drs. A. C. Berghuis G. Paulides
Deze reeks omvat de rapporten van door het WODC verricht onderzoek. Opname in de reeks betekent niet dat de inhoud van de rapporten het standpunt van de Minister van Justitie weergeeft.
wetenschappelijk ^
%Wj onderzoek- en
1)
documentatie
(.
centrum
Misbruik van BV's Een empirisch onderzoek Eindverslag
Ministerie van Justitie 1983
tw
Staatsuitgeverij 's-Gravenhage
39
ISBN 90 12 04354 9
Voorwoord
In maart 1982 verscheen, onder de titel 'Faillissementen van besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid- een studie naar misbruik van rechtspersonen', een interimverslag met de bevindingen van een analyse op bijna 1.000 faillissementsdossiers. Daarop aansluitend zijn aanvullende studies verricht, die verwerkt zijn in een tweede interimrapport, dat gelijktijdig met het onderhavige rapport gereed is gekomen, en dat belangstellenden bij het WODC aan kunnen vragen. (De inhoudsopgaven van de interimrapporten zijn als bijlagen in dit verslag opgenomen). In dit eindverslag worden alle bevindingen bij elkaar gebracht, waarbij aard, omvang en achtergrond van het misbruik steeds centraal staat (hoofdstuk 2). Daaraan vooraf gaat een globale samenvatting van en beschouwing over de resultaten (hoofdstuk 1). Het WODC voerde deze studie uit in het kader van haar werkzaamheden voor de Interdepartementale Stuurgroep Misbruik en Oneigenlijk Gebruik (zie Kamerstuk, zitting 1981-1982, 17050 no. 1 voor het interimrapport van deze stuurgroep). Ondersteuning werd verleend door diverse instanties, die vertegenwoordigd waren in de begeleidingscommissie, waarvan de samenstelling als bijlage is opgenomen.
Inhoudsopgave
1
Samenvatting en slotopmerkingen
1
1.1
Samenvatting
1
1.2
Slotopmerkingen
2
2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9
De studie naar misbruik en haar bevindingen Misbruik van rechtspersoonlijkheid Onderzoekmateriaal Aard en omvang van het misbruik Nadere kenschetsing van de misbruikvormen Fraudepatronen De persoon van de fraudeur: strafrechtelijke achtergrond De omvang en de opbouw van de schulden Ondernomen actie naar aanleiding van - vermoedelijk - misbruik Gevolgen van de fraude voor de fraudeur
5 5 6 8 10 11 13 15 17 18
Bijlagen
21
1
Samenvatting en slotopmerkingen
1.1
Samenvatting Ten behoeve van een studie naar het misbruik dat van rechtspersonen wordt gemaakt, waaronder wordt verstaan het opzettelijk of middels een onverantwoordelijk beleid benadelen van schuldeisers, zijn alle besloten vennootschappen bestudeerd, waarvan het faillissement in 1980 werd beëindigd. Hiertoe zijn faillissementsdossiers bekeken, en is aanvullende informatie gezocht bij de belastingdienst, enkele bedrijfsverenigingen en het Ministerie van Justitie. Bij ongeveer één op de drie BV's bleek geen enkele aanwijzing voor misbruik te bestaan, bij een ongeveer even grote groep zijn er indicaties dat op onzorgvuldige wijze is omgesprongen met de belangen van schuldeisers: te lichtvaardig een BV begonnen, een slecht, onverantwoordelijk beleid gevoerd. Hiermee worden de risico's van het ondernemerschap afgewenteld op de ruggen van de schuldeisers. Bij deze groep van onderzochte BV's blijkt in totaal een bedrag van meer dan 130 miljoen gulden aan schulden onbetaald. De meeste aandacht is uitgegaan naar de BV's, 37% van het totaal vormend, waarvan er indicaties zijn dat er opzettelijk misbruik, ofwel fraude, in het spel is geweest. Er zijn daarbij twee typen van fraude onderscheiden, die zijn aangeduid met 'onttrekking vermogen' en 'belasting- en premiefraude'. Met 'onttrekking vermogen' wordt gedoeld op de praktijk waarbij de belanghebbenden vermogen (goederen, geld) uit de BV halen, waarna de schuldeisers geen verhaal meer hebben op de BV: dit valt te kenschetsen met de termen verduistering, flessentrekkerij, oplichting, bankbreuk. Ook blijkt voor te komen dat een (eenmans)zaak in een BV wordt omgezet, met inbreng van (overgewaardeerd) vermogen, op een moment dat de onderneming al duidelijke verliezen leed of een faillissement al in in het verschiet lag: er wordt dan als het ware op voorhand al vermogen onttrokken aan de BV. Dit fraudetype (gesignaleerd bij 22% van alle onderzochte BV's) richt zich op de benadeling van handelscrediteuren, zoals leveranciers, waarbij gemiddeld voor ruim 250.000 gulden aan onbetaalde schulden achterblijft. Daarnaast blijven ook diverse belasting- en premieschulden onbetaald; gemiddeld gaat dat om zo'n 180.000 gulden. Het tweede fraudetype betreft belasting- en premiefraude (bij 15% van alle onderzochte BV's gesignaleerd). De BV wordt geheel niet gebruikt voor normaal ondernemerschap, maar maakt deel uit van een opzet, waarin veelvuldig ook andere BV's meedoen, om omzetbelasting, loonbelasting en sociale premies te ontduiken. Het ontdoken bedrag ligt gemiddeld duidelijk boven de een miljoen gulden, hetgeen op slechts een korte periode van ongeveer een à anderhalf jaar betrekking heeft: de BV wordt dan, met achterlating van de schulden, verlaten, waarna het spel met andere BV's weer verder kan gaan. Binnen deze fraudevorm zijn er qua opzet twee typen aan te wijzen. De eerste is die van de malafide onderaanneming of koppelbazerij. De koppelbazenwereld blijkt te bestaan uit een groot aantal natuurlijk personen (grote jon 1
gens, mindere goden, stromannen) die in wisselende verbanden met steeds weer andere, vaak leeg opgekochte, BV's opereren: er is geen sprake van een in de tijd stabiele structuur, waarin (rechts)personen een vaste plaats hebben; ook blijkt het 'netwerk' zich soms over het gehele land uit te strekken. De tweede vorm van belasting- en premiefraude staat los van het inhuren van arbeidskrachten, en de modus operandi wijkt duidelijk af. Er zijn enkele achtergrondfiguren die, soms middels stromannen en handlangers, belangen hebben in een, althans voor buitenstaanders, onoverzichtelijk geheel van BV's, die onderling vennootschapsrechtelijke banden hebben: met het vermogen wordt dan zo geschoven, dat de schuldeisers (belastingdienst, bedrijfsvereniging) geen verhaal hebben. In dit geheel is er in beginsel een vaste structuur te ontdekken: er is een betrekkelijk klein aantal personen bij betrokken, de BV's zijn onderling verbonden en er is sprake van plaatselijke gebondenheid. Onder degenen die (mede) verantwoordelijkheid droegen voor de BV-fraudes, bevinden zich velen met een duidelijk strafrechtelijk verleden. Meestal betreft dit commune (vermogens)criminaliteit. Er lijkt dan een ontwikkeling te bespeuren van eenvoudiger vermogensdelicten naar de meer complexe BVfraudes. Bij velen ontbreekt echter een (duidelijk) strafrechtelijk verleden. Naar de achtergrond van het frauderen valt bij dezen dan ook alleen maar te gissen. Wellicht speelt hierbij naast ordinaire verrijkingsmotieven, ook een rol, dat sommigen fraudeerden om zich uit een noodsituatie te redden, bv. omdat de onderneming in moeilijk vaarwater is geraakt. Lang niet altijd wordt op het vermoeden van fraude actie ondernomen. Wel is een verhoogde activiteit waar te nemen van belastingdienst en bedrijfsverenigingen, maar als wordt gekeken in hoeverre de fraudeurs persoonlijk negatieve gevolgen van hun handelen ondervinden, blijkt dit minimaal. Slechts een kleine minderheid wordt persoonlijk failliet verklaard en, tegen weinigen wordt een proces-verbaal opgemaakt wegens een strafbaar feit dat in verband staat met de BV-fraude. In de gevallen dat dit wel gebeurt volgt evenwel veelvuldig een seponering, wegens gebrek aan bewijs. Tegen één op de 20 à 25 fraudeurs wordt uiteindelijk een - korte - vrijheidsstraf uitgesproken. Met deze laatste bevindingen wordt duidelijk dat, zo er al aangifte wegens een vermoeden van fraude plaatsvindt, er vaak grote bewijstechnische problemen bestaan. Hiermee zal verband houden, dat in geval van fraude in een meerderheid van de gevallen de administratie geheel of ten dele ontbreekt (is weggemaakt), en ook dat de vermoedelijke fraudeurs niet bepaald tot medewerking zijn geneigd, zelfs nogal eens zijn verdwenen. Tevens betekent dit echter, dat het verzamelde materiaal weliswaar aanwijzingen voor misbruik bevat, maar dat dit nog geen bewezen misbruik is. Een indruk van de aard en omvang van het vermoedelijk feitelijk aanwezige misbruik is verkregen; tevens is gesignaleerd dat er bij het tegengaan daarvan belangrijke leemten zijn: immers, veelal is door de betrokken instanties niet eens nagegaan of het vermoeden van fraude met feiten kan worden gestaafd. Degenen die met BV's frauderen blijken tot op grote hoogte vrij spel te hebben. 1.2
