Bijlage 2 – Openbare versie ----------------------, advocaat
AANGETEKEND MBVO
Openbare versie International Card Services B.V. t.a.v. de directie --------------------------------------------------------
Datum
Ons kenmerk Pagina
Betreft
JZ-----------------------1 van 16 Oplegging bestuurlijke boete aan International Card Services B.V.
Geachte directie, Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt. 1. Inleiding De AFM heeft besloten aan International Card Services B.V. (ICS) een bestuurlijke boete van € 72.000,- op te leggen wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo). Dit besluit is gebaseerd op het feit dat ICS in de periode van 1 november 2008 tot 7 april 2009 bij de acceptatie van consumptief krediet beoordelingscriteria hanteerde die onvoldoende gericht waren op het voorkomen van overkreditering. Het onderhavige besluit is als volgt opgebouwd. Allereerst beschrijft de AFM in paragraaf 2 de feiten die tot het besluit aanleiding geven. In paragraaf 3 wordt een beoordeling van de feiten gegeven. Paragraaf 4 bevat het besluit. Tot slot volgt in paragraaf 5 de rechtsgangverwijzing. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in bijlage 1 bij deze brief. De openbare versie van het besluit treft u aan in bijlage 2.
2. Feiten In 2006 heeft de AFM een marktbreed onderzoek gedaan naar verantwoorde consumptieve kredietverstrekking. De bevindingen van dit onderzoek heeft de AFM op 12 januari 2007 in haar (generieke) rapport “Verantwoorde
Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Kenmerk van deze brief: JZ-----------------------
Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon 020 - 797 20 00 • Fax 020 - 797 38 00 • www.afm.nl
JZ-----------------------2 van 16
Ons kenmerk Pagina
kredietverstrekking 2006” gepubliceerd. Dit rapport heeft, in overleg met de representatieve organisaties uit de branche, geleid tot nieuwe aangescherpte gedragscodes 1. Per brief van 10 juni 2008, met kenmerk TT1B-----------------------, heeft de AFM ICS geïnformeerd over de nieuwe aangescherpte gedragscodes van de NVB, de VFN en de NTO. De AFM heeft in deze brief aangegeven dat zij de nieuwe normen in de gedragscodes ziet als een minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering en dat zij deze norm, mede gelet op het belang van een gelijk speelveld, strikt zal gaan handhaven. Deze brief is per abuis ongetekend verzonden. Op 4 juli 2008 is de brief van 10 juni 2008 nogmaals verzonden, met ondertekening. Op 24 oktober 2008 is de AFM een branchebreed onderzoek gestart naar de naleving van de nieuwe aangescherpte normen. Als eerste stap in dit onderzoek heeft de AFM aan alle in Nederland als actief geregistreerd zijnde aanbieders van consumptief krediet een enquête toegestuurd, waarin de belangrijkste criteria werden opgevraagd die de aanbieders ten grondslag leggen aan de beoordeling van kredietaanvragen. De enquête, met kenmerk TGFO------------------------, is op 24 oktober 2008 aan ICS toegestuurd. Op 14 november 2008 heeft de AFM de door ICS ingevulde enquête consumptief krediet ontvangen. Hierin staat dat ICS zowel de VFN gedragscode volgt als een eigen invulling van de open norm hanteert. Verder geeft ICS aan dat per 1 juli 2008 de volgende basisnormen worden gehanteerd:
Categorie
Basisnorm
Alleenstaanden zonder kinderen
€ 703,-
Alleenstaanden met kinderen
€ 820,- + € 50,- per kind
Gehuwden of samenwonenden met of zonder kinderen
€ 1010,- + € 50,- per kind
Daarnaast geeft ICS in genoemde enquête bij vraag 10 en 11 aan per 1 juli 2008 de volgende inkomensafhankelijkheid te hanteren: Categorie / Inkomen in €
< € 1999
< € 2999
< € 4999
< € 99999999
Alleenstaanden
€ 703
€ 800
€ 950
Alleenstaande ouders 2
€ 820
€ 920
€ 1070
Gehuwden/samenwonenden Gehuwden/samenwonenden met kinderen
3
€ 1010
€ 1250
€ 1500
€ 1010
€ 1250
€ 1500
De VFN norm schrijft de volgende basis- 4 & inkomensafhankelijke 5 normbedragen voor: 1
Gedragscodes van de Nederlandse Vereniging van Banken (‘NVB’), de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland
(‘VFN’) en de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie (‘NTO’). 2
plus € 50,- per kind.
3
plus € 50,- per kind.
4
Per 1 juli 2008.
