, advocaat Openbare versie Van Diepen Van der Kroef advocaten AANGETEKEND MBVO

-------------------------, advocaat AANGETEKEND MBVO

Openbare versie Van Diepen Van der Kroef advocaten de weledelgestrenge heer mr. ---------------------------------------------------------------------------------

Per fax vooruit: 020 – 574 -------Datum

Pagina

JZ------------------------1 van 17

Betreft

Oplegging last onder dwangsom

Ons kenmerk

Geachte heer ---------, Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt. 1. Inleiding De AFM heeft besloten om aan TRE Investments VI B.V. (TRE VI) op grond van artikel 8.8 Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) juncto artikel 6:193b, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW een last onder dwangsom op te leggen. De last strekt ertoe dat TRE VI, binnen tien werkdagen na de datum van dagtekening van deze beschikking, de essentiële informatie zoals verwoord in de last onder dwangsom (zie paragraaf 4) aan zowel haar obligatiehouders als de AFM verschaft. De dwangsom bedraagt € 4.000 (zegge: vierduizend Euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn dat TRE VI niet voldoet aan voornoemde last, tot een maximum van € 80.000 (zegge: tachtigduizend Euro). Het onderhavige besluit is als volgt opgebouwd. Allereerst geeft de AFM in paragraaf 2 de feiten weer die tot het besluit aanleiding geven. In paragraaf 3 wordt een beoordeling van de feiten gegeven. In paragraaf 4 is het besluit beschreven. Tot slot volgt in paragraaf 5 de rechtsgangverwijzing. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze brief. 2. Feiten De AFM heeft in het kader van het onderzoek naar de naleving van bepalingen van afdeling 3A, Titel 3, Boek 6 van het BW op 20 november 2008 (kenmerk INT-----------------------) een brief aangetekend met handtekening retour en per fax vooruit aan TRE VI verzonden. In de brief is aangegeven dat de toezichthouders van de AFM een onderzoek ten kantore van Top Real Estate Investments B.V. zullen instellen. Dit onderzoek heeft op 25 november 2008 plaatsgevonden. Bij het gesprek tussen de toezichthouders en het management waren de heer ----------------, bestuurder van TRE VI, en de heer -------------, advocaat, aanwezig. Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 ----------------------------------------------------------------

----------------------------------------------------------Kenmerk van deze brief:

JZ----------------------------

Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon 020 - 797 20 00 • Fax 020 - 797 38 00 • www.afm.nl

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------2 van 17

Bij brief van 2 december 2008 (kenmerk INT-----------------------) hebben de toezichthouders van de AFM in het kader van het lopend onderzoek een aantal vragen gesteld en hebben de toezichthouders een aantal gegevens verzocht te verstrekken. In reactie op de brief van 2 december 2008 heeft de heer mr. ---------------- (gemachtigde), namens TRE VI, op 12 december 2008 onder meer het volgende aangegeven: “Aan het toezicht van de AFM dient […] een wettelijke basis ten grondslag te liggen. Cliënte is van mening dat die wettelijke basis thans ontbreekt, zodat de AFM in het onderhavige geval niet bevoegd is de informatie van cliënte op te vragen in het kader van een onderzoek op grond van artikel 3.2 lid 1, onderdeel b, Whc jo. bijlage, onderdeel d, Whc jo. artikel 8.8 Whc jo. afdeling 6.3.3A BW, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. […] Voor te stellen is dat de AFM dus vanaf 15 oktober jl . bevoegd is toezicht te houden op cliënte uit hoofde van afdeling 6.3.3A BW, indien cliënte bijvoorbeeld vanaf 15 oktober jl . effecten zou aanbieden aan het (consumenten)publiek, zoals bedoeld in artikel 5:2 Wft, of indien cliënte bijvoorbeeld vanaf 15 oktober jl . opvorderbare gelden zou aantrekken van consumenten, zoals bedoeld in artikel 3:5 lid 1 Wft (uiteraard voor zover aan alle andere vereisten is voldaan). Dat is thans echter niet het geval of - om in de woorden van afdeling 6.3.3A BW te blijven – cliënte verricht thans geen handelspraktijk en kan derhalve ook geen oneerlijke handelspraktijk verrichten.Tijdens ons telefoongesprek van 24 november jl. heeft u aangegeven dat de AFM in de krant heeft vernomen van een "noodplan" en dat die informatie voor de AFM aanleiding gaf om het onderhavige onderzoek in te stellen. Mijns inziens had de AFM primair kunnen volstaan met de vraag of het "noodplan" ten aanzien van cliënte zou meebrengen dat zij activiteiten zou verrichten die rechtstreeks verband houden met de verkoopbevordering, verkoop of levering van financiële diensten of activiteiten (zoals bedoeld in artikel 1.1, onderdeel e, Whc) aan consumenten. Door de informatie genoemd in uw brief d.d. 3 december jl. op te vragen, is de AFM er naar mijn mening ten onrechte vanuit gegaan dat cliënte een handelspraktijk verricht. Het voorgaande dient uitdrukkelijk niet te worden begrepen dat cliënte zich aan - legitiem - toezicht wenst te onttrekken. Cliënte doet derhalve het onverplichte voorstel om de AFM te informeren indien het “noodplan”(dat, zoals u weet, nog volop in ontwikkeling is) wél voor cliënte meebrengt dat zij een handelspraktijk verricht, uiteraard voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit zoals bedoeld in de Whc. Graag verneem ik van u of de AFM dit voorstel wenst te aanvaarden. (…)” Bij brief van 29 december 2008 (kenmerk INT-----------------------) hebben de toezichthouders van de AFM een rappelverzoek aan TRE VI gestuurd en TRE VI gevorderd op grond van artikel 3.2 Whc juncto artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de gevraagde informatie binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze brief alsnog te verstrekken. Tevens heeft de AFM in reactie op de brief van TRE VI van 12 december 2008 haar oordeel omtrent de bevoegdheid van de AFM weergegeven. Naar het oordeel van de AFM strekt het toezicht door de AFM op grond van de Whc zich ook uit tot overeenkomsten die voor 15 oktober 2008 zijn gesloten, omdat artikel 3 eerste lid van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (2005/29/EG) het volgende bepaalt: “Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.”(onderstreping AFM).