Slotopmerkingen Tot slot enige kanttekeningen om de resultaten van deze studie in perspectief te plaatsen. Jarenlang kwamen er signalen dat met BV's werd geknoeid, zonder dat er enig inzicht was hoe wijdverbreid dit verschijnsel was. De resultaten van deze studie, voor een belangrijk deel al in het interimrapport in 1982 naar buiten gebracht, waren opzienbarend, gezien ook de reacties in de media: de mate waarin misbruik was gepleegd bleek vaak als zeer omvangrijk te worden be-
2
oordeeld. Nu betrof het onderzoek BV's waarvan het faillissement in 1980 was beëindigd; het faillissement werd veelal in 1979 of 1980, soms echter al (veel) eerder uitgesproken. Wat aan volledigheid werd gewonnen, ging ten koste van de actualiteit van dé gegevens. De resultaten van het onderzoek kwamen echter opvallend sterk overeen met een later gepubliceerde inventarisatie betreffende in 1982 afgewikkelde faillissementen 1^. Daaruit bleek tevens dat fraude en misbruik uiteraard ook voorkomen bij niet-rechtspersonen (eenmanszaak, firma's) maar in veel mindere mate dan bij BV's - temeer een gegeven dat juist de beperking van de aansprakelijkheid misbruik en fraude aantrekkelijk maakt. Wel dient te worden gewezen op de beperking, dat de verrichte studie alleen BV's betreft. Daarmee'bleven andere rechtspersoonlijkheid bezittende lichamen buiten beschouwing. Zeker ten aanzien van buitenlandse rechtspersonen, maar ook betreffende cooperatieve verenigingen en stichtingen zijn er aanwijzingen dat ze een rol spelen in het fraudespel. De kans dat dit sterker zal worden als de BV-vorm wordt aangepakt is niet denkbeeldig: de fraude zal dan naar meer veilige en makkelijke alternatieven zoeken. De hierboven gesignaleerde gedateerdheid van de onderzoekresultaten kunnen ook gelden voor de mate waarin tegen misbruik bij BV's wordt opgetreden. Geldt het beeld van bijkans vrij spel voor lichtvaardig en malafide opereren nu nog steeds? Hoewel daarover geen definitieve uitspraken kunnen worden gedaan, is wet te constateren dat de bestrijding van misbruik met BV's weliswaar langzaam maar toch op gang is gekomen. Een groot aantal maatregelen en experimenten is genomen of voorgenomen. Een uitputtende opsomming zal hier niet worden ondernomen. Te wijzen valt op: de verscherping van het antecedentenonderzoek van het Ministerie van Justitie bij de oprichting van vennootschappen, de in te voeren publicatieplicht ook voor BV's, de op 1 juli 1982 in werking getreden wet 'ketenaansprakelijkheid', de momenteel in behandeling zijnde 2e en 3e misbruikontwerpen, een experiment om bij ontbreken van een goede administratie bij faillissementen snel over te gaan tot vervolging wegens bankbreuk, de inschakeling van registeraccountants op 'no cure - no pay'-basis bij faillissementen in Roermond, en, meer in het algemeen, de toegenomen aandacht voor en deskundigheid betreffende fraude bij fiscus, bedrijfsverenigingen, politie en OM. Dit alles wijst erop dat er niet meer een situatie is waarin nagenoeg in het geheel niet wordt opgetreden tegen misbruik. Gezien de massaliteit van het verschijnsel zou het echter van groot optimisme getuigen om te menen dat er nu reeds een voldoende bestrijding bestaat: zo blijkt dat de verwerkingscapaciteit momenteel onvoldoende is om zelfs een behoorlijk gedeelte van de zich voordoende gevallen aan te pakken; tevens is het - nog - volstrekt onduidelijk hoe de vooral op preventie gerichte maatregelen in feite uitwerken. Zolang de risico's voor - potentiële - misbruikers nog betrekkelijk gering zijn, is het aannemelijk dat het misbruik een aanzuigende werking heeft, hetgeen niet alleen nadelig is voor de overheidsfinanciën, maar ook zal een verdere - verziekende werking op het ondernemersklimaat het gevolg zijn.
1)
Het 'onderzoek naar de oorzaken en gevolgen van faillissementen bij het Nederlandse bedrijfsleven', van Dongelmans Business Service, Den Haag, 1983.
3
De studie naar misbruik en haar bevindingen
2
2.1
Misbruik van rechtspersoonlijkheid 'Waar het gebied begint waarbinnen men van misbruik (van rechtspersoonlijkheid) mag spreken, weet niemand' 1). 'De vraag waar normaal gebruik (van een BV) overgaat in misbruik kan moeilijk in zijn algemeenheid worden beantwoord' 2). Deze citaten geven aan dat het verschijnsel van misbruik van rechtspersoonlijkheid 3). niet eenvoudig is te omschrijven: de praktijk is te rijk aan situaties en de grenzen tussen geoorloofd en ontoelaatbaar handelden zo discutabel, dat het moeilijk wordt geacht tot algemene afbakeningen te komen. Toch lijkt het wel mogelijk, gezien de vele literatuur over het onderwerp, tot enige begripsbepaling te komen. Doorgaans wordt de term 'misbruik' gereserveerd voor 'handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijk voorschrift' en 'frauduleus misbruik' voor misbruik dat strafrechtelijk is gesanctioneerd 4). Er is echter ook een ruimere interpretatie mogelijk. Deze houdt verband met het begrip 'misbruik van recht', waarvan Meijers stelde dat 'het ongeschreven recht (is), dat niet toelaat dat alles wat logisch uit een wetsvoorschrift of uit een wettelijk recht kan worden afgeleid, als geoorloofd mag worden beschouwd' 5). Misbruik van recht is dan niet alleen aanwezig als wordt gehandeld met het oogmerk van benadeling, 'maar ook wanneer een te grote onevenwichtigheid bestaat tussen het belang van de gerechtigde ... en andermans belang dat ... ernstig wordt geschaad' 6). Deze ruime opvatting ligt ook ten grondslag aan de wettelijke omschrijving van een bijzondere vorm van rechtsmisbruik, het misbruik van bevoegdheid (art. 8, lid 2 Inleidende titel ontwerp BW), waarbij het gaat om het misbruik van 'een speciaal soort rechten, die nl. zijn verleend met het oog op, en gebonden zijn aan, een welbepaald doel' 7). Hieronder valt ook het misbruik van rechtspersoonlijkheid 8). Er kan dan misbruik van bevoegdheid, en dus ook van rechtspersoonlijkheid zijn, als die wordt gebruikt om iemand te schaden of voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, ofwel als er sprake is van 'een geval waarin men rekening houdend met de daarbij betrokken belangen 1) 2) 3)
4)
5) 6) 7) 8)
mr. P. van Schilfgaarde, WPNR 5575 (blz. 569). mr. J. van Rijn van Alkemade. In: De Besloten Vennootschap in discussie. Deventer, Kluwer, 1980 (blz. 13). Bij misbruik van rechtspersoonlijkheid wordt uitsluitend gedacht aan de zg. privaatrechtelijke rechtspersonen (art. 3, boek 2 B.W.): vennootschappen, stichtingen, cooperatieve verenigingen, etc. mr. J. M. Verheul. Oneigenlijk gebruik en misbruik. N.J.B., 19, 8 mei 1981. (blz. 572). Vergelijk ook de omschrijvingen van de Interdepartementale Stuurgroep Misbruik en Oneigenlijk Gebruik. Geciteerd in W. van Gerven. Variaties op het thema misbruik. WPNR 5504 (blz. 62). van Gerven, op. cit. blz. 62. van Gerven, op. cit. blz. 64. Dan gaat het om bevoegdheden die deel uitmaken van een juridisch instituut dat met het oog op een specifiek doel in het leven is geroepen. Hieraan verbindt Van Gerven (op. cit. blz. 66) de term `misbruik van instelling'.