Ons kenmerk Pagina
Categorie
JZ-----------------------3 van 16
Basisnorm (excl
Basisnorm (incl
vak.geld en toeslagen)
vak.geld en toeslagen)
Alleenstaanden
€ 703,-
€ 792,-
Alleenstaande ouders
€ 870,-
€ 1.283,-
Gehuwden/samenwonenden
€ 1.010,-
€ 1.200,-
Gehuwden/samenwonenden met kinderen 6
€ 1.115,-
€ 1.619,-
Inkomensafhankelijkheid 15% van het netto inkomen, na aftrek van de normwoonlast (€ 203,-) en de basisnorm. 7
Voorbeeld berekening inkomensafhankelijke norm Het bedrag voor levensonderhoud bij een ongehuwde ouder met één kind en een netto inkomen onder de € 1999,per maand wordt door ICS bepaald op € 870,- (€ 820,- + € 50,-). De basisnorm in deze situatie bedraagt weliswaar € 870,- (exclusief toelagen en vakantiegeld), maar de door ICS gehanteerde staffel om de leefnorm te bepalen komt niet overeen met de leefnorm zoals die door de VFN is voorgeschreven. In bovengenoemd voorbeeld zou boven op de basisnorm van € 870,- nog een inkomensafhankelijke component moeten worden meegenomen, namelijk 15% van [€ 1999 – € 870 (basisnorm) – € 203 (basishuur)]. Deze zou bij een netto inkomen tot € 1999,- uiterlijk € 138,90 bedragen. De leefnorm in dit voorbeeld zou dan op € 1008,90 uitkomen – in plaats van de door ICS gehanteerde € 870,-. De inhoud van de enquête is aanleiding geweest om bij ICS de door haar op dat moment gehanteerde acceptatiecriteria op te vragen. Per brief van 17 december 2008, met kenmerk TGFO----------------------, heeft de AFM ICS een aanvullend informatieverzoek doen toekomen waarin werd gevraagd om alle criteria en informatie ter toelichting van de criteria die ICS ter voorkoming van overkreditering hanteert bij de beoordeling van kredietaanvragen 8. Op 8 januari 2009 heeft de AFM een werkinstructie ‘Acceptatie Doorlopend Krediet ICS’ (versie 2.0, versiedatum 24-06-2008) en een werkinstructie ‘Gespreid Betalen ICS’ (versie 4.0, versiedatum 25-11-2008) van ICS ontvangen. De door ICS in haar enquête gepresenteerde staffel inzake de inkomensafhankelijkheid is niet vastgelegd in de ontvangen werkinstructies. Per brief van 2 april 2009, met kenmerk TGFO-----------------------, heeft de AFM ICS een voornemen tot het geven van een aanwijzing gestuurd. Hierin wordt ICS in kennis gesteld van het oordeel van de AFM dat de door ICS gehanteerde acceptatiecriteria onvoldoende gericht zijn op het voorkomen van overkreditering.
5
Per 1 oktober 2008.
6
In te voeren per 1 januari 2009.
7
Vanaf inkomens van € 3000,- geldt tenminste de leennorm van inkomens van € 3000,- inclusief toeslagen.
8
Als bedoeld in artikel 115, eerste lid, Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (‘BGfo’).
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------4 van 16
Per brief van 22 april 2009 heeft ICS op het voornemen gereageerd. ICS geeft aan dat de inkomensafhankelijkheid niet tijdig is ingevoerd vanwege een menselijke fout. ICS zegt deze alsnog per 7 april 2009 ingevoerd te hebben, alsmede maatregelen te hebben genomen bij de cliënten waaraan, als gevolg van deze fout, mogelijk meer krediet is verstrekt dan verantwoord was. Op 18 mei 2009 verwoordt ICS in een aanvullende reactie wat de resultaten zijn van haar interne onderzoek naar de aard en omvang van de overtreding. Hierbij geeft ICS aan welke maatregelen zij hebben genomen om de schade te beperken. Op 25 mei 2009 volgt nog per e-mail een bericht dat de genoemde cijfers in de reactie van 18 mei 2009 op een aantal punten afwijken en worden deze cijfers alsnog door ICS gecorrigeerd. Per brief van 27 mei 2009, met kenmerk TGFO---------------------, heeft de AFM aan ICS bericht dat zij, gelet op de zienswijze van ICS van 22 april 2009, 18 mei 2009 en 25 mei 2009, afziet van het geven van een aanwijzing. Tevens deelt de AFM in deze brief mede dat zij voor de reeds begane overtreding van artikel 115 BGfo onderzoekt of een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, en dat – mocht dat onderzoek daadwerkelijk resulteren in een voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete – ICS daarover separaat zal worden bericht. Per brief van 26 juni 2009, met kenmerk JZ----------------------, heeft de AFM haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan ICS gestuurd, wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, BGfo. Het onderzoeksrapport d.d. 19 juni 2009 van de Toezichtgroep Financiële Ondernemingen van de AFM, met kenmerk TGFO----------------------, is hieraan bijgevoegd. Per e-mail van 3 juli 2009 heeft ICS aan de AFM kenbaar gemaakt dat het balanstotaal van ICS circa -------------euro bedraagt en dat daarmee draagkrachtfactor 3 op ICS van toepassing is. Per brief van 9 juli 2009 heeft ICS haar schriftelijke zienswijze op het voornemen tot boeteoplegging kenbaar gemaakt.