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------3 van 17

De AFM is niet ingegaan op het aanbod van TRE VI om de AFM in de toekomst over het noodplan te informeren, nu de AFM van oordeel is dat de obligatiehouders op dit moment dienen te beschikken over essentiële informatie om een besluit te kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders en een besluit over de noodzaak van het door TRE VI nog te ontwikkelen noodplan. Bij brief van 6 januari 2009 heeft TRE VI op de brief van de AFM d.d. 29 december 2008 gereageerd en de gevraagde documenten aan de AFM overgelegd. TRE VI heeft onder meer de volgende antwoorden gegeven: Vraag 1: “TRE VI heeft de merknaam “Carpartement”geactiveerd op de balans en schrijft op dit bedrag af. Is er een betaling gedaan om gebruik te mogen maken van de merknaam "Carpartement", en zo ja, aan welke (rechts)persoon is deze betaling gedaan en wat was de hoogte van de betaling? Hebben betrokkenen bij TRE VI rechtstreeks of middellijk belangen in de partij die de eventuele betaling voor het gebruik van de merknaam "Carpartement" heeft ontvangen? Zo ja, waaruit bestaan deze belangen?” Antwoord op vraag 1: “Naam Carpartement. De factuur Masch Beheer B.V. in bijlage. Masch Beheer bezit 31% van de aandelen.” Vraag 2: “De AFM wil toelichting op de post “RC P.J. Berger B.V.”, waarvoor een bedrag van € 5.401.000, - is opgenomen. Wat is de reden voor deze Rekening-Courantverhouding? Is dit bedrag daadwerkelijk overgemaakt aan P.J. Berger B.V.? Indien ja: waar en ten name van of welke (rechts-)persoon bevinden zich deze tegoeden? Hoe verhoudt zich deze Rekening-Courantverhouding met de mededelingen die door of namens TRE VI worden gedaan dat sprake is van een "noodplan" om de financiële problemen op te lossen?” Antwoord op vraag 2: “Rekening Courant Berger B.V. Het geld is via Berger BV en O&P Vastgoed Beheermaatschappij B.V. naar TRE 1, TRE 2 en TRE 5 gegaan. Dit om aan de rente en aflossingsverplichtingen te voldoen. Dit is een tijdelijke lening in afwachting van het geld van de financiering die rond was, maar het geld werd niet uitbetaald. Geldstromen:

Vraag 3: “Op de kolommenbalans zijn twee posten opgenomen “Overname obligatiehouders van TRE 1”, respectievelijk “Overname obligatiehouders van TRE 2” voor een totaalbedrag van € 432.000, -. Zijn deze bedragen daadwerkelijk overgemaakt aan TRE VI of is er feitelijk sprake van vorderingen op de betrokken vennootschappen? Zo ja: zijn de betrokken obligatiehouders daarvan op de hoogte gesteld?” Antwoord op vraag 3: “Overname obligatiehouders. De obligatiehouders zijn overgenomen, maar nog niet door TREI en TRE 2 uitbetaald aan TRE 6. De obligatiehouders zijn hier niet van op de hoogte, maar als de financiering werd uitbetaald, was dit allemaal wel gebeurd.” Vraag 4: “Wat houdt de post “Management Fee Mash Beheer” in? Hebben betrokkenen bij TRE VI rechtstreeks of middellijk belangen in Mash Beheer? Zo ja, waaruit bestaan deze belangen?”