5
naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen' (artikel 8, lid 2, Inleidende titel ontwerp BW). Deze wat uitvoerige beschouwing leidt ertoe dat in principe twee misbruikvormen kunnen worden onderscheiden: het gebruiken van een rechtspersoon met het oogmerk van benadeling van anderen 9j, (malafide of frauduleus handelen), en het onverantwoordelijk omspringen met de rechten en bevoegdheden die aan rechtspersoonlijkheid kleven 10) (onverantwoordelijk handelen). Daarbij is van verschillende zijden erop gewezen, dat voorzichtig moet worden omgesprongen met het concluderen tot misbruik op grond van onverantwoordelijk handelen 11). Het misbruik van rechtspersoonlijkheid komt dan neer op het met malafide oogmerken of op onverantwoordelijke wijze gebruik maken van de beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid die het hanteren van een rechtspersoon met zich brengt 12): de natuurlijke personen die achter de rechtspersoon zitten blijven grotendeels buiten schot, daar de benadeelden alleen verhaal hebben op de rechtspersoon. In de malafide misbruikvariant wordt met opzet zo gehandeld dat schuldeisers onbetaald blijven, terwijl de natuurlijke personen achter de rechtspersoon met de 'winst' gaan strijken. Bij onverantwoordelijk gebruik wordt, doordat men te lichtvaardig omspringt met de belangen van schuldeisers (de onderneming wordt op onvoldoende basis opgezet, een slecht beleid wordt gevoerd), het risico van het ondernemerschap afgewenteld op de ruggen van de schuldeisers, zonder dat de natuurlijke personen in de rechtspersoon zich hierdoor hoeven te bevoordelen. 2.2
Onderzoekmateriaal Deze studie richt zich alleen op besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, die de overgrote meerderheid vormen van alle rechtspersoonlijkheid bezittende lichamen in Nederland. Bovendien is deze keuze ingegeven doordat bij zwendelaffaires vooral met BV's blijkt te zijn gemanipuleerd. Gezocht is naar een bron waaruit informatie zou kunnen worden gehaald over de algehele achtergrond van het functioneren van BV's, waaruit ook eventueel misbruik naar voren zou kunnen komen. Duidelijk zal zijn dat nergens voor honderd procent complete informatie bestaat hieromtrent. In plaats van een keuze voor een bron met volledige informatie, dient dan te worden gezocht naar een met zo veel mogelijk gegevens. Deze is gevonden in de dossiers die de rechtbanken bij faillissementen aanleggen. Gekozen is derhalve voor een analyse van faillissementsdossiers. Om een zo compleet mogelijk beeld te verkrijgen zijn alle dossiers bekeken van faillissementen bij BV's die in' 1980 zijn geëindigd. 13)
9) 10)
11)
6
Veelal wordt hier gedacht aan benadeling van schuldeisers (bv. mr. P. van Schilfgaarde, op. cit. blz. 569; mr. J. van Rijn van Alkemade, op. cit. blz. 13), hoewel ook kan worden gedacht aan bv. aandeelhouders (Brief Kon. Not. Broederschap, WPNR5452, blz. 626-627). Dit komt tevens naar voren in de Memorie van Toelichting op wetsontwerp 16631, waar wordt gewezen op de verleiding om zich, onder bescherming van de rechtspersoonlijkheid, in het zakenleven te storten zonder deugdelijke financiële opzet - het risico van mislukken rust dan grotendeels op de schuldeisers. Zie ook: de brief van de staatssecretaris van Justitie aan de Kon. Ned. Broederschap, WPNR5452 (blz. 625-626), mr. J. van Rijn van Alkemade (op. cit. blz. 13 e.v.). Meer voorbeelden in WPNR5527, p. 513. Zie bv. W.A. Koudijs, WPNR5575, blz. 572-577, en ook mr. P. van Schilfgaarde, op. cit. blz. 570 ('... bij ernstige beleidsfouten').
12)
Hiermee worden praktijken buiten de misbruikomschrijving gehouden, die doorgaans als 'oneigenlijk gebruik' worden gekwalificeerd, waaronder in algemene zin kan worden verstaan'het handelen of nalaten dat ... ingaat tegen de strekking van de wet of van een wettelijk voorschrift' (Verheul, op. cit. blz. 572). Zoals: het opzetten van een BV of constructie alleen uit fiscale motieven of om te kunnen profiteren van sociale verzekeringen (zie bv. P.M. van Schie. De praktijk-BV Weekblad voor Fiscaal Recht, 1978,107,5357,341-354; Van Rijn van Alkemade, op. cit. blz. 13), of om onder medezeggenschapsverplichtingen uit te komen.
13)
Dit impliceert, dat de datum van de faillissementsuitspraak (ruim) voor 1980 kan liggen. Het jaar van faillissementsuitspraak ligt voor 28% van de onderzochte BV's in 1980, voor 37% in 1979, voor 17% in 1978, voor 9% in 1977 en voor 9% in een eerder jaar.
Deze keuze brengt met zich mee dat alleen misbruik naar voren kan komen in de gevallen dat de BV failliet is gegaan - en misbruik behoeft niet per se tot een faillissement te leiden. Voorts is de mate waarin van misbruik kan blijken afhankelijk van de inhoud van de dossiers. Deze is zeker niet altijd uitgebreid, en ook de aandacht voor misbruik hoeft niet altijd even sterk aanwezig te zijn bij de faillissementscurator. Uit het onderzoek blijkt dat het aantal uren dat de curator aan een faillissement besteedt vaak gering is 14). Dit valt te verklaren uit de omstandigheid dat de curator moet worden betaald uit de boedel van de failliete onderneming, en als daar niets in zit, ontvangt hij niets. Ook uit andere gegevens blijkt dat niet overal even grote aandacht aan misbruik wordt geschonken 15). Uit dit alles kan de conclusie worden getrokken, dat analyse van rechtbankdossiers een onderschatting van het gepleegde misbruik zal opleveren. Nu vormen de faillissementsdossiers wel de basis voor de studie naar misbruik, maar getracht is uit andere bronnen aanvullende gegevens te halen. Omdat enkele standaardgegevens omtrent oprichting en eventuele statutenwijziging, niet steeds in de faillissementsdossiers waren te vinden, is aanvulling gezocht en gevonden bij de gegevens van de Hoofdafdeling Privaatrecht van het Ministerie van Justitie. Voorts zijn, na afsluiting van de analyse op de rechtbankdossiers, een drietal aanvullende studies verricht. Ten eerste is, van een steekproef uit 991 BV's, aanvullende informatie gevraagd bij de belastingdienst, over schuldomvang en -opbouw, beslagleggingen, bijzonderheden in de betalingsgeschiedenis, en over daar berustende aanwijzingen voor misbruik en ondernomen actie daarop. Het doel hiervan was vooral complementaire gegevens te verkrijgen over aspecten waarde faillissementsdossiers geen of alleen globale inzichten verschaften 16). Ten tweede is van BV's uit de bouw- en metaalsector extra informatie gevraagd bij de bedrijfsverenigingen: over schuldopbouw, indicaties van misbruik en eventueel ondernomen acties 17). Ten derde is een speciaal onderzoek ingesteld naar de personen die een rol speelden in de BV's die na eerdere analyses als malafide zijn gekenschetst. Daarbij gaat de aandacht uit naar het strafrechtelijk verleden van deze personen, en naar de gevolgen die de malafide praktijken voor deze. personen hadden, in de vorm van een persoonlijk faillissement of een strafvervolging 18). Uiteindelijk zijn uit verschillende bronnen vele met elkaar samenhangende gegevens verkregen, die in afzonderlijke verslagen zijn gepresenteerd. In dit verslag wordt dit alles in onderlinge samenhang geplaatst. Om de leesbaarheid te bevorderen wordt niet steeds in extenso verwezen naar de bron waaruit de informatie kwam. De inhoudsopgaven van de twee interimverslagen, die als bijlage in dit verslag zijn opgenomen, maken het mogelijk de meer uitgebreide weergave van de resultaten te vinden.
14) 15) 16)
17)
18)
Eerste interimrapport blz. 47. Eerste interimrapport blz. 47, 48, 49. De steekproef bevatte 255 van de 991 BV's, van 243 werd informatie van de belastingdienst ontvangen. De steekproef was zo opgebouwd, dat de BV's waarmee misbruik was gepleegd in voldoende mate waren vertegenwoordigd. Verslag van de bevindingen staat in het tweede interimrapport. Alle 131 BV's werden geselecteerd met werkzaamheden op het terrein van de bouw of de metaal. Bij het SFB en het GAK werd om gegevens gevraagd. 20 BV's bleken niet bij deze instanties te zijn aangesloten, 111 wel: 66 bij het SFB, 34 bij de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid en 11 bij andere (Verslag in tweede interimrapport). In totaal werden hier ruim 200 personen bij betrokken. Zie voor de precieze opzet en de resultaten het tweede interimrapport.