3. Beoordeling feiten Overtreding artikel 115 BGfo Een aanbieder van krediet legt, ter voorkoming van overkreditering, de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag en past deze criteria toe. Voor de letterlijke tekst van artikel 115 BGfo wordt verwezen naar het wettelijk kader in bijlage 1. In de toelichting van artikel 115 BGfo staat vermeld dat het acceptatiebeleid van de aanbieder van krediet er op gericht moet zijn overkreditering van de consument te voorkomen. Het bepaalde in artikel 115 BGfo is aldus een uitwerking van artikel 4:34 Wft. De overtreding van ICS vond plaats tussen 1 oktober 2008, datum van inwerkingtreding van de inkomensafhankelijke norm (de 15% norm), en 7 april 2009, datum waarop ICS alsnog haar beoordelingscriteria heeft aangepast aan deze 15% norm. Aangezien artikel 115 BGfo eerst op 1 november 2008 zelfstandig beboetbaar is gesteld gaat de AFM hierna uit van de periode 1 november 2008 tot 7 april 2009.
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------5 van 16
Uit de door ICS ingevulde enquête van 14 november 2008 en de werkinstructies ‘Acceptatie Doorlopend Krediet’ en ‘Gespreid Betalen’ blijkt dat de acceptatiecriteria van ICS tussen 1 november 2008 en 7 april 2009 in een aantal gevallen hebben geleid tot een lagere leefnorm dan minimaal verantwoord is om overkreditering te voorkomen. Het gevolg is dat ICS een te hoge beschikbare leencapaciteit heeft gehanteerd bij haar beoordelingen. Een en ander is in een aantal grafieken weergegeven; verwezen wordt naar bijlage 2 van het onderzoeksrapport van 19 juni 2009. ICS kon hierdoor – gelet op artikel 4:34 Wft – onvoldoende beoordelen of, met het oog op het voorkomen van overkreditering, het aangaan van de kredietovereenkomst verantwoord was. Dit kon leiden tot daadwerkelijke overkreditering. Daarnaast is er, naar het oordeel van de AFM, sprake van recidive, aangezien de acceptatiecriteria van ICS ook in 2006 niet voldeden aan het destijds geldende artikel 61, eerste lid, Besluit financiële dienstverlening 9. Dit blijkt tevens uit het onderzoeksrapport van de AFM van 9 mei 2007 ten aanzien van het onderzoek “Verantwoorde kredietverstrekking 2006” bij ICS. Dit onderzoek heeft geleid tot een normoverdragend gesprek 10 met de directie van ICS. De AFM heeft zowel tijdens dit gesprek als schriftelijk 11 aangekondigd bij een herhaalde overtreding door ICS een zwaardere sanctie aan ICS op te leggen. Beoordeling schriftelijke zienswijze ICS Naar aanleiding van het voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete heeft ICS in haar schriftelijke zienswijze het volgende aangevoerd: 1. Artikel 115 BGfo biedt geen grondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan ICS aangezien dit artikel slechts bepaalt dat er beoordelingscriteria moeten zijn ter voorkoming van overkreditering en dat deze criteria toegepast moeten worden. ICS voldoet hieraan. Artikel 115 BGfo bevat geen voorschriften ten aanzien van de inhoud van de toegepaste criteria. ICS is daarom van mening dat de AFM de inhoud van de criteria die ICS hanteert slechts kan toetsen aan artikel 4:34, eerste lid, Wft. 2. ICS is van mening dat de AFM een onjuiste toets hanteert door te toetsen of ICS volledig voldoet aan de VFN gedragscode, aangezien ICS niet aangesloten is bij een brancheorganisatie en dus een eigen invulling aan de open norm kan geven, mits deze minimaal dezelfde bescherming biedt tegen overkreditering als de normen in de VFN gedragscode. De AFM had de door ICS toegepaste combinatie van de VFN gedragscode en de eigen invulling van de open norm moeten toetsen aan de open norm van artikel 4:34 Wft, respectievelijk artikel 115 BGfo. Daarnaast had de AFM moeten toetsen of de door ICS toegepaste combinatie van de VFN gedragscode en de eigen invulling van de open norm ten minste dezelfde bescherming tegen overkreditering hanteert als de VFN gedragscode. 3. ICS heeft een tabel opgesteld waaruit blijkt dat in totaal 1,2% van de door ICS verstrekte kredieten buiten de VFN norm valt. ICS heeft met betrekking tot deze 1,2% met de betreffende klanten afspraken gemaakt over terugbetaling van het verstrekte krediet. 4. De door ICS toegepaste normen bieden een betere bescherming aan klanten dan de VFN norm. Bij de beoordeling van kredietaanvragen werd door ICS veelal uitgegaan van de bruto hypotheeklasten in plaats van de netto hypotheeklasten. Ook werd bij het oversluiten van oude leningen de lasten van deze oude leningen vaak nog meegenomen in de lastenberekening. Als gevolg van deze twee factoren was de 9
Bij het van kracht worden van de Wft is dit artikel onverkort opgenomen als artikel 115, eerste lid, BGfo. Op 21 juni 2007. 11 Op 3 juli 2007 (met kenmerk TGFO4A-----------------------). 10
Ons kenmerk Pagina
5.
6.
7.
8.
