaard dat het zaaien van deze partij een hele klus was, dat er weinig tijd was voor het droogproces, waardoor veel zaadjes aan elkaar kleefden en hij met een pincet veel meer zaadjes dan normaal het geval is van elkaar moest scheiden en dat dit volgens hem niet van invloed is geweest op de kwaliteit. Voorts heeft hij verklaard dat hij niet alleen deze partij heeft gezaaid, maar ook andere partijen, dat hij denkt dat er van die dag nog een andere Zaaiverzamellijst bestaat, waarop die andere partijen staan vermeld en dat deze lijst apart is opgemaakt omdat het zaad pas zo laat binnen kwam. Tenslotte heeft hij verklaard dat hij de Zaailijst tomaat heeft gekregen van Henk [getuige 1], dat de opmerking “zaad intern ontsmetten” in 9 van de 10 gevallen op de lijst stond in geval van tomatenrassen die niet afkomstig waren van bedrijven in Nederland, dat hij het handschrift van Henk [getuige 1] herkent, dat de Zaai verzamellijst, een lijst is die hij opmaakt vóór het zaaien en ondertekent nadat gezaaid is en dat hij het Formulier intern

ontsmetten heeft getekend. [getuige 4], in 1999 en thans directeur en aandeelhouder van WPK, verklaart dat hij niet uit eigen wetenschap kan verklaren of deze specifieke partij is ontsmet, maar dit wel kan afleiden uit de interne documentatie betreffende de ontsmetting: de Zaailijst tomaat, de Zaaiverzamellijst en het Formulier intern ontsmetten. Het hof is op grond van voormelde verklaringen, in combinatie met de kopieën van de Zaailijst tomaat, de Zaaiverzamellijst en het Formulier intern ontsmetten, van oordeel dat WPK er in geslaagd is te bewijzen dat de onderhavige partij zaad voor het zaaien op 3 september 1999 is ontsmet volgens de daarvoor gelden regels. Alle voormelde getuigen verklaren dat deze stukken betrekking hebben op de onderhavige partij - hetgeen ook uit de twee eerstgenoemde stukken blijkt - en dat daaruit valt af te leiden dat deze partij is ontsmet. In combinatie met de verklaring van getuige [getuige 2], dat hij zich echt herinnert dat hij de onderhavige partij op 3 september 1999 heeft ontsmet, acht het hof dit voldoende overtuigend bewijs. Hieraan kan niet (voldoende) afdoen - dat de voormelde stukken pas in een laat stadium in deze procedure zijn overgelegd; - dat getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verschillend verklaren over het aantal gezaaide partijen op 3 september 1999, nu [getuige 2] een niet onaannemelijke verklaring geeft voor het feit dat andere gezaaide partijen niet op de overgelegde Zaaiverzamellijst staan vermeld en bovendien het aantal gezaaide partijen niet relevant is voor de onderhavige bewijswaardering; - dat [getuige 2] heeft getekend bij “Drogen/controle op voldoende droog” op het Formulier intern ontsmetten, terwijl hij verklaart dat hij veel zaadjes van elkaar moest scheiden omdat er weinig tijd was voor het droogproces. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de zaadjes bij het zaaien niet voldoende droog waren. Veeleer ligt voor de hand dat het droogproces door het scheiden wordt bevorderd; - dat [getuige 1] op 3 september 1999, volgens Orto Serre om 13.11 uur, aan [medewerkster] van Orto Serre per fax heeft bericht “the seeds have been sown out this afternoon”, terwijl [getuige 2] heeft verklaard dat hij pas omstreeks 17.00 uur kon beginnen met zaaien. Gelet op de omstandigheid dat het voor partijen van groot belang was dat op 3 september 1999 zou worden gezaaid om de overeengekomen datum van levering te kunnen halen en [getuige 2] ook daadwerkelijk die middag bezig was met (de voorbereiding voor) het zaaien, is goed voorstelbaar dat [getuige 1] ter geruststelling van Orto Serre heeft medegedeeld dat die middag al was gezaaid, terwijl in werkelijkheid pas met het zaaien in de namiddag een begin was of zou worden gemaakt. Aan de stelling van Orto Serre dat niet deugdelijk is ontsmet omdat het een haastklus was en [getuige 2] verklaart dat hij veel zaadjes met een pincet uit elkaar moest halen, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Dat geklonte zaden zijn gezaaid wordt niet onderbouwd. Uit de verklaring van [getuige 2] blijkt juist dat hij aan elkaar gekleefde zaadjes uit elkaar heeft gehaald. Dat het gebruik van een pincet een risico op besmetting meebrengt blijkt nergens uit. Aangenomen moet worden dat ook in andere gevallen zaadjes met een pincet worden gescheiden, nu [getuige 2] verklaart dat hij meer zaadjes dan normaal het geval is moest scheiden. Bovendien verklaart [getuige 2] tevens dat het scheiden niet van invloed is geweest op de kwaliteit.