7
2.3
Aard en omvang van het misbruik Het voornaamste onderzoekmateriaal, de faillissementsdossiers, is, zoals betoogd in de vorige paragraaf, zeker niet volkomen. Dit bergt het gevaar in zich dat er onder- of overschatting van het gepleegde misbruik kan plaatsvinden. De resultaten van het onderzoek wijzen erop (zie vorige paragraaf) dat het misbruik zeker niet altijd uit de dossiers hoeft te blijken, hetgeen een onderschatting impliceert. Anderzijds is er het gevaar te snel, op grond van lichte of vage aanwijzingen, aan te nemen dat inderdaad sprake is van misbruik. Gepoogd is voorzichtigheid te betrachten, door bij twijfel geen misbruik te veronderstellen. Maar ook met deze opstelling dient men te beseffen dat er alleen sprake is van aanwijzingen voor misbruik, hetgeen nog niet hoeft te betekenen dat het misbruik ook bewezen is of zou kunnen worden 19). Een beperking tot bewezen gevallen van misbruik zou overigens in het kader van deze studie, waarin het gaat een indruk te vormen van het feitelijke misbruik, ook niet wenselijk zijn: de aard van het misbruik maakt juist vaak, zoals later zal blijken, dat de bewijsvoering veelal moeilijk, omslachtig en arbeidsintensief verloopt. In de meeste gevallen kan het faillissementsdossier wel inzicht verschaffen in de achtergrond van de BV. Bij 97 BV's was echter de informatie zo summier dat geen enkele indruk kon worden gevormd over de bonafiditeit dan wel malafiditeit van de onderneming. De overige 894 dossiers boden meer gegevens. Bij 33% daarvan zijn geen aanwijzingen voor misbruik aangetroffen: het faillissement zou een normale achtergrond hebben, gelegen in de concurrentie met andere ondernemingen, afzetproblemen, financieringsperikelen enz. 20). Dus bij 67% van de failliete BV's zou van misbruik sprake zijn. In de eerste paragraaf van dit rapport is gesproken van twee misbruikvarianten: onverantwoordelijk gebruik en malafide gebruik van de BV (fraude) 21). Een onverantwoordelijk beleid zou in 30% van de onderzochte BV's zijn gevoerd. De risico's van het ondernemerschap zouden al te gemakkelijk op de schouders van de schuldeisers zijn afgewenteld, doordat men, al dan niet bewust, zonder voldoende deskundigheid enlof kapitaal een onderneming in de BV-vorm begon (14%), of omdat men - later - een slecht beleid voerde: ondeskundig management, ruziënde bestuurders, slecht voeren van administratie (16%) 22). De overige BV's, 37% van het totaal vormend, zijn te typeren als fraude-BV's. Deze vallen uiteen in twee hoofdvormen van fraude, afhankelijk van de benadeelde partij. De eerste hoofdvorm bestaat uit malafide praktijken, waarbij systematisch wordt nagelaten belastingen en premies te betalen: de (semi-)overheid is daarbij de benadeelde 23).
19)
20) 21)
8
Mr. J.M. Vrakking bekeek, in een reactie op het eerste interimrapport, 304 faillissementen uit 1980, 1981 en 1982 in Amsterdam, waarbij hij een strakkere definitie hanteerde: "die gevallen waarin na aangifte bij het OM redelijkerwijs een veroordeling zou kunnen volgen". Zijn misbruikpercentages komen dan lager uit dan in deze studie (Trema, 5, 5, mei 1982, 111-118). Gemiddeld is de schuld bij fiscus en bedrijfsvereniging 143.000 gulden, bij gewone crediteuren 257.000 gulden. De terminologie wijkt hier enigszins af van dat in het interimrapport, zonder dat inhoudelijk wijzigingen zijn aangebracht.
22)
Gemiddeld hebben de BV's in de 'onverantwoordelijk beleid'-categorie een schuld van 1 165.000 bij de fiscus en de bedrijfsvereniging, van f 316.000 bij gewone schuldeisers.
23)
Dit blijkt ook duidelijk uit de schuldbedragen. Bij deze BV's is.de gemiddelde schuld bij de fiscus en de bedrijfsvereniging bijna 1 miljoen gulden, bij concurrente crediteuren bijna f100.000.
Deze belasting- en premiefraude (bij 15% van de BV's gesignaleerd) kent twee typen: de fraude die met koppelbaaspraktijken 24) samenhangt, en fraude die losstaat van de malafide onderaanneming. Beide typen, waarover later meer, komen ongeveer evenveel voor 25). De tweede hoofdvorm van fraude is niet speciaal gericht op het ontduiken van belastingen en premies. De groep benadeelden is meer een mengvorm van (semi-)overheid en gewone schuldeisers 26). De frauduleuze activiteit bestaat er uit dat de belanghebbenden vermogen (goederen, geld) aan de BV onttrekken, waarna de schuldeisers onbetaald blijven: dit valt te typeren met verduistering, oplichting en flessentrekkerij 27). Daarnaast zijn er ondernemingen die zijn omgezet in de BV-vorm op een moment dat de zaken zeer slecht gingen en duidelijke verliezen werden geleden. Hierbij wordt op het moment dat het slecht gaat de mogelijkheid tot verhaal beperkt en is als het ware het vermogen op voorhand reeds onttrokken aan de BV. Deze gehele categorie valt dan aan te duiden met `onttrekking vermogen' 28).
De onderzochte BV's vallen dus in drie ongeveer even grote groepen uiteen: in 1 op de 3 gevallen is geen aanwijzing voor misbruik aangetroffen, in bijna 1 op de 3 gevallen lijkt er sprake van de niet malafide misbruikvariant, en in ruim 1 op de 3 gevallen lijkt sprake van fraude (N.B. een aantal voorbeelden is opgenomen in het eerste interimrapport). Een nadere typering van de misbruikvormen volgt in paragraaf 4. Deze paragraaf gaat verder op het pad van de mate waarin van misbruik sprake lijkt. Ter aanvulling is, ten aanzien van een geselecteerde groep BV's, aan de belastingdienst en enkele bedrijfsverenigingen gevraagd of daar informatie over 'dubieuze handelingen' bestond. In de meeste gevallen blijkt er overeenstemming over het al dan niet voorkomen van malafiditeit tussen de gegevens uit de faillissementsdossiers enerzijds en die van de belastingdienst (in 66% van de gevallen) en de bedrijfsverenigingen (in 92% van de gevallen) anderzijds. De verschillen zitten dan vooral daarin, dat het faillissementsdossier nogal eens signalen bevat van - vermoedelijke - fraude, waar bij de belasting-, dienst en de bedrijfsverenigingen geen 'dubieuze' handelingen bekend zijn. Voor een deel is dit te verklaren uit de omstandigheid, dat de fraude die niet speciaal is gericht op benadeling van de (semi-)overheid, bij de betreffende diensten duidelijk minder wordt herkend dan als sprake is van bij de fraude waarbij expliciet belastingen en premies worden ontdoken. Maar ook bij de laatste categorie blijkt niet altijd fraude gesignaleerd, althans niet systematisch geregistreerd te worden 29). Dit roept de vraag op of niet al te licht een 24)
25)
Hierbij wordt op de malafide koppelbazerij in de vorm van malafide onderaanneming van werken gedoeld: uitlenen van arbeidskrachten zonder de benodigde vergunningen, waarbij men zich bovendien niet houdt aan de verplichtingen ten aanzien van de fiscale en sociale zekerheidswetgeving. 'De samenhang tussen misstanden bij ... (onder)aanneming en het ... misbruik van rechtspersonen is gelegen is de grotere mogelijkheden voor malafide ondernemers om hun eigen belang na te streven, wanneer zij achter een juridische fagade ... kunnen schuilen' (mr. S.V. Langeveld, WPNR 5575, blz. 558), ofwel, 'Koppelbazen en andere ongure ondernemers maken wellicht dankbaar gebruik van de mogelijkheden die de rechtspersoonlijkheid hen biedt, doch hun bestaan danken zij daaraan niet (mr. L.M. Reijnties, WPNR 5575, blz. 554).
26)
Gemiddeld is er bij deze BV's een schuld van zo'n 180.000 gulden bij fiscus en bedrijfsvereniging, en bij concurrente schuldeisers 250.000 gulden.
27)
Een BV is niet in deze categorie geplaatst, als dit onttrekken van vermogen noch systematisch noch omvangrijk was, zoals het onttrekken van enige goederen aan de BV in het zicht van het faillissement. Vergelijk het angelsaksische begrip'long firm fraud':'a business which obtains or attempts to obtain, on credit, substantial quantities of goods which the effectave owners either (1) know that they will be unable to pay, or (2) irrespective of whether or not they are able to pay, have no intention of paying'. H. Levi, The sentencing of long-firm-frauds. In: L.H. Leigh (ed.) Economic Crime in Europe. The London School of Economics and Political Science, 1980.
28)
29)
Bij de bedrijfsverenigingen betreft dit 1 op de 5 gevallen, bij de belastingdienst bijna 1 op de 2.
9
BV als frauduleus is betiteld op grond van de gegevens in de faillissementsdossiers. Daarom is nog eens een aantal gevallen bekeken uit de fraudegroep waarvan in de aanvullende studie geen dubieuze handelingen waren gesignaleerd. Het blijkt dat er steeds toch dusdanig sterke aanwijzingen voor fraude bestaan 30), dat mag worden geconcludeerd dat bij duidelijke vermoedens van fraude dit niet steeds bij de belastingdienst en in mindere mate de bedrijfsverenigingen wordt opgemerkt dan wel geregistreerd. 2.4
Nadere kenschetsing van de misbruikvormen Omdat uit de faillissementsdossiers zoveel mogelijk kenmerken van de gefailleerde BV's zijn verzameld, kunnen de misbruik-BV's nader worden getypeerd. De omvang- en opbouw van de schulden komen daarbij nog niet aan bod, dat komt in een latere paragraaf. Hier gaat het om kenmerken van het functioneren van de BV, en enige aspecten van het faillissement. In het schema op de volgende pagina staan die kenmerken weergegeven, waarop misbruik-BV's zich duidelijk onderscheiden van de categorie BV's waar geen aanwijzingen voor misbruik zijn aangetroffen 131). Schema 1: Kenmerken van misbruik-BV's, gerelateerd aan de BV's waar geen aanwijzingen voor misbruik bestaan. fraude belasting- en premiefraude mal. onderaanneming
achtergrond gegevens BV komt uit eenmanszaak kapitaal BV in natura wisseling van aandeelh. wisseling bestuurders -bestuurder 'stroman' krediet bij financierings inst. korte bestaansduur BV taillissementsgegevens faill. door BV zelf aangevr. tegenwerking bestuurders -tijdens faill. - geen/onvoll. administratie
anders
onttrekking vermogen verduist., oplichting etc.
onderbrenging verliesgevende ondern. in BV
onverantwoordelijk beleid lichtvaardig opgezet
slecht beleid
vaak vaak vaak zeer vaak vaak zelden zeer vaak
vaak
zeer vaak
zelden
zeer vaak zeer vaak
vaak
vaak
vaak
Lang niet altijd hebben de misbruik-BV's duidelijke andere achtergronden dan de BV's waar geen misbruik is aangetroffen: dat wil zeggen dat ze niet op basis van algemene, 'objectieve' kenmerken zijn te herkennen. De lichtvaardig opgezette BV's en de BV's waarin een verliesgevende onderneming is aangebracht kennen een zeer korte bestaansduur. De laatste ko-
10
30)
Zie het tweede interimrapport, 11.2, voor voorbeelden.