JZ-----------------------6 van 16
maximaal te hanteren afloscapaciteit voor de betreffende klanten lager, en werd de facto een strengere norm dan de VFN norm gehanteerd. Er is geen sprake van recidive, zoals de AFM in haar onderzoeksrapport beweert. ICS is van mening dat de kwestie die in 2006 speelde zodanig anders van karakter was dat deze twee zaken niet vergeleken kunnen worden. Naar aanleiding van het normoverdragend gesprek op 21 juni 2007 heeft ICS haar acceptatiecriteria aangepast en op aandringen van de AFM de VFN norm als uitgangspunt genomen. De onderhavige kwestie ziet op het niet tijdig implementeren van een (deel)wijziging in de door ICS toegepaste normen (de 15%-norm). Naar de mening van ICS is dit een op zichzelf staand ongelukkig incident dat een gevolg is van een menselijke fout en dat geen verband houdt met opmerkingen uit eerdere toezichtbezoeken van de AFM. ICS was zich niet bewust van het feit dat de AFM van mening was dat de 15%-norm al per 1 oktober 2008 gehanteerd diende te worden en dat ICS volgens de AFM werkte met onjuiste normbedragen. Als ICS begin november 2008 bij het invullen van de enquête op de hoogte was geweest van het standpunt van de AFM dat de 15% norm per 1 oktober 2008 ingevoerd had moeten worden, dan had ICS uiteraard op dat moment actie ondernomen ten aanzien van de door haar toegepaste normen. De voorgenomen boete is naar de mening van ICS onevenredig hoog om de volgende redenen: - Het niet tijdig invoeren van de 15%-norm betrof een eenmalige menselijke fout. Inmiddels heeft ICS een en ander rechtgezet en zijn maatregelen genomen om vergelijkbare kwesties in de toekomst te voorkomen. - ICS had de aanpassing naar de 15%-norm al uitgewerkt in tabellen en deze waren beschikbaar om in productie genomen te worden. Ook waren de systemen van ICS al aangepast. Nagelaten is de opdracht te geven om de 15%-norm ook toe te gaan passen en de nieuwe tabellen in gebruik te nemen. - ICS heeft de 15%-norm zeer snel en voortvarend ingevoerd nadat was gebleken van de 'menselijke fout'. - Er is geen risico te duchten dat klanten van ICS en / of het publiek zullen worden misleid, omdat de 15%-norm reeds per 7 april 2009 wordt toegepast door ICS en kredietaanvragen van klanten uit het eerste kwartaal van 2009 opnieuw tegen het licht zijn gehouden. - Er is geen schade voor klanten, mede omdat ICS strengere normen hanteerde dan de VFN norm. Hierdoor is de niet-tijdige toepassing van de 15%-norm voldoende gecompenseerd. - ICS heeft altijd blijk gegeven van een coöperatieve en oplossingsgerichte houding ten aanzien van de AFM, ICS heeft in alle openheid gecommuniceerd met de AFM en ICS heeft alle nodige medewerking verleend aan het onderzoek van de AFM. Publicatie van de boete zou in strijd komen met het toezichtsdoel van de Wft. Het doel van de publicatie is in dit geval om het publiek te waarschuwen. ICS meent dat dit in onderhavig geval niet nodig is. Voor zover er al sprake was van verstrekking van krediet buiten de VFN-norm, is dit inmiddels niet meer het geval. Nu een boete opleggen zou uitsluitend een afschrikkend of bestraffend karakter hebben. De wetgever heeft expliciet vastgelegd dat boetes niet om een dergelijke reden mogen worden opgelegd. Bovendien staat de openbaarmaking van een dergelijk besluit niet in verhouding tot de relatief geringe ernst van het nalaten van ICS de 15%-norm tijdig in te voeren. Voorts is ICS van mening dat een eventuele boete slechts na rechtens onaantastbaar worden openbaargemaakt dient te worden, en niet ook na bekendmaking van de boete. Zoals hierboven uiteengezet is ICS van mening dat de grondslag voor een
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------7 van 16
eventuele boete voor ICS artikel 4:34 lid 1 Wft dient te zijn. Artikel 1:97 lid 1 Wft biedt geen grondslag voor het publiceren van een boete op grond van een overtreding van artikel 4:34 Wft na bekendmaking. 9. ICS heeft verder nog op 14 punten opmerkingen met betrekking tot het onderzoeksrapport van 19 juni 2009. De AFM reageert puntsgewijs als volgt op de zienswijze van ICS. 1. Artikel 115 BGfo is sinds 1 november 2008 zelfstandig beboetbaar. De AFM erkent dat ICS acceptatiecriteria heeft vastgelegd en deze ook toepast. Er is echter geconstateerd dat deze criteria onvoldoende waarborgen dat overkreditering voorkomen wordt en derhalve niet adequaat zijn ten aanzien van het voorkomen van overkreditering. Hierdoor is ICS in overtreding van artikel 115 BGfo. Niet van belang is of het gehanteerde beleid ook daadwerkelijk heeft geleid tot overkreditering. 