9. Ad b. De opdracht te bewijzen dat WPK bij uitvoer van de planten in oktober 1999 heeft voldaan aan de Europese en Nederlandse fytosanitaire regelgeving Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] (werkzaam bij Naktuinbouw) en [getuige 4] valt af te leiden dat WPK de bevoegdheid had de door haar te leveren planten zelf te keuren en een plantenpaspoort op te maken, onder controle van Nak en dat de kopieAfleverbon d.d. 4 oktober 1999 overeenkomt met het door NAK goedgekeurde leveranciersdocument en plantenpaspoort dat bij uitvoer binnen Europa dient te worden opgemaakt. Getuigen Bruin en [getuige 4] verklaren dat WPK daarmee heeft voldaan aan de fytosanitaire regelgeving. Orto Serre erkent dat WPK haar eigen plantenpaspoorten mocht opmaken en betwist niet dat een afleverbon als de Afleverbon d.d. 4 oktober 1999 aan de eisen voldoet. Zij betwist echter dat de door WPK overgelegde kopie-Afleverbon echt is en dat deze bon bij de zending was gevoegd. Zij voert daartoe aan dat de bon gedateerd is 4 oktober 1999, terwijl de planten op 4 oktober 1999 zijn afgeleverd bij Orto Serre in Italië, maar al enkele dagen daarvoor zijn geladen, waarbij zij erop wijst dat [getuige 4] heeft verklaard dat hij zeker weer dat deze afleverbon niet is opgemaakt op een andere datum dan daarop is aangegeven, 4 oktober 1999, omdat de computer zelf de datum genereert op het moment van uitdraaien. Dit betekent, ook naar het oordeel van het hof, dat deze bon niet bij de zending kan zijn gevoegd, die immers al was vertrokken voordat de bon werd opgemaakt. Nu de bon evenmin is getekend voor ontvangst door Orto Serre, terwijl [getuige 4] en [getuige 1] verklaren dat dit (normaliter) wel moet gebeuren, acht het hof niet bewezen dat deze bon gevoegd was bij de desbetreffende levering. Nu WPK heeft nagelaten om duidelijkheid te scheppen over (de authenticiteit van) de Afleverbon door de persoon die de bon destijds heeft opgemaakt en/of degenen die de daarop voorkomende aantekening hebben ondertekend ([getuige 5] en [getuige 6]) als getuigen voor te brengen en/of het origineel van dit stuk over te leggen of een verklaring voor het ontbreken daarvan te geven en/of een verklaring te geven voor de datering van de bon, acht het hof de enkele kopie en de daarop gebaseerde verklaringen van de getuigen onvoldoende om WPK geslaagd te achten in het bewijs dat zij bij uitvoer van de planten in oktober 1999 heeft voldaan aan de Europese en Nederlandse fytosanitaire regelgeving. 10. In het tussenarrest van 30 juni 2009 heeft het hof overwogen dat de bewijslast voor haar stelling dat WPK wanprestatie heeft gepleegd doordat zij besmette planten heeft geleverd in beginsel op Orto Serre rust en dat het hof na de hiervoor besproken bewijslevering zal bezien of er aanleiding betstaat hierover anders te beslissen. In dit verband zijn de volgende omstandigheden van belang: 1. Op grond van de verklaring van [getuige 1] en de fax van 28 september 1999 van WPK aan Orto Serre (productie 25 van Orto Serre in eerste aanleg) staat vast dat voor levering aan Orto Serre bij visuele beoordelingen afwijkingen zijn geconstateerd bij ongeveer 6 % van de planten. WPK heeft niets gesteld over de aard van de afwijkingen; 2. Niet is komen vast te staan dat WPK bij uitvoer van de planten in oktober 1999 heeft voldaan aan de Europese en Nederlandse fytosanitaire regelgeving;

3. Bij twee onderzoeken in november en december 1999 is bij een aantal plantjes het tomatenmozaïekvirus geconstateerd; 4. 21 dagen na levering van de plantjes op 4 oktober 1999 laat Orto Serre bij fax van 25 oktober 1999 aan WPK weten “Moreover we are finding many plants probably with virus”; 5. Uit de door WPK als producties 4 en 5 bij memorie van grieven overgelegde brieven van deskundigen valt af te leiden dat de incubatietijd van het tomatenmozaïekvirus kan variëren van 1 tot 3,5 week; 6. Door WPK is niet onderbouwd gesteld dat er concrete andere mogelijke oorzaken van de virusinfectie zijn aan te wijzen. Op grond van deze omstandigheden komt het hof tot het vermoeden dat een aantal planten ten tijde van de levering aan Orto Serre besmet was met het tomatenmozaïekvirus. Het hof zal WPK toelaten tot tegenbewijs. In dat verband kan van belang zijn welke afwijkingen zijn geconstateerd bij de visuele beoordeling die (door, naar het hof begrijpt, P. Bastiaanse en W. Halders) kort voor de levering zou hebben plaatsgevonden. 11. Principale grief II richt zich tegen het passeren door de rechtbank van het beroep op de algemene voorwaarden van WPK. Bij memorie van grieven is een onleesbaar exemplaar van (een samenvatting van) voorwaarden overgelegd. Op grond van die voorwaarden maakt WPK aanspraak op incassokosten en contractuele rente. Verder stelt zij dat uit de algemene voorwaarden moge blijken dat Orto Serre slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding in geval van grove schuld of roekeloosheid, dat in de voorwaarden is opgenomen dat de aansprakelijkheid niet hoger is dan de helft van de koopprijs en dat overeenkomstig de algemene voorwaarden opschorting en verrekening is uitgesloten. WPK wordt in de gelegenheid gesteld deze stellingen bij memorie na enquête of akte nader te onderbouwen, onder meer door een leesbaar exemplaar van de voorwaarden over te leggen. 12. Op de overige stellingen en weren van partijen zal het hof, zo nodig, in een later stadium ingaan. Beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen, laat WPK toe tot het in rechtsoverweging 10 vermelde tegenbewijs; bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden voor de ten deze benoemde raadsheercommissaris mr A.D. Kiers-Becking op dinsdag 18 januari 2011 om 10.00 uur in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, W.A.J. van Lierop en C.J. Verduyn; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.