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------4 van 17

Antwoord op vraag 4: “ Management Fee Masch Beheer. Masch Beheer heeft 31% van de aandelen en doet werkzaamheden t.b.v. TRE 6. Hier staat een managementovereenkomst tegenover.” Vraag 5: “Wat is de positie van de Stichting Garantiegelden TRE VI? Is de hypotheek, waarvan op de website sprake is, daadwerkelijk gevestigd en voor welk bedrag? Op welke wijze geeft de constructie met de genoemde Stichting zekerheid voor de beleggers?” Antwoord op vraag 5: “De positie van de Stichting Garantiegelden TRE 6. Zie bijlage artikel 5. De hypotheek is nog niet gevestigd, omdat de grond nog niet is afgenomen. De Stichting gaat pas in werking als wij 3 maanden niet aan onze verplichtingen hebben voldaan.” Overige vragen uit de brief van 2 december 2008 van de AFM: “Wij verzoeken u onderstaande gegevens te verstrekken • De periodieke managementinformatie over de laatste twee jaar • De naam van de accountant of boekhouder die de jaarrekeningen samenstelt en/of goedkeurt.” Antwoord op overige vragen: • “Administratiekantoor Floor (…) te Maarssen maakt het financieel verslag • De heer C. Schneider, registeraccountant (…) doet de controle. • In afwachting van de aansluiting van de cijfers van TRE 1, TRE 2 en TRE 5 met TRE Turkije zijn de cijfers van 2006 en 2007 nog niet definitief. • Een periodiek managementinformatie over de laatste twee jaar is er niet.” Bij brief van 26 januari 2009 (kenmerk INT------------------------), met kopie aan gemachtigde, hebben de toezichthouders van de AFM aan TRE VI kenbaar gemaakt welke feiten, die uit het onderzoek zijn gebleken, naar hun oordeel relevant zijn voor de vraag of TRE VI de bepalingen uit het BW, waarnaar artikel 8.8 Whc verwijst, in acht neemt. Bij deze brief was eveneens de onderzoeksrapportage (kenmerk INT-----------------------) van 23 januari 2009 gevoegd. De toezichthouders van de AFM hebben aan TRE VI medegedeeld welke gegevens uit het onderzoek naar hun oordeel aan te merken zijn als ‘essentiële informatie’ als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, BW. In dit kader hebben de toezichthouders van de AFM wederom een aantal vragen aan TRE VI gesteld. Voorts hebben zij TRE VI verzocht, indien TRE VI informatie zou verstrekken aan de obligatiehouders, de AFM op gelijke wijze te informeren en verzocht binnen vijf werkdagen na dagtekening van de brief op de gestelde vragen te reageren. Op 6 februari 2009 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen de gemachtigde van TRE VI en een toezichthouder van de AFM. In dit telefoongesprek heeft gemachtigde – kort samengevat – het volgende opgemerkt: • TRE VI is het niet eens met de opvatting van de AFM dat de Whc op TRE VI van toepassing is; • TRE VI wil het desalniettemin niet op een juridische procedure tegen de AFM laten aankomen; • TRE VI zal derhalve, zij het onder protest, de essentiële informatie publiceren, zoals deze door de AFM in haar brief van 26 januari 2009 is verwoord; • ten aanzien van de vraag of TRE VI van oordeel is dat er nog andere informatie bij TRE VI bekend is die zou kwalificeren als ‘essentiële informatie’ merkte de gemachtigde van TRE VI op dat er geen andere informatie bekend is die als zodanig kwalificeert.

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------5 van 17

De toezichthouder van de AFM heeft gemachtigde gewezen op een bericht in het Financieele Dagblad van 4 februari 2009, waarin wordt bericht dat de gemeente Alkmaar de koopovereenkomst voor de grond, waarop het Carpartement zou worden gebouwd, zou hebben ontbonden. De toezichthouder van de AFM heeft gemachtigde verzocht het bericht met TRE VI te bespreken en TRE VI te verzoeken te beoordelen of dit gegeven kwalificeert als ‘essentiële informatie’. Bij brief van 11 februari 2009 heeft gemachtigde namens TRE VI antwoord gegeven op de brief van de toezichthouders van de AFM van 26 januari 2009. Gemachtigde laat, zakelijk weergegeven, weten dat TRE VI betwist dat de Whc op TRE VI van toepassing is en dat de AFM volgens TRE VI niet bevoegd is op dit moment toezicht te houden op grond van de Whc bij TRE VI. Gemachtigde benadrukt dat cliënte onder protest haar medewerking aan de AFM verleent. Voorts gaat gemachtigde puntsgewijs in op de door de AFM gestelde vragen: […] Vraag 2 Is TRE VI van oordeel dat de feiten uit paragraaf 3 van deze brief kwalificeren als essentiële informatie die de obligatiehouders nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over de uitoefening van hun contractuele rechten. Antwoord 2 Nu de AFM zich reeds op het standpunt heeft gesteld dat de desbetreffende informatie kwalificeert als essentiële informatie, acht cliënte het in het licht van het bovenstaande niet relevant om hierop dit moment ook nog een uitspraak over te doen, althans beantwoordt zij deze vraag negatief. Het is cliënte voorts niet duidelijk waarom de AFM van mening is dat de desbetreffende informatie kwalificeert als “essentieel” (ter onderscheid van alle informatie die kennelijk niet “essentieel” is). Vraag 3 Heeft TRE VI de informatie uit paragraaf 3 van deze brief, die de AFM kwalificeert als essentiële informatie, verstrekt aan haar obligatiehouders? Antwoord 3 Voor het antwoord van deze vraag verwijst cliënte naar een kopie van de e-mail van Bartels advocaten aan de (cliënt)beleggers in TRE onder het kopje “TRE VI”, die als bijlage bij deze brief wordt overgelegd. Hieruit blijkt dat die beleggers afdoende zijn geïnformeerd, overigens door Bartels advocaten en niet door cliënte. Voor wat betreft haar eigen informatievoorziening aan obligatiehouders, verwijst cliënte naar haar website treinvestments.com onder het kopje“Obligatiehouder” (onderaan de website). Ook deze informatievoorziening getuigt volgens cliënte van een adequate en transparante informatievoorziening aan obligatiehouders. […]” De gemachtigde van TRE VI heeft in zijn brief tevens een geprinte versie opgenomen van de e-mail van Bartels Advocaten van 19 januari 2009 gericht aan “cliënt-beleggers van TRE Investments”. Bij brief van 15 april 2009 (kenmerk JZ-------------------------) heeft de AFM haar voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom verstuurd aan TRE VI, vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste lid, BW juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW. De AFM heeft TRE VI in de gelegenheid gesteld om vóór 23 april 2009 schriftelijk haar zienswijze te geven dan wel op 23 april 2009 ten kantore van de AFM mondeling haar zienswijze te geven.