2. Tijdens het normoverdragend gesprek op 21 juni 2007 is het voltallige management van ICS te kennen gegeven dat de acceptatiecriteria van 2006 niet voldeden. ICS heeft tijdens dit gesprek bevestigd dat per 1 april 2007 de VFN norm strikt wordt gehanteerd. Voorts heeft de AFM aangegeven dat de op dat moment geldende VFN norm onvoldoende gericht was op het voorkomen van overkreditering. Hierdoor zou de VFN norm in de nabije toekomst aangepast worden. ICS heeft eveneens toegezegd zich te conformeren aan de nieuwe VFN norm, ongeacht het feit dat ICS geen lid is van deze brancheorganisatie. Ondanks het gegeven dat ICS heeft toegezegd de nieuwe VFN norm te zullen toepassen heeft de AFM geconstateerd, aan de hand van de door ICS ingevulde enquête en de door haar overlegde werkinstructies, dat dit niet het geval is. De AFM heeft de door ICS geleverde gegevens getoetst aan de nieuwe VFN norm zoals deze per 1 oktober 2008 geldt. In haar brief van 10 juni 2008 heeft de AFM expliciet aangegeven dat kredietaanbieders die niet aangesloten zijn bij een brancheorganisatie, zoals de VFN, eigen normen mogen hanteren mits deze normen minimaal dezelfde zichtbare bescherming bieden tegen overkreditering als de normen genoemd in de VFN gedragscode. Door de inkomensafhankelijke norm niet tijdig te implementeren op 1 oktober 2008, maar pas op 7 april 2009, nadat de AFM bij ICS hieromtrent een gebrek had geconstateerd, concludeert de AFM dat ICS niet gelijkwaardige normen heeft gehanteerd, die minimaal dezelfde zichtbare bescherming bieden als de normen genoemd in de VFN gedragscode. 3. Zoals onder 1. opgemerkt acht de AFM het niet relevant of het door ICS gehanteerde beleid ook daadwerkelijk geleid heeft tot overkreditering. Dat er enkel 1,2% van de door ICS verstrekte kredieten buiten de VFN norm vallen doet niet af aan het feit dat de acceptatiecriteria zoals door ICS toegepast in de periode van 1 oktober 2008 tot 7 april 2009 onvoldoende gericht waren op het voorkomen van overkreditering. 4. Relevant inzake dit punt is of ICS acceptatiecriteria heeft opgesteld die voldoende gericht zijn op het voorkomen van overkreditering. Uit de grafieken van het onderzoeksrapport – zie bijlage 2 van het rapport – blijkt dat slechts in enkele gevallen sprake is van een strengere norm dan de minimale VFN norm; in alle overige gevallen is sprake van een lagere norm dan de minimale VFN norm. Uit de werkinstructies van ICS blijkt voorts dat medewerkers bij acceptatie van kredieten uit moeten gaan van de netto hypotheeklasten en niet de bruto hypotheeklasten, zoals door ICS in haar zienswijze wordt beweerd. 12
12
Blz. 9 van de werkinstructie ‘Acceptatie Doorlopend Krediet’.
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------8 van 16
5. De AFM deelt de mening van ICS, dat er geen sprake zou zijn van recidive, niet. De acceptatiecriteria van ICS, zoals bedoeld in het destijds geldende artikel 61, eerste lid, Bfd 13 en het huidige artikel 115 BGfo voldeden zowel in 2006 als in de periode van 1 oktober 2008 tot 7 april 2009 niet aan de minimale VFN normen. Dit blijkt zowel uit het onderzoeksrapport van 9 mei 2007 als uit het onderzoeksrapport van 19 juni 2009. ICS heeft zelf aangegeven in het normoverdragend gesprek van 21 juni 2007 dat zij de VFN normen per 1 april 2007 strikt hanteert. Voorts heeft zij ook toegezegd de nieuwe VFN normen na te zullen leven. Als de AFM vervolgens constateert dat de inkomensafhankelijke norm niet tijdig doorgevoerd is in de acceptatiecriteria van ICS kan de AFM enkel concluderen dat deze acceptatiecriteria niet voldoen aan de minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering en derhalve strijdig zijn met het in artikel 115 BGfo bepaalde. De AFM heeft destijds zowel mondeling in het normoverdragende gesprek 14, als schriftelijk 15 aangekondigd dat bij een herhaalde overtreding door ICS een zwaardere sanctie aan ICS zal worden opgelegd. 6. De AFM acht de communicatie omtrent de invoeringsdatum van 1 oktober 2008 helder. Zoals aangegeven in de brief van 10 juni 2008 heeft de AFM kredietaanbieders reeds per brief van 5 maart 2007 16 geïnformeerd dat de normen inkomensafhankelijk moeten worden geïmplementeerd. Ook in de brief van 14 januari 2008 heeft de AFM ICS gewezen op de recente ontwikkelingen omtrent de VFN norm. Voorts heeft de VFN de nieuwe gedragscode, met de aangepaste normen, op 5 juni 2008 gepubliceerd. Hierin was de inkomensafhankelijke 15%-norm reeds opgenomen. In de brief van 10 juni 2008 is tevens het volgende door de AFM aangegeven: “Als naleving van de gedragscode op genoemde data niet volledig kan worden gehaald, dienen er adequate maatregelen te zijn genomen die minimaal een vergelijkbare bescherming bieden tegen overkreditering”. Niet is gebleken dat ICS adequate maatregelen heeft getroffen die minimaal een vergelijkbare waarborg boden tegen overkreditering. 7. Ten aanzien van een eventuele matiging van de boete verwijst de AFM naar het kopje Matiging boete. 