31)
Een meer verfijnde presentatie van verschillen is te vinden in de bijlagen van het eerste interimrapport.
men vaak voort uit een eenmanszaak: het is aannemelijk dat bij de inbreng van kapitaal in de BV een duidelijke overwaardering plaatsvindt van kapitaalsgoederen, goodwill etc. De BV's die een rol spelen bij `malafide onderaanneming' kenden in het merendeel van de gevallen een wisseling van bestuurders en/of aandeelhouders. Dit wijst op een praktijk waarin nogal eens - al dan niet lege - BV's worden overgenomen door koppelbazen of hun stromannen. Deze BV's worden dan, gezien hun korte bestaansduur, 'weggeworpen' nadat ze gebruikt zijn. Uit de faillissementsgegevens blijkt dat, naast de tegenwerking die wordt geboden door de bestuurders, de toestand van de administratie nogal eens slecht te noemen is. Bij 'de malafide onderaanneming'-BV's is zelfs in 75% van de gevallen geheel geen administratie meer aanwezig ten tijde van het faillissement, bij 20% is die onvolledig. Bij de BV's waarmee op andere wijze belastingen en premies zijn ontdoken, en die waar vermogen is onttrokken, is bij zo'n 60% de administratie afwezig of imcompleet. De andere misbruikcategorieën geven te zien dat bij zo'n 15-20% de administratie in slechte staat verkeert of ontbreekt. Waar fraude in het spel is, is het aannemelijk dat - een deel van - de administratie voor het faillissement opzettelijk wordt verwijderd. Als er geen fraude meespeelt, en dat komt ook wel naar voren in de faillissementsdossiers, heeft de administratie ook tijdens het functioneren van de BV in een niet te verwaarlozen aantal gevallen geen hoge kwaliteit hebben. 2.5
Fraudepatronen De resultaten die in de vorige paragraaf zijn gepresenteerd betreffen afzonderlijke BV's: deze zijn steeds als afzonderlijke eenheden beschouwd. Nu is dat niet altijd correct: er blijken verbindingen te bestaan tussen onderzochte BV's, doordat dezelfde aandeelhouders/bestuurders opduiken in verschillende BV's, of doordat de ene BV een dochter is van een andere. Hoewel de groep onderzochte BV's is te beschouwen als een min of meer toevallige greep - nl. waarvan in 1980 het faillissement is beëindigd -, en daarom het onderzoekmateriaal voor dit doel onvolledig en fragmentarisch kan worden genoemd 32), is toch zo goed mogelijk geprobeerd uitte vinden in hoeverre er lijnen lopen van de ene (rechts)persoon naar andere. Daarbij is gezocht naar directe, vennootschappelijke banden tussen de BV's (de ene BV is oprichter, aandeelhouder enlof bestuurder van de andere BV), naar indirecte verbindingen (een aandeelhouder/bestuurder van de ene is dat ook bij een andere), en naar afgeleide verbindingen tussen - verdachte - personen (als blijkt dat er een associatie is tussen personen bij malafide praktijken), 33) In de analyse zijn alleen betrokken de BV's waarmee systematisch nagelaten is belastingen en premies te betalen: het is immers aannemelijk dat juist bij deze BV's veelvuldig de fraude een min of meer georganiseerde vorm heeft, zodat daar patronen van (rechts)personen zichtbaar zouden moeten worden. Zoals gezegd kan niet worden verwacht dat het beschikbare onderzoekmateriaal alle feitelijke bestaande verbanden aan het licht kan brengen. Het is dan opmerkelijk dat een kwart van de onderzochte fraude-BV's banden blijkt te hebben met een of meer andere onderzochte BV's. Bovendien blijken er vele verbindingen te bestaan tussen de onderzochte BV's en een groot aantal andere rechtspersonen 34), die niet in het onderzoek waren opgenomen (dat 32)
33)
34)
Dit wordt nog versterkt doordat faillisementsdossiers, juist bij fraude-BV's waar veelvuldig niets meer te halen is en die vaak snel worden beëindigd, nogal eens weinig informatie bevatten. Hierbij is gebruik gemaakt van de gegevens uit de faillissementsdossiers, maar ook van gegevens over (rechts)personen die berusten bij de Hoofdafdeling Privaatrecht van het Ministerie van Justitie. Zie het tweede interimrapport, hoofdstuk IV. Bij de helft van de onderzochte BV's (69 van de 136) zijn verbindingen aangetroffen met maar liefst 130 rechtspersonen. Vrijwel steeds zijn dit ook BV's, een enkele maal is sprake van een NV, een cooperatieve vereniging of een limited.
11
is: die niet failleerden of waar het faillissement niet in 1980 werd beëindigd). Het geheel aan relaties tussen (rechts)personen overziend, tekenen zich twee onderscheiden patronen af. Twee van dergelijke patronen, trouwens ook de meest uitgebreide, zijn op de volgende pagina weergegeven, 35). Het eerste patroon is kenmerkend voor de BV's die een rol spelen bij de malafide onderaanneming. In dit patroon ontbreken geheel vennootschapsrechtelijke relaties: de verbinding tussen de BV's loopt steeds via natuurlijke personen,'die in verscheidene BV's optreden. Er is een conglomeraat van personen en BV's, dat nog verder zou kunnen worden uitgebreid als verder zou worden gezocht naar de achtergronden van de rechtspersonen die niet in de faillissementsdossiers betrokken waren: het weergegeven patroon is slechts een deel van de legpuzzel. De koppelbaaswereld bestaat dus uit natuurlijke personen die in wisselende verbanden steeds met andere BV's opereren: er is geen sprake van een over de tijd stabiele structuur, waarin personen en rechtspersonen een vaste plaats hebben. Ook blijkt niet van een regionale gebondenheid: zo waren de BV's in patroon 1 over het gehele land gevestigd, van Groningen tot Maastricht, van Arnhem tot Rotterdam. PATROON 1
PATRCON :I
Or in de ƒait11ssaeentssadi• (d.i. einde faill. 1980) rechtspersoon niet in de faillisseaentsstudie O Persoon betrokken bij aalafide praktijken
directe, rennootschapsretntelljke eend tussen rechtsp. verbinding tussen persoon en rechtspersoon
verbinding tussen personen
35) In het tweede interimverslag zijn de aangetroffen patronen uitgebreid geschetst. De conclusies die over de twee patronen die in dit verslag worden weergegeven, zijn ook gebaseerd op de hier niet getekende patronen.
12
Het tweede patroon is typisch voor de fraude waarin, anders dan door koppelbaaspraktijken, belastingen en premie worden ontdoken. Veelvuldig blijkt sprake van vennootschapsrechtelijke verbindingen tussen de BV's: moeder-(klein)dochter relaties 36). Kenmerkend is dat er enkele achtergrondfiguren zijn (in de figuur de personen 1 en 2, ten dele ook 3) die als spinnen in een ingewikkeld en voor buitenstaanders onoverzichtelijk web van BV's zitten. Steeds weer worden, al dan niet met behulp van stromannen, nieuwe BV's opgericht; het vermogen wordt verschoven van de ene naar de andere BV, en de BV's waar de schulden worden geconcentreerd laat men klappen. Bij deze praktijken valt, veel meer dan bij de koppelbazerij, een vaste structuur te ontdekken: de rechtspersonen zijn vaak direct met elkaar verbonden, er is naast een stuk of wat stromannen een beperkt aantal beleidsbepalende figuren, en ook blijkt er een grote plaatselijke gebondenheid. Deze twee typen van belasting- en premiefraude kunnen worden vergeleken met enerzijds paddestoelen, die een netwerk van ondergrondse verbindingen hebben, en steeds weer op andere plaatsen hun kop opsteken, anderzijds met een boom waar de takken uit de stam komen en de verrotte vruchten afvallen. 2.6
De persoon van de fraudeur: strafrechtelijke achtergrond Een speciale studie is ingesteld naar de personen die volgens de faillissementsdossiers hoogstwaarschijnlijk verantwoordelijkheid droegen voor de gesignaleerde frauduleuze praktijken 37) 38). Van deze personen is een uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister aangevraagd, waarmee kon worden nagegaan in hoeverre men processen-verbaal wegen misdrijven of overtredingen tegen zich opgemaakt kreeg, welke strafbare feiten dit betrof, en hoe de zaak is afgedaan. Omdat in dit hoofdstuk de achtergrond van de betreffende personen wordt bekeken, zijn alleen die processen-verbaal in ogenschouw genomen, die zijn opgemaakt vóór de datum waarop het faillissement is uitgesproken. De onderzochte groep is niet homogeen: ze bestaat uit beleidsbepalende 'grote jongens', mindere goden en stromannen. Omdat de rol die eenieder in het fraudespel speelde uit de faillissementsdossiers niet steeds duidelijk is, kan niet zinvol een verdere onderscheiding worden gemaakt dan tussen degenen die fraude pleegden door onttrekking van vermogen (verduistering, oplichting, flessentrekkerij), en degenen die een rol speelden bij belasting- en premiefraude. Het volgende overzicht is een kenschets gegeven van de strafrechtelijke achtergrond van de BV-fraudeurs.