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------6 van 17

Bij brief van 22 april 2009, vooruitgezonden per fax, heeft TRE VI, namens haar gemachtigde, een schriftelijke zienswijze ten aanzien van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan TRE VI bij de AFM ingediend.

3. Beoordeling feiten Overtreding Whc De AFM is van oordeel dat TRE VI artikel 8.8 Whc juncto de artikelen 6:193b, eerste lid, BW juncto 6:193d, eerste lid, BW overtreedt. TRE VI verricht een handelspraktijk die kwalificeert als ‘in het bijzonder oneerlijk’, namelijk de ‘misleidende handelspraktijk’ als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid, onder a, BW. De AFM overweegt hieromtrent als volgt. De misleidende handelspraktijk van TRE VI bestaat naar het oordeel van de AFM uit de ‘misleidende omissie’ als bedoeld in artikel 6:193d, eerste lid, BW. Hieronder wordt verstaan het weglaten van essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Uit onderzoek van de AFM inzake de financiële en juridische positie van TRE VI is het volgende gebleken: • De jaarrekeningen over 2006 en 2007 zijn nog in de conceptfase, waardoor obligatiehouders van TRE VI niet beschikken over informatie aangaande de financiële situatie van TRE VI; • Circa 50% van de inlegde gelden is door TRE VI doorgeleend aan gelieerde TRE-vennootschappen; • TRE VI heeft daarnaast substantiële bedragen te vorderen van gelieerde TRE-vennootschappen; • TRE VI heeft aan de AFM aangegeven dat deze vennootschappen in de huidige situatie niet in staat zijn dit bedrag terug te betalen. • TRE VI heeft in haar promotiemateriaal het vestigen van hypotheek op het te ontwikkelen onroerend goed (bouw ‘Carpartement’) naar voren gebracht als garantie voor de obligatiehouder. TRE VI heeft de AFM laten weten dat geen hypotheek is gevestigd op de grond waarop het onroerend goed wordt gebouwd. • Er bestaat een conflict tussen TRE VI en de gemeente Alkmaar over de grond waarop de investering ‘Carpartement’ gebouwd zou worden. TRE VI heeft de AFM laten weten dat een deel van de hierboven genoemde financiële gegevens door tussenkomst van Bartels Advocaten bekend is gemaakt aan de obligatiehouders. TRE VI verwijst naar een brief van Bartels Advocaten van 19 januari 2009 die Bartels Advocaten aan zijn “(cliënt)beleggers in TRE Investments” zou hebben gestuurd. De AFM heeft echter niet kunnen vaststellen of alle obligatiehouders van TRE VI de beschikking hebben gekregen over deze gegevens. Voorts heeft TRE VI de AFM laten weten dat een deel van de hierboven genoemde financiële gegevens op de website van TRE Investments is gepubliceerd. De website van TRE Investments bevat een bericht van 4 december 2008 in de vorm van een brief van Bartels Advocaten, waarin Bartels Advocaten ingaat op de gelden die TRE VI heeft uitgeleend aan gelieerde vennootschappen. TRE VI heeft in haar bericht op haar website van 12 februari 2009 het volgende opgenomen:

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------7 van 17

“(…) Wij begrijpen dat er door het onjuist weergeven van feiten door Bartels Advocaten bij een aantal obligatiehouders paniek is ontstaan. Bartels Advocaten voert druk uit op obligatiehouders om hun zogenaamde tweede fase van start te laten gaan. Zij doen dit met onjuiste en ongefundeerde argumenten. (…)”. De AFM is van oordeel dat TRE VI met het bericht van 12 februari 2009 heeft getracht de eerdere berichtgeving via Bartels Advocaten te ontkrachten. TRE VI heeft daarnaast, in haar bericht op haar website van 5 februari 2009 over het conflict met de gemeente Alkmaar inzake het afnemen van de grond, naar het oordeel van de AFM niet duidelijk gemaakt wat de financiële en juridische gevolgen zijn voor TRE VI, en daarmee voor de obligatiehouders. Indien de obligatiehouders over bovengenoemde (essentiële) informatie inzake de financiële en juridische positie van TRE VI zouden beschikken, zouden zij zich een oordeel kunnen vormen over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen, alsmede over de levensvatbaarheid van TRE VI en de noodzaak van het te ontwikkelen noodplan. Bij het ontbreken van dergelijke essentiële informatie kunnen de obligatiehouders hierdoor een besluit nemen, dat zij bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben genomen. Verwezen zij in dat verband naar het bepaalde in artikel 6:193d, tweede lid, BW. Omdat TRE VI essentiële informatie over de actuele financiële en juridische positie van TRE VI weg laat, is er sprake van een ‘misleidende omissie’. Daarmee handelt TRE VI onrechtmatig in de zin van artikel 6:193b, eerste lid, BW jegens haar obligatiehouders, voor zover het consumenten zijn in de zin van artikel 6:193a, eerste lid onder a, BW. Beoordeling zienswijze TRE VI Naar aanleiding van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom van 15 april 2009 heeft TRE VI in haar schriftelijke zienswijze d.d. 22 april 2009 – kort samengevat – het volgende aangevoerd: 1. Artikel 8.8 Whc is niet van toepassing aangezien de betreffende overeenkomsten gesloten zijn na de inwerkingtreding van de Whc op 15 oktober 2008. Deze nieuwe norm kan derhalve niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn op financiële diensten van TRE VI die reeds voor de inwerkingtreding van de Whc waren verricht; 2. Er is geen sprake van een handelspraktijk omdat er geen rechtstreeks verband is tussen de gevraagde informatie en de levering van de obligaties aan consumenten; 3. Er is geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk omdat (i) er niet getoetst is aan artikel 6:193b, tweede lid, BW, (ii) de gevraagde essentiële informatie niet overeenkomt met de in artikel 6:193e BW genoemde informatie en (iii) er hier geen sprake is van een ‘gemiddelde consument’; 4. Er is geen sprake van een overtreding als bedoeld in artikel 1.1, onder k, Whc; 5. Publicatie van de last is niet evenredig. De AFM reageert puntsgewijs als volgt op de zienswijze van TRE VI: 1. De AFM deelt de opvatting van TRE VI, omtrent de toepassing van artikel 8.8 Whc op de afgesloten overeenkomsten van TRE VI, niet. In dit kader wijst de AFM op artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (2005/29/EG) die als volgt luidt:"Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------8 van 17

handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. " (onderstreping AFM). Sinds de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken op 15 oktober 2008 (Stb. 2008, 397) heeft de AFM de bevoegdheid om op grond van artikel 3.4 Whc handhavend op te treden inzake overtredingen van artikel 8.8 Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit. Artikel 8.8 Whc bepaalt dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A, Titel 3, Boek 6 van het BW in acht dient te nemen. Hieronder vallen de artikelen 6:193b en 6:193d BW. Artikel 6:193b en artikel 6:193d BW zijn onder meer van toepassing na een commerciële transactie zoals bedoeld in bovengenoemde richtlijn. Beide artikelen koppelen namelijk een oneerlijke handelspraktijk aan een besluit over een overeenkomst van de consument. Artikel 6:193a BW definieert een besluit over een overeenkomst als volgt: “[...] d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. […]” (onderstreping AFM) De toelichting bij artikel 6:193b BW meldt voorts het volgende: “De keuze voor de omschrijving besluit over een overeenkomst vloeit voort uit de brede definitie die de richtlijn hanteert met betrekking tot een «besluit over een transactie»: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat (zie ook artikel 193a lid 1 onder e). Om te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk behoeft de consument derhalve nog niet te zijn overgaan tot het sluiten van een overeenkomst. Het voornemen om bijvoorbeeld iets te kopen of juist hier vanaf te zien, is reeds voldoende.” Artikel 6:193b en 6:193d BW zien derhalve op (i) de keuze of de consument het product behoudt of van de hand doet of (ii) het uitoefenen van een contractueel recht in verband met het product. Beide aspecten zijn van toepassing op waardepapieren, zoals bijvoorbeeld obligaties, die door instellingen als TRE VI – vrijgesteld onder de Wft – worden uitgegeven. Artikel 6:193d BW geeft een nadere uitwerking van artikel 6:193b BW en luidt als volgt: “1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. […]” Dit artikel bepaalt dat de essentiële informatie die een consument nodig heeft om een besluit te nemen over een