8. Ten aanzien van de publicatie van de boete verwijst de AFM naar het kopje Beslissing tot openbaarmaking van de boete. 9. De AFM heeft de punten die ICS opgemerkt heeft bij het onderzoeksrapport bestudeerd en meegenomen in haar beoordeling omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete. Een aantal punten zijn terecht door ICS opgemerkt. Tevens heeft ICS een aantal cijfers en gegevens gewijzigd. Deze opmerkingen en aanpassingen tasten, naar de mening van de AFM, echter niet dusdanig de grondslag voor het opleggen van een bestuurlijke boete aan dat hier van afgezien zou dienen te worden. Matiging boete ICS heeft in haar schriftelijke zienswijze aangevoerd dat zij de boete onevenredig hoog acht ten opzichte van de vermeende overtreding. Ter onderbouwing heeft zij een aantal punten aangevoerd. Verwezen wordt naar punt 7 van de zienswijze. Ten aanzien hiervan overweegt de AFM als volgt: - De betreffende maatregelen zijn door ICS eerst getroffen nadat de AFM ICS een voornemen tot het geven van een aanwijzing had verzonden. ICS heeft derhalve niet uit eigener beweging haar overtreding gestaakt. 13
Bij het van kracht worden van de Wft is dit artikel onverkort opgenomen als artikel 115, eerste lid, Bgfo. Op 21 juni 2007. 15 Op 3 juli 2007 (met kenmerk TGFO4A-----------------------). 16 Met kenmerk TGFO4B-----------------------. 14
Ons kenmerk Pagina
-
-
-
JZ-----------------------9 van 16
Het nalaten om tijdig opdracht te geven tot het invoeren van de 15% norm komt voor eigen rekening en risico van ICS. De AFM ziet hierin geen aanleiding om over te gaan tot matiging van de boete. ICS had de 15% norm per 1 oktober 2008 moeten invoeren, niet per 7 april 2009. De voortvarendheid waarmee ICS in april 2009 alsnog de norm geïmplementeerd heeft acht de AFM hierin niet relevant. Niet van belang is of het gehanteerde beleid ook daadwerkelijk geleid heeft tot overkreditering. Een kredietaanbieder dient criteria vast te leggen en toe te passen die voldoende gericht zijn op het voorkomen van overkreditering. Ook hier is niet van belang of het gehanteerde beleid ook daadwerkelijk geleid heeft tot overkreditering. Een kredietaanbieder dient criteria vast te leggen en toe te passen die voldoende gericht zijn op het voorkomen van overkreditering. De AFM deelt het standpunt van ICS dat zij medewerking heeft verleend aan het onderzoek, maar acht dit geen zwaarwegende grond om over te gaan tot matiging van de boete.
De AFM ziet op grond van het bovenstaande geen aanleiding tot matiging van de boete.
4. Besluit Op grond van het vorenstaande besluit de AFM om uit hoofde van artikel 1:80 Wft aan ICS een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 115, eerste lid, BGfo in de periode van 1 november 2008 tot 7 april 2009. Het bedrag van deze bestuurlijke boete wordt vastgesteld met inachtneming van artikel 1:80 Wft juncto artikel 1:81 Wft juncto de artikelen 2 en 3 van het Besluit boetes Wft. In artikel 3 van het Besluit boetes Wft is bepaald dat het bedrag van de boete voor overtreding van artikel 115, eerste lid, BGfo € 24.000,- bedraagt. In artikel 6 van het Besluit boetes Wft is bepaald dat de hoogte van de boete mede afhankelijk is van de draagkracht van diegene aan wie de boete wordt opgelegd. Ingevolge artikel 6, tweede lid, Besluit boetes Wft wordt de hoogte van de boete vastgesteld door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3 Besluit boetes Wft, te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 toepasselijke draagkrachtfactor (l tot 5). Deze factor is voor wat betreft ICS als kredietinstelling afhankelijk van het balanstotaal. ICS heeft in haar e-mail van 3 juli 2009 aan de AFM kenbaar gemaakt dat het balanstotaal van ICS circa ------------- euro bedraagt. Hieruit volgt dat, op grond van artikel 7 Besluit boetes Wft, draagkrachtfactor 3 op ICS toepasbaar is. De in de wet voorziene hoogte van de op te leggen boete, bij toepassing van draagkrachtfactor 3, bedraagt € 72.000,-. Het bedrag van de bestuurlijke boete ad € 72.000,- voor de geconstateerde overtreding dient onder vermelding van “bestuurlijke boete International Card Services B.V., dossiernummer -----, factuurnummer --------------” te worden betaald aan de AFM door overschrijving op bankrekeningnummer -------------------- van -----------------------------te ---------------. Ingevolge artikel 1:85, eerste lid, Wft dient de boete te worden betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van deze beschikking. De beschikking treedt op grond van artikel 3:40 juncto 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht in werking op de dag van toezending daarvan. Ingevolge artikel 1:85, tweede lid, Wft wordt door het aantekenen van bezwaar of beroep tegen de beschikking de verplichting tot betaling van de boete geschorst. De schorsing geldt totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Indien
