Overheidsopdrachten: hervorming van het systeem van de registratie en van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden van de aannemers
De registratie van de aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht beschermt de aanbestedende overheid niet langer tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de sociale of fiscale schulden van haar medecontractant. Voor de wetswijziging was het zo dat de opdrachtgever die voor werken een beroep deed op een niet-geregistreerd aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht, hoofdelijk aansprakelijk was voor de betaling van de sociale en fiscale schulden van zijn medecontractant. Om de aanbestedende overheid tegen deze hoofdelijke aansprakelijkheid te beschermen, werd in de wetgeving overheidsopdrachten een bepaling ingevoerd (artikel 90,§5 van het K.B. van 8 januari 1996) die de regelmatigheid van de offerte afhankelijk maakte van het feit dat de inschrijver, op het ogenblik van de gunning van de opdracht, voldeed aan de bepalingen van de registratiewetgeving en derhalve opdat een offerte als regelmatig kon worden beschouwd de inschrijver geregistreerd diende te zijn. Ingevolge een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen werd de wetgeving gewijzigd en biedt de registratie van de aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht de aanbestedende overheid geen bescherming meer tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid. In deze context mag het artikel 90,§5 van het K.B. van 8 januari 1996 ook niet meer worden geïnterpreteerd in die zin dat ze de registratie van de aannemer oplegt op het ogenblik van de gunning van de opdracht op straffe van onregelmatigheid van zijn offerte. Deze bepaling heeft in feite haar draagwijdte verloren. Vanzelfsprekend blijft het bestaan van sociale en fiscale schulden een uitsluitingsgrond bij overheidsopdrachten en is een onderzoek steeds mogelijk vanaf het stadium van de kwalitatieve selectie tot aan de gunning van de opdracht. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden vloeit voortaan niet meer voort uit het afsluiten van een overeenkomst met een niet-geregistreerd aannemer op het ogenblik van de gunning van de opdracht, maar wel uit het afsluiten van een overeenkomst met een aannemer, ongeacht of hij geregistreerd is of niet, die daadwerkelijke sociale of fiscale schulden heeft op het ogenblik van de gunning van de opdracht. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden vermeden, indien bij elke betaling aan de aannemer de aanbestedende overheid correct de inhoudingen en stortingen verricht als bedoeld in artikel 30 bis,§4 van de wet van 27 juni 1969 voor wat betreft de sociale schulden en in artikel 403 van het wetboek van inkomstenbelastingen 1992 voor wat betreft de fiscale schulden.
De term sociale schuld zoals opgenomen in de wetgeving overheidsopdrachten stemt niet volledig overeen met de term bedoeld in de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijkheid op sociaal vlak. In de wetgeving overheidsopdrachten bedoelt men met sociale schuld enkel de bedragen die verschuldigd zijn aan de RSZ, terwijl voor de hoofdelijke aansprakelijkheid de registratiewetgeving ook de bedragen die een werkgever aan een Fonds voor Bestaanszekerheid verschuldigd is, als zodanig aanmerkt. Zo ook bepaalt de wetgeving overheidsopdrachten dat de werkgever in orde is met de betaling van zijn sociale bijdragen indien hij aantoont dat hij een opeisbare schuldvordering bezit tegenover de overheid voor een bedrag dat, op 2500 Euro na, minstens gelijk is aan de achterstallige bedragen, terwijl de registratiewetgeving zo geen dergelijke bepaling bevat. Dit betekent dat een inschrijver in orde kan zijn met de betaling van zijn sociale bijdragen in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten en tegelijk