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------9 van 17

overeenkomst hem niet onthouden mag worden. Zoals hierboven omschreven ziet het besluit over een overeenkomst ook op de periode na het sluiten van een (koop)overeenkomst. Op grond van het voorgaande acht de AFM de artikelen 6:193b en 6:193d BW derhalve van toepassing op producten die voor de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken zijn aangeboden dan wel verkocht aan obligatiehouders. 2. De AFM meent dat er wel sprake is van een handelspraktijk. Er berust namelijk een rechtstreeks verband tussen de keuze of de consument het product behoudt of van de hand doet dan wel een contractueel recht in verband met het product uitoefent en de levering van het product. Zonder de essentiële informatie, zoals onder het kopje Overtreding Whc omschreven, kunnen de obligatiehouders geen besluit nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders en het te ontwikkelen noodplan. Indien de obligatiehouders wel zouden beschikken over deze essentiële informatie inzake de financiële en juridische positie van TRE VI zouden zij zich een oordeel kunnen vormen over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen, alsmede over de levensvatbaarheid van TRE VI en de noodzaak van het te ontwikkelen noodplan. TRE VI voert aan dat er slechts een indirecte relatie bestaat tussen de informatie omtrent de financiële en juridische positie van TRE VI en de levering van de obligaties aan de consumenten. Het zou immers niet gaan om informatie die direct samenhangt met de levering van de obligaties in de zin dat van die informatie enige invloed uitgaat op de verkrijging van de obligaties. De AFM deelt deze mening niet. De verstrekking van de (essentiële) informatie omtrent de financiële en juridische positie van TRE VI hangt wel degelijk direct samen met het besluit van de obligatiehouders om onder andere hun contractuele verplichtingen uit te oefenen. De AFM wijst onder meer in dit kader op het ontbreken van enige informatie omtrent de liquiditeit en solvabiliteit van TRE VI dan wel inzicht in de financiële transacties uitgevoerd door TRE VI met de ingelegde gelden. Eveneens zijn de obligatiehouders niet geïnformeerd omtrent het ontbreken van een hypotheek op de grond van het beoogde beleggingsproject, waarmee TRE VI destijds wel heeft geadverteerd als garantie voor de obligatiehouder. Indien deze informatie (bewust) wordt weggelaten kan een obligatiehouder in de situatie verkeren dat hij een besluit neemt dat hij anders niet had genomen indien deze informatie wel bij hem bekend was. Er bestaat derhalve een rechtstreeks verband tussen de misleidende omissie van informatie omtrent de financiële en juridische positie van TRE VI en het vermogen van een obligatiehouder tot het nemen van een geïnformeerd besluit omtrent zijn contractuele rechten als obligatiehouder alsmede omtrent de levensvatbaarheid van TRE VI en de noodzaak van het te ontwikkelen noodplan. 3. De AFM is van oordeel dat er wel sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De AFM overweegt hieromtrent als volgt. Inzake het eerste aangevoerde punt met betrekking tot artikel 6:193b, tweede lid, BW wijst de AFM TRE VI op het volgende. De last is gebaseerd op – en heeft als doel – het herstellen van de overtreding van de hoofdregel neergelegd in artikel 6:193b, eerste lid, BW. In artikel 6:193b, tweede lid, BW is de algemene norm voor de oneerlijke handelspraktijk opgenomen, waarvan het derde lid weer een nadere uitwerking vormt. Artikel 6:193d BW vormt op zijn beurt weer een uitwerking van artikel 6:193b, derde lid, onderdeel a, BW. In de onderzoeksrapportage zijn niet alle nadere uitwerkingen van de centrale hoofdregel van artikel 6:193b, eerste lid,

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------10 van 17

BW benoemd. Dit betekent echter niet dat de AFM hieraan niet heeft getoetst, aangezien zij gemotiveerd in haar onderzoeksrapportage heeft aangegeven waarom zij vindt dat de hoofdregel in het eerste lid is overtreden. Inzake het tweede punt duidt de essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193e BW enkel op het geval van een uitnodiging tot aankoop. Aangezien hier geen sprake is van een uitnodiging tot aankoop is de essentiële informatie als bedoeld in dat artikel niet van toepassing op de reikwijdte van dit voornemen. Uit de toelichting bij artikel 6:193d BW volgt dat, omdat er geen definitie van essentiële informatie door de richtlijn gegeven wordt, er aanknoping gevonden kan worden bij de informatie benoemd in artikel 6:193e BW. De toelichting benadrukt echter wel dat het in artikel 6:193d BW expliciet niet om een uitnodiging tot aankoop gaat. Bovendien bevat het vierde lid van dit artikel een belangrijke nuancering, namelijk dat er rekening moet worden gehouden met de feitelijke context en de beperkingen van het communicatiemedium. Geconcludeerd kan worden dat er niet altijd, in iedere zaak, aansluiting gevonden moet worden bij de gegevens genoemd in artikel 6:193e BW om het begrip ‘essentiële informatie’ te definiëren. Met betrekking tot het derde punt merkt de AFM het volgende op. Het feit dat TRE VI stelt dat de consumenten die een overeenkomst zijn aangegaan met TRE VI bewust waren van de risico’s die een dergelijke belegging met zich mee brengt onderbouwt niet de stelling van TRE VI dat hier geen sprake is van een gemiddelde consument. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dat de gemiddelde consument een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument is. 1 De stelling dat de consumenten van TRE VI voldoende geïnformeerd waren en daarom geen gemiddelde consument gaat derhalve niet op. 4. Er is wel sprake van een overtreding aangezien het handelen van TRE VI schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van de consumenten. Niet is door TRE VI aangetoond dat hier enkel sprake is van een cumulatie van individuele belangen die door de inbreuk zijn geschaad. De AFM wijst hieromtrent op de volgende passage uit de toelichting bij de Whc: 2 “In het wetsvoorstel is gekozen om – in navolging van de Europese wetgever – geen strikte definitie van «collectieve belangen» op te nemen. Los van het feit dat een strikte definitie zou kunnen botsen met de vagere Europese norm (en dus de verplichtingen die uit verordening 2006/2004 voortvloeien wellicht niet nagekomen kunnen worden), dienen toezichthouders (en rechters) primair te kijken naar de onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Hierbij kan een richtpunt voor de vraag of sprake is van collectieve belangen de strekking van de te handhaven norm zijn. Strekt deze er primair toe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt.” De AFM is van mening dat, gelet op de aard van de overtreding van TRE VI en de overtreden norm, er in dit geval sprake is van bescherming van een collectiviteit van consumenten tegen de gedragingen van TRE VI. 5. Met betrekking tot dit punt verwijst de AFM naar de belangenafweging ter zake van de publicatie van de last, verwoord in paragraaf 4 van onderhavig besluit. 1 2