36)
37)
38)
De als voorbeeld gegeven figuur geeft nog niet de volledige werkelijkheid weer. In de faillissementsdossiers valt te lezen dat er, naast de weergegeven met name genoemde BV's, zeker nog zo'n 20 andere BV's in dit 'fraudespel' waren betrokken. Een steekproef is genomen van BV's waaruit vermogen is onttrokken met uitzondering van de gevallen waarin een verliesgevende onderneming in de BV-vorm is omgezet. Voorts zijn alle BV's genomen waarmee belasting- en premiefraude is gepleegd. Van de (geselecteerde) BV's zijn de namen genoteerd van de - vermoedelijke - verantwoordelijken voor de fraude. Ook is van een steekproef de achtergrond bekeken van degene die (als oprichter) bestuurder waren van de BV's waarmee belasting- en premiefraude werd bedreven, maar die naar zich laat aanzien niet verantwoordelijk waren voor de praktijken die later (na verkoop) met de BV zijn uitgehaald. Deze personen, die veel minder vaak een strafrechtelijke achtergrond hebben dan de 'fraudeurs' blijven hier verder buiten beschouwing (zie het tweede interimrapport voor de volledige gegevens).
13
Tabel 1:
Processen-verbaal wegens delicten in de periode voor de faillissementsuitspraak onttrekkers vermogen aantal %
geen of licht strafrechtelijk verleden" combinatie van weinig frequente maar verschillende soorten delicten" duidelijke recidive in commune (vermogens)criminaliteit economische delicten beide
20
6 1 0
Totaal
27
74
belasting- en premiefraudeurs aantal % 80
55
19
13
22 4
33 11 4
23 7 3
100
147
100
0
geen p.v.'s, alleen p.v's wegens verkeersdelicten, minder dan drie p.v.'s wegens andere delicten combinatie van steeds minder dan drie vermogens- en/of gewelds- en/of economische- en/of andere delicten drie of meer p.v.'s
Een niet onaanzienlijke minderheid kent een duidelijk strafrechtelijk verleden, met name geldt dit voor de belasting- en premiefraudeurs: onder hen bevinden zich nogal wat (1 op de 4) die een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf kregen, vaak meermalen. Als voorbeeld van iemand met een verleden in de commune criminaliteit kan dienen de geschiedenis van de heer A., geboren in 1944, die (beginnend toen hij 17 jaar was) 16 processen-verbaal tegen zich opgemaakt kreeg wegens diefstal, verduistering, oplichting en flessentrekkerij, waarvoor hij 9 keer tot een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf werd veroordeeld, met een totale duur van meer dan 2 jaar. In 1978 was hij betrokken bij de oprichting van een BV, waarmee belasting- en premiefraude werd gepleegd. Bij deze persoon (en ook bij anderen met een duidelijk verleden in de vermogenscriminaliteit) is de fraude met de BV een geavanceerde voortzetting van een reeds aanwezig fraudepatroon. Een aantal fraudeurs, zo blijkt, komt voort uit de 'criminele onderwereld', die met de BV-fraude hun praktijken in een nieuwe vorm hebben gegoten 39). Maar dit blijkt een minderheid te zijn: de meerderheid van degenen die bij BV-fraude's betrokken zijn kennen niet zulk een expliciete achtergrond. Naar de achtergrond van hun fraude kan alleen worden gegist. Zijn het personen die ook al langer strafbare feiten pleegden maar daar nooit voor zijn gepakt? Het is niet aannemelijk dat dat voor allen geldt. Uit Zwitsers onderzoek 40)' naar achtergrond van grote fraudeurs - grofweg doch niet geheel vergelijkbaar met het in dit rapport behandelde - bleek de helft van de fraudeurs als recidivisten (voornamelijk uit de'Finanzunterwelt') te betitelen, maar de overigen als eenmalige plegers. Deze laatsten pleegden de fraude met het oogmerk zich te verrijken, ofwel vanuit een noodsituatie: door mislukking in be roep of van onderneming, of doordat men speculeerde met gelden van de onderneming, vormde de fraude een (mislukte) noodsprong om uit de problemen te geraken. Het is niet onwaarschijnlijk dat ook bij de BV-fraudeurs analoge motieven meespelen, waarbij kan worden opgemerkt dat de economische recessie het aantal noodsituaties zal hebben vergroot.
39)
40)
14
Ook is er een beperkt aantal fraudeurs met (alleen) een duidelijke achtergrond van kleine economische delicten (rijtijdenbesluitovertredingen bv.). Daar is een andere carrière te bespeuren, van ondernemers die zich van kleine delicten naar grotere fraudes bewegen. N. Schmid. Der Wirtschaftsstraftater. Schweitzerische Zeitschrift fOr Strafrecht/Revue Penal Suisse, 1976, 92, 1, 51-97.
2.7
De omvang en de opbouw van de schulden In de volgende tabel is weergegeven hoeveel schulden er bestaan bij de onderzochte BV's, zoals blijkt uit de faillissementsdossiers. Tevens is weergegeven hoeveel geld er voor de verdeling onder de schuldeisers aanwezig is, en hoeveel onbetaald blijft 41). Tabel 2:
Schulden en actief ter verdeling onder schuldeisers, In miljoenen guldens aantal BV's
categorieën BV's geen aanwijzingen voor misbruik onverantwoordelijk beleid fraude: onttrekking vermogen belasting- en premiefraude Totaal
schulden bij fiscus en bedrijfsver. (a)
bij concur. crediteuren " (b)
actief ter verdeling (c)
onbetaalde schulden
390
56
100
6
150
281
46
89
4
131
184
34
48
0
82
a+b-c
136
128
13
1
140
991
264
250
11
503
Inclusief de - qua schuldomvang beperkte - categorie' overige preferente crediteuren', zodat in deze kolom de schulden staan bij andere dan fiscus en bedrijfsverenigingen.
In totaal blijft een half miljard aan schulden onbetaald. Dit treft vooral de concurrente crediteuren als er geen fraude in het spel is, en de overheid als belasting- en premiefraude is gepleegd. Bij die laatste categorie blijkt gemiddeld een à anderhalf miljoen gulden aan belastingen en premies onbetaald. Nu zullen deze belasting- en premieschulden veelal ambtshalve zijn vastgesteld, en daarom alleen een ruwe indicatie vormen van het werkelijk ontdoken bedrag. Het is aannemelijk dat bij deze ambtshalve vaststelling, om aan de veilige kant te blijven, een (te) hoge schatting van het verschuldigde bedrag wordt gemaakt. Anderzijds is er het argument, dat een zeer hoge ambtshalve vaststelling geen zin heeft, omdat in veel gevallen er toch niets meer te halen valt. In het algemeen kan bij faillissement maar 5% van de vastgestelde schuld aan belastingen en premies worden voldaan, in een meerderheid van de - met name frauduleuze - gevallen zelfs helemaal niets. Een indicatie voor de juistheid van de stelling dat de belastingdienst en de bedrijfsverenigingen qua vorderingen niet het onderste uit de kan willen hebben, komt uit het aanvullende onderzoek. Daaruit blijkt, dat de omvang van de onbetaalde schulden maar liefst ongeveer 15% hoger ligt dan naar voren komt uit de faillissementsdossiers 42). Dat zou inhouden dat de totale belasting- en premieschuld bij de onderzochte BV's niet op 264 miljoen gulden, maar boven de 300 miljoen zou liggen. De aanvullende studies bij belastingdienst en enkele bedrijfsverenigingen maken het ook mogelijk een nader inzicht te verkrijgen in de opbouw van de schulden. Het gemiddelde schuldbedrag en de verdeling naar soorten van belasting- en premieschuld is in tabel 3 weergegeven.
41) 42)
Hierbij blijven de boedelschulden, dat wil zeggen de schulden die het gevolg zijn van of die ontstaan zijn tijdens het faillissement, buiten beschouwing. Dit wordt veroorzaakt doordat fiscus en bedrijfsverenigingen na de faillissementsuitspraak een voorlopige vordering indienden. Als een definitieve is opgemaakt, is het faillissement vaak al opgeheven wegens gebrek aan baten.