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------10 van 16
de boete niet wordt betaald binnen zes weken na de inwerkingtreding van deze beschikking is wettelijke rente verschuldigd. Deze wordt berekend vanaf de dag na het verstrijken van laatstgenoemde termijn. Beslissing tot openbaarmaking van de boete Artikel 1:98 Wft verplicht de AFM ertoe om een besluit tot het opleggen van een boete te openbaren nadat deze in rechte onaantastbaar is geworden. Daarenboven verplicht artikel 1:97, eerste lid, Wft om dit besluit tot oplegging van een boete ook openbaar te maken nadat dit aan ICS is toegezonden. Op grond van het bepaalde in artikel 1:97, tweede lid, Wft geschiedt openbaarmaking van het besluit niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. ICS heeft een aantal punten aangevoerd met betrekking tot publicatie van de boete. Verwezen wordt naar punt 8 van de zienswijze. Ten aanzien hiervan oordeelt de AFM als volgt. De AFM kan slechts van openbaarmaking afzien indien op grond van artikel 1:98, respectievelijk 1:97, lid 4, Wft, openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Van dat laatste is naar het oordeel van de AFM geen sprake, zodat niet van openbaarmaking kan worden afgezien. De AFM meent dat de stellingen van ICS niet ingaan op de vraag of openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. De AFM is voorts van oordeel dat wanneer openbaarmaking van het besluit niet in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, de door ICS gestelde omstandigheden er niet toe leiden dat publicatie geen rechtsplicht meer zou zijn. De openbaarmaking van de boete zal plaatsvinden door publicatie van het onderhavige besluit op de website van de AFM en door middel van een persbericht. De tekst van het besluit - geschoond van vertrouwelijke, concurrentie- en privacygevoelige informatie - zoals die op de website van de AFM zal worden gepubliceerd, treft u aan in bijlage 2 bij dit besluit. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of advertentie zal worden opgenomen, is de volgende: “AFM legt bestuurlijke boete op aan International Card Services B.V. voor overtreding artikel 115 BGfo De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op [datum] een bestuurlijke boete van € 72.000,- opgelegd aan International Card Services B.V. (ICS). De bestuurlijke boete is opgelegd omdat ICS in de periode van 1 november 2008 tot 7 april 2009 bij de acceptatie van consumptief kredietaanvragen beoordelingscriteria hanteerde die onvoldoende gericht waren op het voorkomen van overkreditering. Naar het oordeel van de AFM heeft ICS daarmee artikel 115, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen overtreden. Dit artikel verplicht een aanbieder van krediet om, ter voorkoming van overkreditering, criteria vast te leggen die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------11 van 16
een consument, en om die criteria toe te passen bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Het acceptatiebeleid van een aanbieder van krediet moet erop gericht zijn overkreditering van de consument te voorkomen. De AFM ziet, in het geval van consumptief kredietaanvragen, de gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen Nederland (VFN) als een minimale invulling van de open normen ter voorkoming van overkreditering. Per 1 oktober 2008 is bepaald dat de normen inkomensafhankelijk dienen te zijn. ICS heeft nagelaten haar acceptatiecriteria tijdig hieraan aan te passen. Door de inkomensafhankelijke norm niet tijdig te implementeren op 1 oktober 2008, maar pas op 7 april 2009, nadat de AFM ICS hierop had gewezen, heeft ICS niet gelijkwaardige normen gehanteerd, die minimaal dezelfde zichtbare bescherming bieden als de normen genoemd in de VFN gedragscode. Het besluit van de AFM kan door belanghebbende(n) ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. Het volledige besluit kunt u hiernaast downloaden in Pdf-formaat. Bij vragen of klachten kunt u contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten van de AFM: 0900-5400 540 (0,05 euro per minuut). De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.” Let op: de AFM kan, al naargelang de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen. Indien ICS een verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gedaan verzoeken wij ICS dit per ommegaande aan de AFM per e-mail (
[email protected]) door te geven. Bij gebreke daarvan zal de AFM de boete openbaar maken op de wijze als bovengenoemd. Tevens vraagt de AFM ICS om de voorlopige voorziening per fax aan de AFM toe te sturen (faxnummer 020-797 ---------).