niet in orde kan zijn ten aanzien van de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak. Dat wil zeggen dat een inschrijver, die in orde is met de betaling van zijn sociale bijdragen in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, niet kan worden uitgesloten van deelname aan de opdracht, maar dat, wanneer hij op het ogenblik van de gunning van de opdracht niet in orde is ten aanzien van de bepalingen over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak, de aanbestedende overheid toch hoofdelijk kan aansprakelijk gesteld worden voor de betaling van diens sociale schulden. De term fiscale schuld wordt niet omschreven in de wetgeving overheidsopdrachten. Maar uit bepalingen van het K.B. van 8 januari 1996 kan worden afgeleid dat zowel de schulden inzake de inkomstenbelastingen als deze inzake B.T.W. worden bedoeld. In de zin van de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op fiscaal vlak, zijn de fiscale schulden uitsluitend de schulden inzake inkomstenbelastingen en de met deze belastingen gelijkgestelde belastingen, de schulden inzake B.T.W. worden niet vermeld. De aanbestedende overheid kan aan deze hoofdelijke aansprakelijkheid ontsnappen indien zij, bij elke betaling aan de aannemer, de inhoudingen en stortingen doorvoert die worden opgelegd door het artikel 30 bis van de wet van 27 juni 1969 inzake de sociale zekerheid voor wat betreft de sociale schulden en deze opgelegd door de artikelen 402 en 403 van het wetboek inkomstenbelastingen 1992 voor wat betreft de fiscale schulden. Voor wat betreft de sociale schulden kon er in het verleden reeds een voor het publiek toegankelijke databank die door de RSZ werd aangelegd, worden geraadpleegd. Zo kan op elk ogenblik worden nagegaan of een inschrijver sociale schulden heeft in de zin van de bepalingen van de registratiewetgeving over de hoofdelijke aansprakelijkheid op sociaal vlak. Deze databank is vrij toegankelijk via de link www.socialsecurity.be/attest30bis-web/request.do. Om informatie over de toestand van een aannemer te bekomen, dient zijn identificatienummer bij de R.S.Z. of zijn ondernemingsnummer te worden ingevoerd.
Zowel op het ogenblik van de gunning van de opdracht, als bij elke betaling zal de aanbestedende overheid de voormelde databank raadplegen. De volgende situaties kunnen zich voordoen: Uit de databank blijkt dat de onderneming geen sociale schulden heeft: in dat geval moet de aanbestedende overheid geen inhoudingen doen; Uit de databank blijkt dat de onderneming sociale schulden heeft. In dat geval zijn er twee mogelijkheden: De factuur is lager dan 7.143 euro (exclusief B.T.W.): de aanbestedende overheid doet de inhouding van 35% van het factuurbedrag; De factuur bedraagt 7.143 euro (exclusief B.T.W.): de aanbestedende overheid verzoekt de onderneming een R.S.Z.-attest voor te leggen met het bedrag van de schuld. Het attest heeft een geldigheidsduur van 20 dagen vanaf de dag van de uitreiking ervan. Indien geen attest wordt voorgelegd binnen de wettelijke termijn van één maand of indien de onderneming erkent dat haar sociale schuld meer bedraagt dan 35% van het factuurbedrag, doet de aanbestedende overheid de inhouding van 35% van het factuurbedrag. Indien daarentegen uit het R.S.Z.-attest blijkt dat de sociale schuld minder bedraagt dan 35 % van het factuurbedrag, doet de aanbestedende overheid enkel een inhouding ten belope van het bedrag van de sociale schuld. Wanneer de aannemer in het licht van de bepalingen van de wetgeving betreffende de registratie van aannemers geen sociale schulden had op het ogenblik van de gunning van de opdracht, maar wel op het ogenblik van de betaling zal de aanbestedende overheid die bij de betaling de toestand van de aannemer niet verifieert overeenkomstig het voormelde en indien nodig niet de inhoudingen verricht en deze aan de R.S.Z. doorstuurt, niet worden getroffen door de hoofdelijke aansprakelijkheid, maar door een bijslag wegens het niet correct verrichten van de inhoudingen. Nuttige contactpunten bij de R.S.Z.: Attest overheidsopdrachten: 02/509.32.79 of 02/509.32.80 Inhoudingsplicht: 02/509.31.87 of 02/509.31.85 Toepassing van de sancties en van de hoofdelijke aansprakelijkheid: 02/509.91.25 of 02/509.91.29