15
Tabel 3:
De relatieve omvang van de openstaande belasting- en premieschulden per categorie van BV's*
categorieën BV's geen aanwijzingen voor misbruik onverantwoordelijk beleid fraude: onttrekking vermogen belasting- en premiefraude
percentuele verdeling van de schulden: omzetbeloonbel. premies lasting en premies werknemersvolksverz. verz.*
gemidd. schuld x f 1000
vennootschapsbelasting
230
20%
24%
34%
22%
229
13%
32%
33%
22%
228
29%
20%
29%
22%
1455
3%
21%
55%
21%
Exclusief de schulden ten aanzien van bv. de onroerend goedbelasting en de motorrijtuigenbelasting: kwantitatief spelen deze geen rol van betekenis. Deze gegevens komen van de bedrijfsverenigingen (de andere van de belastingdienst) en betreffen alleen BV's In de bouw- en metaalsector.
Noch in de omvang van de openstaande belasting- en premieschulden, noch in de opbouw daarvan, zijner duidelijke (en statistisch significante) verschillen tussen de BV's waarmee geen belastingen premiefraude is gepleegd. Wel zijn er aanzienlijke verschillen tussen de BV's waar wel en waar geen belasting- en premiefraude mee is gepleegd. De schulden liggen zes keer zo hoog, en het accent ligt vooral op de loonbelasting en de sociale premies, minder op de vennootschapsbelasting. Voorts maakt het aanvullende materiaal van belastingdienst en bedrijfsverenigingen het mogelijk in kaart te brengen wanneer de schulden die onbetaald blijven, zijn ontstaan. In tabel 4 is weergegeven op welke periode van het bestaan van de BV de openstaande schulden betrekking hadden. Tabel 4:
Tijdvakken waarop de openstaande schulden bij fiscus en bedrijfsverenigingen betrekking hebben (in jaren, afgerond op kwart-jaren) periode waarop de schulden betrekking hebben (gerekend vanaf de oprichtingsdatum) bestaansduur vennootschapsin jaren belasting
omzetbel., loonbel., premies volks- en werk-
nemersverz.* Categorieën BV's geen aanwijzingen voor misbruik onverantwoordelijk beleid fraude: onttrekking vermogen belasting- en premiefraude ')
4,75 3,00
2,25-4,00 0,75-2,75
3,25-4,50 1,50-2,75
2,25 3,25
0,00-1,50 0,50-2,25
1,00-2,75 1,25-2,75
Deze zijn samen genomen, daar de gegevens sterk overeenkomen.
Deze tabel laat zien, dat vooral de BV's waar geen misbruik zou zijn gepleegd, eruit springen: de periode waarop de schulden betrekking hebben begint zo rond het derde levensjaar van de BV. Dat ligt bij de'misbruik-BV's' steeds veel vroeger. Daar beginnen de probleemperioden gemiddeld een jaar na oprichting van de BV. Dit lijkt bij de vennootschapsbelasting nog vroeger te liggen, maar bedacht dient te worden dat deze op jaarbasis wordt geheven, zodat de betalingsproblemen pas naar voren kunnen komen als het belastingjaar verstreken is: bij de andere schulden, die steeds kortere termijnen beslaan, blijkt dit sneller. Dus als wordt afgegaan op het moment waarop de belasting of premie moet worden betaald, dan blijkt dat bij de misbruik-BV's de periode waarin men geld aan de fiscus en de bedrijfsverenigingen verschuldigd blijft, gemiddeld een jaar na oprichting aan te vangen. Dit suggereert, dat de misbruik-BV's het eerste bestaansjaar normaal func16
tioneren, dat wil zeggen dat de verschuldigde belasting en premie wordt afgedragen, om pas daarna in gebreke te blijven. Dit vereist echter wel een toevoeging. In nogal wat gevallen heeft tijdens de rit een bestuurswisseling plaatsgevonden: het misbruik zou pas daarna kunnen zijn begonnen. Dergelijke wisselingen doen zich vooral voor bij de BV's waarmee belasting- en premiefraude is gepleegd 43). Dit wijst er op, dat bij deze categorie BV's ofwel direct wordt begonnen met de belasting- en premiefraude, ofwel direct na een overname van een (niet apert malafide, eventueel lege) BV. Nu is aangegeven wanneer zo ongeveer de openblijvende schulden ontstaan, komt de vraag op wanneer zichtbaar wordt dat schulden onbetaald blijven. Dit kan pas, als aanslagen worden opgelegd, waarop geen betaling volgt. Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt dat er (en daarin verschillen de onderscheiden categorieën niet) steeds 1 à 11/4 jaar ligt tussen het begin van de periode waarop de openstaande schuld terzake van vennootschapsbelasting betrekking heeft, en het moment waarop een aanslag wordt opgelegd. Bij de omzetbelasting, de loonbelasting en de premies volksverzekering is dit steeds een half jaar. Pas na die tijd kan blijken dat men niet heeft betaald, en kan actie worden ondernomen. Daarover handelt de volgende paragraaf. 2.8
Ondernomen actie naar aanleiding van - vermoedelijk - misbruik Tegen de BV, of personen die daarbij zijn betrokken, kan op uiteenlopende wijze en door verschillende instanties actie worden ondernomen als er sprake is van vermoedelijk misbruik. Er kan een onderzoek worden ingesteld, aangifte worden gedaan door de belastingdienst, de bedrijfsvereniging en de faillissementscurator. Over de frequentie van het voorkomen en de aard van dergelijke acties is informatie verzameld. In de helft van de gevallen waarin, volgens opgave van de belastingdienst, sprake is van 'dubieuze handelingen' met de BV (dat is vrijwel steeds belasting- en premiefraude), is enigerlei actie ondernomen. Veelal betreft dit een faillissementsaanvraag door de bedrijfsvereniging; slechts een enkele maal zou de belastingdienst zelf zijn opgetreden, en is aangifte bij de officier van justitie gedaan. Een meer indirecte manier om na te gaan in hoeverre de belastingdienst zich bij fraude-BV's actief betoonden, is door te bekijken of bij dergelijke BV's relatief vaak sprake is van dwangbevelen en beslaglegging in het geval schulden onbetaald blijven. Vrijwel steeds als voor de faillissementsdatum blijkt van het niet voldoen aan de verplichting tot afdracht aan de fiscus zijn dwangbevelen gegeven. Echter, veelvuldig blijkt pas nadat het faillissement is uitgesproken een aanslag te kunnen worden opgelegd: pas dan raakt men kennelijk op de hoogte van de frauduleuze praktijken. Ten aanzien van beslagleggingen blijkt in meer dan de helft van de gevallen van belastingen premiefraude beslag te zijn gelegd, waar dat elders onder de 10% blijft. Er lijkt dan ook een wat actiever beleid aanwezig dan op grond van de gegevens hierboven wordt gesuggereerd, althans voorzover de fiscus vroegtijdig op de hoogte raakt van de fraude. Van de zijde van de bedrijfsverenigingen is vernomen, dat meestal wel een actie is ondernomen bij signalen van misbruik, in 2 op de 3 gevallen. Dit betreft: - een actie van de bedrijfsvereniging zelf, veelal het instellen van een gericht looncontrole-onderzoek (in een op de 4 gevallen); - soms zou de belastingdienst een actie hebben ondernomen (1 op de 10 gevallen); 43)
Dit is in 59% van deze BV's het geval, terwijl bij de overige categorieën, zo blijkt uit de faillissementsdossiers, bij ongeveer 1 op 4 BV's een bestuurswisseling heeft plaatsgevonden.
17
in 1 op de 3 gevallen is justitie ingeschakeld; soms is alleen vermeld dat aangifte is gedaan, meestal zou er een strafrechtelijk onderzoek zijn ingesteld. Daarnaast heeft de bedrijfsvereniging de mogelijkheid een faillissement aan te vragen. In 65% van de gevallen van belasting- en premiefraude heeft de bedrijfsvereniging (mede) het faillissement aangevraagd, terwijl dat bij de overige categorieën BV's rond de 10% ligt. In dit opzicht tonen de bedrijfsverenigingen zich zeer zeker actief. Uit de faillissementsdossiers blijkt in hoeverre de curator actie heeft ondernomen. Vooral bij fraude-BV's (belasting- en premiefraude, onttrekken vermogen), meent de curator nogal eens dat er niet voldoende kapitaal gestort is (zoals wettelijk vereist): dit betreft 9% van de fraude-BV's. Uit de dossiers blijkt echter dat dit in minder dan de helft van de betreffende gevallen ook inderdaad geschiedt. Ook met name bij de fraude-BV's wordt een zg. 'actio pauliana', waarmee de nietigheid kan worden ingeroepen van handelingen die de schuldeisers benadeelden, overwogen: in 1 op de 8 gevallen. In slechts een minderheid van deze gevallen leidt het voeren van of het dreigen met zulk een actie tot het beoogde resultaat dat alsnog gelden in de boedel terugvloeien. Weer in 1 op de 8 gevallen acht de curator een nader - boekenonderzoek wenselijk; in een minderheid van de gevallen is dit ook verricht. Bij vermoeden van strafbare feiten kan aangifte worden gedaan bij de politie: dit wordt tenminste overwogen bij 1 op de 9 BV's waar mogelijk van fraude sprake is. Uit de dossiers komt naar voren dat bij de helft daarvan de zaak inderdaad door politie en justitie in behandeling zou zijn genomen. Hoewel het beeld uit het eerste interimverslag, dat er nauwelijks iets gebeurt bij vermoedens van fraude nuancering behoeft op grond van de verkregen informatie van belastingdienst en enkele bedrijfsverenigingen, blijft het beeld nogal somber. Weliswaar blijkt nogal eens, op een minder of meer vergaande wijze, actie te zijn ondernomen tegen de BV, maar onduidelijk blijft wat de gevolgen daarvan zijn. In ieder geval is de misbruik-BV aan haar einde gekomen, maar wat gebeurt er met de personen die het misbruik pleegden? Gaan deze verder met weer een nieuwe BV? Ondervinden ze ook persoonlijke negatieve gevolgen van de gepleegde fraude? Over het laatste gaat de afsluitende paragraaf van het verslag.