5. Rechtsgangverwijzing Ten aanzien van het boetebesluit Iedere belanghebbende kan tegen deze beschikking bezwaar aantekenen door binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift in te dienen bij de AFM, t.a.v. Juridische Zaken, Postbus 11723, 1001 GS, Amsterdam. Ten aanzien van de openbaarmaking van het boetebesluit Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb, wordt op grond van het bepaalde in artikel 1:97, derde lid, Wft de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
Ons kenmerk Pagina
Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten
Was getekend, te Amsterdam
JZ-----------------------12 van 16
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------13 van 16
Bijlage 1 – Wettelijk kader Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) In artikel 115 BGfo is bepaald: 1. Ter voorkoming van overkreditering legt een aanbieder van krediet de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag. 2. Het eerste lid is niet van toepassing op aanbieders van krediet als bedoeld in artikel 113, tweede lid. Staatsblad 2006, nr 520 (toelichting op artikel 115 BGfo): Dit artikel is gebaseerd op artikel 4:34, derde lid, van de wet en komt in de plaats van de artikelen 61 van het Bfd en 26f, eerste en derde lid, Vrijstellingsregeling Wfd. Artikel 115 vereist dat een aanbieder van krediet het acceptatiebeleid vastlegt en deze criteria toepast bij de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument. Het acceptatiebeleid van de aanbieder van krediet moet erop gericht zijn overkreditering van de consument te voorkomen. Deze verplichting sluit niet uit dat in het acceptatiebeleid criteria kunnen worden opgenomen, bijvoorbeeld met betrekking tot zekerheid- of garantstelling die, anders dan op grond van het inkomen van de consument, overkreditering voorkomen. Voor de uitzondering in het tweede lid wordt verwezen naar de toelichting op artikel 113, tweede lid. Ook hier geldt dat de uitzondering niet geldt voor overeenkomsten waarbij de te verpanden effecten dezelfde zijn als de met het krediet te financieren effecten. Wft In artikel 1:80 Wft is bepaald: 1. De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen en de prospectusverordening alsmede terzake van overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht. 2. De bestuurlijke boete komt toe aan de toezichthouder die de boete heeft opgelegd. 3. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid. In artikel 1:81 Wft is bepaald: 1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000 bedraagt. 2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. 3. De toezichthouder kan het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------14 van 16
In artikel 1:97 Wft is bepaald: 1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van: a.
een verbodsbepaling uit deze wet of ingevolge artikel 1:58, tweede lid, 1:58a, tweede lid, 1:58b, tweede lid, 1:58c, derde lid, 1:59, tweede lid, 1:67, eerste lid, 1:77, eerste lid, derde volzin, 4:4, eerste lid, of 4:4a; b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of c. artikel 4:19, 4:20, 4:22, 4:23, 4:24, 4:42 of 4:87. 2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. 3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. 4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege. In artikel 1:98 Wft is bepaald: Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. In artikel 4:34 Wft is bepaald: 1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is. 2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid. Besluit boetes Wft In artikel 2 Besluit boetes Wft is bepaald:
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------15 van 16
Voor de tariefnummers, behorend bij de in artikel 3, 4 en 5 genoemde overtredingen, zijn de boetebedragen als volgt vastgesteld: Tariefnummer 1 2 3 4 5
Boete € 600 € 1.000 € 6.000 € 24.000 € 96.000
In artikel 3 Besluit boetes Wft is bepaald: Overtreding van een voorschrift, gesteld in een hierna genoemd artikel van de Wet op het financieel toezicht of in een hierna genoemd artikel van een op die wet gebaseerde algemene maatregel van bestuur, is als volgt beboetbaar: Wet op het financieel toezicht
Tariefnummer
4:34, eerste en tweede lid
2
Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen
Tariefnummer
115, eerste lid
4
In artikel 6, leden 1 t/m 4, Besluit boetes Wft is bepaald: 1. Indien een boete wordt opgelegd aan een persoon die behoort tot een van de hierna genoemde categorieën, is de hoogte van de boete mede afhankelijk van diens draagkracht: a. financiële ondernemingen; (…)
2. De draagkracht komt in de hoogte van de boete tot uiting door het boetebedrag, zoals bepaald op grond van artikel 3, 4 en 5, te vermenigvuldigen met de op grond van artikel 7 toepasselijke draagkrachtfactor. 3. Indien de toezichthouder niet beschikt over de voor de bepaling van de draagkracht noodzakelijke gegevens, verzoekt hij degene aan wie de boete zal worden opgelegd deze gegevens binnen een door hem te stellen redelijke termijn te verstrekken. 4. Indien de betrokkene de in het derde lid bedoelde gegevens niet binnen de in dat lid bedoelde termijn verstrekt, is bij de vaststelling van de hoogte van de boete de draagkrachtfactor vijf van toepassing.
In artikel 7 Besluit boetes Wft is bepaald: De in artikel 6, tweede lid, bedoelde draagkrachtfactoren zijn: (…) c. draagkrachtfactor drie:
Ons kenmerk Pagina
JZ-----------------------16 van 16
1°. beleggingsondernemingen, beheerders, beleggingsinstellingen en bewaarders met een eigen vermogen van ten minste € 5.000.000 maar minder dan € 50.000.000; 2°. Kredietinstellingen en clearinginstellingen met een balanstotaal van ten minste € 500.000.000 maar minder dan € 5.000.000.000; 3°. natura-uitvaartverzekeraars en schadeverzekeraars met een balanstotaal van ten minste € 25.000.000 maar minder dan € 125.000.000; 4°. levensverzekeraars met een balanstotaal van ten minste € 75.000.000 maar minder dan € 375.000.000; 5°. financiëledienstverleners, niet zijnde financiële ondernemingen als bedoeld onder 1° tot en met 4°, waarvan het aantal werknemers, gemeten naar voltijdsequivalent, dat zich rechtstreeks bezighoudt met financiële dienstverlening ten minste 25 maar minder dan 40 bedraagt; 6°. personen die in of vanuit Nederland bedrijfsmatig buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben, danwel in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van deze activiteiten met een omzet van ten minste € 200.000, maar niet meer dan € 300.000; 7°. personen en vennootschappen, niet zijnde financiële ondernemingen als bedoeld onder 1° tot en met 6°, met een eigen vermogen van ten minste € 300.000 maar minder dan € 500.000.