Voor wat betreft de fiscale schulden Waar de verplichte fiscale inhouding werd opgeschort omdat er geen operationele databank was, is er nu sinds kort ook een operationele voor het publiek toegankelijke databank waarin kan worden nagegaan of een inschrijver fiscale schulden heeft als bedoeld in artikel 402 van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992. Ingevolge
deze operationalisering, is het nieuwe systeem inzake fiscale schulden van toepassing sinds 1 januari 2009. De bedoelde databank is vrij toegankelijk op de website van de FOD Financiën (http://minfin.fgov.be), via de rubrieken “My Minfin” en dan “U hebt open toegang tot”. (Op deze site is er trouwens ook een rechtstreekse link naar de databank van de R.S.Z. voor wat betreft de consultatie van de inhoudingsplicht bij de R.S.Z.) Hierbij dient het KBO-nummer van de onderneming te worden ingevoerd, alsook de veiligheidscode die bij elke raadpleging automatisch word gegenereerd. Via de knop “Attest tonen” kan een afdruk van het resultaat van de opzoeking worden gemaakt. De werkwijze is vergelijkbaar met die uiteengezet voor de sociale schulden. Zowel bij de gunning van de opdracht als bij elke betaling, zal de aanbestedende overheid de voormelde databank moeten raadplegen. De volgende situaties kunnen zich voordoen: Uit de databank blijkt dat de aannemer geen fiscale schulden heeft als bedoeld in de desbetreffende wetgeving (vermelding “inhoudingsplicht: neen”, als resultaat van de raadpleging): in dat geval moet de aanbestedende overheid geen inhoudingen doen; Uit de databank blijkt dat de aannemer fiscale schulden heeft ( vermelding “inhoudingsplicht: ja” als resultaat van de raadpleging). In dat geval zijn er twee mogelijkheden: Ofwel is de factuur lager dan 7.143 euro (exclusief B.T.W.): de aanbestedende overheid doet de inhouding van 15% van het factuurbedrag (exclusief B.T.W.) Ofwel bedraagt de factuur 7.143 euro (exclusief B.T.W.) of meer: de aanbestedende overheid verzoekt de aannemer een attest voor te leggen, dat door de bevoegde ontvanger wordt uitgereikt, met het bedrag van de schuld. Dit attest blijft 20 dagen geldig vanaf de dag van de uitreiking ervan. Indien de aannemer erkent dat zijn fiscale schuld meer bedraagt dan 15% van het factuurbedrag of indien zulks blijkt uit het overgelegde attest, doet de aanbestedende overheid de inhouding van 15% op het factuurbedrag. De aanbestedende overheid dient op dezelfde manier te handelen indien het attest niet binnen de wettelijke termijn van één maand is overgelegd. Indien daarentegen wordt vastgesteld dat de fiscale schuld minder bedraagt dan 15% van het factuurbedrag, doet de aanbestedende overheid een inhouding ten belope van het precieze bedrag van de fiscale schuld. Ook hier geldt, dat wanneer de aannemer in het licht van de bepalingen van de registratiewetgeving geen fiscale schulden had bij de gunning van de opdracht, maar wel op het ogenblik van de betaling, de aanbestedende overheid die bij de betaling de toestand van de aannemer niet verifieert overeenkomstig de voormelde modaliteiten en niet de eventueel vereiste inhoudingen heeft verricht die aan de FOD Financiën moeten worden doorgestort, niet hoofdelijk aansprakelijk zal worden gesteld, maar een administratieve boete zal moeten betalen wegens het niet correct verrichten van de inhoudingen.
Nuttig aanspreekpunt bij de FOD Financiën: Contactcenter van de FOD Financiën:02/572.57.57