Zie toelichting bij artikel 6:193b BW: TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, p. 14. TK 2005-2006, 30411, nr. 3, p. 16.

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------11 van 17

Daarnaast merkt de AFM het volgende op. Publicatie van een last onder dwangsom heeft een waarschuwend en informerend karakter. TRE VI heeft aangevoerd dat publicatie tot aanzienlijke (reputatie)schade zal leiden. Gelet op het feit dat er in de media reeds berichten zijn verschenen over de verslechterde positie van TRE VI is de lastfunctionaris van oordeel dat TRE VI door publicatie van de last niet onevenredig in haar belangen wordt geschaad.

4. Last onder dwangsom De AFM heeft besloten aan TRE VI ex artikel 3.4, vierde lid onder b, juncto onderdeel d van de bijlage bij de Whc een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste lid, juncto artikel 6:139d, eerste lid, BW. De last onder dwangsom strekt tot het niet langer in strijd handelen door TRE VI met het bepaalde in artikel 6:193b, eerste lid, juncto artikel 6:139d, eerste lid, BW. De last onder dwangsom luidt als volgt: A. TRE VI dient bovenbeschreven overtreding ongedaan te maken door de volgende essentiële informatie te verstrekken aan de obligatiehouders, voor zover het consumenten zijn in de zin van artikel 6:193a, eerste lid onder a, BW (de obligatiehouders): 1. TRE VI heeft in haar administratie eind 2008 een totaal aan ingelegde gelden van € 10.500.000, geboekt. 2. TRE VI heeft aan de aandeelhouder Masch Beheer B.V. een bedrag van € 350.000, - betaald voor het concept en het merk “Carpartement”. 3. TRE VI heeft van de ingelegde gelden ( € 10.500.000, -) een bedrag van € 5.833.000, - uitgeleend aan andere vennootschappen, bestaande uit: a. een totaalbedrag van € 432.000, - te vorderen van TRE I en TRE II in verband met overname van obligatiehouders; b. een bedrag van € 5.401.000, - dat ter beschikking is gesteld aan andere vennootschappen in de TRE-structuur. TRE VI heeft aan de AFM aangegeven dat deze vennootschappen in de huidige situatie niet in staat zijn dit bedrag terug te betalen. 4. Inzicht in de financiële en juridische gevolgen van het conflict met de gemeente Alkmaar over de grond, waarop de beoogde investering (bouw Carpartement) zou moeten plaatsvinden en de gevolgen hiervan voor TRE VI, voor de (hypothecaire zekerheid ten behoeve van de) obligatiehouders en de Stichting TRE Garantiegelden VI. B. TRE VI dient de bovengenoemde gegevens duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk aan haar obligatiehouders bekend te maken en/of op haar website te publiceren. C. TRE VI dient aan de AFM aan te tonen op welke wijze TRE VI de overtreding ongedaan heeft gemaakt.