2.9
18
Gevolgen van de fraude voor de fraudeur In de derde paragraaf van dit verslag is er op gewezen, dat het in dit onderzoek gaat om aanwijzingen voor misbruik, hetgeen wat anders is dan wettelijk bewezen misbruik. Het is dan ook zuiverder om te spreken van vermoedelijk misbruik, en van vermoedelijke misbruikers en fraudeurs. De vraag waar het in deze paragraaf om gaat is in. hoeverre degenen die vermoedelijk (mede)verantwoordelijkheid droegen voor de praktijken die als frauduleus zijn betiteld, daarvan negatieve gevolgen ondervonden. Dit kan bestaan uit een persoonlijk faillissement, of uit een ingestelde strafvervolging. Deze vraag is van belang, omdat het licht kan werpen op de mate waarin men door gebruik te maken van een rechtspersoon, zich persoonlijk buiten schot kan houden. Het onderzoek naar dergelijke gevolgen is geconcentreerd (analoog aan de groep waarvan de strafrechtelijke achtergrond is bekeken - zie paragraaf 2.6)
op degenen die bij oplichting en flessentrekkerij middels een BV waren. betrokken ('onttrekking vermogen'), en op degenen die een rol speelden in de BV waarmee belasting- en premiefraude werd gepleegd. Gegevens over persoonlijk faillissement komen uit het register van de Hoofdafdeling Privaatrecht van het Ministerie van Justitie, over strafvervolging uit het Algemene Documentatieregister. Uit het verzamelde materiaal is niet af te leiden of negatieve gevolgen als een persoonlijk faillissement of strafvervolging een direct gevolg is van de malafide praktijken met de BV. Wel is bekend wat er dienaangaande is geschied in de periode nadat het faillissement is uitgesproken tot het moment waarop de gegevens zijn verzameld (medio 1982). Om deze reden zullen de bevindingen een overschatting zijn van de mate waarin negatieve gevolgen voor de fraudeur zijn opgetreden: deels zullen ze verband houden met andere praktijken of omstandigheden dan de in het faillissementsonderzoek gesignaleerde fraude (aan de mate van overschatting wordt in de voetnoten aandacht gegeven). Van de vermoedelijke fraudeurs, en er is daarbij geen duidelijk onderscheid tussen de oplichters en de flessentrekkers enerzijds en degenen die belasting- en premiefraude pleegden anderzijds, wordt 11 % persoonlijk failliet verklaard in de periode nadat het faillissement van `hun' BV is uitgesproken :44). Tegen 27% wordt eens of meermalen proces-verbaal opgemaakt wegens een delict dat mogelijk in verband staat met de vermoedelijk gepleegde fraude 45) 46). Dit resulteert in een strafvervolging bij 7% van de fraudeurs 47) en aan 4 à 5% wordt een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd, meestal van korte duur. Het aantal seponeringen ligt drie à vier maal zo hoog als het aantal strafvervolgingen. Veelal is er sprake van geen of onvoldoende bewijs. De conclusie lijkt gewettigd, dat slechts weinigen van de fraudeurs op de één of andere manier duidelijk negatieve gevolgen ondervinden van de malafide praktijken waarbij ze betrokken waren.
44)
45)
46)
47)
Nogal eens gebeurt dit enige of geruime tijd nadat het faillissement van de BV is beeindigd (in 1980); het is in die gevallen de vraag of er nog een band ligt tussen de fraude met de BV en het persoonlijk faillissement van de vermoedelijke fraudeur. In 5% van de gevallen wordt het persoonlijk faillissement uitgesproken tijdens het faillissement van de BV. Dit betreft één of meer van de volgende feiten: verduistering, valsheid in geschrifte, oplichting, flessentrekkerij, benadeling van schuldeisers (bankbreuk), deelname aan rechtspersonen met misdadige oogmerken, onttrekking van goederen aan wettelijk beslag, overtreding belastingwetten of organisatiewet sociale verzekeringen, de wet ter beschikking stellen van arbeidskrachten en diverse vestigingswetten en -besluiten. In totaal gaat het om 48 personen met in totaal 97 processen-verbaal, waarvan er 58 (= 60%) zijn opgemaakt meer dan drie maanden nadat het faillissement van de fraude-BV is beëindigd (en waarvan het daarom maar de vraag is of ze verband houden met die fraude). Nogal wat zaken bleken nog niet te zijn afgedaan. Dit betreft echter vrijwel allemaal zaken die ruim liggen na beëindiging van het faillissement van de BV.
19
Bijlagen
Bijlage 1 : Samenstelling van de begeleidingscommissie Bijlage II : Inhoud van het eerste interimrapport Bijlage III: Inhoud van het tweede interimrapport
21
Bijlage 1:
Samenstelling van de begeleidingscommissie
Voorzitter: W. J. van Bijsterveld
voorzitter van de Interdepartementale Stuurgroep Misbruik en Oneigenlijk Gebruik (ISMO)
Secretaris: mr. A. L. J. Grotenhuis
secretaris ISMO
Leden:
W. L. Anneveld
Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid mr. H. de Doelder Officier van Justitie te Rotterdam mr. E. J. van Dijk rechter plv. te Amsterdam dr. J. J. M. van Dijk hoofd WODC dr. J. G. S. J. van Maarseveen Centraal Bureau voor de Statistiek mr. J. V. Nolet afd. Privaatrecht Ministerie van Justitie mr. M. Rutgers rechter plv. te 's-Gravenhage mr. P. N. Sonne Gemeenschappelijk Administratiekantoor dr. D. W. Steenhuis voormalig hoofd WODC A. C. J. Straathof Ministerie van Financiën
23
Bijlage 11: 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 2 2.1 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.1.5 2.1.6 2.2 2.2.1 2.2.2 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 4 4.1 4.2 4.3
24
Inhoud van het eerste interimrapport
Inleiding Misbruik van rechtspersonen Het onderwerp van deze studie: faillissementen bij BV's Onderzoekprocedure Onderzoekmateriaal Kader waarbinnen het onderzoek zich afspeelt Beschrijving van de gefailleerde BV's Kenmerken van de gefailleerde BV's De oprichting De belanghebbenden Het kapitaal De werkzaamheden De administratie De kredietopname Het faillissement Procedurele aspecten van het faillissement Het faillissement materieel Misbruik Indeling naar misbruik De misbruikvormen nader getypeerd Misbruik per arrondissement en vestigingsregio Misbruik per bedrijfstak Misbruik en schulden Samenvatting, slotbeschouwing Samenvatting Slotbeschouwing Vervolgonderzoek
Bijlage III:
Inhoud van het tweede interimrapport 1
Inleiding
3 3 5 8 10 17 20
Aanvullende gegevens van de belastingdienst 1. Inleiding 2. Indicaties voor misbruik, ondernomen actie 3. De omvang en opbouw van de openstaandeschulden 2.1 De openstaande schulden 2.2 Analyse in de tijd 3.3 Conclusie 4. Beslaglegging, bijzonderheden in de betalingsgeschiedenis, indienen vordering ter verificatie 5. Conclusie
22 24
Deel II :
Aanvullende gegevens van enkele bedrijfsverenigingen 1. Inleiding 2. Indicatie voor misbruik, ondernomen actie 3. De premieschulden 4. Conclusie
26 26 26 32 34
Deel III:
Aanvullende onderzoek naar de personen die een rol speelden in de gefailleerde, malafide BV's 1. Inleiding 2. Onderzochte personen 3. Gegevens uit het Algemeen Documentatieregister 3.1 Enige inleidende opmerkingen 3.2 De strafrechtelijke achtergrond in de periode voor de faillissementsuitspraak 3.3 De strafrechtelijke achtergrond van de malafide personen in de frauduleus opgezette BV's nader bekeken 3.4 Strafrechtelijke feiten in de periode na de faillissementsuitspraak en hun afdoening 4. Gegevens uit het bestand van de Hoofdafdeling Privaatrecht 5. Conclusie
Deel 1:
Deel IV:
Verbindingen tussen en patronen van frauduleus opgezette BV's
35 35 36 38 38 40
44 45 52 55
57
25
ISBN 90 12 04354 9
1431322659F-7599