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------12 van 17

De dwangsom bedraagt € 4.000 (zegge: vierduizend euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn dat TRE VI niet voldoet aan voornoemde last, met een maximum van € 80.000 (zegge: tachtigduizend euro). De AFM heeft bij de beoordeling van de hoogte van de dwangsom en het maximum te verbeuren bedrag rekening gehouden met de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de oplegging van de last onder dwangsom. De dwangsom is na het verstrijken van de bedoelde termijn onmiddellijk opeisbaar door de AFM. Het maken van bezwaar schorst de werking van de beschikking niet. De AFM zal de eventuele kosten van aanmaning tot betaling van de verbeurde dwangsommen en van de eventuele wettelijke rente voor rekening van TRE VI doen komen. Publicatie op grond van artikel 3.4, vijfde lid, juncto artikel 2.23, eerste en tweede lid, Whc De parlementaire geschiedenis bij de Whc geeft aan dat de Whc de volgende doelen dient: meer vertrouwen van consumenten, geïnformeerde en efficiënte keuzes van consumenten, minder concurrentievervalsing en een betere werking van de markt bescherming van consumenten. Naar het oordeel van de AFM dient openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom deze doelstellingen. Het belang van TRE VI, met betrekking tot een eventuele (reputatie)schade, kan in dit verband niet tot een andere uitkomst leiden. Derhalve maakt de AFM ingevolge artikel 3.4, vijfde lid, juncto artikel 2.23, eerste en tweede lid, Whc het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste lid, juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW openbaar twee weken nadat deze op de in artikel 3:41 Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Twee weken na de bekendmaking van de last onder dwangsom, op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze, zal de openbaarmaking plaatsvinden door: a. publicatie van het besluit tot oplegging van de last op de website van de AFM; en b. publicatie van de kern van het besluit door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meerdere landelijke dagbladen. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of advertentie zal worden opgenomen, is de volgende: “AFM legt last onder dwangsom op aan TRE Investments VI B.V. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op [datum] een last onder dwangsom opgelegd aan TRE Investments VI B.V. (TRE VI). De last onder dwangsom kan oplopen van € 4.000 tot een maximum van € 80.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat TRE VI niet aan de opgelegde last voldoet. Om te voldoen aan de last moet TRE VI haar obligatiehouders, voor zover het consumenten betreft in de zin van het Burgerlijk Wetboek, essentiële informatie verstrekken over het volgende: • •

Inzicht in het totaal aan ingelegde gelden; Inzicht in de financiële transacties uitgevoerd met de ingelegde gelden;

Ons kenmerk Pagina

•

JZ-----------------------13 van 17

Inzicht in de financiële en juridische gevolgen van het conflict met de gemeente Alkmaar inzake het afnemen van de grond ten behoeve van de beoogde investering en de gevolgen hiervan voor TRE VI, voor de (hypothecaire zekerheid ten behoeve van de) obligatiehouders en de Stichting TRE Garantiegelden VI.

De AFM acht deze informatie voor de obligatiehouders van belang zodat zij een besluit kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders en een besluit over het door TRE VI te ontwikkelen noodplan. Door het niet verstrekken van deze informatie verricht TRE VI een handelspraktijk die oneerlijk is als bedoeld in artikel 6:193b van het Burgerlijk Wetboek. Met deze informatie kunnen de beleggers zich een oordeel vormen over de financiële en juridische positie van TRE VI en daarmee over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen. Het volledige besluit is te vinden op www.afm.nl. Bij vragen of klachten kunt u contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten van de AFM: 0900-5400 540 (0,05 euro per minuut). De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.” De volledige tekst van het besluit wordt gepubliceerd met uitzondering van vertrouwelijke informatie.

5. Rechtsgangverwijzing Iedere belanghebbende kan tegen deze beschikking bezwaar aantekenen door binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift in te dienen bij de AFM, t.a.v. Juridische Zaken, Postbus 11723, 1001 GS, Amsterdam.

Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten

Was getekend te Amsterdam

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------14 van 17

Bijlage - Wettelijk kader Wet handhaving consumentenbescherming (“Whc”) Artikel 1.1 Whc luidt, voor zover relevant: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. consument:natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf; […] e. financiële dienst of activiteit: 1°. een financiële dienst als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en het aanbieden van effecten aan het publiek of het doen toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht; 2°. het in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, dan wel het als tussenpersoon werkzaamheden verrichten in de zin van artikel 4:3, eerste lid, van laatstgenoemde wet; […] Artikel 2.10 luidt: 1. Op het opleggen van een last onder dwangsom krachtens deze paragraaf zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. […] Artikel 2.23 1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt. 2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen. 3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Artikel 3.2 Whc luidt: 1. De bij besluit van de Stichting Autoriteit Financiële Markten aangewezen personen zijn belast met het toezicht op de naleving van: a. de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en c van de bijlage bij deze wet, voor welke zij als bevoegde autoriteit is aangewezen, en b. de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet. Van dat besluit wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------15 van 17

2. De artikelen 2.4, tweede lid, en 2.10 zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 3.4 Whc luidt: […] 4. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden: a. […]; b. een last onder dwangsom opleggen. 5. Met betrekking tot de toepassing van het derde en vierde lid zijn de artikelen 2.7, tweede lid, 2.8, 2.9, tweede lid, 2.10, eerste lid, 2.11 tot en met 2.24 en 4.3, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel 8.8 Whc luidt: Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht. Bijlage bij de Whc […] Onderdeel d luidt: […] Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad («Richtlijn oneerlijke handelspraktijken») (PbEU 2005, L 149)

artikel 8.8 van deze wet, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit

Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) Artikel 4:8, eerste lid, Awb luidt: Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. Artikel 5:13 Awb luidt: Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Artikel 5:16 Awb luidt:

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------16 van 17

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen. Artikel 5:20, eerste lid, Awb luidt: Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Relevante bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) Artikel 6:193a, eerste lid, BW luidt, voor zover relevant: […] d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product,ongeacht of de consument overgaat tot handelen; […] Artikel 6:193b BW luidt: 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i. 4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk. Artikel 6:193d BW luidt: 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Ons kenmerk Pagina

JZ-----------------------17 van 17

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen